ENSAYOS SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN,

DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA COMO DERECHO

FUNDAMENTAL Y SOBRE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 84

Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición: Azul Rocío Ramírez, Claudia A. González P. y Karla B. Templos N.
Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas
 RUDOLF SMEND

Ensayos sobre la libertad

de expresión, de ciencia
y de cátedra
como derecho fundamental
y sobre el Tribunal
Constitucional Federal alemán

JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

Traducción y estudio preliminar

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2005
 Primera edición: 2005

DR. © 2005, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-2910-7
 CONTENIDO

Exordio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
DIEGO VALADÉS

ESTUDIO PRELIMINAR
RUDOLF SMEND: UN CONSTITUCIONALISTA
LÚCIDO EN LAS REPÚBLICAS
DE WEIMAR Y BONN

JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

I. Obra académica . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
II. Los derechos fundamentales como factores de in-
tegración material y como expresión de un sistema
de valores: la necesidad de su interpretación sui
generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
1. Breve exposición del pensamiento teórico-cons-
titucional de Smend: teoría de la integración . XIX
2. Los derechos fundamentales como medio de in-
tegración material y como orden de valores: su
interpretación específica . . . . . . . . . . . . XXIV
III. Repercusión de la teoría de Smend . . . . . . . . XXXIV
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIV
2. En la jurisprudencia constitucional alemana . XXXVII

VII
VIII CONTENIDO

3. Kelsen y el Tribunal Constitucional austriaco . XLII

4. Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVI
5. Forsthoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVIII
6. Observación final . . . . . . . . . . . . . . . L
IV. En especial: la construcción de Smend sobre la li-
bertad de expresión, de ciencia y de cátedra . . . LII
V. En especial: la jurisdicción constitucional en el
pensamiento de Rudolf Smend . . . . . . . . . . LIV
VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LVIII

ENSAYOS
RUDOLF SMEND

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁ-

TEDRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
II. Consideraciones previas sobre los derechos funda-
mentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
III. La libertad de expresión dentro de los límites de
las “leyes generales” . . . . . . . . . . . . . . . 12
IV. La libertad de ciencia y su enseñanza (libertad de
cátedra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN EN LA

LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE 1949 . . . . . . . . 47
Ensayos sobre la libertad de expresión, de
ciencia y de cátedra como derecho fundamen-
tal y sobre el Tribunal Constitucional Federal
alemán, editado por el Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de
imprimir el 7 de diciembre de 2005 en Koala
S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel
cultural 57 x 87 de 37 kilos para las páginas
interiores y cartulina couché de 162 kilos para
los forros; consta de 1,000 ejemplares.
 EXORDIO

Esta obra ha sido preparada, íntegramente, por el distinguido

constitucionalista Joaquín Brage Camazano. A él se debe la ini-
ciativa de agrupar los ensayos de Rudolf Smend en este volu-
men, y suya es también la cuidadosa traducción de los textos
del ilustre profesor alemán.
El volumen tiene una doble utilidad: permite acceder a algu-
nos trabajos de Smend, desconocidos en español, y ofrece al lec-
tor la posibilidad de familiarizarse con el pensamiento de uno de
los más descollantes tratadistas germanos del siglo XX, gracias al
enjundioso estudio preliminar realizado por el profesor Brage.
En México, la poderosa influencia del pensamiento de Hans
Kelsen opacó el interés por el estudio de la obra de Smend. Entre
ellos hubo profundas divergencias, que incluso se plasmaron en
un notable ensayo del profesor austriaco (El Estado como inte-
gración), publicado en 1930 para dar repuesta, casi inmediata, a
la obra de Smend aparecida en 1928 (Verfassung und Verfas-
sungsrecht, traducida al español como Constitución y derecho
constitucional, en 1985).
El profesor Brage es uno de los más prolíficos constituciona-
listas españoles de nuestro tiempo. Su obra es el resultado de una
extraordinaria vocación de investigador y de una excepcional
cultura jurídica. En México, además, nos hemos beneficiado de
su alta capacidad analítica, en especial por sus trabajos La acción
de inconstitucionalidad (1997, 2000), La acción abstracta de in-
constitucionalidad (2005), en los que examina con gran rigor
científico esas instituciones de derecho procesal constitucional, y
su documentado, original y lúcido ensayo Los límites a los dere-

IX
X EXORDIO

chos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mun-

dial y en el constitucionalismo histórico español (2005).
Conocedor profundo del derecho y de la teoría constitucional,
familiarizado ampliamente con la doctrina alemana, y muy parti-
cularmente con el pensamiento de Peter Häberle, con quien estu-
dió en Bayreuth, el profesor Brage nos ofrece aquí una versión
elegante y pulcra de Rudolf Smend, además de un estudio que or-
dena los problemas advertidos y las aportaciones formuladas por
ese notable jurista.
Los temas abordados, la libertad de expresión, de ciencia y de
cátedra, por otra parte, son cuestiones que cobran una especial re-
levancia cuando se debate acerca de los nuevos horizontes de la
investigación científica. Asuntos como la clonación terapéutica,
la eutanasia, la medicina genómica, y la bioseguridad, para sólo
señalar los ejemplos más conspicuos, plantean nuevos desafíos
para la regulación normativa, pero también representan la exi-
gencia de espacios de libertad que franqueen el paso a los nuevos
hallazgos que están transformando el conocimiento científico.
El derecho, lejos de significar una estructura refractaria que
entorpece las nuevas hazañas de la inteligencia, ofrece respuestas
constructivas que concilian los principios de libertad y seguri-
dad. Los ensayos que aquí aparecen, proveen claves importantes
para el debate, en la nueva sociedad del conocimiento.

Diego VALADÉS
 ESTUDIO PRELIMINAR
RUDOLF SMEND: UN CONSTITUCIONALISTA
LÚCIDO EN LAS REPÚBLICAS
DE WEIMAR Y BONN

JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

I. Obra académica . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
II. Los derechos fundamentales como factores de in-
tegración material y como expresión de un sistema
de valores: la necesidad de su interpretación sui
generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
1. Breve exposición del pensamiento teórico-cons-
titucional de Smend: teoría de la integración . XIX
2. Los derechos fundamentales como medio de in-
tegración material y como orden de valores: su
interpretación específica . . . . . . . . . . . . XXIV
III. Repercusión de la teoría de Smend . . . . . . . . XXXIV
1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIV
2. En la jurisprudencia constitucional alemana . XXXVII
3. Kelsen y el Tribunal Constitucional austriaco . XLII
4. Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVI
5. Forsthoff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVIII
6. Observación final . . . . . . . . . . . . . . . L
IV. En especial: la construcción de Smend sobre la li-
bertad de expresión, de ciencia y de cátedra . . . LII
V. En especial: la jurisdicción constitucional en el
pensamiento de Rudolf Smend . . . . . . . . . . LIV
VI. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LVIII
 ESTUDIO PRELIMINAR. RUDOLF SMEND:
UN CONSTITUCIONALISTA LÚCIDO
EN LAS REPÚBLICAS DE WEIMAR Y BONN

Joaquín BRAGE CAMAZANO

I. OBRA ACADÉMICA

Carl Friedrich Rudolf Smend, uno de los gigantes de la cultura

(De Vega) del siglo XX y uno de los principales juristas culti-
vadores del derecho público europeo de ese mismo siglo (espe-
cialmente, durante la República de Weimar), nació el 15 de
enero de 1882 en Basilea y murió en Gotinga (donde también
pasó su niñez) el 5 de julio de 1975, apenas unos meses antes
de que uno de sus más destacados discípulos, Konrad Hesse,
fuera designado magistrado del Tribunal Constitucional Federal
alemán. Smend, protestante evangélico practicante y piadoso,
pertenecía a una familia de teólogos (su padre, Rudolf Smend,
fue un afamado catedrático del Antiguo Testamento y lenguas
orientales) y juristas. El influjo de estos últimos es evidente.
Tampoco lo es mucho menos la “vena teológica”, lo cual no se-
ría tan extraño si fuera cierta la tesis schmittiana de que todos
los conceptos relevantes del derecho del Estado son conceptos
teológicos secularizados: sea como sea, en cualquiera de sus
trabajos se denota también esa cierta formación teológica, co-
mo se verá al leer los editados en este libro.
Discípulos directos suyos han sido, entre otros, Ehmke, Hen-
nis, Hesse o Scheuner (quien sucumbió al nazismo y escribió el
penoso y largo artículo “Die nationale Revolution. Eine staats-
rechtliche Untersuchung”, en Archiv des öffentlichen Rechts,

XI
XII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

1933-1934, legitimando aquel régimen de terror). Muchos más

son, obviamente, sus nietos académicos o los que se podrían ads-
cribir a su escuela.
Smend fue uno de los grandes juristas que, provenientes ya
de la época anterior, desarrollaron la parte central de su obra du-
rante la agitada República surgida en torno a la Constitución de
Weimar de 1919, aunque su doctrina iba a tener una influencia
sencillamente espectacular en la puesta en práctica e interpreta-
ción de la Ley Fundamental de Bonn de 1949 pero también en la
de otras Constituciones (aunque sea de manera inconsciente), co-
mo luego veremos, pues apenas ha sido advertido entre nosotros.
Su doctrina constitucionalista puede caracterizarse, desde una
perspectiva negativa, por ser antipositivista y, en cuanto a su expo-
sición, por su complejidad (y hasta oscuridad) y, desde un punto de
vista de su formulación positiva, por su carácter integracionista ar-
monizante. A ella nos referiremos en este estudio preliminar, cen-
trándonos en todo lo relativo a los derechos fundamentales y la
jurisdicción constitucional.
Antes de ello, permítasenos referirnos a la obra científica de
Smend, pues no es demasiado conocida. Nuestro autor se docto-
ró en 1904 en la Universidad de Gotinga, de la que llegaría a ser
el primer rector tras la Segunda Guerra Mundial, con una tesis
doctoral en la que llevaba a cabo una interesante comparación
de la Constitución prusiana de 1850 (Estado monárquico) y la
Constitución belga (soberanía popular). La tesis, defendida por
un Smend que contaba 22 años, fue publicada bajo el título El
texto constitucional prusiano en comparación con el belga (Die
Preussische Verfassungsurkunde im Vergleich mit dem Belgis-
chen, Gotinga, 1904), contando con una extensión de tan sólo 84
páginas (no hemos podido manejar este libro y es posible que só-
lo fuera una parte de la tesis). Pues bien, este pequeño libro mere-
ció una recensión del Kronjurist o jurista oficial de aquella época
y uno de los grandes iuspublicistas del siglo XIX: Paul Laband.
Paul Laband era uno de los principales representantes del positi-
vismo, al que combatiría el propio Smend con particular energía
 ESTUDIO PRELIMINAR XIII

y decisión durante la época de Weimar y en cuyas filas parece no

haber comulgado nunca en absoluto.
Sea como sea, Laband (gran cultivador de las recensiones,
pues en Alemania no era ni es raro que juristas de gran talla sigan
recensionando libros en su madurez, incluso de autores todavía
no conocidos) decidió hacer esa recensión y en ella comienza
destacando que Smend se enfrenta al tema “con fina inteligencia,
profundidad y sagacidad“ y, al final de la recensión, Laband dice
que el libro destaca no sólo por lo interesante de su contenido, si-
no que a ello se añade, además, “el modo ejemplar de la exposi-
ción”. Es también curioso que, en esa recensión, un jurista positi-
vista formalista como Laband reconoce que un precepto de dos
Constituciones de dos países distintos (Bélgica y Prusia, en con-
creto), aun siendo externamente idénticos, pueden tener, eviden-
temente, una significación jurídica y un efecto político diversos,
algo que nos parece que debió de recordar luego en Smend cuan-
do dijo aquello de que si dos Constituciones dicen lo mismo, no
es lo mismo, y que sorprende que era algo que reconocía ya hasta
un positivista tan formalista como Laband, aunque con un alcan-
ce diverso seguramente. Lo más importante, en cualquier caso,
no es la frase, sino que, efectivamente, a ese principio o premisa
respondía ya la tesis doctoral de Smend, que no era, como enton-
ces se estilaba, un puro comentario de preceptos similares o idén-
ticos en su redacción, sino que atendía al contexto político e his-
tórico de cada Constitución en particular, en un pionero análisis
iuscomparado de gran nivel.
El ejercicio de habilitación para catedrático de Smend versó
sobre el Tribunal Supremo del Imperio (1908), analizado con un
enfoque histórico-jurídico, y lo realizó bajo la dirección de otro
de los grandes críticos de Laband, Albert Hänel. En 1909 fue lla-
mado como profesor extraordinario a Greifswald. A continua-
ción, fue llamado a una cátedra en Tubinga (1911), luego en
Bonn de 1915 hasta 1922, en que lo sucedió Schmitt en su cátedra
y él pasó a ocupar la cátedra de Berlín. Pero en 1935, se le obligó
a dejar la cátedra de Berlín e irse “a provincias”, aceptando una
XIV JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

cátedra en Gotinga, al negarse a colaborar con el régimen nazi.

Durante el periodo que va de 1933 a 1945 Smend se dedicó al es-
tudio, primordialmente, de la historia del derecho, al menos en
cuanto a lo que sus publicaciones se refiere. Desde luego, no con-
tribuyó en absoluto, ni activa ni pasivamente, a la legitimación o
aceptación del nazismo, lo que ya es mucho en aquella época. Se
quedó en Gotinga hasta su muerte. También fue miembro del
consejo de la Iglesia evangélica de Alemania, como órgano su-
premo de esta Confesión (Korioth) y de 1944 a 1949 fue presiden-
te de la Academia de Ciencias de Gotinga. Incluso después de ser
emérito continuó con sus prestigiosísimos Seminarios de Derecho
Eclesiástico hasta 1965, y de derecho político y teoría constitucio-
nal hasta 1969, en los que se formaron grandes iuspublicistas de
otras generaciones sucesivas a la suya.
Llama la atención que la obra de Smend no es, en absoluto, vo-
luminosa ni abundante. Rudolf Smend escribió unos cuarenta tra-
bajos a lo largo de su dilatada existencia, ninguno realmente ex-
tenso, lo cual ciertamente es bastante poco, máxime teniendo
presente que sólo una parte de los mismos se dedicaron al dere-
cho constitucional. Sin embargo, su influjo ha sido enorme en
Alemania, pero también fuera de ella, y lo sigue siendo hasta hoy
en día, cuando no son pocos los iuspublicistas que se declaran se-
guidores de su pensamiento o su escuela, por más que nadie haya
logrado desarrollar la teoría de la integración a partir de donde
Smend la dejó; y su impacto, consciente o no, en la jurispru-
dencia constitucional de Alemania, pero también de otros países,
ha sido muy notable, mejor dicho, espectacular, como veremos.
Ello demuestra que, en la producción científica, si bien es preferi-
ble que la calidad y la cantidad vayan unidas en la mayor medida
posible, es realmente la primera la que importa si lo que se preten-
de es tener efectos que perduren mínimamente, aunque lógicamen-
te mentes tan preclaras como Smend surgen sólo muy de vez en
cuando.
La obra, sin duda, más importante de Smend, donde consagra
su teoría de la integración de forma definitiva, es Constitución y
 ESTUDIO PRELIMINAR XV

derecho constitucional, obra traducida al castellano junto a otros

trabajos de menor extensión aunque manteniendo aquel título pa-
ra el conjunto (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1985, traducción de José María Beneyto). En alemán, esta obra,
junto a casi todos sus trabajos más importantes en el ámbito del
derecho constitucional (no se incluyen su tesis doctoral y su ejer-
cicio de habilitación), están publicadas en Rudolf Smend, Staats-
rechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze.1
Pese a esas traducciones de parte de la obra más significativa
de Smend, lleva toda la razón García Roca cuando señalaba, y
hoy sus palabras mantienen toda su vigencia, que la preocupa-
ción por el pensamiento de Rudolf Smend es “minoritaria —casi
personal [de Pablo Lucas Verdú]— entre los quehaceres habitua-
les de los estudiosos españoles de derecho público”, y ello es pre-
dicable, hasta donde conocemos, de los iuspublicistas de Améri-
ca Latina. La excepción, pues, la sigue constituyendo el profesor
Lucas Verdú, quien es autor de dos trabajos relativos a Smend y
seguramente el mejor conocedor y meritorio divulgador de su
pensamiento entre nosotros: primero, El sentimiento constitu-
cional (aproximación al estudio del sentir constitucional como
modo de integración política),2 y luego, en La lucha contra el po-
sitivismo jurídico en la República de Weimar. La teoría constitu-
cional de Rudolf Smend.3 Además, también tradujo, junto a
Christian Förster, la obra de un discípulo chino de Smend durante
la época de Weimar: Dau Lin Hsü: Mutación de la Constitución.4
Pues bien, con esta traducción y este estudio preliminar quere-
mos también contribuir modestamente, con el apoyo entusiasta
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, a la difu-
sión del pensamiento de Rudolf Smend, en especial en América

1 Berlín, Duncker und Humblot, 1955-1968-1994.

2 Madrid, Tecnos, 1985.
3 Madrid, Tecnos, 1987.
4 IVAP, Oñati, 1998 (original alemán: Die Verfassungswandlung, Walter
de Gruyter, Berlín-Leipzig, col. “Beiträge zum ausländischen öffentlichen
Recht und Völkerrecht“, vol. 15, 1932).
XVI JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

Latina. Somos conscientes, desde luego, de que, como Lucas

Verdú ha destacado, para estudiar a autores como Smend es pre-
ciso “mucho tacto y comedimiento”, así como cautela, pues la
aproximación “a personalidades de tanto calado intelectual” exi-
ge “condiciones mínimas” y existe el riesgo de acabar ofreciendo
“una caricatura del original” que haga irreconocible el pensa-
miento de nuestro autor. Conscientes de este riesgo, máxime
cuando nos vamos a centrar en un aspecto específico del pensa-
miento de Smend y algo tan “difuso” como su influjo en la juris-
prudencia y realidad constitucionales, esperamos que el retrato
que aquí se ofrece, aun siendo acaso cuestionable en parte, sea
bastante fiel a la realidad y no sirva, en ningún caso, para deso-
rientar al lector que no se decida a sumergirse ya directamente en
la lectura de las ricas páginas de Smend aquí publicadas, saltán-
dose este estudio preliminar.
En este libro —publicado gracias a la gran sensibilidad jurídi-
co-cultural del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México y en especial de su director,
el doctor Valadés— se editan, por primera vez en castellano, dos
trabajos de Smend, con las debidas autorizaciones, lo que aquí
agradecemos. El primero de ellos versa sobre la libertad de expre-
sión, de ciencia y de cátedra (ponencia del 24 de marzo de 1927,
Múnich; publicada en 1928 en: Das Recht der freien Meinungsäu-
ßerung. Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung, “Ver-
handlungen der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staats-
rechtslehrer zu München am 24. und 25. März 1927”),5 es un
escrito apenas unos meses anterior a la gran obra de Smend, Cons-
titución y derecho constitucional, y en él se anticipan algunas de
sus tesis, al tiempo que se aplican las mismas in concreto a estos
específicos derechos fundamentales analizados, pero haciéndose
asimismo ciertas reflexiones de carácter general sobre todos los
derechos fundamentales de gran interés aún hoy en día.

5 Berlín-Leipzig, Walter de Gruyter, 1928, hay reedición de 1966.

 ESTUDIO PRELIMINAR XVII

Este trabajo, aquí editado por primera vez en español y que es

la publicación más amplia de Smend sobre los derechos funda-
mentales, fue una ponencia presentada al Congreso Anual de la
Asociación Alemana de Profesores de Derecho del Estado, con-
greso y asociación de enorme prestigio e incomparables por su al-
tísimo rigor, a cualquiera de sus homólogas europeas hasta el día
de hoy. Un trabajo presentado en una de esas reuniones es un pri-
vilegio para su autor y una garantía casi absoluta de calidad exce-
lente para los lectores. Se trata, además, de uno de los primeros
trabajos en que se elabora, conforme a una dogmática jurídico-
constitucional, este derecho fundamental, aparte de que la meto-
dología empleada es una de corte científico-espiritual como la
que Smend propugnaba con carácter general. Algunas de las tesis
defendidas por Smend en este bonito trabajo, en fin, han sido ex-
plícitamente asumidas por el Tribunal Constitucional y, sea co-
mo sea, es un trabajo de referencia para cualquiera que quiera
adentrarse en el estudio de estos derechos fundamentales.
El segundo trabajo recoge el texto de una conferencia pronun-
ciada por el autor el 26 de enero de 1962 (publicada originaria-
mente en 1963 y luego sucesivamente en varias ocasiones) con
motivo de la primera década de existencia del Tribunal Constitu-
cional Federal alemán: “Festvortrag zur Feier des zehnjährigen
Bestehens des Bundesverfassungsgerichts am 26. Januar 1962”,
en Das Bundesverfassungsgericht.6 En este trabajo, Smend lleva a
cabo un análisis en buena medida de alcance general sobre la juris-
dicción constitucional, por lo que su interés se mantiene intacto, lo
que lo prueba que Häberle lo incluyera, muchos años después, en
su obra Verfassungsgerichtsbarkeit en la que recopila algunas de
las contribuciones clásicas sobre la jurisdicción constitucional.7
Sea como sea, y aun reconociendo nuestro conocimiento re-
ciente y limitado de la obra de este gran jurista que fue Smend,

6 Müller, C. F. Karlsruhe, 1963, hay nueva edición ampliada de 1971.

7 Häberle, Peter (ed.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Wissenschafliche Buchge-
sellschaft, Darmstadt, 1976.
XVIII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

hay una apreciación subjetiva que nos llama la atención y que no

queremos dejar de hacer constar aquí, sin perjuicio de que cada
lector le atribuya el “valor” que le parezca. Veremos luego que la
teoría de la integración formulada por Smend en 1928 tuvo un
gran impacto en su época y lo siguió teniendo bajo la vigencia de
la Ley Fundamental de Bonn de 1949 hasta hoy mismo; sin em-
bargo, pese a ello, Smend no contestó nunca expresa y frontal-
mente a la obra de Kelsen dedicada a combatir las tesis smendia-
nas, pese a la dureza de sus términos, y no continuó el desarrollo
de su teoría nunca, aunque sí publicó un trabajo sobre la “disputa
metodológica”, que no fue política para él (“Die Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer und der Richtungsstreit”) en el
Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag.8
Y ni siquiera cuando da la conferencia a que acabamos de hacer
referencia, a principios de la década de los sesenta, en el Tribunal
Constitucional, pese al éxito absoluto que para entonces había al-
canzado su teoría (asumida por el Tribunal Constitucional y vir-
tualmente por toda la doctrina más importante, como veremos), ni
siquiera entonces, decíamos, enarbola Smend la bandera de su teo-
ría (defendiendo sus argumentos o exponiendo su asunción por el
Tribunal Constitucional), sino que, con modestia y sencillez poco
común en el mundo académico, ni siquiera menciona la palabra
“integración” y, desde luego, en modo alguno expone, con el legí-
timo orgullo que cabría esperar, sus logros y éxitos.
Sin embargo, no nos cabe duda de que esta absoluta falta de
ostentación engrandece, sobre todo con el paso del tiempo, a la fi-
gura de Smend, a quien con toda razón autores como Häberle
consideran un “gigante” del derecho público europeo a cuyos
hombros hemos de continuar encaramándonos cuantos cultiva-
mos esa rama del saber para poder ver a lo lejos. Y también otros
autores como Böckenförde, de escuela schmittiana, consideran
que Smend sigue siendo hasta hoy uno de los grandes arquitectos
del derecho constitucional. Y aun sin conocer bien la biografía de

8 Coordinado por Ehmke et al., Berlín, 1973.

 ESTUDIO PRELIMINAR XIX

Smend, nos arriesgamos a sugerir que la teoría de la integración

era un fiel reflejo de lo que todo parece apuntar que era la perso-
nalidad de su creador, un hombre integrador y armónico a quien
tocó vivir en una época políticamente agitada para su patria, pero
cuyo lúcido pensamiento trasciende a Weimar y a los tiempos
constitucionales convulsos, cuando quiera que se presenten en un
país, para encontrar una aplicación extraordinariamente impor-
tante también a la realidad constitucional de la emblemática Re-
pública surgida por virtud de la Ley Fundamental de Bonn.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FACTORES

DE INTEGRACIÓN MATERIAL Y COMO EXPRESIÓN
DE UN SISTEMA DE VALORES: LA NECESIDAD
DE SU INTERPRETACIÓN SUI GENERIS

1. Breve exposición del pensamiento teórico-constitucional

de Smend: teoría de la integración

Rudolf Smend nace a finales del siglo XIX y muere a media-

dos de la década de los setenta, como hemos visto, pero el nú-
cleo central de su obra iuspublicista lo produce durante la con-
vulsa época de la República de Weimar. En esta época de
democracia en crisis, los cerebros alemanes del derecho público
elaboraron unas doctrinas de una altura intelectual no superada y
de cuyos réditos aún viven y vivimos nosotros: Kelsen, Schmitt,
Smend, Heller, Anschütz, Preuss, Thoma, Triepel, Kaufmann
son iuspublicistas de esta época en la que se sucede en Alemania
la llamada “controversia de los métodos y la orien tación” (Met-
hoden- und Richtungsstreit) del llamado derecho político o del
Estado (Staatsrecht), denominación que indicaba no sólo el lu-
gar central que se otorgaba al Estado (hoy se utiliza también la de
Verfassungsrecht o derecho constitucional, aunque esta tiene cier-
ta connotación más de “izquierdas” y la otra más de “derechas”),
sino que, además, se consideraba que el Estado, a diferencia por
XX JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

ejemplo de Estados Unidos, precedía y daba su legitimación a la

Constitución, que sólo lo limitaba, pero no lo fundaba. En esa épo-
ca, durante los primeros años veinte, se suceden en Alemania los
intentos de golpe de Estado (incluyendo el Putsch de Hitler en
1923); y también es una época en que se suceden los gobiernos
inestables causados por un sistema de partidos muy fragmentado,
que además comienzan a gobernar por decreto.
En este contexto político, en que muchos alemanes veían tan
problemáticamente la democracia y el sistema parlamentario ale-
manes y que Schmitt describió con su particular agudeza, surgie-
ron los planteamientos teórico-constitucionales de estos grandes
cultivadores a que nos hemos referido (y a cuyas ideas se vuelve
la mirada irremediablemente en épocas de crisis), y ahí Smend
pretendió ofrecer, con sus teorías, una imagen de unidad y armo-
nía integradoras frente a la convulsión y el caos político que en-
tonces dominaba y frente a los planteamientos doctrinales radica-
les, lo cual en sí mismo es ya una muestra de lucidez.
Aquí surge también la gran obra de Smend, Constitución y de-
recho constitucional, así como su trabajo, publicado por primera
vez en castellano en este libro que presentamos, sobre la libertad
de expresión, de ciencia y de cátedra y en el que no sólo adelanta
y desarrolla una serie de ideas básicas sobre los derechos funda-
mentales, sino que aplica toda su teoría in concreto a estos dere-
chos fundamentales, por lo que este trabajo es un buen ejemplo
del nuevo tipo de interpretación que Smend propugna para los
derechos fundamentales y que es, a la postre, la hermenéutica que
hoy se ha impuesto en toda Europa y más allá, como luego vere-
mos. Pero antes de ello, vamos a referirnos a las tesis centrales
del pensamiento smendiano sobre los derechos fundamentales.
Smend ya se había enfrentado a la interpretación positivista li-
teral que predominaba en su época en su libro Ungeschriebenes
Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat (1916), en el
que, rompiendo con la rígida separación entre ser y deber ser de
la época, introdujo la conexión entre la realidad y el derecho esta-
bleciendo que esa realidad había de ser integrada en la interpreta-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXI

ción, lo que le llevaría a reconocer la existencia de un derecho

constitucional no escrito, especialmente el principio de lealtad
federal, al que, basándose en que era derecho constitucional no
escrito, dotó de fuerza normativa (y hasta hoy el Tribunal Consti-
tucional alemán así lo reconoce remitiéndose a la obra de Smend;
y también ha tenido esta doctrina su impacto, aunque sea “a cie-
gas”, sobre otras jurisdicciones constitucionales). La teoría de la
integración que Smend construye ya durante la República de
Weimar en su obra Constitución y derecho constitucional está en
línea de continuidad con esta otra a que acabamos de referirnos.
Como nos dice Korioth, Kelsen había fundamentado su Teoría
general del Estado (1925) en premisas epistemológicas neokan-
tianas y sobre esa base había sujetado todos los conceptos bási-
cos tradicionales del Estado y el derecho a un examen y revisión
radicales, y este era el estándar de rigor metodológico para los
debates sobre los fundamentos teóricos en la década de los veinte
y ningún concepto podría sobrevivir si no cumplía con ello.
“Smend aceptó el reto. En un esfuerzo de liberar a la teoría del
Estado y a la Constitución de su contexto positivista, Smend to-
mó como su base, en oposición metodológica a Kelsen, el método
fenomenológico de Theodor Litt y su filosofía hegeliana”. Para
él, el Estado no va a ser ya más una persona jurídica dotada de de-
rechos y obligaciones, sino una parte de una realidad espiritual
“integrada”, es decir, una realidad espiritual que resulta de la in-
teracción de procesos vitales individuales (Korioth), pero es una
“unidad de sentido”, no estática, sino caracterizada por un “pro-
ceso de actualización funcional, de reproducción”, “un continuo
proceso de laboriosa configuración social”, un “proceso de conti-
nua renovación y permanente reviviscencia”, el Estado vive de un
plebiscito que se renueva cada día (Renan). El Estado no se basa ya
en ningún contrato social, ficticio o real, consensuado en un mo-
mento dado, sino por virtud de un proceso como el descrito.
Y este proceso, núcleo sustancial, es lo que Smend denomina
“integración”, lo que había propuesto ya en 1923 en su trabajo
sobre “El poder político en el Estado constitucional y el proble-
XXII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

ma de la forma de Estado” y que se había generalizado relativa-

mente cuando escribe su obra Constitución y derecho constitu-
cional en 1928, en la que desarrolla esta idea a fondo, si bien él
mismo concibió esta exposición como un mero esbozo, aunque
nunca más la desarrollaría más allá de ciertos matices y precisio-
nes. Y la Constitución era para Smend el ordenamiento jurídico
de este proceso de integración, que ella canalizaba, estimulaba y
mantenía abierto, al tiempo que normativizaba los valores sobre
los que existía acuerdo entre los ciudadanos, especialmente los
derechos fundamentales (Korioth).
Pues bien, esta integración en que se basa la vida estatal puede
ser de tres tipos, si bien por lo general se dan combinadamente,
aunque un tipo de integración predomine sobre el otro:

a) La integración personal: aquí se refiere a los dirigentes polí-

ticos, que, a través de sus funciones objetivas (bien o mal resuel-
tas técnicamente), han de lograr cohesionar al grupo político que
les sostiene. Es el caso, sobre todo, del gabinete en el régimen
parlamentario, que ha elevado a esta forma de integración perso-
nal a una institución constitucional suprema que ha de crear y
mantener cohesionado no sólo a aquel sector de ciudadanos que
le da su apoyo, sino a la totalidad del pueblo, lo que, por su parte,
logra a través de formas específicas de integración funcional y en
conexión clara con la objetiva o material. Es también el caso del
monarca, la burocracia administrativa y judicial (aunque su labor
no es primariamente integradora cuando no son funcionarios po-
líticos) o el ejército.
b) La integración funcional o procesal: se trata de formas de
vida que tienden a crear un sentido colectivo, a producir una
síntesis social; que tienden, bien a que el contenido espiritual se
haga comunitario, bien a reforzar la vivencia comunitaria de la
vida social, dinamizando así tanto la vida de la comunidad co-
mo la del individuo. Esta integración puede encarnarse en pro-
cesos de orden sensible (marchas militares, manifestaciones
masivas), al menos en parte (cohesionamiento de los trabajado-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXIII

res). Aquí se incluirían las elecciones, las votaciones, las actua-

ciones parlamentarias, la formación de un gobierno, los refe-
renda, los procesos constitucionales, y, sobre todo, el poder (en
particular, los sistemas constitucionales que prevén la existen-
cia de luchas políticas integradoras), poder que siempre está ne-
cesitado de legitimidad (que determina su naturaleza: Max We-
ber), ya que detrás de él siempre hay otros valores y elementos
de los que depende, factores integradores que son justamente
los que fundamentan y siguen fundamentando la comunidad en
la que se va a ejercer el po der (contrato social, votaciones, prin-
cipio mayo ritario).
c) La integración material u objetiva: esta tercera forma de in-
tegración es la que nos interesa, pues se refiere a un conjunto de
valores que son vividos como comunes por la comunidad, se trata
de una socialidad de las vivencias sustantivas. El Estado, para
Smend, no es una suma de elementos disgregados, sino una uni-
dad individual, una totalidad que se halla determinada por la con-
creción de valores sustantivos en situaciones históricas determi-
nadas. Su eficacia integradora es particularmente eficaz en el
Estado contemporáneo, hasta el punto de serle extraña al individuo
su racionalidad, por lo que se hace preciso que esta integración se
manifieste de modo institucional a través de la representación de
los valores históricos que tienen vigencia actual en símbolos polí-
ticos tales como banderas, escudos, jefes de Estado (en especial,
los monarcas), las ceremonias políticas y las fiestas nacionales o
a través de acontecimientos políticos, como una batalla. También
serían factores de integración material el territorio, la historia, los
preámbulos, la forma política, el pabellón nacional, las compe-
tencias del Estado federal y los derechos fundamentales. Estos
integran a través de sus fórmulas como lo hacen a través de sus
símbolos los colores de la bandera o la forma del Estado.
XXIV JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

2. Los derechos fundamentales como medio de integración

material y como orden de valores:
su interpretación específica

Pues bien, los derechos fundamentales serían un elemento de

integración material de singular relevancia. Smend entiende que
el catálogo de los derechos fundamentales tiene varias facetas:

a) Por un lado, pretende regular una serie objetiva autónoma,

es decir, un sistema de valores, de bienes, un sistema cultural.
b) Por otro lado, se trata de un sistema nacional, es decir, el
sistema de todos los alemanes, el cual afirma el carácter nacional
de valores más generales y confiere con ello a los miembros de
ese Estado de distintas nacionalidades un estatus material único,
gracias al cual se convierten en un pueblo, con respecto a sí mis-
mos y frente a otros pueblos.
c) Además, en tercer lugar, este sistema cultural y de valores
que expresan los derechos fundamentales, “prescindiendo por
completo de su fundamento jurídico”, debe dar significado a la
vida del Estado instaurada por la Constitución. A través de su
contenido material, legitiman al Estado, aparte ya de su valor in-
tegrador.
d) Aquí también se incluyen “los valores de las minorías y los
compromisos”. Se refiere asimismo Smend ya a la “necesidad”,
pero también a la “dificultad” de un enfoque histórico-espiri-
tual del sistema cultural de valores en que la Constitución se ba-
sa cuando, con el correr del tiempo en la historia y la creciente
falta de homogeneidad espiritual y social del conjunto del pue-
blo, se pierde la convincente univocidad originaria precisamente
de los principios supremos y básicos de los derechos fundamen-
tales, por ejemplo: la libertad y la igualdad. Este planteamiento
es, en el fondo, el que ha llevado a Böckenförde (2001) a cues-
tionarse seriamente sobre si existe ya, como en los años cin-
cuenta, cuando se formula en la jurisprudencia constitucional,
una “imagen del hombre” de la Ley Fundamental (entiende este
 ESTUDIO PRELIMINAR XXV

autor que, al menos, ya no es esa imagen descrita en BVerfGE 4, 7,

15-16, pasaje jurisprudencial que luego citaremos). Ahora bien,
Smend advierte de que “también la democracia vive, no del relati-
vismo (en todo caso, fuera de Viena), sino de una unidad existen-
te, a través del derecho, en los valores materiales de la comunidad
popular”. Este es uno de los sentidos de los derechos fundamen-
tales también.

Smend rechaza enérgicamente la concepción tradicional pre-

dominante en su época de los derechos fundamentales como de-
rechos que no significaban, en último término, otra cosa distinta
que el principio de legalidad administrativa, pero también recha-
za la concepción mayoritaria de los mismos como derechos técni-
cos especiales, con la finalidad de salvar la contradicción de la te-
sis anterior:

...trata a los derechos fundamentales como una suma de refor-

mas de numerosas leyes del Imperio y de los Länder, [se] elimi-
na todo lo que es sólo “programa” o “credo” y [se] pretende
mostrar, como contenido positivo, lo que se ha transformado,
por medio de las normas de derechos fundamentales, en los par-
ticulares ámbitos jurídicos, en otra cosa.

Para Smend, sin embargo, los derechos fundamentales no son

derecho (especial) administrativo, ni derecho (especial) de poli-
cía, ni derecho (especial) privado, etcétera, “sino que forman par-
te del derecho constitucional”. Estos derechos “regulan sus obje-
tos específicos, no desde el punto de vista de las distintas ramas
del derecho técnico, sino desde el del derecho constitucional”.
Aunque estos derechos pueden tener también un sentido técnico,
no son derechos técnicos ni forman un sistema técnico y cerrado
como los sistemas que conforman el código civil o los códigos
procesales; no son una “legislación técnicamente incompleta de
reforma” de ciertos ámbitos del derecho especializado (derecho
administrativo, civil, mercantil, etcétera). Tienen, ciertamente, la
XXVI JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

exigencia de validez que es característica del derecho especial

técnico, pero su validez “es de otra naturaleza, y la tienen todos y
cada uno de ellos en la misma medida”. Son “norma que rige a la
Constitución, la legislación y la administración”. Son, pues, ver-
dadero derecho constitucional, ése es su rango y no otro.
La interpretación de los derechos fundamentales ha de ser,
pues, una específica, peculiar, sui generis: se hace precisa “una
interpretación distinta de su contenido material y una nueva ca-
racterización del sentido formal de su validez”. El pilar funda-
mental en que se ha de apoyar la interpretación de los derechos
fundamentales viene dado por el hecho de que éstos son expre-
sión de “un sistema de valores concreto, de un sistema cultural
que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitu-
ción”, implicando, al mismo tiempo, una voluntad de integración
material y la legitimación del orden positivo estatal y jurídico.
Su interpretación tiene que partir no sólo del tenor literal y del
significado originario, sino también de ese valor material de los
derechos fundamentales “en el conjunto del orden vital del pre-
sente y de la constelación jurídico-constitucional de valores“. Y
ello ha de llevar a tratar de evitar tres tipos de formalismo, como
Smend aplica a su tratamiento de los derechos a la libertad de ex-
presión, de ciencia y de cátedra en el trabajo aquí publicado:

a) En primer lugar, se prescinde del texto literal de estos pre-

ceptos que no tienen un sentido técnico en favor de una conside-
ración de su contenido material (véase, por ejemplo, su interpre-
tación sobre los colores de la bandera en el trabajo aquí publicado
en contraposición a la de Giese, o la de las “leyes generales”, et-
cétera).
b) En segundo lugar, no se investiga de manera formalista cuá-
les son los sujetos activos y pasivos del derecho, sino que para
ello se busca el sentido esencial del derecho fundamental de que
en cada caso se trate.
c) No se atiende sólo al sentido originario de un derecho fun-
damental, sino también a la relación en que se encuentra con la
 ESTUDIO PRELIMINAR XXVII

totalidad del orden vital actual y con los valores constitucionales

vigentes.
d) Por otro lado, con claro influjo de la doctrina social católica
(aun siendo él protestante), dice Smend que en la interpretación
de los derechos fundamentales es preciso atender a la “imagen
antropológica del hombre”, y para Smend esta imagen no es la
del bourgeois, el burgués o individuo egoísta, calculador y cica-
tero de la era capitalista, que es la que seguía la mayor parte de la
doctrina, sino otra distinta que ha de deducirse de la parte dedica-
da a los derechos fundamentales de la Constitución, que no es
una parte apolítica de la Constitución y esencia misma del Estado
de derecho (como para Schmitt): se trata de un individuo ligado
moralmente al Estado. La Constitución no es ni puede ser un me-
ro negocio jurídico de intereses creados, expresión del mejor o
peor negocio que han hecho los propietarios y los trabajadores, la
clase media y las mujeres, los funcionarios y los maestros, la Igle-
sia y los sindicatos, consolidando constitucionalmente su posición
para continuar, a partir de ahí, su lucha de unos con, o contra,
otros. Es igualmente preciso tener presente en su interpretación la:

...íntima conexión existente entre los derechos y deberes funda-

mentales y la primera parte, de tipo organizativo, de la Constitu-
ción: “el punto de partida y la significación de los derechos fun-
damentales recogidos por la Constitución del Reich es el de dotar
a los diferentes grupos sociales de libertades y de seguridades,
que son condiciones indispensables para el ejercicio real, y no só-
lo formal, de las libertades ciudadanas, dentro de una democracia
formal”.

Este criterio veremos luego que ha sido asumido esencialmen-

te por el Tribunal Constitucional en una de sus sentencias más re-
levantes y hoy es doctrina común y una de las columnas vertebra-
les de la jurisprudencia constitucional alemana (y una de las
mayores diferencias, a nuestro juicio, entre la concepción alema-
na, europea en gran medida, de los derechos fundamentales y la
norteamericana).
XXVIII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

e) En el trabajo aquí publicado sobre la libertad de expresión,

ciencia y cátedra (1928), Smend tuvo la oportunidad de concretar,
poco antes incluso de publicarse su obra Constitución y derecho
constitucional (donde formulaba su teoría de la integración), esta
teoría en unos derechos fundamentales particulares, pero en ese
trabajo también se observa claramente cuál es el tipo de interpre-
tación que exige su teoría, cómo se concreta esa interpretación
científico-espiritual a la luz de un sistema cultural de valores, po-
niendo además en relación a unos derechos con otros (son un
“sistema” cultural, aunque no un sistema cerrado: la libertad de
expresión se analiza poniéndola en relación con las de conciencia
y de pensamiento, con las de asociación y reunión) y estimando
el valor de cada derecho en el conjunto: la libertad de expresión
como aire moral vital del individuo; importancia del derecho para
la vida comunitaria y para la formación de una opinión pública;
conexión con la publicidad, con la vida social y los grupos, y con
los partidos políticos; carácter institucional de la libertad de expre-
sión y, en especial, de ciencia, como “expresión privilegiada”; in-
terpretación del concepto de “leyes generales”; la inserción en una
relación de especial sujeción no priva al sujeto de sus derechos
fundamentales sino que sólo los restringe en la medida en que el
fin de la relación de servicio concreta así lo justifique en cada ca-
so, con rechazo de las tesis de que el funcionario lo es siempre y
también fuera del servicio; el criterio decisivo del “interés” o “es-
fuerzo” por la verdad de quien se expresa o enseña, etcétera.
Hoy quizás no nos llame la atención este tipo de interpreta-
ción, pero era muy novedosa en su época (aparte de muy avanza-
da en sus particulares consecuencias, pero esto interesa menos in-
cluso), en unos tiempos en que se estilaba una interpretación
jurídico-positivista formalista, empobrecedoramente apegada a
la letra de la ley (que mata) y alejada de su espíritu (que vivifica)
y que reducía a la nada prácticamente el significado de los dere-
chos fundamentales. Y a esa interpretación científico-espiritual
propugnada por Smend va a estar luego, como veremos, el Tribu-
nal Constitucional alemán (y tras él, otros muchos de sus homó-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXIX

logos, en Europa o fuera de ella). Este tipo de interpretación con-

duce, además, a la consideración de la realidad constitucional
externa al derecho, esto es, al rescate por el derecho constitucio-
nal de las categorías de espacio y tiempo, adquiriendo dimensio-
nes concretas e históricas evidentes frente a la metafísica del posi-
tivismo (De Vega); lleva también al examen con relevancia
jurídica de los vínculos de unos derechos fundamentales con otros
en cuanto sistema unitario, y acaba irremisiblemente desembocan-
do en la ponderación, con la toma en consideración de variados
“puntos de vista”, incluso siendo consciente Smend de que:

Las relaciones de ponderación de este tipo pueden oscilar... Los

derechos fundamentales toman posición respecto de tal cuestión
de la constelación de valores que afectan a la vida pública y es
la tarea de la interpretación de los derechos fundamentales po-
ner de relieve estas cuestiones y su respuesta dada en los dere-
chos fundamentales o, como en los artículos 118 y 129, remitida
por los derechos fundamentales al juicio axiológico moral y cul-
tural de la época. Aquí estriban también las dificultades y las so-
luciones para el artículo 118, no en la jurisprudencia formal
conceptualmente vacía. Aquí está lo que realza a estos derechos
fundamentales por encima de las confirmaciones particulares
evidentes e insignificantes del principio de la [actuación de la]
administración conforme a la ley y lo que los transforma en ver-
daderos principios constitucionales.

En España o Alemania, y en tantos otros países, debido sobre

todo a la hermenéutica utilizada por sus tribunales constitucio-
nales y el gran influjo que ejercen, todos los juristas especializa-
dos con el derecho constitucional están, han de estar, familiari-
zados con este tipo de interpretación, que hoy no sorprende a
nadie, pero ni es así en todos los países, ni tampoco puede des-
conocerse que es una interpretación que sigue chocando al jurista
de a pie: al juez, al abogado, al letrado, al fiscal, que diariamente
interpretan las leyes concretas que constituyen su labor profesio-
nal cotidiana conforme a las reglas más o menos tradicionales de
XXX JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

la hermenéutica desde Savigny, que son los instrumentos básicos

y cotidianos de su oficio y que no es fácil combinar con los espe-
cíficos de la norma constitucional, cuya misma juridicidad a ve-
ces puede resultarles dudosa.
También sigue chocando, se reconozca o no, a los magistrados
de los tribunales supremos (como jueces de la legalidad ordinaria
que son, que basan su trabajo en la prioridad aplicativa de la ley
sobre la Constitución), y ahí encuentran su explicación, aunque
ello no se haya destacado hasta ahora, buena parte de los conflic-
tos, o “guerras” incluso, entre cortes supremas y constituciona-
les. Aunque, por supuesto, una cosa es que la interpretación de la
Constitución presente estas particularidades y otra bien distinta
que ello legitime toda interpretación llevada a cabo por un tribu-
nal constitucional, que puede ser acertada o no serlo, y siempre
será susceptible de crítica. Pero conviene dar a conocer estas par-
ticularidades no sólo a quienes han de aplicarlas en su trabajo co-
tidiano, sino también al resto de la comunidad jurídica, para que
no se rasguen las vestiduras ante cualquier interpretación juris-
diccional-constitucional que no se acomode estrictamente a los
cánones interpretativos tradicionales. Esto, al menos en España,
no sólo es una tarea totalmente pendiente (y mi experiencia prác-
tica del día a día así me lo demuestra), sino que es algo en lo que
ni siquiera parece haberse reparado, lo cual es totalmente más
grave, como se comprenderá. El episodio más reciente en España
ha venido ocasionado por la Sentencia del Tribunal Constitucional
63/2005, del 14 de marzo, en la que el Tribunal lleva a cabo una in-
terpretación de inspiración reconocidamente axiológica sobre la
prescripción penal: “es exigible una argumentación axiológica”,
conclusiones que no son “sostenible[s] desde un punto de vista
axiológico”, “canon de razonabilidad argumental axiológicamente
fundamentada”, “base valorativa” conforme “a los criterios que in-
forman nuestro ordenamiento constitucional”. Aunque se trataba
de un asunto de escasa repercusión y resonancia pública, la inter-
pretación reconocidamente axiológica del Tribunal Constitucio-
nal ha dado lugar a una dura reacción del Tribunal Supremo, y
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXI

constituye un buen ejemplo de cuanto venimos diciendo, algo so-

bre lo que convendría reflexionar, cuando menos.
f) También en ese trabajo se observa que Smend sigue, cuando
menos tendencialmente, lo que hoy podríamos llamar una “con-
cepción amplia” del ámbito normativo o de protección de los dere-
chos fundamentales, aunque ligada a una ponderación. Y así, de
manera muy avanzada, incluye dentro de la libertad de expresión a
las opiniones expresadas “a través de símbolos, insignias, estan-
dartes y similares” (el symbolic speech norteamericano), que
robustecen al derecho; y considera que lo importante en las liberta-
des de expresión, de ciencia o de cátedra no es la verdad de la ex-
presión sino el interés o esfuerzo de quien se expresa o enseña por
alcanzar la verdad; o, respecto de la libertad de ciencia y de cáte-
dra, en contra del criterio de muchos de delimitarla con exactitud,
dice Smend que “el carácter de una actividad como investigación o
enseñanza no está anudado a cualquier forma externa determinada.
Un dictamen, un discurso, una alocución de felicitación, un brin-
dis, pueden caer materialmente dentro del ámbito protegido, y un
libro científico o una lección universitaria pueden superar estos lí-
mites”; cualquier “intento serio” de averiguación o enseñanza de
la verdad quedaría, así, abarcado, algo que el Tribunal Constitu-
cional asumirá unos años más tarde en su literalidad.
g) Los contenidos sustantivos integradores (y entre ellos, los
derechos fundamentales), nos dice Smend, están tan en movimien-
to como el Estado mismo, y ello es así porque “no responden a una
situación de inmovilidad, sino a unos fines determinados y conti-
nuamente renovados que han de ser también continuamente actua-
lizados”; se caracterizan por su “apertura hacia el futuro”. Smend
reconoce la posibilidad de una interpretación de los derechos fun-
damentales y de la Constitución de carácter evolutivo, y así, res-
pecto de la libertad de ciencia y de cátedra, reconoce que “la
constelación de valores, el sentido de la intelectualidad que exige
la libertad, por un lado, y de los valores que se le contraponen,
por otro lado, y con ello también el sentido de la relación axioló-
XXXII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

gica existente entre ellos, cambian permanentemente”. Ello ven-

dría exigido por la vigencia permanente de la Constitución:

El derecho constitucional debe garantizar, en su calidad de sis-

tema integrativo, el cumplimiento de una tarea que está sujeta al
cambio, una labor que es necesario realizar siempre de forma
óptima. Los factores determinantes de las soluciones de esta ta-
rea cambian de acuerdo con las modificaciones circunstanciales
y temporales.

Es más, dice Smend que:

...este cambio puede tener lugar fuera del propio derecho cons-
titucional, siempre que se dé dentro del ámbito social de las
fuerzas espontáneas que presupone e incluso calcula, sin llegar
a regu lar, la Constitución, el llamado ámbito de las fuerzas
“extraconstitucionales”, en especial el de la dinámica de los parti-
dos políticos. El cambio puede afectar incluso a la misma Consti-
tución, en el sentido de llegar a modificar gradualmente la rela-
ción de rango y peso que se establece entre los distintos factores,
instituciones y normas constitucionales. Puede incluso introducir
un factor nuevo en la vida constitucional... En los dos primeros
casos se trata de “reformas constitucionales” en sentido propio,
que modifican el contenido de la Constitución en un sentido ma-
terial. Resulta evidente que estos cambios no están ligados a las
condiciones que exige para su creación el derecho consuetudina-
rio. Ello se debe al propio carácter de la Constitución, que regula
constantemente el sistema integrativo que responde a su orienta-
ción. Esta correspondencia representa el principio que determina,
no sólo la actividad del legislador, sino también la continua vali-
dez del derecho constitucional establecido.

Smend estaba abierto a la evolución de la Constitución, a su

cambio progresivo, y acaso poco perceptible, de significado y a
que la realidad (cambiante) tuviera incidencia sobre la Constitu-
ción y su contenido, sin necesidad de reformas constitucionales,
de manera muy fluida. Hay, incluso, en su teoría de la integración
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXIII

un cierto antinormativismo, pues afirma que la integración puede

producirse “por vías no exactamente constitucionales” si así lo
exige el espíritu de la Constitución, que no se centra en los deta-
lles, sino en la totalidad del Estado y del proceso de integración,
que no sólo permite sino que exige una tal interpretación constitu-
cional elástica, suplementaria, bien diversa de cualquier otro tipo
de interpretación jurídica.
A juicio de Korioth, éste es el aspecto más problemático de su
concepto de Constitución precisamente:

...dinamizar a la Constitución pone en peligro a su normativi-

dad. Smend subestimó la tarea de la Constitución de crear orden
a través del derecho. Para él, la estabilidad del derecho constitu-
cional, que asegura la predictibilidad, quedó en segundo plano
ante la elasticidad de un sistema constitucional constantemente
cambiante.

Es cierto que si se permitieran “vías no exactamente constitu-

cionales” se estaría superando la frontera de la interpretación
constitucional (Hesse), y ello no puede justificarlo la integración
en ningún caso, pero debe también decirse que Smend rectificó
aquí su teoría después de 1945, desprendiéndola de su orienta-
ción antinormativa y consideró la unidad del Estado como el re-
sultado de un proceso de actividad política consciente, de manera
que para él la Constitución puede contribuir al proceso de inte-
gración regulando el proceso político, asumiendo así su teoría de
la integración una idea funcional del Estado y de la Constitución
que estaba en congruencia con la tendencia fuertemente antiposi-
tivista después de 1945 en Alemania: de un lado, la teoría asoció
al Estado con el individuo y, con ello, debilitó la concepción tra-
dicional del Estado como una noción absoluta y abstracta (típica
del tradicional etatisme alemán), aunque, por otro lado, siguió
unida a una fijación fuerte al Estado como una categoría funda-
mental para la interpretación (Günther), pues sin un conocimien-
to fundado de lo que es el Estado no cabe un desarrollo satisfacto-
XXXIV JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

rio del derecho constitucional, aunque en cualquier caso para

Smend (sólo) hay tanto Estado como el que constituya la Consti-
tución. Ya en su teoría de la integración decía que “An die Stelle
eines Denkens vom Staat her trat gewissermaßen ein Denken von
der Verfassung her”, esto es, que su teoría no era un pensamiento
desde el Estado sino, más bien, desde la Constitución.
Y sea como sea, Smend anticipó con sus trabajos que la Cons-
titución tenía que ser, como dice en un trabajo aquí publicado,
“vida que fluye, que se renueva constantemente” (1927-1928);
pero no menos cierta es otra frase célebre de Smend: “Das
Grundgesetz ist Anregung und Schranke”. La Ley Fundamental
es estímulo, pero también límite. Y, en fin, por acabar con otra
frase igualmente conocida de Smend, “das Grundgesetz gilt, wie
das BVerfG es auslegt”, esto es, la Constitución está vigente tal y
como el Tribunal Constitucional la interpreta, frase que recuerda,
por otra parte, a aquella otra del juez Hughes de que vivimos bajo
una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen
que es.

III. REPERCUSIÓN DE LA TEORÍA DE SMEND

1. Introducción

La teoría de Smend sobre la integración, y en particular su

concep ción de los derechos fundamentales, se enfren taba radi-
calmente al positivimo imperante en esa época, pero si compar-
tía con las tesis de Schmitt, Heller o Kaufmann esta faceta nega-
tiva, en lo que tenía de formulación positiva de una doctrina se
apartaba de cualquiera de ellas, y especialmente de la concepción
schmittiana “amigo-enemigo”, a la que contraponía una armonía
integradora. Hasta qué punto la doctrina de Smend “plantó cara”
a un sistema que se consideraba fuertemente implantado como el
kelseniano, es fácilmente observable en la rápida y enérgica res-
puesta del propio Hans Kelsen a la obra de Smend mediante su li-
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXV

bro El Estado como integración. Una controversia de principio.

La teoría de Smend dio, así, lugar a un encendido debate en la
doctrina constitucionalista de Weimar.
Tras la subida de Hitler al poder, hubo intentos de aplicar la
teoría de la integración de Smend para justificar y legitimar al
nazismo, pero Smend no participó ni directa ni indirecta, ni acti-
va ni pasivamente, en estos trabajos, que no llegaron a buen
puerto en cualquier caso. Tras la guerra, se acusó a Smend de
haber cooperado al nazismo con su teoría, pero ello fue desesti-
mado enteramente, lo que permitió incluso que Smend fuera el
primer rector de la Universidad de Gotinga tras la Segunda Gue-
rra Mundial.
Es más, aunque ciertamente en Constitución y derecho consti-
tucional (1928) hay algunas referencias cuando menos ambi-
guas a la fuerte integración que promovería el fascismo y algu-
na referencia crítica al parlamentarismo (que, en parte, pueden
explicarse por su planteamiento descriptivo), no puede en abso-
luto pasarse por alto el dato de que Smend se vio obligado a
abandonar su cátedra en Berlín durante la época nazi al negarse
a colaborar con el régimen, siendo acogido en Gotinga, y dedi-
cándose durante los años del nazismo primordialmente a la in-
vestigación histórica, sin contribuir en lo más mínimo a la legiti-
mación del nazismo, algo que por otra parte, en lo personal, se
explica también por el hecho de que Smend era, según nos dice
Lucas Verdú, un piadoso protestante. Además, en el trabajo aquí
publicado, también de 1928, Smend se queja de la posibilidad,
que ve relativamente cercana, de restricciones a la libertad de cá-
tedra por el fascismo (o el comunismo), considerando que frente
ello había que oponer al muro del derecho fundamental (la Cons-
titución).
Su teoría jurídico-constitucional, tomada como conjunto, no
sólo no parece congruente con el nazismo, sino que resulta ser
enteramente incompatible, pues era una doctrina que, para una
época convulsa y de divisiones, proponía una unidad integradora
espiritual donde el centro ya no era el Estado, sino la Constitu-
XXXVI JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

ción; y donde los derechos fundamentales y la imagen del hom-

bre tenían que desempeñar un papel singularmente importante,
tenían que ser un “muro de protección” frente a sus limitaciones,
en particular las que pudieran llegar del fascismo o del comunis-
mo (1928).
La doctrina de Smend dio lugar a numerosas reacciones entre
los autores de su época y aún hoy sigue suscitando críticas, sien-
do aquí lo que nos interesa destacar las críticas que guarden re-
lación con su concepción de los derechos fundamentales. En es-
te sentido, han de destacarse las tres siguientes críticas, aunque
sólo la primera se produjo en la época de Weimar: a) la de Kel-
sen; b) la de Forsthoff; c) la de Schmitt.
La reacción de Kelsen se produjo ya en 1930, al poco tiempo
de publicarse la obra en que Smend propugnaba su teoría de la in-
tegración, a través del libro antes citado. En este libro de Kelsen
llama la atención que apenas se profundice en la distinta concep-
ción de Kelsen y Smend sobre los derechos fundamentales, aun-
que luego nos referiremos a la opinión de Kelsen sobre ese punto
publicada en otro de sus trabajos. En cuanto a los escritos de
Forsthoff y Schmitt, se escriben y publican una vez que la Ley
Fundamental de Bonn ya lleva unos años de vigencia y se ha
constatado ya el enorme impacto de Smend en su interpretación
por la doctrina (a la que se reconoce enorme relevancia práctica
en Alemania) y hasta en la jurisprudencia constitucional.
Y es que, en efecto, sin referirnos ya aquí al valor que la teoría
de la integración puede tener en el ámbito de la construcción
constitucional de la Unión Europea más allá de los derechos fun-
damentales (Grimm acaba de trabajar el tema), ya sólo a escala
nacional el impacto de Smend va a ser enorme no sólo en la doc-
trina, hasta hoy en día, sino también en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional, que puede decirse que está marcada clara-
mente, de manera consciente (para el tribunal y la doctrina) o no,
por la impronta de Smend en su propia concepción general, en
concreto, en su interpretación, su hermenéutica, su filosofía in-
terpretativa.
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXVII

El Tribunal Constitucional alemán, en efecto, va a asumir

pronto una metodología científico-espiritual de interpretación de
la Constitución, y en especial de los derechos fundamentales, que
partirá de la concepción de éstos como expresión jurídico-consti-
tucional de un sistema cultural de valores y que tratará de integrar
dinámicamente a la realidad político-constitucional en su aplica-
ción de la Constitución. Esta metodología interpretativa, en cuya
asunción jugaron un papel importante magistrados constitucio-
nales como Leibholz o Wintrich (muy próximos a las ideas de
Smend al respecto) pero también autores como Dürig, se mantie-
ne hasta hoy y, a partir de su utilización por el Tribunal Constitu-
cional alemán, ha tenido un gran influjo en otras jurisdicciones
constitucionales, incluido el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos. La interpretación de la Constitución, según hoy se admite
de manera generalizada, requiere una técnica hermenéutica espe-
cífica, incluso respecto del restante derecho público: se precisa
de una interpretación y una hermenéutica axiológicas. Y esto se
lo debemos en no poca medida a Smend, pionero y precursor
incuestionable.

2. En la jurisprudencia constitucional alemana

Si bien tras la Segunda Guerra Mundial, el ambiente general

predominante en la doctrina constitucionalista (Staatsrechtsleh-
re) era uno conservador, quedando formalmente excluidos de la
“Asociación Alemana de Profesores de Derecho del Estado” sólo
algunos autores que se habían significado mucho con el nazismo
(especialmente, Carl Schmitt), pero no en absoluto, por ejemplo,
quienes se incorporaron a las cátedras dejadas vacantes por pro-
fesores a los que se obligó a abandonar las suyas durante el régi-
men nazi (por razones raciales o de otro tipo), lo cierto es que sí
se tuvo buen cuidado de que al Tribunal Constitucional sólo lle-
garan personalidades del derecho que se hubieran opuesto clara-
mente a aquel régimen de terror. Esto produjo sus frutos en la ju-
risprudencia constitucional.
XXXVIII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

Esta se orientó casi desde un primer momento hacia una inter-

pretación como la que había propugnado Smend, cuya escuela se
enfrentaba, tras la Guerra, sólo a la de Schmitt (pese a que éste
fue de los pocos que no recuperaron jamás su cátedra). Aunque
no es hasta 1957-1958, en las Sentencias Elfes y, sobre todo,
Lüth, cuando se produce una asunción clara y frontal de este tipo
de hermenéutica con todas sus consecuencias, existen ya prece-
dentes que indicaban el rumbo que la jurisprudencia constitucio-
nal iba tomando. En ello jugaron un papel muy importante los
constitucionalistas Leibholz (que por tener origen judío se había
tenido que exiliar en el Reino Unido durante el nazismo), y
Drath, como jueces en las Salas 2a. y 1a. del Tribunal respectiva-
mente, y también, más tarde, en la sentencia Lüth fue muy impor-
tante el papel del presidente Wintrich, muy próximo también al
pensamiento de Smend. A la descrita evolución jurisprudencial
pasamos a referirnos:
a) Ya en la Sentencia del 23 de octubre de 1952, relativa a la
prohibición de un partido político, el Partido Socialista del Impe-
rio (BVerfGE 2,1), el Tribunal Constitucional se va a ver enfren-
tado a la interpretación de la cláusula constitucional expresa que
prohibía los partidos contrarios al “orden liberal democrático”. Y
va a entender que ello es una referencia a “los valores fundamenta-
les supremos” del Estado constitucional basados en las ideas de li-
bertad y democracia, pues los mismos fundamentan dicho orden.
Se refiere igualmente el tribunal al “valor propio autónomo” de la
persona y su dignidad y a la libertad y la igualdad como “valores
básicos permanentes de la unidad estatal”, lo que le lleva a afirmar
que “el ordenamiento fundamental es un ordenamiento vinculado
a valores”, en contraposición absoluta al Estado total nazi. Aunque
esta sentencia se dictó por la Sala 1a., a la que no pertenecía Leib-
holz, éste reconoció muchos años después ciertas “interioridades”
del Tribunal y, en particular respecto de esta sentencia, que, en rea-
lidad, él, como experto en partidos políticos, le había indicado a su
colega Zweigert (de la Sala 1a.) en detalle cómo debería funda-
mentar la sentencia (el sentido del fallo era bien claro).
 ESTUDIO PRELIMINAR XXXIX

b) En la Sentencia del caso Investitionshilfe (ayudas a la in-

versión), del 20 de julio de 1954, igualmente sobre la clara secue-
la de Smend, el Tribunal Constitucional sentó la siguiente doctri-
na: “La imagen del hombre de la Ley Fundamental no es la de un
individuo aislado soberano; la Ley Fundamental ha decidido más
bien la tensión entre el individuo y la comunidad en el sentido de
la relación de la persona con la comunidad y el vínculo con ella,
sin afectar, al respecto, a su valor propio” (BVerfGE 4, 7, 15-16).
c) En la Sentencia del 16 de enero de 1957, caso Elfes (BVerf-
GE 6, 32), se planteó la cuestión de cómo había de interpretarse
la expresión “orden constitucional” como límite al derecho al li-
bre desarrollo de la personalidad (entendido como garantía de la
libertad general de acción desde esta sentencia hasta hoy). Era
una cuestión de gran relevancia, pues si se entendía esta expre-
sión, como muchos propugnaban, en el sentido de que se refería a
cualquier norma conforme a la Constitución, se corría el riesgo
de “vaciar” de contenido propio al derecho fundamental, lo cual
no era un riesgo inocuo tras la triste experiencia de Weimar. Presi-
día la Sala 1a. del Tribunal Constitucional, que era la llamada a de-
cidir, quien era también el presidente del Tribunal, Wintrich. Este
juez, que lo había sido antes del Tribunal Constitucional de Bavie-
ra, estaba bien familiarizado con la construcción de Smend y ade-
más tenía una gran sensibilidad hacia la situación vivida bajo el
nazismo e incluso de antes tenía una gran preocupación intelec-
tual y proclividad al empleo de los valores en la interpretación de
la Constitución. Pues bien, el Tribunal va a hacer un contraste
enérgico entre la regulación de la Constitución de Weimar de los
derechos fundamentales y la Ley Fundamental de Bonn, pues
mientras bajo la primera la reserva general de ley se interpretaba
como una remisión a cualquier ley que fuera conforme a la Consti-
tución, lo que permitía en la práctica “vaciar” el contenido del de-
recho fundamental, y además el legislador podía “superar” en el
caso concreto un límite jurídico-constitucional, la situación bajo la
Ley Fundamental es bien distinta y ello porque:
XL JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

Por el contrario, la Ley Fundamental ha instituido un orden vincu-

lado a valores que limita al poder público. A través de este or-
den debe asegurarse la autonomía, la autorresponsabilidad y la
dignidad de la persona en la Comunidad estatal... Los principios
supremos de este orden de valores están protegidos contra una
reforma constitucional (artículos 1o., 20, y 79, 3 de la Ley Fun-
damental). Las quiebras constitucionales están excluidas; la ju-
risdicción constitucional vela por la vinculación del legislador
al parámetro de la Constitución.

De esta concepción derivó al Tribunal consecuencias prácticas

inmediatas: el “orden constitucional”, como límite al libre desa-
rrollo de la personalidad (y a la libertad de acción ampliamente
entendida), no incluía sin más a cualquier ley que no fuera for-
malmente contraria a la Constitución, sino que exigía, en positi-
vo, que además tal ley estuviera materialmente en conformidad
“con los valores básicos supremos del orden fundamental libe-
ral-democrático como el orden jurídico-constitucional de valo-
res”, e igualmente ha de estar en correspondencia con los princi-
pios constitucionales elementales no escritos y las decisiones
básicas de la Ley Fundamental, en especial, el principio del Esta-
do de derecho y el principio del Estado social.
d) Es, sin embargo, en la Sentencia en el caso Lüth (BVerfGE
7, 198), del 15 de enero de 1958, donde se va a producir una re-
cepción en toda regla del método smendiano de interpretación
constitucional, acogiéndose expresamente incluso sus premisas
de que la hermenéutica específicamente constitucional tenía que
basarse en un orden de valores, y ello aunque no se cite a Smend.
La sentencia es de una relevancia tal que su conocimiento a fondo
es presupuesto en cualquier jurista alemán; y también da una idea
de su importancia el hecho de que, recientemente, el Instituto de
Historia del Derecho Max Planck de Frankfurt haya reunido a ca-
si medio centenar de especialistas en un interesantísimo congre-
so que tenía por objeto, única y exclusivamente, a esta sentencia
y no es preciso decir que el nombre de Smend estaba omnipresen-
 ESTUDIO PRELIMINAR XLI

te (Henne, Thomas y Riedlinger, Arne (eds.), Das Lüth-Urteil in

(rechts-)historischer Sicht. Die Grundlegung der Grundrech-
tsjudikatur in den 1950er Jahren).9 Pero lo que ahora importa
destacar es que, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional, tras
exponer que los derechos fundamentales de la Ley Fundamental
son, antes que nada, derechos de defensa del ciudadano frente al
Estado, en cuanto expresión de la primacía del hombre y su dig-
nidad frente al poder del Estado, hace la importante precisión si-
guiente:

Pero es igualmente correcto que la Ley Fundamental, que no pre-

tende ser ningún ordenamiento neutral ante los valores..., en su
sección de derechos fundamentales también ha instituido un or-
den objetivo de valores; y que justamente en ello se expresa un
fortalecimiento de principio de la fuerza de validez de los dere-
chos fundamentales... Este sistema de valores, que halla su centro
en la personalidad humana y su dignidad que se desarrolla libre-
mente dentro de la comunidad social, debe regir como decisión
jurídico-constitucional básica para todos los sectores del derecho;
la legislación, la administración y la jurisprudencia reciben del
mismo directivas e impulsos; así, él también influye evidente-
mente en el derecho civil; ningún precepto de derecho civil puede
estar en contradicción con ese orden de valores, cada uno de ellos
debe ser interpretado conforme al espíritu de tal orden de valores.
El contenido jurídico de los derechos fundamentales como nor-
mas objetivas se desarrolla en el derecho privado a través del me-
dium de los preceptos que predominan directamente en este sec-
tor del derecho...

Esta jurisprudencia básica y muy principialista del Tribunal

Constitucional está hoy totalmente consolidada y de ella se han
derivado, directa o indirectamente, algunos aspectos de la cons-
trucción general de los derechos fundamentales tan importantes
como: el efecto irradiador, y en especial, la eficacia en las rela-
ciones inter privatos (sólo indirecta y matizadamente); la inter-

9 Frankfurt del Meno, 2004.

XLII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

pretación conforme a, o incluso orientada a, los derechos funda-

mentales; su entendimiento como encargos de conformación,
especialmente al legislador; los deberes estatales de protección,
en ciertos casos; exigencias de protección de los mismos a través
de la organización y el proceso, etcétera; más cuestionable es ya
(Krausnick) el empleo ocasional de los contenidos jurídico-obje-
tivos para limitar la faceta de derecho individual (libertad de ra-
diodifusión como una dienende Freiheit). En último término, es-
ta nueva concepción de la interpretación de la Constitución en
clave axiológica, como una hermenéutica jurídica específica, que
en particular lleva a tomar en cuenta en ese proceso interpretativo
al sistema cultural de valores que subyace al catálogo de derechos
fundamentales, conducirá también a la ponderación a través de la
proporcionalidad, hoy criterio central del sistema constitucional, y
de los derechos fundamentales muy en particular, hasta el punto de
permitir la limitación de los derechos fundamentales para los que
la Constitución de modo expreso no establece límites (“derechos
ilimitados”): “sólo los derechos fundamentales colisionantes de
terceros u otros valores jurídicos dotados de rango constitucional,
en atención a la unidad de la Constitución y al total orden jurídico
por ella protegido, están excepcionalmente en condiciones de li-
mitar también los derechos irrestringibles en las relaciones con-
cretas” (jurisprudencia constante desde BVerfGE 28, 243, 261),
todo ello en pro de la integración y la armonía en el ejercicio de
los derechos constitucionales.

3. Kelsen y el Tribunal Constitucional austriaco

Kelsen se refirió a la posibilidad de que las Constituciones re-

cojan “los ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igual-
dad, de moralidad, etcétera, sin precisar, absolutamente, lo que es
necesario entender con ello”. Kelsen lo que tenía en mente, en
realidad, eran las declaraciones de derechos y comentaba al res-
pecto:
 ESTUDIO PRELIMINAR XLIII

Si estas fórmulas no recubren nada más que ideología política

corriente, de la cual todo orden jurídico se esfuerza por ataviar-
se, la delegación de la equidad, de la libertad, de la igualdad, de
la justicia, de la moralidad, etcétera, significa únicamente, a fal-
ta de una precisión de estos valores, que el legislador, así como
los órganos de ejecución de la ley, están autorizados a llenar,
discrecionalmente, el ámbito que les es abandonado por la
Constitución y la ley.
Las concepciones de la justicia, de la libertad, de la igual-
dad, de la moralidad, etcétera, difieren de tal manera, según el
punto de vista de los interesados, que, si el derecho positivo no
consagra alguna de entre ellas, toda regla de derecho puede ser
justificada por una de tantas concepciones positivas. Pero en
todo caso la delegación de los valores en cuestión no significa,
y no puede significar, que cuando el derecho positivo sea con-
trario a su concepción personal de la libertad, de igualdad, et-
cétera, pudiera dispen sarse a los órganos de creación del dere-
cho de su aplicación. Las fórmulas en cuestión no tienen, de
manera general, una gran significación. Ellas no agregan nada al
estado real del derecho.
Es precisamente en el dominio del derecho constitucional en
que estas fórmulas pueden jugar un papel extremadamente peli-
groso. Podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución
que invitan al legislador, a conformarse con la justicia, a la equi-
dad, a la igualdad, a la libertad, a la moralidad, etcétera, como di-
recciones relativas al contenido de las leyes. Evidentemente por
error, puesto que sólo sería así cuando la Constitución fijara una
dirección precisa, es decir, cuando la misma Constitución indica-
ra un criterio objetivo cualquiera. Sin embargo, el límite entre
estas disposiciones y las disposiciones tradicionales sobre el
contenido de las leyes que se encuentran en las declaraciones de
derechos individuales, se borrará fácilmente, y no es, por tanto,
imposible que un tribunal constitucional, llamado a decidir so-
bre la constitucionalidad de una ley, la anule en razón de que es
injusta, siendo la justicia un principio constitucional que él de-
be, en consecuencia, aplicar. Pero el poder del Tribunal sería tal
que devendría insoportable. La concepción de la justicia de la
mayoría de los jueces de este Tribunal podría estar en oposición
XLIV JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

completa con la concepción de la mayoría de la población, y por

tanto, con la de la mayoría del Parlamento que ha votado la ley.
Es obvio que la Constitución no ha querido, al emplear una pa-
labra tan imprecisa y equívoca como la de justicia o cualquiera
otra parecida, hacer depender la suerte de toda ley votada por el
Parlamento de la buena voluntad de un colegio de jueces com-
puesto de una manera más o menos arbitraria, desde el punto de
vista político, como sería el Tribunal Constitucional. Para evitar
un semejante desplazamiento del poder —que la Constitución
no quiere y que, políticamente, es completamente contraindica-
do— ...la Constitución debe, sobre todo si ella crea un tribunal
constitucional, abstenerse de este tipo de fraseología, y si quiere
establecer principios relativos al contenido de las leyes, deberá
formularlos de una manera tan precisa como sea posible.

Pues bien, el Tribunal Constitucional austriaco, fuertemente

marcado por la impronta de Kelsen (que incluso fue magistrado
integrante del mismo), en principio respondió a esta concepción
del jurista de Praga. Así, por ejemplo, en una famosa sentencia de
1928, el Tribunal sentó la doctrina de que resultaba evidente que
las restricciones legales de la propiedad (en el caso de que se tra-
taba, a favor del arrendatario) deben basarse en el interés público,
pero qué sea “interés público” y qué no lo sea es un concepto no
justiciable. Más bien, es competencia del legislador hallar el ne-
cesario equilibrio entre los diferentes intereses y determinar el
interés general en su opinión. Por ello, la decisión del Tribunal
fue no decidir y dar su opinión sobre dicha cuestión.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional fue superando esta
concepción originaria poco a poco, como Öhlinger, a quien segui-
mos aquí, ha destacado con toda claridad. Así, después de la Se-
gunda Guerra Mundial, en las décadas de los cincuenta y sesenta,
el Tribunal, por un lado, dedujo exigencias cada vez más estrictas
del principio de legalidad, pese a que la Constitución apenas de-
cía que la administración sólo podía actuar sobre la base de una
ley, sin precisar en absoluto ninguna exigencia concreta de ello
derivada; y por otro lado, “transformó” al principio de igualdad
 ESTUDIO PRELIMINAR XLV

en un principio de objetividad con toda una serie de requisitos cada

vez más exigentes y concretos. Pero, aun con estas excepciones
particulares, a principios de la década de los ochenta, el Tribunal
todavía seguía rechazando cualquier clase de interpretación sis-
temática de los derechos fundamentales, considerando que cada
norma reconocedora de uno de ellos podía ser interpretada y con-
cretada de manera satisfactoria a partir de ella misma.
Sin embargo, a partir de entonces, de una manera progresiva,
el Tribunal Constitucional austriaco extendió su interpretación
ya no positivista literal (e incluso ponderativa) al resto de los de-
rechos fundamentales cuando “descubrió” el principio de pro-
porcionalidad, lo que tuvo lugar fundamentalmente por exigen-
cias del Convenio Europeo de Derechos Humanos (con rango de
derecho constitucional federal) y su interpretación por el Tribu-
nal de Estrasburgo, así como sobre la base del ejemplo notable
del Tribunal Constitucional alemán. Desde luego que con ello el
Tribunal Constitucional ha pasado a primer plano, lo que no ha
impedido que siga siendo, también ahora con esta interpretación
tan activista (entre 1946 y 1979, había anulado una regulación
legal en 453 casos; desde hace años, la media está entre 25 y 35
al año), reconocido como una institución central en el sistema
constitucional muy bien valorada. En cualquier caso, el Tribu-
nal austriaco ha rechazado una interpretación a partir de un or-
den de valores o cualquier otra construcción similar, remitiéndo-
se al legislador en su caso (cfr., por ejemplo, la sentencia del 14
de octubre de 1999), aunque no puede dejar de reconocerse que la
Constitución austríaca es, en este sentido, bien diversa a la ale-
mana o a la española, y no es nada claro que la misma pueda dar
lugar, no ya a una interpretación tan alejada como la actual de las
premisas kelsenianas, sino incluso a una interpretación abierta-
mente axiológica, incluso aunque éstas sean, en gran medida,
exigencias de los tiempos y el lugar en que vivimos a las que será
bien difícil sustraerse.
XLVI JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

4. Schmitt

Es clásico el trabajo de Schmitt —autor también de un libro

con el título El valor del Estado y la significación del indivi-
duo—10 sobre “La tiranía de los valores” (expresión tomada de
Nicolai Hartmann), pronto traducido al castellano por su hija
Ánima y publicado en la Revista de Estudios Políticos.11 En este
trabajo, Schmitt, sin citar a Smend, se dedica a criticar sus teo-
rías. Constata que en la República Federal de Alemania:

...desde hace años penetra la filosofía de valores incluso en la

jurisprudencia de los tribunales supremos y transforma la es-
tructura tradicional de los conceptos de Constitución, legisla-
ción y jurisdicción... Con la invasión de “valores” se provocó,
en toda su agudeza, el problema de la disolución de conceptos y
métodos jurídicos.

El autor parte de la premisa básica enunciada por su discípulo

Forsthoff de que “los valores tienen su propia lógica” y aprecia
que “el valor no es, sino vale”, “implica un afán muy fuerte a la
realización”, “no es real, pero está relacionado con la realidad y es-
tá al acecho de ejecución y cumplimiento”. Y además, dado que la
facultad estimativa es algo subjetivo, también lo son enteramente
los valores, que dependen del sujeto que valora. El valor “hace ine-
vitable un cambio específico de pensamiento”, que es su “conse-
cuencia fatal”, ya que, puesto que los derechos fundamentales no
son sino que valen y han de ser continuamente actualizados en su
validez, ello lleva a que quien afirme su validez tenga que hacer-
los valer para que no se disuelvan en mera apariencia. El proble-
ma está, además, en que los valores no sólo valen para alguien
(subjetivismo), sino también contra alguien, por lo que tienen
una agresividad virulenta, tan pronto hay hombres concretos que
hacen valer unos valores frente a otros hombres.

10 1914; hay reimpresión de 2004.

11 Núm. 115, enero-febrero de 1961.
 ESTUDIO PRELIMINAR XLVII

Nada de ello podría solucionarse mediante una teoría supues-

tamente objetiva de los valores, velando los sujetos y silenciando
quiénes son los portadores de valores cuyos intereses suministran
puntos de vista, pues “nadie puede valorizar sin desvalorizar, re-
valorizar o explotar” y “el precio supremo no es demasiado para
el valor supremo y hay que pagarlo”, con lo que ya no rige la má-
xima de que el fin no justifica los medios. El pensamiento en va-
lores:

...convierte automáticamente la lucha contra un determinado

enemigo concreto en lucha contra un sin valor... El sin valor no
tiene ningún derecho frente al valor, y para imponer el valor su-
premo no hay precio demasiado excesivo. Todas las categorías
del clásico ius publicum europaeum —enemigo justo (justus
hostis), motivo justo (justa causa), proporcionalidad de los me-
dios y procedimiento ordenado (debitus modus)— serán, sin es-
peranza alguna, víctimas de esta lógica de valor y sin valor.

Por ello, la “tiranía de los valores” consiste en que los valores

reconocidos por cada uno tienden a destruir a los otros valores.
En definitiva, Schmitt viene a denunciar el relativismo y hasta
subjetivismo de los valores, también de las teorías llamadas “obje-
tivas”, unido al hecho de que los valores se utilizan como elemen-
tos para agredir a todo el que no ve los que se consideran valores
evidentes, descalificándolo como “ciego a los valores”. Y se refie-
re así a cómo el médico Hoche y el penalista Binding publicaron
en 1920 su trabajo con el título “La autorización para destruir vida
sin valor vital”, que eran dos eruditos y respetados autores, ambos
liberales, animados de las mejores intenciones humanas; así como
a la referencia de Hitler a los valores cuando dijo:

La historia universal está hecha por hombres. Antes la hicieron

los hombres y hoy la hacen los hombres. Lo decisivo es el valor
de estos hombres y, en cierto modo también, el número. El va-
lor del hombre alemán es incomparable. Nunca me dejaré per-
suadir de que algún otro pueblo pueda tener tanto valor. Estoy
XLVIII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

convencido de que nuestro pueblo, sobre todo hoy, en su conti-

nuo mejoramiento, representa el valor supremo que existe ac-
tualmente en este mundo.

5. Forsthoff

En general, no sólo Schmitt sino toda su escuela reaccionaron

con dureza a la teoría de la integración, a su empleo por el Tribu-
nal Constitucional y a su asunción como propia por prácticamen-
te toda la doctrina, rechazando especialmente el recurso a los va-
lores para interpretar la Constitución y blandiendo la amenaza de
que se iba hacia un Estado de justicia.
Tiene particular interés un trabajo de Forsthoff sobre “La
transformación de la ley constitucional” (“Die Umbildung des
Verfassungsgesetzes”, en Festschrift für Carl Schmitt zum 70
Geburstag, dargebracht von Freunden und Schülern),12 aunque
posteriormente también publicó otros en la misma línea. En esen-
cia, se revela contra la inserción de las normas en amplios contex-
tos espirituales, contra el uso del método científico espiritual o
contra la inserción de las normas “en el sistema lógico de la inte-
gración estatal”, esto es, la teoría de Smend, que se puede consi-
derar a su juicio “como patrimonio general de la interpretación
constitucional” en cuanto que generalmente aceptado. Esto no es,
en cualquier caso, una interpretación jurídica, pues contiene hi-
postatizaciones extrañas a las normas a interpretar y, además,
desde luego los derechos fundamentales no forman ningún sis-
tema.
Forsthoff reconoce que la norma constitucional no se puede
interpretar como otra ley, pero fue mérito de la doctrina de los
años veinte librarse de esa visión positivista unilateral, y a lo que
no puede llevar eso es a prescindir de los límites a la interpreta-
ción de una ley. Por ejemplo, reconoce una interpretación siste-
mática, aunque sólo cuando una interpretación textual y del

12 Berlín, 1959.
 ESTUDIO PRELIMINAR IL

significado del texto no sea evidente y rechaza totalmente dedu-

cir, a partir de un conjunto de normas, una “imagen del hombre”
a la que se dé relevancia para la interpretación de la Constitución;
o que los derechos fundamentales, a partir de la propia lógica de
los valores (al concebirse como un sistema axiológico), desplie-
guen efectos frente a los particulares (algo rechazado por toda la
doctrina iuspublicista, salvo por Smend, no siendo previsible si
ello le será imputable “a gloria o a vergüenza”), pues no hay in-
terpretación tradicional que lo admita, sino que se basa en una pe-
titio principii que, como es típico de los valores, llevan a catapul-
tar a las reglas hermenéuticas tradicionales. También rechaza la
interpretación sobre la base de la cláusula del Estado social.
Todo ello conduce a una pérdida de las normas constituciona-
les en racionalidad, en evidencia; da lugar a su “transformación”;
destruye la lógica jurídica y su refinada interpretación. Al asumir
la ley contenidos éticos, morales o religiosos, y no poder así apli-
carse conclusiones silogísticas, la ley constitucional pierde su
forma típica del Estado de derecho: se llega así a un Justizstaat,
que disuelve a la Constitución en la casuística (por ejemplo, la efi-
cacia frente a terceros o la ponderación de la libertad de expresión
con los bienes que delimitan su ejercicio), una casuística que se
elabora libre de control y lleva a un alejamiento del vínculo formal
a la ley constitucional, a la que se concibe como algo “abierto”, fi-
jándose su contenido caso a caso por el Tribunal Constitucional en
un desarrollo evolutivo (como propugnara Smend), de manera
que el Tribunal supera así ampliamente los límites constituciona-
les de un tribunal, ya no es el garante de la ley constitucional, y se
transforma en un órgano supremo que toma parte activa en la in-
tegración estatal defendiendo su posición propia. Se abandona el
Estado de derecho en pro de un Estado de justicia, donde la socie-
dad está regida por valores o, mejor, por valoraciones (subjeti-
vas) de los jueces constitucionales, con la consiguiente pérdida
de racionalidad y previsibilidad.
L JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

6. Observación final

Frente a estas críticas, cabe oponer, desde luego, la realidad de

que este tipo de interpretación científico-espiritual y axiológica
de los derechos fundamentales, no apegada de manera exclusiva
y excluyente a las reglas tradicionales de interpretación, se ha im-
puesto en la realidad y ello sin llegar a un Estado de justicia ni
mucho menos y sin pérdida alguna tampoco de racionalidad. Le-
jos de ello, la libertad de los ciudadanos es mucho más amplia en
todos los sentidos y la necesidad de justificar cualquier afecta-
ción de uno de sus derechos fundamentales es mucho más estric-
ta, lejos de cualquier decisionismo, y se deja al legislador un pa-
pel importante también para desarrollar diversas “políticas de los
derechos fundamentales” y configurar a estos de maneras diver-
sas con libertad de conformación. El Estado de derecho en que se
basan estas interpretaciones es un Estado material de derecho
(esto es, no axiológicamente neutral), no uno puramente formal,
un Estado en el que la vía judicial (también ante el Tribunal
Constitucional) juega un papel central y fuertemente integrador,
pero no es un Estado de justicia de dominio de todos por la “rama
menos peligrosa” del Estado ni un “gobierno de los jueces”. Por
otro lado, las categorías clásicas del derecho público europeo, le-
jos de ser víctimas de la lógica de los valores (Schmitt), se han ro-
bustecido de manera muy considerable justamente a través de la
interpretación axiológica, hasta el punto de que el principio de
proporcionalidad (y en particular, en su construcción alemana)
está jugando un papel integrador a escala europea muy notable,
como lo prueba la asunción de este criterio por los tribunales de
Estrasburgo y Luxemburgo o su consagración formal en el trata-
do por el que se establece una Constitución para Europa.
Por otro lado, aquí se hace también obligada una referencia y
remisión a Alexy, quien ha refutado brillantemente todas las ob-
jeciones formuladas a la teoría de los valores, entendida como la
formulación de un “orden blando” de preferencias condicionadas
(con una red de decisiones concretas de preferencias), como un
 ESTUDIO PRELIMINAR LI

orden no rígidamente jerárquico, defendiendo además su razona-

bilidad y racionalidad por cuanto que exige no evidencias intui-
cionistas, sino fundamentaciones, aparte de que no existen alter-
nativas aceptables que proporcionen mayor seguridad jurídica.
Pero, aun con todo lo anterior, no puede desconocerse que es-
tos trabajos también señalan ciertos riesgos existentes. En este
sentido, Smend, que se refiere a ello en su trabajo de 1962 aquí
publicado, dice:

Estos ataques son fértiles en tanto que estimulan la teoría alema-

na del Estado y del derecho para una revisión enfática de sus
fundamentos...; contiene[n] un ingrediente de verdad en tanto
que recuerdan los límites de la jurisdicción constitucional... [sin
embargo], son vanos en tanto que la praxis, vía Tribunal Consti-
tucional Federal, no se deja confundir por ellos... Esta praxis no
está sola: es el desarrollo del derecho alemán en general, en la
jurisprudencia y en la ciencia, el que a lo largo de la historia del
espíritu y del derecho ha tomado esta dirección ineludible...
aquellos ataques se limitan sin razón al Tribunal Constitucional
Federal y desconocen, con ello, que la cuestión de que aquí se
trata es mucho menos una cuestión de derecho constitucional, y
en especial de reparto de poderes, que una cuestión de derecho
y de jurisdicción. Y el derecho y la jurisdicción no son criaturas
de la Constitución, sino que tienen su naturaleza bastante inde-
pendiente de ella.

Ahora bien, Smend, integrador, reconoce que estas críticas

apuntan también a los límites de la jurisdicción constitucional y
“es cuestión de la sabiduría y del tacto judicial de la justicia cons-
titucional respetar estos límites”. En la medida en que esta sabi-
duría y tacto judiciales falten, y ello puede suceder ante todo en
casos particulares más que de una manera generalizada, no está
de más recordar alguno de los riesgos aquí señalados, que un ór-
gano de la constitucionalidad también ha de tener en cuenta en
todo momento.
LII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

IV. EN ESPECIAL: LA CONSTRUCCIÓN DE SMEND

SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN,
DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA

1. La Constitución de Weimar preveía, como lo hace actual-

mente la Ley Fundamental de Bonn, que uno de los límites de la li-
bertad de expresión lo fueran las llamadas “leyes generales”. De
inmediato, como es lógico, se planteaba la cuestión de qué había
de entenderse por “leyes generales”. Anschütz entendió entonces
que “ley general” era una ley que “no prohíbe una opinión como
tal, no se dirige contra la manifestación de la opinión como tal, si-
no que sirve a la protección de un bien jurídico simplemente sin
consideración a una determinada opinión”. Es decir, la previsión
de que la libertad de expresión podía limitarse por las leyes genera-
les significaba que podían limitarla todas las leyes que no se diri-
gieran específicamente contra una opinión, que no regularan di-
rectamente la opinión (criterio teleológico). La cuestión básica
era, según esta interpretación, el sentido teleológico de la ley.
Smend, sin embargo, se opuso a este criterio y a otros propues-
tos (la “generalidad personal”, fallo de redacción) y consideró
que, a la vista de su significación histórico-espiritual, eran Leyes
“generales” en el sentido del artículo 118. Las “leyes que tienen
la primacía ante el artículo 118 [libertad de expresión] porque el
bien social por ellas protegido es más importante que la libertad
de opinión” (y que, por ello, merecen la primacía frente a ésta),
evitando así tener que llegar a la conclusión de la inconstitucio-
nalidad de los límites penales de la libertad de expresión y a va-
ciar de contenido casi a ese límite, algo a lo que más bien condu-
cía la interpretación teleológica.
Pues bien, estas interpretaciones doctrinales tienen su impor-
tancia porque, pese a su contraposición en aquella época, la inter-
pretación del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el
concepto de “leyes generales” va a venir caracterizada por una in-
terpretación conjunta, “integradora” que combina las de los dos
autores citados:
 ESTUDIO PRELIMINAR LIII

El concepto de la ley “general” fue discutido desde el comienzo.

Queda por saber si fue introducido en el artículo 118 de la
Constitución del Imperio [de Weimar] sólo como consecuencia
de una inadvertencia de redacción... En todo caso, fue ya inter-
pretado durante la vigencia de esta Constitución en el sentido
de que como tal hay que entender todas las leyes que “no
prohíben una opinión como tal, que no se dirigen contra la ex-
presión de una opinión como tal”, que más bien “sirven a la
salvaguardia de un bien jurídico a proteger sin más, sin refe-
rencia a una determinada opinión”, a la salvaguardia de un va-
lor de la co munidad que tiene la primacía frente a la actuación
de la libertad de expresión... Con ello está también de acuerdo el
actual intérprete de la LF.13

En realidad, esta jurisprudencia constitucional (columna ver-

tebral de la doctrina del Tribunal Constitucional) se halla muy
próxima de la interpretación de Smend, en particular respecto de
la libertad de expresión (Krausnick), para la que en la práctica
exige incluso una doble ponderación conforme a la doctrina del
efecto recíproco.
2. El estudio de la libertad de ciencia y de cátedra (o libertad de
enseñanza de la ciencia) de Smend es también de gran interés,
puesto que este derecho fundamental parece que surge, a escala
planetaria, en Alemania precisamente, en la Constitución Impe-
rial de 1849, pero sólo comienza a trabajarse dogmáticamente a
fin de darle una concreta aplicación práctica en la República de
Weimar, y la parte del trabajo de Smend sobre esta libertad y la
de ciencia tiene sólo por ello un gran interés, siendo un trabajo de
consulta indispensable en esta materia. Sobra decir que el trata-
miento tan refinado, avanzado y cuidadoso de Smend de la liber-
tad de cátedra no podría nada, apenas unos años más tarde, frente
al poder nazi, que en el caso de Smend “sólo” le obligó a abando-
nar su cátedra de Berlín.

13 BVerfGE 7, 198, 209 y 210.

LIV JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

Sin embargo, su tratamiento sí que ha tenido gran influjo, por

ejemplo en su concepción amplia de las libertades de ciencia y cá-
tedra, definidas por el rasgo de presentarse como cualquier “inten-
to serio” de averiguación o enseñanza de la verdad científica; o en
su entendimiento como derecho de la universidad alemana, recha-
zando que la libertad de ciencia se garantizara a los docentes uni-
versitarios sólo en el marco del derecho funcionarial, como se pre-
tendía por muchos; o en cómo destaca la faceta institucional de las
libertades estudiadas (“uno de los presupuestos y formas más im-
portantes de la vida política comunitaria”, “es la garantía de una
parte privilegiada, y reconocida como importante, de la vida espi-
ritual”), etcétera. Todo ello tuvo y sigue teniendo una excelente
acogida en la doctrina y también en la jurisprudencia constitucio-
nal, que en ocasiones también ha recepcionado el criterio defendi-
do por Smend en este trabajo, citándolo o no.

V. EN ESPECIAL: LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

EN EL PENSAMIENTO DE RUDOLF SMEND

También en este caso simplemente vamos a destacar algunos

de los rasgos más importantes que Smend observa en el Tribunal
Constitucional o en el Tribunal del Estado de Weimar en sus es-
tudios sobre el tema, a fin de facilitar la lectura y su adecuada
comprensión:
a) De igual modo que, en el plano sustantivo, no es posible
equiparar ni interpretar de la misma manera una institución de
derecho legal con otra análoga de derecho constitucional, lo mis-
mo ocurre entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria. La
jurisdicción constitucional es la “clave de bóveda” del “sistema
de integración”.
b) En el trabajo publicado, Smend enuncia una frase muy fre-
cuentemente citada en el sentido de que “la Ley Fundamental ri-
ge ahora en la práctica tal y como la interpreta el Tribunal Consti-
tucional Federal, y la literatura la comenta en este sentido”. Con
 ESTUDIO PRELIMINAR LV

una frase que recuerda a otra famosa del Justice Hughes, se hace
referencia, por un lado, a la evolución del contenido de la Consti-
tución con el paso del tiempo y la adaptación a las diversas reali-
dades sociales por virtud de la interpretación por el Tribunal
Constitucional; y por otro lado, se apunta al riesgo de un cierto
nuevo positivismo empobrecedor (que luego han denunciado au-
tores como Häberle, Schlinck o Böckenförde): el de la doctrina
que se limita poco menos que a comentar la jurisprudencia cons-
titucional, como meros (pos)glosadores. En todo caso, se pone de
relieve el importante papel del Tribunal Constitucional.
c) Respecto de la jurisdicción constitucional, señala que tiene
que contribuir a la “fundación y consolidación” de la Constitu-
ción en un sentido profundo y que tiene que estar guiada siempre
por la justicia como ley autónoma, aunque dentro de los límites
del derecho positivo. Su papel respecto de los otros poderes no
puede definirse con claridad y de una vez para siempre:

Los tres poderes no deben concebirse como algo coordinado en-

tre sí, como se complementan, por ejemplo, las piezas de un jue-
go de café, que pese a tener una función diferente, comparten el
mismo estilo y patrón, el mismo origen, la misma edad, son ho-
mogéneos y de similar estructura y cuya forma y función deri-
van en todos los sentidos de un plan homogéneo.

En todo caso, pone de relieve que el Tribunal Constitucional

surge como una institución judicial nueva, que no parte de ningu-
na tradición anterior.
d) Señala el papel positivo del Tribunal Constitucional en los
primeros diez años de existencia, en los que “se ha acreditado co-
mo indispensable en la economía de nuestra vida pública en su
conjunto, antes que nada al servicio del orden puesto en cuestión,
poco claro o controvertido”. Pero también advierte de la necesi-
dad de legitimidad de una Constitución, de sentimiento constitu-
cional, algo a lo que el Tribunal puede contribuir y de hecho ya
ha contribuido. La Constitución es sólo una oportunidad cuando
LVI JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

se la pone en vigor, pero lo decisivo es que el pueblo la “haga su-

ya” interiormente. En este sentido, advierte de la “debilidad de
validez” (“planta de invernadero”) de la Ley Fundamental para
convertirse en “una bandera bajo la cual se haya aglutinado una
nueva consciencia política”. A este respecto, cobra importancia
el sentimiento constitucional que, entre nosotros, ha estudiado a
fondo Lucas Verdú, la voluntad de Constitución, Wille der Ver-
fassung (Hesse).
e) Se refiere al importante papel educativo o pedagógico del
Tribunal Constitucional como elemento de formación política y
como forma de instruir a los órganos políticos en la lealtad cons-
titucional, así como a su efecto de publicidad. “La praxis de la
justicia constitucional federal es un proceso positivo, histórica-
mente productivo, en el que se va añadiendo una piedra tras otra
al fundamento profundo de la Ley Fundamental”.
f) Ligado a lo anterior, también aborda Smend la cuestión del
excesivo número de amparos y el planteamiento de muchos im-
prudentes o frívolos, pese a lo cual aboga por su mantenimiento
a toda costa. Precisamente sobre la base de la doble dimensión,
objetiva y subjetiva, del amparo constitucional alemán, muchos
autores consideran que no es posible reducirlo (en la línea de un
proceso de libre admisión) a la faceta objetiva (así, Häberle), lo
que sin duda encuentra apoyo en este texto de Smend, quien ya
decía en este trabajo que el individuo sabe que él también puede
llegar a encontrarse en esas situaciones y podrá disponer del
amparo constitucional: “Experimenta, en una situación muy
concreta que posiblemente también a él se le dé alguna vez, que
no sólo es un grano de arena en una sociedad anónima de masas,
sino también una persona protegida por la Ley Fundamental en
su dignidad de forma totalmente personal”. Además, por nues-
tra parte nos parece que la función integradora del Tribunal, en
caso de un proceso de selección libre, sería en gran medida más
activa ex officio que pasiva, lo que no parece casar con el pensa-
miento de Smend, y haría difícil que el Tribunal Constitucional
 ESTUDIO PRELIMINAR LVII

pudiera seguir siendo seriamente considerado un “Tribunal ciu-

dadano”.14
g) No cabe duda que si al Tribunal Constitucional corresponde
una función de integración personal y como símbolo más signifi-
cativo de la estabilidad de la Ley Fundamental y de la tradición
constitucional republicana, a los procesos constitucionales, y es-
pecialmente al amparo, les corresponde una función importante
de integración funcional. En todo caso, a través del sistema de va-
lores en que basa el Tribunal sus sentencias, adaptándose tam-
bién a los tiempos y a la realidad, se desarrolla también una
integración material (Krausnick).
h) Se refiere igualmente Smend a la inseparabilidad de las
cuestiones jurídicas y las políticas en la realidad en muchas oca-
siones, pero subraya que, si el Tribunal Constitucional es final-
mente llamado a decidir, su único parámetro es la Constitución,
aunque, lógicamente, interpretada del modo peculiar que Smend
defendía.
i) También hace referencia nuestro autor a:

...la ocasionalmente censurada y ciertamente tan loable “procli-

vidad principialista” de las sentencias de los primeros años del
Tribunal Constitucional Federal, que son la expresión no de frí-
vola especulación filosófico-jurídica, sino seria rendición de
cuentas sobre los presupuestos básicos de la decisión correspon-
diente,

que pueden encontrarse “en el derecho natural o en otro sistema

de valores”, pero, en todo caso, subraya que “la Ley Fundamen-
tal de Bonn no es un orden formal por el orden, sino un orden al
servicio de la justicia y la dignidad humana y sólo desde este
presupuesto puede ser correctamente entendida y aplicada”.

14 Sobre ello, véase Häberle, Peter, El Tribunal Constitucional como Tri-

bunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo, Querétaro, FUNDAp,
2005, traducción y estudio introductorio nuestros.
LVIII JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

VI. BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro

de Estudios Constitucionales, trad. de Garzón Valdés, Ernes-
to y Zimmerlig, Ruth, Madrid, 1985.
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Vom Wandel des Menschen-
bildes im Recht, Gerda Henkel Vorlesung in der Vortrags-
reihe “Das Menschenbild in der Wissenschaft” herausgege-
ben von der gemeinsamen Kommission der Nordrhein-
Westfälischen Akademie der Wissenschaften und der Gerda
Henkel Stiftung, 2001.
BRAGE CAMAZANO, Joaquín, Los límites a los derechos funda-
mentales, prol. de Fernández Segado, Francisco, Madrid,
Dykinson, 2004.
CAMPENHAUSEN, Axel, “Zum Tode von Rudolf Smend”, en Ju-
ristenzeitung, 1975.
FRIEDRICH, Manfred, “Rudolf Smend 1882-1975”, Archiv des
öffentlichen Rechts, t. 112.
GARCÍA ROCA, Javier, “Sobre la teoría constitucional de Ru-
dolf Smend”, Revista de Estudios Políticos, núm. 59, ene-
ro-marzo de 1988.
FORSTHOFF, Ernst, Stato di diritto in trasformazione, Milán,
Giuffrè, 1973.
GRIMM, Dieter, “Integration by Constitution”, International
Journal of Constitutional Law, “Symposium on the proposed
European Constitution, June 2005”; Oxford University
Press, vol. 3, núms. 2-3, 2005.
GÜNTHER, Frieder, Denken vom Staat her. Die bundesdeutsche
Staatsrechtslehre zwischen Dezision und Integration 1949-
1970, Múnich, 2004.
HÄBERLE, Peter, El Tribunal Constitucional como Tribunal
Ciudadano. El recurso constitucional de amparo, trad. y estu-
dio introductorio de Joaquín Brage Camazano, presentación
de Domingo García Belaunde, Querétaro, FUNDAp., 2005.
 ESTUDIO PRELIMINAR LIX

———, La garantía del contenido esencial de los derechos

fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, estudio in-
troductorio de Segado Francisco Fernández, trad. de Joaquín
Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003-2004.
——— y HESSE, Konrad, Estudios sobre la jurisdicción consti-
tucional, prol. de Peter Häberle, presentación de Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, trad. y estudio introductorio de Joaquín
Brage Camazano, México, Porrúa, 2005.
KELSEN, Hans, El Estado como integración. Una controversia
de principio, trad. y estudio preliminar de Juan Antonio Gar-
cía Amado, Altaya, 1997.
———, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justi-
cia constitucional), México, UNAM, 2001.
KORIOTH, Stefan, “Rudolf Smend”, en JACOBSON, Arthur y
SCHLINK, Bernhard (eds.), A Jurisprudence of Crisis, Uni-
versity of California Press, 2002.
KRAUSNICK, Daniel, “Staatliche Integration und Desintegration
durch Grundrechtsinterpretation: Die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zu den Grundrechten im Lichte
der Integrationslehre Rudolf Smends”, en LHOTTA, Roland
(ed.), Die Integration des modernen Staates: Zur Aktualität
der Integrationslehre von Rudolf Smend, “Staatsverständnis-
se”, t. 14, Baden, Nomos, 2005, en prensa.
LUCAS VERDÚ, Pablo, El sentimiento constitucional (aproxi-
mación al estudio del sentir constitucional como modo de in-
tegración política), Madrid, Reus, 1985.
———, La lucha contra el positivismo jurídico en la Repúbli-
ca de Weimar. La teoría constitucional de Rudolf Smend,
Madrid, Tecnos, 1987.
———, “Carl Schmitt, intérprete singular y máximo debelador
de la cultura político-constitucional demoliberal”, Revista de
Estudios Políticos, núm. 64, abril-junio de 1989.
SCHEUNER, Ulrich “Rudolf Smend-Leben und Werk”, Rechts-
probleme in Staat und Kirche-Festschrift für Rudolf Smend
zum 70. Geburstag am 15. Januar 1952, Gotinga, 1952.
LX JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO

SCHMITT, Carl, “La tiranía de los valores”, trad. de Ánima

Schmitt, Revista de Estudios Políticos, núm. 115, enero-fe-
brero de 1961.
SMEND, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, trad. de
Beneyto Pérez José María, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1985.
———, Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze,
Berlín, Duncker und Humblot, 1955-1968-1994.
———, “Festvortrag zur Feier des zehnjährigen Bestehens des
Bundesverfassungsgerichts am 26. Januar 1962”, Das Bun-
desverfassungsgericht, C. F. Müller, Karlsruhe, 1963; nueva
edición ampliada de 1971; también en HÄBERLE Peter (ed.),
Verfassungsgerichtsbarkeit, Wissenschafliche Buchgesells-
chaft, Darmstadt, 1976, de donde tomamos el texto traducido.
———, “Das Recht der freien Meinungsäußerung”, Das
Recht der freien Meinungsäußerung. Der Begriff des Geset-
zes in der Reichsverfassung, “Verhandlungen der Tagung
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer zu Mün-
chen am 24. und 25. März 1927”, Walter de Gruyter, Ber-
lín-Leipzig, 1928; reedición de 1966.
VEGA GARCÍA, Pedro de, “El tránsito del positivismo jurídico
al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional”,
Teoría y Realidad Constitucional, núm. 1, 1998.
 ENSAYOS
RUDOLF SMEND

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁ-

TEDRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
II. Consideraciones previas sobre los derechos funda-
mentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
III. La libertad de expresión dentro de los límites de
las “leyes generales” . . . . . . . . . . . . . . . 12
IV. La libertad de ciencia y su enseñanza (libertad de
cátedra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA
Y DE CÁTEDRA*

I. INTRODUCCIÓN

Querría hacer uso del privilegio del segundo ponente y limitar-

me a realizar observaciones a la primera ponencia.
Estas observaciones se refieren, como ustedes ven a partir de
las conclusiones que les han sido repartidas tardíamente por
desgracia, en principio a la cuestión de la significación de los
derechos fundamentales de Weimar, sobre todo. Está profunda-
mente fundamentado que toda discusión de nuestro grupo sobre
un derecho fundamental, no sólo sobre el del artículo 109, ense-
guida nos introduce más allá de su objeto más inmediato y nos
lleva a consideraciones últimas de principio. Porque las dife-
rencias de opinión que aquí existen en particular no se basan en
diferentes exégesis particulares de artículos constitucionales,
sino en profundas contraposiciones existentes en las concepcio-
nes teórico-constitucionales básicas. Quiero inten tar desarro-
llar en principio el contenido de estas contraposiciones y luego
aclarar su radio de acción para la interpretación de cada derecho
fundamental.

* El título original del trabajo de Smend era “La libre expresión de la opi-
nión”, condicionado por las jornadas en que se presentó como ponencia, pero
adoptamos este título en castellano por ser el que mejor se adapta a su contenido.
En todo el trabajo, salvo cuando se habla (literalmente) de libertad de enseñanza
académica, traducimos Lehrfreiheit, que se refiere literalmente a la libertad de
enseñanza (de la ciencia), por libertad de cátedra, pues funcionalmente es la me-
jor traducción y la libertad de enseñanza tiene unas connotaciones completamen-
te distintas entre nosotros.

3
4 RUDOLF SMEND

Esta discusión particular se debe limitar, por razón del objeto

principal de la Jornada de hoy, el artículo 118,1 a algunas obser-
vaciones, porque aquí ya se ha hecho la tarea principal con ante-
rioridad, y hoy por el señor Rothenbücher. De modo más básico,
quiero hablar del artículo 142,2 cuya significación hasta ahora se
ha puesto en cuestión sencillamente desde la base, literalmente,
pero no ha sido examinado todavía más en detalle por la primera
ponencia de hoy.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES

La necesidad de un tratamiento siempre nuevo del problema de

la significación de los derechos fundamentales es básicamente cla-
ra en los dos dilemas en los que se halla hoy la interpretación do-
minante de los derechos fundamentales. El uno consiste en la
pseudorrelación entre la evidente pretensión de gran significación
con la que surgen los derechos fundamentales de todo documento
constitucional, y en especial los de Weimar, y la aparentemente
muy pequeña significación real que la cautelosa investigación ju-
rídica particularizada puede exigir para ellos: así, la opinión do-
minante encuentra en numerosos derechos fundamentales, espe-
cialmente también en el artículo 118 y en el 142, en lo principal
1 Nota del traductor: el artículo 118 de la Constitución del Imperio de
Weimar decía: “Todo alemán tiene el derecho a expresar libremente, dentro
de los límites de las leyes generales, su opinión por medio de la palabra, el es-
crito, la imprenta, el grabado o de cualquier otro modo. Ninguna relación de
trabajo o de empleo puede obstaculizarle en [el ejercicio de] este derecho y na-
die puede perjudicarle si ejercita este derecho.
No cabe censura, aunque pueden establecerse por ley disposiciones parti-
culares para las emisiones cinematográficas. También son admisibles medidas
legislativas para luchar contra la literatura de baja calidad y pornográfica, así
como para la protección de la juventud en materia de representaciones y espec-
táculos públicos”.
2 Nota del traductor: el artículo 142 de la Constitución del Imperio de
Weimar decía: “El arte, la ciencia y su enseñanza son libres. El Estado les ga-
rantiza la protección y vela por su cultivo”.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 5

sólo casos de aplicación del principio de legalidad de la adminis-

tración, en cualquier caso vigente. La otra dificultad estriba en la
relación de muchos derechos fundamentales con las llamadas re-
laciones de poder especial, esto es, en la cuestión de cómo se pue-
de fundamentar, frente a la apodíctica pretensión de validez ge-
neral de muchos derechos fundamentales (artículos 109 y ss:
“Todos los alemanes”, “Todo alemán”, etcétera), la garantía ne-
cesaria de “relaciones de deber especial”.3
Esta contradicción profunda aparente en los derechos funda-
mentales es la que pretende eliminar su interpretación dominante
destacando el contenido jurídico que tienen los derechos funda-
mentales como modificaciones de la situación jurídica existente
en virtud de las leyes especiales. Trata a los derechos fundamen-
tales como una suma de reformas de numerosas leyes del Imperio
y de los Länder, elimina todo lo que es sólo “programa” o “cre-
do” y pretende mostrar, como contenido positivo, lo que se ha
transformado, por medio de las normas de derechos fundamen-
tales, en los particulares ámbitos jurídicos, en otra cosa. Según
esta interpretación, el legislador constituyente habría hecho
mejor, en todo caso visto desde el punto de vista técnico-legal,
en pronunciarse por sí mismo sin ambigüedades sobre estas in-
tenciones de cambio, por ejemplo en el modo de la sección 2a. de
la Ley de Introducción al Código Civil (“Relación del Código Ci-
vil con las Leyes del Imperio”) y otras muchas leyes que regulan
por sí mismas exactamente los cambios por ellas condicionados de
la situación jurídica hasta entonces vigente. La interpretación pre-
dominante de los derechos fundamentales ve su verdadera tarea en
la recuperación de esta técnica legal abandonada en Weimar.
La objeción que aquí subyace de modo tácito frente al legisla-
dor constituyente no está, sin embargo, fundamentada. La Cons-
titución no ha querido siquiera en primer lugar poner normas le-
gales especiales en los derechos fundamentales. Los derechos

3 Preuß, H., en la Comisión Constitucional (Verfassungsausschuß), Be-

richt und Protokolle (Ponencia y Actas), p. 504.
6 RUDOLF SMEND

fundamentales regulan relaciones de derecho privado, de dere-

cho administrativo, de derecho penal, no en virtud del derecho
privado, del derecho administrativo, del derecho penal, sino en
virtud de la Constitución. No persiguen los fines técnicos espe-
ciales de cada ámbito jurídico particular, sino el fin global consti-
tuyente del derecho constitucional. Martín Wolf lo ha expresado
así: la Constitución imperial, incluso cuando copia una norma ju-
rídica del derecho privado, no quiere decir lo mismo técnicamen-
te;4 la norma copiada se eleva a otro nivel y a un contexto de sig-
nificación totalmente nuevo, extraño a ella hasta ese momento, y
entra, en consecuencia, al mismo tiempo en una relación de in-
conmensurabilidad peculiar con su patrón y el entorno técnico
expresado del que procede su tenor literal.
Este específico quid aliud, en comparación con los singulares
ámbitos jurídicos técnicos, que constituye el objeto del derecho
constitucional, es el proceso vital del Estado en su conjunto. La
Constitución regula este proceso, esto es, la renovación constan-
te y la construcción permanente de la formación de la voluntad
estatal como unidad vital real. La Constitución de Weimar le da
su forma, sobre todo, en su primera parte; en su segunda parte, le
da, sobre todo, un determinado contenido material. La Constitu-
ción es malentendida e infravalorada si se la interpreta como que
presupone al Estado como una realidad fija no conceptuable y co-
mo que le da ahora determinados órganos jurídico-societarios de
formación de la voluntad y le traza determinados límites a través
de los derechos fundamentales. Más bien, regula la Constitución
su verdadera sustancia misma, que no es una existencia inmóvil o
una relación existente, sino simplemente vida que fluye, que se
renueva constantemente. La Constitución da a esta vida formas
en cuya actualización tiene esa vida su única realidad, en las que
se renueva, pone a todos los nacionales una y otra vez de nuevo
en relación real consigo (primera parte de la Constitución de
Weimar). Y le da contenidos materiales, en cuya realización ma-

4 Festgabe für Wilhelm Kahl (Homenaje a Wilhelm Kahl), IV, p. 6, n. 2.

 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 7

terial debe encontrar su unidad el Estado alemán (no en último lu-

gar, los derechos fundamentales). En el juego de las funciones re-
guladas en la primera parte y en la realización de los contenidos
materiales normados en la segunda parte, el pueblo alemán debe
tener su unidad política: así se podría caracterizar sumariamente
el contenido de la Constitución de Weimar.
Aquí sólo puedo indicar estas ideas, que trato de fundamentar
más en detalle literalmente en otro lugar, para dedu cir de las
mismas las consecuencias para la interpretación de los derechos
fundamentales.
En correspondencia con el sentido de esta parte del ordena-
miento constitucional, cada uno de ellos quiere formular un úni-
co bien político en cuyos rasgos el pueblo alemán quiere ser uno
a través de la Constitución. El Imperio de la Constitución de Wei-
mar es, por ejemplo, según los artículos 152, 153, 119 y 154,5 un
Estado que, por virtud de la Constitución, se aferra a los institutos
nucleares del ordenamiento jurídico-civil hasta ese momento, es
determinado en su esencia a través de ellos. Y es sólo una ulterior
segunda cuestión la de si, y hasta qué punto, estas disposiciones,
aparte de su significación jurídico-constitucional, constitutiva,
integradora, también son asimismo de significación para el espe-
cial sector jurídico del derecho privado, la cuestión de si también
se insertan, además, de cualquier modo en las normas técnicas de
este particular ámbito del derecho.

5 Nota del traductor: el artículo 152 de la Constítución de Weimar garanti-

zaba la libertad de contratación, que no podía ser contraria a las buenas costum-
bres ni implicara usura. El artículo 153 garantizaba la propiedad, remitiendo a las
leyes la fijación de su contenido y límites; preveía la expropiación forzosa por
utilidad pública y conforme a las leyes y mediante indemnización salvo que la
Ley del Imperio estableciera otra cosa; y también preceptuaba que “La propie-
dad obliga” y que su uso había de ser, simultáneamente, un servicio para el
bien común. El artículo 154 garantizaba el derecho a la herencia y la sucesión.
El artículo 119, en fin, declaraba el matrimonio bajo la especial protección del
Estado, debiendo estar basado en el principio de igualdad y establecía un deber
del Estado de velar por las familias y a asistir a las numerosas, así como a las
madres.
8 RUDOLF SMEND

Así, el Estado de los derechos fundamentales de Weimar es el

Estado de un determinado sistema cultural en tanto que un nú-
mero de elementos básicos de este sistema cultu ral son normati-
vamente reconocidos como ley suprema del país,6 incluyendo
de modo característico también a los valores de las minorías y
los compromisos. Y el modo adecuado de cultivar teóricamente
este sistema cultural sería un desarrollo científico-espiritual de es-
te sistema como un conjunto espiritual fundamentado histórica-
mente y condicionado espiritualmente; un modo de trabajar que
todavía hoy es igualmente evidente para la teoría del Estado del
extranjero como lo fue para la teoría alemana del Estado de la pri-
mera mitad del siglo XIX. Como un ejemplo de tal modo de traba-
jar, quiero yo referirme a la investigación de Günther Holstein
sobre el artículo 120 de la Constitución Imperial.7
La necesidad y la dificultad de tal modo de trabajar se incre-
menta si, con el correr del tiempo en la historia y la creciente falta
de homogeneidad espiritual y social del conjunto del pueblo, se
pierde la convincente univocidad originaria precisamente de los
principios supremos y básicos de los derechos fundamentales,
por ejemplo: la libertad y la igualdad. Erich Kaufmann se ha refe-
rido ya a ello antes a la vista de la jurisdicción americana de los
derechos fundamentales.8

6 Esta tarea la ha planteado con toda claridad, aun con toda la inadecua-
ción técnica de la ejecución, el proyecto de derechos fundamentales de Nau-
mann en la Asamblea de Weimar, y el contraste de los derechos fundamentales
definitivos con aquellos del primer Proyecto es la expresión de la adhesión de
la Asamblea a esta tarea.
7 Archiv des öffentlichen Rechts (Archivo de Derecho Público), nueva
época, núm. 12, pp. 187 y ss.
Nota del traductor: el artículo 120 de la Constitución Imperial de Weimar
decía: “La educación de la descendencia para su capacidad corporal, espiritual
y social constituye el deber supremo y el derecho natural de los padres, por cuyo
cumplimiento vela la comunidad política”.
8 Auswärtige Gewalt und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von
Amerika (Poder exterior y poder colonial en los Estados Unidos de América),
pp. 187 y ss., 241 y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 9

Ambas, la importancia y la dificultad, se elevan en la transi-

ción de la Monarquía a la República a través de la significación
de los derechos fundamentales, que con ello se incrementa. Este
crecimiento de significación no estriba, como explica una inter-
pretación liberalizadora de la Constitución, en su papel como
protección elevada de las minorías frente al peligro del absolutis-
mo parlamentario, sino en que los derechos fundamentales han
asumido, por lo menos de acuerdo a su intención, una parte de las
funciones del elemento constitucional monárquico. Cuando este
elemento todavía existe y, a su vez, determina el contenido obje-
tivo del conjunto estatal por el hecho de que simboliza y repre-
senta el carácter histórico de la individualidad del Estado en su
plenitud irracional, entonces tiene una cierta razón la interpreta-
ción liberal de los derechos fundamentales que ve en éstos, esen-
cialmente, restricciones al Estado y al poder del Estado.
Pero cuando este papel de la Monarquía ha quedado vacante,
entonces los restantes elementos constitucionales que vienen en
consideración para la misma tarea experimentan un incremento
correspondiente en sus funciones. Para ello, sólo necesito recor-
dar la significación incrementada (también al margen de las difi-
cultades del cambio de los colores) de los colores del Imperio co-
mo simbolización constitucional del contenido material en que se
une el pueblo alemán por virtud de la Constitución. En este incre-
mento, tienen sobre todo los derechos fundamentales su cuota
completa, porque también la democracia vive, no del relativismo
(en todo caso, fuera de Viena), sino de una unidad existente, a tra-
vés del derecho, en los valores materiales de la Comunidad popu-
lar. Para los derechos fundamentales actuales rige con nueva ra-
zón, y más fuertemente que para los del Estado monárquico, la
norma de los derechos humanos de que estos derechos no deben
ser barreras, sino robustecimientos del Estado y del poder estatal,
cuyos actos, al ser ejecutados en nombre de estos derechos, de-
ben ser tanto más efectivos en soient plus respectés.
La interpretación dominante discute sobre este modo de pen-
sar que yo aquí sólo puedo apuntar y no fundamentar más en
10 RUDOLF SMEND

detalle. Es, en primer término, el concepto de ley y de derecho de

la opinión dominante, que busca, de manera individualista, en la
norma jurídica, también en la de derechos fundamentales, la deli-
mitación de esferas de voluntad, entre el acreedor y el deudor, en-
tre el Estado y el individuo y, a consecuencia de ello, interpreta
los derechos fundamentales desde el principio como derecho es-
pecial, sobre todo jurídico-administrativamente, o jurídico-pri-
vadamente, y no en primer lugar como derecho constitucional.
Bienvenida sea la discusión de mañana del concepto de ley, espe-
cialmente porque creo que al concepto dominante de ley material
le falta una cierta elasticidad de la que necesita para la completa
funcionalidad a exigir de aquél.
Querría todavía simplemente aclarar, con toda brevedad, la
contraposición, con un ejemplo; en concreto, con el tratamiento
del artículo 3o.,9 de la Constitución de Weimar (de los colores del
Imperio). Los comentarios escritos no saben establecer con atino
su significación: según Anschütz, obliga al gobierno a reglamenta-
ciones administrativas y sólo frente a la marina mercante a regla-
mentos jurídicos; o como expone más claramente Giese,10 “los co-
lores no tienen significación meramente decorativa-ceremonial,
sino también una cierta significación jurídica”, pero el pabellón de
la marina mercante es “de más elevada significación jurídica”. Por
tanto, ¡el pabellón de la marina mercante es, por virtud de la Cons-
titución, más importante que la bandera nacional! Ello es total-
mente correcto desde el punto de vista del pensamiento jurídi-
co-administrativo individualista del Estado de derecho.
Pero no hay duda de que el artículo 3o. no está al comienzo de la
Constitución del Imperio debido a estos efectos jurídico-adminis-
trativos, ni de que tampoco los colores del Imperio y del país han

9 Nota del traductor: el artículo 3o. de la Constitución de Weimar decía:

“Los colores del Reich son negro, rojo y oro. El pabellón de la marina mercante
es negro, blanco y rojo, con los colores del Reich en la esquina superior interna”.
10 En las viejas tiradas de su edición de la Constitución del Imperio (Reich-
sverfassung) y todavía en la segunda tirada de la edición de la Constitución
prusiana (Preuischen Verfassung, 1926), respecto del artículo 1o.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 11

adquirido su actual significación jurídica sólo subsecuentemente

a través de su elevada protección penal en la Ley de Defensa de
la República. Esta significación fue, más bien, normada ya por la
Constitución y sólo luego ha sido establecida por la Ley de De-
fensa de la República bajo la sanción penal. La norma para esta
sanción penal debe estar contenida en la Constitución, pero bus-
quésela en vano en los comentarios. Su contenido es el de que el
pueblo de la nación alemana como tal, de iure y de constitutione,
quiere ser uno en este símbolo y en los valores representados por
este símbolo; por tanto, es una norma paralela a los derechos fun-
damentales y, al igual que éstos, una normación de contenido ob-
jetivo fundamentador de la unidad, sólo que este contenido aquí
es simbolizado, y en los derechos fundamentales, por el contra-
rio, es formulado. El contenido del Estado de derecho de estas
normas reside en esta función constitutiva del conjunto estatal,
en esta función integradora; las consecuencias particulares jurí-
dico-administrativas son una cuestión técnica secundaria y sub-
ordinada en relación con aquel contenido del Estado de derecho.
Como en el artículo de los colores del Imperio, respecto de los
derechos fundamentales tengo que plantear dos objeciones frente
al modo dominante de tratamiento.
Por un lado, que ese tratamiento no elabora el contenido prima-
rio, propiamente jurídico-constitucional, de estas normas puramen-
te por sí y como el objeto principal, sino que las inserta, como dere-
cho técnico, inmediatamente en los particulares ámbitos especiales
del ordenamiento jurídico, en especial en el derecho administrativo,
como si esas normas fueran simplemente una legislación técnica-
mente incompleta de reforma de estos ámbitos especiales.
Además, que también la solución de la segunda y subordinada
tarea, la determinación del efecto de estas normas en los particu-
lares sectores del derecho en cuestión, adolece de que su conteni-
do primario no es suficientemente elaborado en sí.
Quiero intentar mostrar las consecuencias peligrosas de este
defecto menos en el artículo 118 (libertad de expresión) que en el
artículo 142 (libertad de ciencia y cátedra).
12 RUDOLF SMEND

III. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DENTRO DE LOS LÍMITES

DE LAS “LEYES GENERALES”

De la pluralidad de dificultades hermenéuticas del artículo

118, destaco solamente algunas pocas: las cuestiones del bien
protegido por el derecho fundamental, la cuestión de la significa-
ción de las “leyes generales” aquí reservadas, y en especial la
cuestión de la libertad de expresión de la opinión y el derecho
funcionarial.
a) El objeto de la protección del derecho fundamental del ar-
tículo 118 ha sido caracterizado, en un malentendido, por la cir-
cunstancia de que la norma ha sido ubicada en el primer capítulo
de los derechos fundamentales, y por tanto, ha sido situada bajo
el epígrafe “La persona individual”. Ciertamente, la libertad de
expresión de opiniones es llevada desde el principio a una relación
estrecha con la libertad de conciencia y de pensamiento y justifica-
da como una consecuencia de estos derechos fundamentales que
protegen los valores individuales de la personalidad. Y no sin ra-
zón: es, en principio, una parte del aire moral vital necesario para
que el individuo pueda decir la verdad. Pero, el sentido del derecho
fundamental no se agota en ello. Ya la Ilustración vio en la libertad
y publicidad de las opiniones la organización automática efectiva
de la opinión correcta y de la moralidad política11 —el pensa-
miento menos racionalista, por lo menos un medio especialmente
importante para el estímulo del espíritu común de todo tipo—: la
interpretación actual, uno de los presupuestos y formas más im-
portantes de la vida política comunitaria, sobre todo.
11 Por muchas citas particulares, véase el conciso resumen de Carl Schmitt,
Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 2a. ed., pp. 46 y ss.
Nota del traductor: en castellano, puede verse Carl Schmitt, Sobre el par-
lamentarismo, traducción de Thies Nelsson y Rosa Grueso y estudio preliminar
de Aragón, Manuel, Madrid, Tecnos, 1990; en inglés, véase Crisis of Parlia-
mentary Democracy, colección Studies in Contemporary German Social
Thought), traducción e introducción de Ellen Kennedy (de la segunda edición
de 1926, incluyendo la introducción a la edición de 1923 y el prefacio a la se-
gunda), Cambridge, The MIT Press, 1983 y 1986.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 13

A este contexto pertenecen las interpretaciones institucionales

de la esencia de la expresión de las opiniones, en especial de la
prensa, como una institución pública, en la jurisprudencia12 y en
la literatura de la política de prensa.13 También jurídico-adminis-
trativamente se ha reconocido este carácter social del derecho
fundamental hace mucho, en especial en su estrecha relación con
el derecho de asociación y reunión. Cuando la Constitución de
Weimar también ha insertado la expresión de la opinión en señal
de protesta a través de símbolos, insignias, estandartes y simila-
res en el derecho fundamental, con ello ha robustecido este carác-
ter del derecho fundamental, porque se trata aquí de modo espe-
cialmente unívoco de expresiones de la vida del grupo, que se
expresa en estas formas y a través de ellas hace propaganda.
Esta función social, constitutiva de grupos, de la expresión de
opiniones es no sólo motivo y sentido del derecho fundamental,
sino que pertenece a los supuestos de hecho por él protegidos.
Las más diversas formas de eficacia de la voluntad y la vida del
grupo, en especial la propaganda, la agitación, la manifestación
en nombre del grupo, caen bajo la tutela del derecho fundamen-
tal, a pesar de su inserción a este respecto engañosa bajo los
derechos fundamentales de la persona individual.
b) La protección del derecho fundamental existe “dentro de los
límites de las leyes generales”. En estas palabras estriba la mayor de
las muchas dificultades que el artículo plantea a la interpretación.
Considero fallidos los tres intentos de aclaración hasta ahora.
Que la “generalidad” de las leyes aquí reservadas no puede querer

12 Urteile des schweizerischen Bundesgerichts (Sentencias del Tribunal

Federal Suizo) en Fleiner, Schweizerisches Bundesstaatsrecht (Derecho del
Estado federal suizo), p. 373, nota 4.
13 Por ejemplo, Posse, E., Über Wesen und Aufgabe der Presse (Sobre la
naturaleza y tarea de la prensa), 1917. La misma literatura sobre la historia del
problema apuntado en el texto; cfr., también, por ejemplo, Wettstein, O., Über
das Verhältnis zwischen Staat und Presse (Sobre la relación entre el Estado y
la prensa), 1904, pp. 9 y ss., 13 y ss.; Guizot, Quelques idées sur la liberté de la
presse, 1814, pp. 16 y ss.
14 RUDOLF SMEND

decir la generalidad personal de todos los alemanes es algo recono-

cido de inmediato por la jurisprudencia del derecho disciplinario,
que ha aplicado el derecho especial personal del funcionariado,
con razón, también frente al derecho fundamental del artículo
118 como vigente. Pero tampoco la aceptación hoy predominante
de que las palabras se entiendan en el sentido de la generalidad
material, por tanto, en el sentido de la exclusión de restricciones
por leyes especiales justamente de las expresiones de opiniones
hay que llevarla a la práctica. Es incompatible con la vigencia in-
dudable de los límites de la ley penal a la expresión de opiniones
y priva, además, a la norma —como enseña sobre todo su investi-
gación a fondo por Thoma— justamente de toda significación. Y
la tercera vía de hacer limitar a la expresión de opiniones por to-
das las leyes, de anular por tanto el requisito de la generalidad de
estas leyes como fallo de redacción hay que rechazarlo en tanto
que todavía haya otra posibilidad de interpretación razonable. Y
esta posibilidad, más bien necesidad, me parece que existe efecti-
vamente.
El fallo de todos los intentos hasta ahora estriba en que preten-
den interpretar las palabras que están en cuestión lógico-formal-
mente a partir de ellas mismas, preguntándose dónde está la espe-
cialidad que debe ser excluida por medio del requisito de la
generalidad de las leyes restrictivas del derecho fundamental. Si
es correcto que los derechos fundamentales abogan a través de la
Constitución por determinados bienes culturales materiales en
una determinada constelación de valores históricamente condi-
cionada, entonces, en correspondencia con ello, hay que conce-
birlos e interpretarlos científico-espiritualmente, de modo espe-
cial histórico-espiritualmente.
Pero ello debe aplicarse también a los particulares componen-
tes modificadores de un texto de un derecho fundamental: tam-
bién ellos hay que concebirlos sólo a partir del contexto global de
los derechos fundamentales, es decir, no técnico-formalmente en
el sentido de nuestra legislación especial tecnificada actual, que
en todo caso tiende a aplicar las palabras “general” y “especial”
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 15

sólo de manera formalista, como negaciones recíprocas vacías.

Pero aquí se trata de la recepción y de la referencia condensada a
una vieja idea material a partir del círculo de pensamiento trans-
mitido de los derechos fundamentales. Desde los derechos huma-
nos, un límite “general” de este tipo de ejercicio de los derechos
fundamentales ha sido siempre reconocido y simplemente for-
mulado una y otra vez de otro modo; pero la “generalidad” de la
que se trata es evidentemente la generalidad material de la Ilus-
tración: los valores de la sociedad, el orden y la seguridad públi-
cos, los derechos y libertades concurrentes de los otros14 (mora-

14 Artículos 4o., 5o., 10, 11 de los Derechos del Hombre; título I, artículo
5o. de la Constitución francesa de 1791.
Nota del traductor: la referencia a los “Derechos del Hombre” ha de en-
tenderse lógicamente realizada a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, París, 1789. Su artículo 4o. decía que “La libertad consiste en poder
hacer todo aquello que no perjudique a los demás. Así pues, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otra limitación que aquella que ga-
rantice el ejercicio de iguales derechos al resto de los miembros de la sociedad.
Sólo la ley puede establecer estas limitaciones”. El artículo 5o., por su parte,
rezaba: “La ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad.
Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está
obligado a hacer lo que la ley no ordena”. El artículo 10 decía: “Nadie debe ser
perseguido por sus opiniones, incluso religiosas, en la medida en que sus mani-
festaciones no alteren el orden público establecido por la ley”. El artículo 11
establecía: “La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los
derechos más valiosos del hombre. Por consiguiente, todo ciudadano puede ha-
blar, escribir e imprimir libremente, haciéndose responsable de los abusos de
esa libertad en los casos previstos por la ley”. La referencia al artículo 5o. del
título I de la Constitución de 1791, dado que dicho título I no tenía un artículo
5o., ha de entenderse realizada, en una interpretación lógica, a la siguiente de-
claración de su título I: “Le Pouvoir législatif ne pourra faire aucunes lois qui
portent atteinte et mettent obstacle à l’exercice des droits naturels et civils
consignés dans le présent titre, et garantis par la Constitution; mais comme la
liberté ne consiste qu’à pouvoir faire tout ce qui ne nuit ni aux droits d’autrui, ni
à la sûreté publique, la loi peut établir des peines contre les actes qui, attaquant
ou la sûreté publique ou les droits d’autrui, seraient nuisibles à la société”. So-
bre la importancia para el constitucionalismo de todas estas y otras disposiciones
similares sobre los límites a los derechos fundamentales en los orígenes del cons-
titucionalismo, en contra de la interpretación aún hoy dominante, permítasenos
16 RUDOLF SMEND

lidad, orden público, seguridad del Estado15), en ellos tienen su

límite los derechos fundamentales, su fijación es tarea en particu-
lar de las leyes de ejecución.
Esta es también la generalidad del artículo 118: la generalidad
de aquellos valores comunitarios que, como tales, tienen la pri-
macía frente al ejercicio originariamente considerado individua-
listamente, de modo que su lesión es una trasgresión, un abuso
del derecho fundamental. Con razón, mantiene en pie Thoma a la
ley penal frente al artículo 118 e incluso en el principio, sin exigir
la cautelosa prueba individual de la primera ponencia, de que en
las disposiciones particulares no debe afectarse a ninguna opi-
nión como tal.16 Ello se ajusta también a la historia del derecho
fundamental, que desde siempre ha hecho reserva de la validez de
la ley penal; y las leyes “generales” son solamente una amplia-
ción de esta reserva. Porque una verdadera norma jurídico-penal
es, citando las explicaciones de Thoma,17 verdadero derecho cri-
minal cuando está viva en el fondo ya en la conciencia moral y su

remitirnos a nuestro trabajo Los límites a los derechos fundamentales en los ini-
cios del constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histórico español.
Con un estudio preliminar de la cuestión en el pensamiento de Hobbes, Locke y
Blackstone, prólogo de Peter Häberle, México, UNAM, 2005.
15 Constitución suiza de 1874, artículos 50 y 56.
Nota del traductor: el artículo 50 de la Constitución suiza de 1874 (susti-
tuida en la actualidad por la de 2000, que es en realidad una actualización y sis-
tematización de la de 1874 antes que nada) garantizaba “el libre ejercicio de
culto divino dentro de los límites de las buenas costumbres y el orden público”
y contenía una serie de disposiciones particulares relacionadas con ello. El ar-
tículo 56, por su parte, rezaba: “Los ciudadanos tienen derecho a constituir aso-
ciaciones en tanto que las mismas no sean antijurídicas o peligrosas para el
Estado en su objetivo o en los medios empleados para ello. La legislación can-
tonal adoptará las disposiciones necesarias respecto del abuso de este derecho”.
Estos dos preceptos constitucionales no fueron nunca reformados.
16 Verwaltungsrechtliche Abhandlungen. Festgabe zur Feier des fünf-
zigjährigen Bestehens des Preuischen Oberverwaltungsgerichts (Ensayos jurídi-
co-administrativos. Homenaje para festejar los cincuenta años de existencia del
Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Prusia), 1925, p. 214.
17 Ibidem, p. 202. Para nuestra cuestión, totalmente correcto, Giese, nota 2
al artículo 118.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 17

sanción penal sirve básicamente para la protección de los pre-

supuestos existenciales de la sociedad: es decir, es una determi-
nada sobrevaloración material del bien jurídico penal frente al
bien protegido por el derecho fundamental [sobrevaloración ésta]
que da la primacía al derecho penal: su “generalidad” estriba en
ello, en que de ella depende el interés general superior. Leyes “ge-
nerales” en el sentido del artículo 118 son, por tanto, leyes que tie-
nen la primacía ante el artículo 118 porque el bien social por ellas
protegido es más importante que la libertad de opinión.
Una interpretación extraña para nuestro hábito formalista de
pensar que puede ser todavía más dudosa al entenderse la palabra
“general” aquí como un caso de aquel tipo de definiciones jurídi-
co-conceptuales que caracterizan al supuesto de hecho de una
consecuencia jurídica simplemente por el hecho de que ha de ser
un supuesto de hecho que justifique la consecuencia jurídica:18
una ley que restringe la expresión de la opinión es cada ley que
merece esta primacía ante la libertad de expresión. Pero este tipo
no es una rareza (un ejemplo especialmente prominente en la pro-
ximidad inmediata en la Constitución del Imperio son, cierta-
mente, los derechos “bien adquiridos” del artículo 129).19 Y sólo
esta interpretación lleva a resultados satisfactorios.
Adopto el caso de una Ley Imperial que sujeta a sanción penal
la crítica al gobierno del Imperio. Una ley básicamente válida con-
forme a la teoría de Anschütz; una ley penal que también hay que
justificar según la interpretación de Thoma. Y pese a ello, todos
nosotros la consideraremos inconstitucional: la falta de crítica al

18 Wolf, M., ibidem, p. 5; Triepel, Archiv des öffentlichen Rechts (Archivo

de Derecho Público), nueva época, núm. 1, p. 365; Kaufmann, E., Deutsche
Hypothekenforderungen in Polen (Créditos hipotecarios alemanes en Polonia),
pp. 39 y ss.
19 Nota del traductor: el primer párrafo del artículo 129 de la Constitución
de Weimar decía: “El nombramiento funcionarial se hará de por vida, salvo que
la Ley disponga otra cosa. La Ley regulará los haberes pasivos de funcionarios
y sus familias. Los derechos adquiridos por los funcionarios son inviolables.
Éstos podrán acudir a la vía judicial para sus reclamaciones económicas”.
18 RUDOLF SMEND

gobierno no es un bien que merezca la primacía frente a la libre ex-

presión de opiniones en un país al que la vida constitucional justa-
mente presupone la formación de los partidos y la opinión públi-
ca a través de la libre expresión de opiniones.
Las relaciones de ponderación de este tipo pueden oscilar:
hoy, por ejemplo, sería inconstitucional una ley penal contra re-
portajes críticos sobre procesos judiciales y sentencias judiciales
por periodistas no suficientemente preparados, porque la justicia
necesita apoyarse cada vez más en la voluntad común llena de
confianza en que surja una opinión pública en la crítica y en la
formación. En tiempos anteriores, esta cuestión no habría que
contestarla en este sentido, por lo menos no con la misma certeza
(recuerdo la praxis del castigo proporcionalmente más duro de la
crítica injustificada a la justicia).
Los derechos fundamentales toman posición respecto de tal
cuestión de la constelación de valores que afectan a la vida públi-
ca y es la tarea de la interpretación de los derechos fundamentales
poner de relieve estas cuestiones y su respuesta dada en los dere-
chos fundamentales o, como en los artículos 118 y 129, confiada
por los derechos fundamentales al juicio axiológico moral y cul-
tural de la época. Aquí estriban también las dificultades y las so-
luciones para el artículo 118, no en la jurisprudencia formal con-
ceptualmente vacía.
Aquí está lo que realza a estos derechos fundamentales por en-
cima de las confirmaciones particulares evidentes e insignifican-
tes del principio de la [actuación de la] administración conforme
a la ley y lo que los transforma en verdaderos principios constitu-
cionales. Ello, en especial, hace más importante de lo que la doc-
trina dominante acepta su delimitación cautelosa, en el sentido de
la primera ponencia, según el supuesto de hecho y los interesados
(restricción a los miembros del Imperio).
c) La relación del artículo 118 con el derecho funcionarial es
finalmente un caso de aplicación análogo, por lo menos, al del
apartado 1, frase 2 (“No se le puede obstaculizar ninguna rela-
ción de trabajo o de empleo por este derecho”, etcétera). Porque
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 19

en contraposición a Thoma,20 no puedo encontrar la sedes mate-

riae en el artículo 130, 2:21 con la “libertad de su ideología polí-
tica” garantizada aquí a los funcionarios se quiere decir que la
ideología es libre en el sentido literal, en especial sin ninguna
cortapisa al puesto de trabajo, y que sólo la expresión y actuación
de este credo (político) es objeto posible del poder y las obliga-
ciones que se refieren al cargo público.
El artículo 118,1, frase 2 es una especialización de la frase 1
para el caso especial de las relaciones de servicio de derecho pri-
vado y de derecho público. Su principio jurídico-constitucional
está en que todos los obligados a prestar un servicio también de-
ben ser ciudadanos del Imperio titulares de la libertad de expre-
sión; ciertamente, de conformidad con la restricción a todos los
ciudadanos del Imperio por aquellas leyes que preceden razona-
blemente al derecho fundamental del artículo 118, aquí con la
restricción a través de la relación de servicio, en tanto que esta
debe preceder razonablemente al ejercicio del derecho funda-
mental. La garantía especial de la libertad de expresión para los
obligados a prestar el servicio [público] no excluye que la rela-
ción de servicio frecuentemente se oponga, conforme a su senti-
do jurídico propio, a la expresión de opiniones; pero sí excluye
que a través de la alegación de la relación de servicio sea obstacu-
lizada la libertad de expresión simplemente para impedirla sin
justificación a partir del fin jurídico propio conforme a derecho
de la relación de servicio.
Las dificultades del apartado 1, frase 2 no estriban en su conte-
nido básico, sino en su aplicación a la cuestión de qué expresio-
nes de opinión se permiten al funcionario; hasta qué punto su ac-
tividad literaria puede colocarse bajo una censura previa oficial;

20 Ibidem, p. 208. Al igual que Thoma, el Tribunal Disciplinario del Impe-

rio [Schulze-Simon, Rechtsprechung des Reichsdisziplinarhofs (Jurisprudencia
del Tribunal Disciplinario del Imperio), p. 203].
21 Nota del traductor: el artículo 130,2 de la Constitución de Weimar decía:
“Se garantiza a todos los funcionarios la libertad de ideología política y de aso-
ciación”.
20 RUDOLF SMEND

qué puntos de vista objetivos, qué intereses públicos vienen en

consideración como fundamentación convincente de restriccio-
nes de la opinión y cuáles no. Para esta aplicación hay que consi-
derar, tal y como yo lo veo, sobre todo dos puntos de vista con
mayor intensidad que como lo han hecho hasta ahora la literatura
y la jurisprudencia.
Por un lado, la circunstancia de que actualmente el igual trato
cívico-imperial y cívico-estatal del funcionario en su esfera ex-
traoficial con respecto a la totalidad de los ciudadanos está jurídi-
co-constitucionalmente sancionado,22 de modo que las cuestio-
nes que aquí surgen no son simplemente cuestiones del derecho
funcionarial,23 sino también, al mismo tiempo, cuestiones de la
restricción de este derecho funcionarial a través de la Constitu-
ción del Imperio.
Luego, el requisito que hay que inferir del artículo 118,1, frase
2 de que el obstáculo de derecho del servicio en el derecho cívi-
co-político no puede ser abusivo; por tanto, la cuestión de hasta
qué punto el patrón puede exigir al funcionario la renuncia a la li-
22 Cfr., en especial, Vervier, Archiv des öffentlichen Rechts (Archivo de
Derecho Público), nueva época, núm. 6, pp. 16 y ss. Por lo menos oscuro,
Falck, C., en Die Polizeioffizier (El oficial de policía), 1926, t. IV, p. 345: “El
funcionario no es... nunca fuera del servicio simplemente un hombre y un ciu-
dadano del Estado, sino que siempre es también, en una medida que resulta de
su posición oficial y de sus deberes especiales, funcionario”. Ello contradice la
idea en que están basados los artículos 118 y 130 de la Constitución Imperial.
Fuera del cargo, el funcionario debe ser equiparado al ciudadano del Estado y
sólo negativamente el derecho funcionarial le pone ciertas barreras, en especial
a través del deber de comportarse conforme a su dignidad.
Nota del traductor: el artículo 118 de la Constitución de Weimar ya se ci-
tó anteriormente (libertad de expresión y prohibición en el sentido de que “nin-
guna relación laboral o relativa a su cargo podrá obstaculizarle [a su titular] en
este derecho, y nadie podrá perjudicarle si ejercita este derecho”). Y el artículo
130 de la Constitución de Weimar rezaba: “Los funcionarios son servidores de
la colectividad, no de un partido... Se garantiza a todos los funcionarios la li-
bertad de su ideología política y la libertad de asociación... Los funcionarios
tendrán una representación funcionarial especial, conformes a la normativa de
desarrollo a través de una Ley del Imperio”.
23 Así, erradamente, Falck, ibidem, p. 341.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 21

bertad de palabra. Aquí estriban las verdaderas dificultades y di-

ferencias de opinión, aparte de la delimitación de hasta dónde al-
canza en los funcionarios el ámbito de la actuación oficial (aquí
yo estoy de acuerdo con la primera ponencia).
Recuerdo, en primer lugar, el criterio de Piloty según el cual el
deber general del funcionario de comportamiento respetuoso de
su dignidad ya sólo es “una forma de regla de decencia”, que vie-
ne en consideración sobre todo para la forma de la expresión de la
opinión,24 mientras que el deber especial oficial autoriza la libre
expresión de opiniones sólo en tanto “que con ello no se causen
daños ni de forma directa ni de forma indirecta al cargo que se
ocupa”.25
Con ello, para la fundamentación de todas las restricciones a la
libertad de los funcionarios que sean necesarias en atención al de-
ber del servicio sólo vienen en consideración aquellos intereses
relativos al servicio “que constituyen para el funcionario particu-
lar un contenido de su deber de servicio”.26 En contraposición a
esta restricción del deber del funcionario a las relaciones del con-
creto puesto y además a una regla general de decencia, está el tri-
bunal disciplinario del Imperio cuando reconoce a cada ministro,
a causa de su responsabilidad por su ramo, el derecho “a imponer a
los empleados que le están subordinados la prudencia en la actua-
ción política que venga ordenada en interés de su cartera (esto es,
la del ministerio)”.27 Todavía más allá de ello, aún hoy en día por
una fuente autorizada se deduce del deber general de lealtad del
funcionario el deber “de omitir, en el servicio como fuera del ser-
vicio, todo lo que es apropiado para poner trabas a la posición del
Estado y al logro de sus objetivos y tareas o incluso para su frus-

24 Archiv für öffentlichen Rechts (Archivo de Derecho Público), núm. 33,

p. 41.
25 Ibidem, p. 19.
26 Ibidem, p. 38.
27 Ibidem, p. 205. Contra el Decreto ministerial mismo que allí está en
cuestión no hay nada que objetar porque afirma un deber evidente del cargo
concreto, tanto más contra su justificación por el Tribunal Disciplinario.
22 RUDOLF SMEND

tración”;28 de este modo, resulta claro, por ejemplo, el derecho de

cualquier ministro a exigir que los funcionarios de otro ramo
ministerial se abstengan de la crítica de medidas de su [propio]
ramo. Pero el criterio del tribunal disciplinario del Imperio y,
completamente, el falckiano, significan la justificación de un
“entorpecimiento a este derecho” en el sentido del artículo 118,
porque limitan esta libertad al servicio de intereses que para el
funcionario público no son objeto de su concreto deber del cargo
y tampoco de su deber general funcionarial de actuación acorde
con su dignidad, sino que han de ser para él, conforme a la volun-
tad de la Constitución del Imperio, objeto de actuación libre de
los ciudadanos del Estado.
No hay duda de que esta interpretación puede conducir en la
práctica a consecuencias peligrosas. Pero sólo ella se ajusta a lo
que ha querido la Constitución del Imperio.

IV. LA LIBERTAD DE CIENCIA Y SU ENSEÑANZA

(LIBERTAD DE CÁTEDRA)

El derecho fundamental de libertad de ciencia y de su enseñan-

za ya no es, dentro de una Constitución del siglo XX, el vecino
más próximo del derecho fundamental a la libre expresión de opi-
niones. Pero tiene con él conexiones históricas e internas cuya
aclaración es de importancia para el sentido propio de la libertad
de cátedra.
El estado de la cuestión es conocido. El comentario de
Anschütz explica el artículo 142 de la Constitución del Imperio,
en agravación del criterio defendido ya antes para el artículo so-
bre la libertad de cátedra de la Constitución prusiana,29 diciendo
que esta libertad ya no significa otra cosa ni nada más que otro
derecho fundamental de libertad, en concreto, el principio evi-
28Falck, ibidem, p. 345.
29Die Verfassungsurkunde für den Preuischen Staat vom 31. Januar, 1850
(El texto constitucional para el Estado prusiano del 31 de enero de 1850), I,
pp. 372 y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 23

dente de la actuación de la administración conforme a la ley. Por

ello, al legislador no se le prohíben intervenciones en la libertad
de ciencia y de su enseñanza. Pero el derecho fundamental, sobre
todo, no concede a los profesores universitarios una posición pre-
ferente en comparación con la posición jurídica de otros funcio-
narios.30 Thoma se ha sumado a esta opinión,31 y en lo demás os-
cilan las opiniones, pero en todo caso no ha surgido un defensor
serio de la libertad académica de enseñanza, ni siquiera en la aso-
ciación de universidades, en cuyas deliberaciones sobre el dere-
cho disciplinario de los profesores universitarios se sentenció
con resignación, que una posición legal que no fuera aprobada
por la autoridad de Anschütz podría constituir tan sólo un funda-
mento muy frágil para las iniciativas de reforma.32
Ello es tanto más pasmoso cuando esta devaluación del dere-
cho fundamental de libertad de enseñan za contradice directa-
mente el sentimiento jurídico de los profesores universitarios
alemanes y la praxis de la administración alemana de la ense-
ñanza, pero también la prehistoria de este derecho fundamental
y el sentido con el que fue recepcionado en la Constitución de
Weimar. Intento fundamentarlo históricamente y en cuanto a su
contenido en sus detalles.
El sentido del artículo 142 hay que aprehenderlo todavía me-
nos que en el caso de la mayoría de los restantes derechos funda-
mentales a través de una mera interpretación literal. Necesito
30 Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August, 1919 (La Consti-
tución del Imperio alemán del 11 de agosto de 1919), nota 1 al artículo 142.
31 Ibidem, pp. 216 y ss.
32 Mitteilungen des Verbandes der deutschen Hochschulen [Comunicacio-
nes de la Sociedad de Universidades Alemanas], 1926, VI, p. 7. Tampoco la li-
teratura general de ciencias del espíritu de los últimos setenta años ha hecho
justicia por completo al problema de la libertad de cátedra, en una despropor-
ción difícilmente comprensible al exceso de la literatura listada en la bibliogra-
fía de Erman-Horn sobre la universidad alemana.
Nota del traductor: parece que se hace referencia a Erman, Wilhelm y
Horn, Ewald: Bibliographie der deutschen Universitäten. Systematisch geord-
netes Verzeichnis der bis Ende 1899 gedruckten Bücher und Aufsätze über das
deutsche Universitätswesen, 3 ts, Hildesheim, 1904 (hay reedición de 1965).
24 RUDOLF SMEND

sólo referirme a que su versión surgió en la Iglesia de San Pablo

y allí fue influido por el artículo 17 de la Constitución belga.33
Pero allí las palabras “l’enseignement est libre” significan la li-
bertad de enseñar y de fundar instituciones de enseñanza y en
Alemania no significa precisamente eso de manera indudable.
Tampoco los debates constituyentes en Weimar llevan más le-
jos. Sólo aclaran el sentido del artículo en su conjunto en tanto
que allí, en la primera lectura de la Comisión Constitucional, se
acordó otra versión textual diversa:34 “El arte, la ciencia y su en-
señanza no pueden someterse a una coerción externa, son libres.
El Estado garantiza su protección y participa en su cuidado”.
Aquí la relación de las dos frases es más estrecha que en la ver-
sión actual: el Estado no ha de ejercer ninguna coerción, sino sólo
garantizar protección y cuidado. Puesto que el artículo también
hoy debe garantizar libertad respecto del Estado, se puede restituir
también para la versión actual esta relación, sobreentendiéndose
en la frase 2 un “solamente”: “El Estado les garantiza solamente
protección”, etcétera. Pero con ello no se responde a la cuestión
principal de en qué debe consistir entonces en detalle la libertad
del Estado regulada en la primera frase.
a) Esta libertad es, en primer lugar, la libertad de ciencia y ense-
ñanza académicas. Se trata al respecto, como lo expresa la señora
Paulsen, del “derecho fundamental de la universidad alemana”.35
Para el investigador y profesor que están fuera de las universida-
des, el derecho fundamental es sólo de relevancia en tanto que ex-
cluye leyes que contradigan la libertad.
El artículo procede de la Constitución del Imperio, de Frank-
furt, y remite a Dahlmann y Albrecht, que introdujeron la liber-

33 Nota del traductor: el artículo 17 de la Constitución belga de 1831 de-

cía: “L’enseignement est libre; toute mesure préventive est interdite; la répres-
sion des délits n’est réglée que par la loi. L’instruction publique donnée aux
frais de l’Etat est également réglée par la loi”.
34 Bericht und Protokolle (Ponencia y Actas), p. 230.
35 Gesammelte pädagogische Abhandlungen (Ensayos pedagógicos recopi-
lados), p. 199.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 25

tad de ciencia en el proyecto décimoséptimo, y además en el

sentido de la reacción contra las decisiones de Carlsbad, por tan-
to, en el sentido de la libertad académica.36 La frase fue luego en-
riquecida en la Iglesia de San Pablo en negociaciones ulteriores
con la palabra “libertad de enseñanza”, que aquí al mismo tiempo
era empleada en el sentido de las exigencias de Hecker-Struve de
la libertad de enseñanza respecto de la Iglesia;37 así pues, en todo
caso en el sentido de la emancipación de la ciencia y la enseñanza
en las instituciones docentes públicas. Sólo a éstas o, en todo caso,
sobre todo a ellas, se refiere la frase en la Constitución prusiana de
1848 y 1850 en que es expresamente insertada en las “disposicio-
nes sobre la docencia”, comprensivas de las universidades.38

36 Hübner, R. (coord.), Aktenstücke und Aufzeichnungen zur Geschichte

der Frankfurter Nationalversammlung aus dem Nachlaß von Johann Gustav
Droysen (Fragmentos de actas y anotaciones para la historia de la Asamblea
Nacional de Frankfurt a partir del legado de Johann Gustav Droysen), pp. 76 y
105. Schlünz, Die Entstehung des Artikels IV der Grundrechte der Deutschen
Verfassung von 1849 (Freiburger phil. Diss. Masch. Schr.) (La genesis del ar-
tículo IV de los derechos fundamentales de la Constitución alemana de 1849),
pp. 232 y 130 y ss.
Nota del traductor: el historiador germano Johann Gustav Droysen
(1808-1884) fue uno de los padres constituyentes del texto básico alemán de
1849 y defensor allí de la unificación alemana bajo el liderazgo de Prusia (de don-
de era natural), siendo especialmente célebre el discurso dirigido a la Asamblea
Constituyente reunida en la Iglesia de San Pablo de Frankfurt, en 1849 a resultas
de la revolución liberal que sacudió a los estados alemanes en 1848. Fue autor de
una Geschichte der preussischen Politik (Historia de la política prusiana) en 14
volúmenes (1855-1986), obra en la que el tema central que la recorre es, parece
ser, el objetivo de la unificación alemana. La Constitución alemana de 1849 no
pasó de ser un proyecto, pues no llegó nunca a entrar en vigor, pese a lo cual
este texto, conocido como la Constitución de la Iglesia de San Pablo (Paulskir-
che Verfassung) sigue conservando una gran relevancia y buena parte de sus
principios reaparecieron o fueron recepcionados nuevamente en la Ley Funda-
mental de Bonn de 1949.
37 Al respecto, las minuciosas investigaciones de Schlünz, pp. 130 y ss.,
226, 228, 230-239.
38 Cfr. Erläuterungen, die Bestimmungen der Verfassungsurkunde vom 5.
Dezember 1848 über Religion, Religionsgesellschaften und Unterrichtswesen
betreffend (Explicaciones relativas a las disposiciones del texto constitucional
26 RUDOLF SMEND

Pero dentro de estas instituciones puede ya entonces sólo refe-

rirse a las universidades, porque sólo para los profesores universi-
tarios puede regir la famosa frase del ministro de que la ciencia y
su ejercicio en el futuro no deben conocer otros límites que su pro-
pia verdad y, en tanto que la desconozca y la transgreda, la santi-
dad de la ley penal;39 respecto de los profesores de las restantes
instituciones docentes cabe hablar tan escasamente de la ciencia y
su ejercicio como de la libertad de barreras frente a la administra-
ción o la supervisión escolares. Además, al igual que en la Iglesia
de San Pablo,40 también aquí se pretende, conforme a la inconfun-
dible declaración del Ministro,41 la reacción contra las decisiones
de Carlsbad y su ejecución.
Desde entonces, la libertad de cátedra es, en el uso lingüístico
tradicional y evidente entre todos nosotros, la libertad académica
de enseñanza.42 Según lo veo yo, a ella se quiere hacer referencia
cuando nuevamente se habla de libertad de cátedra, por ejemplo
en las discusiones sobre la lex Aron y su derogación.43 Y así fue

del 5 de diciembre de 1848 sobre la religión, las sociedades religiosas y la do-

cencia), 1848 (interpretación oficial del ministro de Educación Pública y Arte
Von Ladenberg), pp. 16 y ss., y 32.
39 Ibidem, p. 17.
40 Schlünz, pp. 130 y ss.
41 En Anschütz, sobre el artículo 20 de la Preuischen Verfassung (Consti-
tución prusiana), p. 369.
Nota del traductor: parece que se hace referencia al comentario del artícu-
lo 20 en la importante obra de Anschütz, Die Verfassungs-Urkunde für den
Preußischen Staat vom 31. Januar 1850: Ein Kommentar für Wissenschaft und
Praxis (El texto constitucional del Estado prusiano del 31 de enero de 1850:
un comentario para la ciencia y la praxis), Berlín, Häring, 1912.
42 Así, por ejemplo, en palabras de un funcionario administrativo uni-
versitario muy bien informado, en Hoseus, Die Kaiser-Wilhelms-Universität
zu Straburg (La Universidad Emperador Guillermo de Estrasburgo) (1897),
p. 121.
43 Por ejemplo, Sitzungsberichte des Preuischen Landtags (Ponencias de
las sesiones del Parlamento de Prusia), 1. Wahlper. 1 Tagung, t. 8, pp. 11.674,
11.681. Cfr. también, Volkmann, Hellmut, Die deutsche Studentenschaft in ih-
rer Entwicklung seit 1919 (1925) (El estudiantado alemán en su desarrollo
desde 1919), pp. 249 y 291.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 27

totalmente evidente para el ponente en la Asamblea Nacional de

Weimar que el artículo 142 debía regir para las universidades.44
Pero este carácter evidente existió ya también para la Iglesia
de San Pablo e incluso como una herencia del idealismo alemán,
a pesar de la falta de claridad que complementariamente se añade
al derecho fundamental por razones especiales.45
Para captar su sentido histórico, debo retrotraerme una vez
más. Los puntos de partida de la verdadera historia de la libertad
académica de enseñaza son, como es sabido, Jena y Fichte. Mien-
tras los planteamientos en Halle y Gotinga están completamente
bajo el signo del racionalismo,46 el nuevo tipo de universidad
parte de Jena; mientras que Kant sólo tardíamente avanza hacia la
exigencia de una muy limitada libertad de enseñanza,47 la misma

44 Verhandlungen der verfassungsgebenden Nationalversammlung (Actas de

la Asamblea Nacional Constituyente), pp. 1673 y ss. Cfr., a partir de las Ver-
handlungen des Verfassungsausschusses. Bericht und Protokolle (Debates de la
Comisión Constitucional. Ponencia y Actas), pp. 76, 213, 216, 217, 223 y 230.
45 Cfr., nota 30.
46 Yo me remito con ello, y en lo que sigue, a la conocida literatura sobre
historia de las ideas y de la universidad; para la contraposición descrita en el
texto, también a Troeltsch, E., Gesammelte Schriften (Escritos recopilados),
IV, pp. 586 y 808.
47 Cfr. la respuesta a la pregunta Was ist Aufklärung (¿Qué es la Ilustra-
ción?) (1784), Gran Duque Wilhelm Ernst-Ausg. I, pp. 166 y ss., y por el con-
trario, Streit der Fakultaten (El conflicto de Facultades) (1798), pp. 563 y ss. y
579 y ss.
Nota del traductor: ¿Qué es la Ilustración? fue escrita por Kant en 1784,
defendiendo el papel central de la razón frente a los prejuicios, dogmatismos,
supersticiones, etcétera, a fin de que el hombre ose salir de su minoría de edad
y piense por sí mismo: esgrime así Kant el sapere aude! (¡osa conocer!) de Ho-
racio en sus Epístolas. En español, puede consultarse la traducción ¿Qué es la
Ilustración?: y otros escritos de ética, política y filosofía de la historia, Ma-
drid, Alianza Editorial, 2004, prologado y editado por Roberto Rodríguez Ara-
mayo. Der Streit der Fakultaten es también una obra de Inmanuel Kant escrita
en 1798. Una traducción al inglés puede verse en The Conflict of Faculties, tra-
ducción de Mary J. Gregor, University of Nebraska Press, 1992. En esta obra,
en esencia, se abogaba por la importancia de la libertad académica por quien se
había retirado ya de la docencia universitaria en aquel momento, si bien había
escrito estos trabajos ya unos años antes, aunque se encontró con dificultades
28 RUDOLF SMEND

es exigida apasionadamente por Fichte y, en la controversia del

ateísmo, la convierte en exigencia para su permanencia en Jena,48
en esta ocasión efectivamente cumplida, según la interpretación
de Fichte, también a través de la decisión del duque en tanto que
se rechazó hacer objeto de una decisión jurídica a especulaciones
filosóficas.
Desde entonces, la libertad de enseñanza es una parte evidente
de la reforma idealista de la universidad. Desde luego, es todavía
reconocida jurídicamente en las formas del siglo XVIII, por
ejemplo, en los estatutos de la Universidad berlinesa de 1816 a
través de un privilegio de censura de los profesores. La primera
determinación legal básica por mí conocida la encuentro en la ley
de Berna sobre el Colegio Superior y la Universidad de 1834.49
Pero estos privilegios ya no son derechos especiales de una cor-
poración eximida, sino la conformación moralmente necesaria de

para publicarlos. En estos hermosos trabajos se analizan las relaciones de la fa-

cultad inferior (filosofía), con las tres facultades superiores (teología, derecho y
medicina). En concreto, tuvo problemas para publicar el estudio relativo al
conflicto entre la Facultad de Filosofía y la de Derecho (originariamente titula-
do “¿Se halla el género humano en un constante progreso hacia lo mejor?”), así
como el referido al importante conflicto entre la facultad de filosofía y la de
teología, si bien en 1798 pudo ya darlos a la luz pública, más allá de su circula-
ción en ámbitos restringidos. Hay traducción al español en Argentina, en la edi-
torial Losada, Buenos Aires, 1963, a cargo de Elsa Taberning; y en España en
Alianza Editorial, Madrid, 2003, prologado y editado por Roberto Rodríguez
Aramayo.
48 Fichtes Leben und literarischer Briefwechsel (Vida de Fichte e inter-
cambio epistolar), 2a. ed., II, pp. 92 y 96 y ss.
49 Gesetze, Dekrete und Verordnungen der Republik Bern (Leyes, Decretos
y Reglamentos de la República de Berna), IV, 1834, p. 50, artículo 23: “En la
universidad domina la libertad académica de enseñanza y aprendizaje”. Copia-
do en la Ley Docente de Zúrich de 1859, Offizielle Sammlung der Gesetze,
Beschlüsse und Verdordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich (Colec-
ción Oficial de Leyes, Sentencias y Reglamentos del Estado confederado de
Zúrich), XII, 243, artículo 126: “En la universidad, rige la libertad académica
de enseñanza y aprendizaje. Quedan reservadas las disposiciones de desarrollo
sobre la organización del curso” (se quiere decir las disposiciones sobre el plan
general de clases, artículos 154 y ss).
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 29

la nueva vida espiritual, de la forma suprema de la vida espiritual

en realidad, como el idealismo opinaba: es la nueva interpreta-
ción para la posición jurídica especial del mundo académico, cu-
ya expresión más espléndida y concluyente es el discurso rectoral
de Fichte sobre la libertad académica.
Estos hechos deben reconocer incluso las decisiones de Carl-
sbad en cierto grado cuando prevén, como tarea del control a im-
plantar respecto de las universidades, “observar cautelosamente
el espíritu con el que proceden los profesores académicos en sus
clases públicas y privadas y dar orientación... saludable al mis-
mo, aunque sin inmiscuirse directamente en lo científico y en los
métodos de enseñanza”,50 y en principio, la garantía de la libertad
académica no fue denegada, por ejemplo, por la administración
prusiana en la primera mitad del siglo XIX.51
Al respecto, es siempre igualmente evidente la restricción de
este reconocimiento a las universidades, fundamentado ello en
profundidad porque la más vieja unidad racionalista de las insti-
tuciones docentes, entendidas esencialmente de una manera téc-
nica, ahora había sido partida por la separación de la norma regu-
ladora entre la universidad y la escuela: la idea idealista de la
ciencia de un lado, la de la formación del otro.52 Los profesores
de la Iglesia de San Pablo sabían bien por qué ellos querían ase-

50 Ph. A. G. v. Meyer, Corpus Iuris Confoederationis Germanicae, II, 96, cfr.

92, 251 y Klüber-Welcker, Wichtige Urkunden für den Rechtszustand der deuts-
chen Nation (Documentos importantes para el estatus jurídico de la nación alema-
na), p. 163; también, Aegidi, L. K., “Aus dem Jahr 1819” (Desde el año 1819), p.
16; Treitschke, Deutsche Geschichte (Historia alemana), II, 5a. ed., p. 535.
51 Cfr., por ejemplo, Varrentrapp, Johannes Schulze, p. 329; Böckh, Ge-
sammelte kl. Schriften (Pequeños escritos reunidos), II, pp. 4 y ss.; Georg Kauf-
mann, Die Lehrfreiheit an den deutschen Universitäten (La libertad de Cátedra
en las Universidades alemanas), 1898, pp. 21 y passim; también Paulsen, ibi-
dem, pp. 200 y ss.— De la literatura contemporánea, por ejemplo, Thiersch, Fr.
“Über gelehrte Schulen” (Sobre las escuelas letradas), II, pp. 303 y ss.
52 Cfr., por ejemplo, Troeltsch, ibidem, pp. 808 y 586; Spranger, E.; W. v.
Humboldt und die Reform des Bildungswesens (W. v. Humboldt y la reforma
del sistema educativo), pp. 12 y ss., 200 y ss.
30 RUDOLF SMEND

gurar a través de un derecho fundamental la ciencia y su enseñan-

za académica como unidad indisoluble, unidad que existía y
existe simplemente sobre la base del idealismo alemán, pero aquí
con necesidad. Y en este sentido, sin discusión y como algo evi-
dente, se asumió el derecho fundamental en Weimar.
Pues bien, ahora las cuestiones del sentido del derecho funda-
mental en cuanto tal derecho fundamental y de sus efectos técni-
co-jurídicos particulares.
b) La idea nuclear del derecho fundamental es naturalmente el
reconocimiento de la autonomía de la vida científica, que en vir-
tud de esta autonomía está exenta de la normación jurídica y la re-
visión. Con buenas razones, E. Kaufmann ha hablado al respecto
de “límites eternos del derecho”.53 Pero el sentido en el que un or-
denamiento jurídico positivo concretiza cada vez estos límites
cambia y, por ello, también el sentido de la libertad académica no
es unívoco. E incluso en primer término no porque, como dice la
“sociología de la ciencia” que hoy está de moda, los interesados
sociológicos de la libertad, por un lado, y de la restricción del inge-
nio, por otro lado, cambien, sino porque la constelación de valores,
el sentido de la intelectualidad que exige la libertad, por un lado, y
de los valores que se le contraponen, por otro lado, y con ello tam-
bién el sentido de la relación axiológica existente entre ellos,
cambian permanentemente.
Se suele hacer valer, con razón, a favor de la libertad de inves-
tigación que era el elemento vital de la productividad científica;
que, como lo expresa K. Jaspers, “la libertad de cada académico
hasta la arbitrariedad es condición de su intelectualidad producti-
va”.54 Es exigida por el avance científico razonable, pero no dema-
siado previsible, en su conjunto55 y por la irracionalidad e incon-
trolabilidad del proceso productivo en el investigador individual,

53 Untersuchungsausschuß und Staatsgerichtshof (Comisión de Investiga-

ción y Tribunal del Estado), p. 80; cfr.; idem; passim.
54 Die Idee der Universität (La idea de la universidad), p. 67.
55 Weber, Max, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre (Artículos re-
copilados sobre teoría de la ciencia), pp. 534 y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 31

por la circunstancia que C. H. Becker ha formulado como que to-

dos los grandes conocimientos por lo general son intuiciones lue-
go probadas,56 por la circunstancia del “riesgo del pensamiento
fértil” de que habla Max Weber.57
Esta libertad es el presupuesto de aquella actitud científica que
Jaspers ha descrito de forma excelente:

...que se quiere la verdad, es decir, que se está dispuesto a justifica-

ciones y a discusiones, que se quiere y puede atender a razones, que
se somete a una evidencia objetiva y se está abierto a todas las for-
mas de evidencia, que se está dispuesto a hacerse consciente de sus
límites y su modalidad; que se quiere posponer sus deseos e intere-
ses; que se conoce en autorreflexión estas fuerzas que perturban la
objetividad y que quizás casi nunca se toleran completamente.58

Por tanto, el presupuesto también de la actitud moral que se

nos encomienda.
A ello conduce la justificación para todos nosotros evidente de
la libertad de enseñanza a partir de nuestra experiencia cotidiana
de que nuestra actividad docente verdaderamente académica no
se basa en que nosotros transmitamos la materia académica objeti-
va correspondiente, así como ella nos ha sido dada o por lo menos
se nos ha permitido, sino que se basa en que nosotros hacemos par-
ticipar al oyente en lo dicho por nosotros como una verdad adquiri-
da personalmente.59
Pero esta experiencia profesional personal no es, naturalmen-
te, el significado básico del derecho fundamental. Parece más in-
dicado ver en él un derecho fundamental liberal en el sentido de
los restantes derechos de libertad, que garantizan al individuo,
como a la vida de la comunidad, libertad respecto del Estado, y

56 Vom Wesen der deutschen Universität (Sobre la naturaleza de la univer-

sidad alemana), p. 40. Igualmente, en desarrollo fenomenológico, Litt, Th.
Individuum und Gemeinschaft (Individuo y comunidad), 3a. ed., pp. 349 y ss.
57 Ibidem, pp. 532 y ss.
58 Ibidem, pp. 14 y ss.
59 Por muchos, Paulsen, op. cit., p. 214.
32 RUDOLF SMEND

ello en la creencia de que esta libertad dará lugar, en todos estos

ámbitos de actuación que se le conceden, al óptimo de utilidad
cultural. Pero esta clasificación es históricamente incorrecta en
un doble sentido: para la época del surgimiento de la libertad aca-
démica como para el presente.
Por un lado, respecto de la época de su surgimiento. Ciertamen-
te, el pensamiento liberal de la futilidad del Estado, de su falta de
relaciones, como organización externa, con la vida espiritual crea-
tiva, juega aquí un papel, pero sólo como el lado negativo del nue-
vo programa universitario.60 Pero el lado positivo no tiene nada
que ver con el liberalismo: es la creencia, fundamentada por la fi-
losofía especulativa, en la fuerza productiva de la ciencia en el
sentido de Fichte, de la idea en el sentido de Schelling, es decir,
las convicciones cuya fuerza positiva sólo hay que declarar a par-
tir de su origen como energías religiosas secularizadas y que han
dominado como tales el idealismo y su producto institucional, la
universidad alemana del siglo XIX.
Algo parecido vale para el presente. Primero, opinamos más es-
cépticamente que el burgués siglo XIX sobre la posibilidad de una
ciencia libre, en especial, libre de presupuestos. Luego, debemos
rechazar con más decisión que el siglo XIX la justificación de la li-
bertad científica con la mayor utilidad de la ciencia libre. Aunque
esta fundamentación vuelve también todavía hoy una vez más, y
tiene sus más leales partidarios en el socialismo que espera de una
ciencia verdaderamente libre, con confianza profundamente con-
movedora, milagros que ninguna ciencia puede hacer.61 Pero jus-

60 Ello no vale, por lo demás, para todos los reformistas, por ejemplo no
para Steffens, y para el resto no puramente en la mayor parte de los casos. Cfr.,
por muchos, Sprangler, Wandlungen im Wesen der Universität seit 100 Jahren
(Transformaciones en la naturaleza de la universidad desde hace cien años),
pp. 9 y ss.; idem, Fichte, Schleiermacher, Steffens über das Wesen der Univer-
sität (Sobre la esencia de la universidad de Steffens) (Philosophischen Biblio-
tek 120), “Introducción”, pp. XIX y ss.
61 Por ejemplo, frente a Wittfogel, Die Wissenschaft der bürgerlichen Ge-
sellschaft (La ciencia de la sociedad burguesa) (kl. Revolut. Bibliotek 8), pp.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 33

tamente en este ejemplo se hace clara la peligrosidad y la inco-

rrección de la construcción liberal del derecho fundamental: se lo
fundamenta en el éxito a su través garantizado, así que se lo refu-
ta si este éxito no tiene lugar y entonces este éxito demandado de-
be alcanzarse directamente, con mejores medios, en especial po-
niendo en el lugar de la ausencia de presupuestos de la ciencia los
presupuestos correctos en virtud del Estado y del derecho, es de-
cir, en la práctica, por ejemplo, los del marxismo. La interpreta-
ción liberal del derecho fundamental académico significa hoy el
camino directo a las exigencias del bolchevismo tal y como son
demandadas hace mucho también por sus defensores alemanes.62
Y, no sin razón, algunos liberales como Troeltsch y Becker han
discutido la resistencia del fundamento liberal de la libertad aca-
démica y, en su lugar, han examinado y reclamado su fundamen-
to religioso directo o indirecto,63 en todo caso, una fe en su dere-
cho de un modo parecido a aquel en que el idealismo alemán la ha
fundamentado especulativamente.64
La libertad académica en el sentido alemán no es una eviden-
cia tampoco sólo de la cultura europea actual. Es un instituto his-
tóricamente condicionado que quizás ya no existirá en un tiempo
no lejano. Como un instituto de los ciento veinticinco años du-
rante los cuales ha existido, está vinculada al sentido histórico

67 y ss., la sensata autocrítica socialista de Schumann Wolfgang, Die Wissens-

chaft (La ciencia) (Künstwart-Bücherei 5), p. 71.
62 Cfr. Wittfogel, especialmente pp. 64 y ss.
63 Troeltsch, op. cit, II, 190; Becker, op. cit., p. 10.
64 La exposición tradicional de la historia de la universidad hace surgir a la
libertad de cátedra en las universidades protestantes como si la libertad de cáte-
dra fuera una conclusión de la libertad de conciencia y como si el protestantis-
mo fuera idéntico a la Ilustración, y se fundamenta ello con la oportunidad de
este modo ofrecida de descubrimiento de la verdad, que si no no se descubriría
(como si hoy no se hubiera acreditado ampliamente la economía científicamen-
te planificada como la anarquía de la investigación). Es característico del decli-
ve de la segunda mitad del siglo XIX frente a la primera que el sentido profun-
do, en el texto sólo apuntado, del instituto haya sido tan abandonado. El
escepticismo formalista de la teoría del derecho político actual frente a la liber-
tad de cátedra es el resultado lógico de ello.
34 RUDOLF SMEND

con el que este periodo histórico la fundó en Jena y Berlín, la ele-

vó a derecho fundamental en Frankfurt, y en Weimar la ha recep-
cionado simple y exclusivamente en su existencia histórica, en
cierta medida cum omni iure. Es el derecho fundamental de W.
von Humboldt y de los Siete de Gotinga65 que, según el artículo
142, también debe ser un elemento constitutivo del Imperio de la
Constitución de Weimar.
El derecho fundamental significa, sobre todo, la posición jurí-
dica adecuada de una gran institución pública. Por ello, se lo se-
para con razón en la Constitución de Weimar de los derechos in-
dividuales y sociales de libertad con los que se le relaciona
frecuentemente histórico-ideológicamente,66 y se coloca a esta li-
bertad en primer lugar en la serie de instituciones públicas del tí-
tulo cuarto [de la parte segunda de la Constitución de Weimar].
Por ello, también el material de comparación no está jurídica-
mente en el ámbito de otras libertades protegidas por un derecho
fundamental,67 sino en el ámbito de la producción espiritual, que
es regulada como institución central, y al mismo tiempo es dejada
65 Nota del traductor: el autor se refiere a siete profesores de su universi-
dad que, en 1837, protestaron contra la soberanía absoluta de los reyes de
Hannover, a resultas de lo cual perdieron sus trabajos (entre ellos, estaban los
hermanos Grimm).
66 Hedemann en el Politischen Handwörterbuch (Diccionario político de
bolsillo) editado por Herre, II, 38. Las investigaciones sobre la relación de la li-
bertad de cátedra con otros derechos fundamentales de Max Müller, “Die Lehr-
und Lernfreiheit” (“La libertad de cátedra y de aprendizaje”), Züricher Beiträge
zur Rechtswissenschaft (“Contribuciones de Zúrich a la ciencia del derecho”),
pp. 38 y ss., 18 y ss., ofrecen sólo material, pero no una ojeada a las relaciones
históricas, para las cuales es muy instructivo echar un vistazo, por ejemplo, a
Ruge, Arnold, Gesammelte Schriften (Escritos reunidos), X, pp. 375 y 397, so-
bre todo para la consideración institucional, entonces igual, de la libertad de
prensa y de cátedra, bajo predominancia decisiva de la primera. Un material es-
pecialmente muy inagotable en Scheidler, K. H., Staatswissenschaftliche Abhan-
dlungen (Ensayos de ciencia política), I, 1838 (Über die Idee der Universität
und Ihre Stellung zur Staatsgewalt: Sobre la idea de la universidad y su posi-
ción respecto al poder del Estado), passim, especialmente pp. 384 y ss.
67 Así, sin razón, Anschütz, Preuische Verfassungsurkunde (Documentos
constitucionales prusianos), I, p. 373.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 35

libre, es decir, como K. Rieker ha destacado con razón,68 en el de-

recho de la parroquia evangélica y su independencia en las fun-
ciones espirituales, como recientemente se la ha hecho valer cada
vez con más intensidad por la práctica frente a la poca atención en
la literatura de derecho eclesiástico.69 En esta sede, sólo puedo yo
hacer referencia a la cuestión de las conexiones históricas en que
ello se basa.70

68 Die rechtliche Natur des evangelischen Pfarramts (La naturaleza jurídi-

ca de la parroquia evangélica), p. 64, nota 1.
69 Bericht über die Verhandlungen der ausserordentlichen Kirchenversamm-
lung zur Feststellung der Verfassung für die evangelische Landeskirche der älte-
ren Provinzen Preußens (Informe sobre los procedimientos de la asamblea ecle-
sial extraordinaria para el establecimiento de la Constitución de la Iglesia
nacional evangélica de las antiguas provincias de Prusia), II, p. 174, I, pp. 561,
568, 572 y ss. Una valoración literaria de este elemento básico del concepto ecle-
siástico y del derecho eclesiástico evangélicos hay que esperar en breve de G.
Holstein. [Nota del traductor: seguramente, se haría referencia a la obra de Günt-
her Holstein Grundlagen des evangelischen Kirchenrecht (Fundamentos del dere-
cho eclesiástico evangélico), una de las principales obras de este autor y que tuvo
mucha resonancia en el momento de su publicación (1928) por Mohr Siebeck. So-
bre el vínculo del pensamiento de Smend y Holstein, puede verse el libro de Ren-
nert, Klaus, Die Geisteswissenschaftliche Richtung in der Staatsrechtslehre der
Weimarer Republik: Untersuchungen Zu Erich Kaufmann, Gunther Holstein und
Rudolf Smend (La orientación científico-espiritual en la teoría del derecho polí-
tico de la República de Weimar: Investigaciones sobre Erich Kaufmann, Günt-
her Holstein y Rudolf Smend), Duncker und Humblot, Schriften zum öffentlichen
Rechts núm. 518 (Escritos de derecho público), Berlín, 1987 y la recensión al
mismo de Richard Bäumlin en la Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte (Revis-
ta para una nueva historia del derecho), núm. 13, 1991].
70 Una primera tarea de la historia de la libertad de cátedra, de la que care-
cemos, debería ser la aclaración de la cuestión de si, y en qué medida, esta li-
bertad de cátedra es, históricamente, la forma secularizada de la posición de la
parroquia evangélica. En este sentido, y no en el arriba rechazado (op. cit., nota
57), es la misma una conquista específicamente protestante. La cuestión hay
que plantearla esencialmente a Fichte. Aquí se presentan ecuaciones cómodas:
la teoría de la ciencia “no es otra cosa que teología” [Hirsch, E., Fichtes Reli-
gionsphilosophie (Filosofía del derecho de Fichte), 1914, p. 116] y para el pro-
pio Fichte es ocasional la especulación “del verdadero Paráclito ... al que ha re-
mitido el cristianismo” [an Jabobi (a Santiago) 3.5.1810, Briefwechsel
(Intercambio epistolar), coord. por Schulz, v. H. II, p. 548]. [Nota del traduc-
36 RUDOLF SMEND

c) Como los efectos jurídicos esenciales del derecho funda-

mental destaco tres.
1. La exclusión de leyes contrarias al derecho fundamental. La
doctrina dominante no se interesa nada por ello, y yo no preveo
qué debería objetarse contra la promulgación de leyes de los
Länder que prohibiesen en las universidades, en el sentido de la
Ley Anti-Evolución de Tennessee de 1925 (que dio base al famo-
so proceso contra los monos, así llamado), toda doctrina que con-
tradijera la narración bíblica de la creación. En todo caso, en
América tampoco se ha discutido por nadie, tampoco de los ene-
migos de la ley, su vinculatoriedad para todos los profesores em-

tor: “paráclito” es un vocablo de origen griego, “parakletos”, que literalmente

significa “aquel que es invocado”, y hace referencia al abogado defensor, al
mediador, al consolador y es una forma de designar en los Evangelios al Espí-
ritu Santo]. Así, la llamada de Fichte (a la defensa de la filosofía idealista) está
“en relación más próxima con la determinación de un predicador” (Brief an die
Braut (Carta a la novia), en Schulz, I, p. 127; cfr. también, por ejemplo, la
Brief an Nicolovius, Carta a Nicolovius, abril de 1813, en Schulz, II, p. 600) y
la posición científica de Fichte es, según me hace ver E. Hirsch, claramente la
sustituta de la posición espiritual del orden que había hasta ese momento. So-
bre todo es la idea de la palabra como vida en la teología luterana y la idea vi-
tal en el sistema de Fichte, que hay que poner en relación a la una con la otra.
De ello resultaría la relación histórica buscada, en especial para las maravillo-
sas lecciones de Erlangen sobre la esencia del académico, “Vom mündlichen
Gelehrten-Lehrer” [Werke (Obras), 6, pp. 428 y ss].
La prueba concluyente, en todo caso, sólo puede producirse por la vía de
la penetración más profunda en la cerrazón dura como el cristal del sistema
de Fichte; entonces ciertamente bajo la posición unilateral de sus elementos ra-
cionalistas por la forma o incluso por el contenido.
Sólo tal ímpetu religioso, dicha ideología no liberal-racionalista, explica,
en mi opinión, la fuerza con la que los arcaicos privilegios corporativos de las
universidades fueron refundidos en la libertad académica especulativamente
necesaria y la falta de resistencia con la que la libertad de cátedra fue un hecho
que básicamente no se ponía ya más en cuestión incluso para la conspiración
de Karlsbad contra el espíritu, la vida y la libertad.
Por la provechosa discusión de estas materias, quedo agradecido a Ema-
nuel Hirsch.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 37

pleados por el Estado, incluyendo los profesores universitarios.71

A nosotros nos queda más próxima quizás la idea de restricciones
marxistas o fascistas de la libertad de cátedra que las basadas en
la Biblia. Pero, en todo caso, el impulso antiliberal de la época
nos aproxima también a tales posibilidades,72 y frente a ello me
parece a mí irresponsable renunciar al muro de protección de la
Constitución.
Si este muro de protección no existe en el artículo 142, enton-
ces tiene razón Nawiasky73 en que la ciencia está mejor protegida
en Baviera, donde el artículo 20 del texto constitucional admite
su restricción sólo a través de la ley y sólo para la garantía del or-
den, la seguridad, la salud o la moralidad públicos. Pero la verda-
dera libertad académica no soporta tampoco estas reservas, y si se
toma en serio al artículo 142, tanto la ley contra los monos de Ten-
nessee como también, completamente, estas posibilidades de limi-
tación en Baviera que suenan inofensivas.
Tampoco las delegaciones, por Anschütz destacadas, de las le-
yes del Imperio sobre epidemias para dictar reglamentos sobre
las reglas de cautela en los trabajos científicos con agentes cau-
santes de enfermedades demuestran lo contrario.74 Porque estas
delegaciones y los reglamentos dictados al respecto no se dirigen
contra las actividades espirituales de la investigación y la docen-

71 He podido acceder al material (de la Oregon Law Review, vol. 6, febrero

de 1927) gracias a la amabilidad de la señora profesora M. Wolf, experta del
Instituto de Berlín de derecho público y derecho internacional.
72 A este respecto, siempre extraordinario, Scheler, Versuche zu einer So-
ziologie des Wissens (Estudios preliminares de una sociología del saber),
1924, por ejemplo, pp. 71, 38, 66, 131-138.
73 Bayerisches Verfassungsrecht (Derecho constitucional bávaro), p. 249.
74 Gesetz betreffend die Bekämpfung gemeingefährlicher Krankheiten von
30.6.1900, artículo 27; Viehseuchengesetz von 26.6.1909, artículo 17, número
16 [Ley relativa a la lucha contra enfermedades de peligro público del 30 de ju-
nio de 1900, artículo 27; Ley de epidemias animales del 26 de junio de 1909,
artículo 17, número 16]. Sobre ello, véase Anschütz, Preussische Verfassung-
surkunde (Documentos constitucionales prusos), I, p. 373; Verfassung des
Deutschen Reichs (Constitución del Imperio alemán), nota 1 al artículo 142.
38 RUDOLF SMEND

cia ni contra los contenidos espirituales de estas actividades, sino

exclusivamente contra los peligros que surgen de determinados
objetos corporales y que por ello han de ser absolutamente com-
batidos allí donde estos objetos, como portadores de peligro ele-
vado de epidemia, surjan y puedan ser censados por motivos de
política sanitaria.
2. La libertad de ciencia75 y cátedra frente al legislador no se
limita al ámbito académico. Pero el verdadero problema de la li-
bertad académica existe en la relación de los profesores universi-
tarios con la administración de la universidad, no frente a terce-
ros, como por ejemplo la Iglesia.
El objeto de esta libertad es la actividad de investigación y do-
cencia, por tanto no la actividad oficial en asuntos de autogobier-
no y en funciones delegadas, ni tampoco la actuación extraoficial
que no es investigación ni docencia.
En los debates de la sociedad de universidades,76 nuestros co-
legas de profesión Stier-Somlo y Laun han reclamado una deter-
minación más exacta de los límites de este ámbito inmune. Yo
considero esta exigencia como inconstitucional. Porque el carác-
ter de una actividad como investigación o enseñanza no está anu-
dado a cualquier forma externa determinada. Un dictamen, un
discurso, una alocución de felicitación, un brindis, pueden caer
materialmente dentro del ámbito protegido, y un libro científico
o una lección universitaria pueden superar estos límites. Así, el
objeto del artículo 142 puede también ser determinado sólo mate-
rialmente por el criterio de la intención del trabajo científico. Lo
que se presenta como intento serio de investigación o de enseñan-
za de la verdad científica es investigación y enseñanza en el senti-
do del artículo 142. Esta delimitación es decisiva para la tutela
del derecho fundamental frente al legislador, pero sobre todo

75 El señor director ministerial profesor doctor W. Richter me ha ayudado

activamente a través de su amable opinión respecto de las cuestiones tratadas a
continuación.
76 Op. cit., nota 32, pp. 8 y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 39

frente a la administración, en especial la administración de las

universidades.
¿Qué límites existen aquí, a pesar y además del artículo 142,
para el profesor académico?
Yo intento resumirlos bajo tres puntos de vista.
I. El ministro de cultura de Prusia ha interpretado el derecho
fundamental en el año 184877 como que la ciencia y su efecto no
debían conocer en el futuro ningún otro límite “que su propia ver-
dad y, en tanto la desconozcan y la sobrepasen, la santidad de la
ley penal”. Pero lo que aquí es excluido, queda de todos modos
fuera del ámbito inmune: lo que se presenta como un intento serio
de verdad científica, no será tampoco fácilmente punible, aparte
del artículo 193 del Código Penal.
II. El verdadero punto nuclear de la dificultad está en una vin-
culación material de amplio alcance de la investigación y la ense-
ñanza que se emplee a costa de los profesores universitarios. Yo
destaco, por otras muchas, una formulación considerablemente
proporcionada de la señora Paulsen:78

De igual modo que se presupone del profesor académico de teología

una relación positiva con el cristianismo y con la Iglesia, en el pro-
fesor de las ciencias del Estado debe presuponerse una relación po-
sitiva con el Estado, con la Constitución del Estado y el derecho del
país. Quien tuviera la convicción de que el Estado y el derecho, tal
y como ellos son, no son más que una masa de sinsentido y poder,
ese no estaría en su lugar en todo caso como profesor de la ciencia

77 Op. cit., nota 38, p. 17.

78 Op. cit., nota 35, p. 209. Cfr. también pp. 109, 112, 199 y ss.; Die deuts-
chen Universitäten und das Universitätsstudium (Las universidades alemanas y
la carrera universitaria) (902), pp. 286 y ss., 313; Müller, Max, pp. 191 y ss;
von Mohl, R., Staatsrecht, Völkerrecht und Politik (Derecho político, derecho
internacional y política), III, 124 y 144. Característicamente, Max Müller men-
ciona también para Suiza a la opinión pública como límite de la libertad de cá-
tedra (pp. 194 y ss). C. Bornhak (Rechtsverhältnisse der Hochschullehrer in
Preußen; Relaciones jurídicas del profesor universitario en Prusia) también
deja de lado al derecho positivo en el tratamiento especial de las universidades
técnicas.
40 RUDOLF SMEND

del Estado y del derecho... Deberemos exigir del profesor universi-

tario que quiera sobre todo y en primer lugar ver y explicar el sen-
tido racional en las formas de vida del presente y del pasado.

Con ello, se reserva expresamente una crítica que no debe ver-

se limitada por miedos.
La cuestión jurídica de que se trata aquí es obviamente la de la
vinculación profesional especial de cada profesor, es decir, la cues-
tión de la vinculación a través del encargo de enseñanza y la venia
legendi. Yo quiero derivar la respuesta del hecho de que la libertad
de cátedra no significa la libertad de no enseñar,79 sino sólo la liber-
tad de no someterse, en el cumplimiento de la tarea positiva de ense-
ñanza, a ningunas instrucciones con relación al contenido de la ver-
dad científica y a la forma de su presentación y transmisión.
El profesor universitario sigue obligado a sostener adecuada-
mente su disciplina. El teólogo evangélico que llega a exponer a
los dogmas católicos como contenido necesario también de la
teología evangélica, con ello no lesiona en absoluto todavía su
encargo estatal de enseñanza; lo lesiona con seguridad si declara
preferir básicamente a la Iglesia y la doctrina católicas y, de
acuerdo con ello, las defiende básicamente como profesor. El
profesor de derecho que declara como irrazonable e inmoral la
regulación positiva de su ámbito jurídico, en lugar de, por lo me-
nos, exponer conscientemente su sentido inmanente, no cumple
su encargo de enseñar de un modo parecido a aquel que no da nin-
guna clase universitaria en absoluto.
Pero estas vinculaciones hay que interpretarlas estrechamente
frente al derecho fundamental del artículo 142, y en sus límites,
la intención conforme al deber de investigación y transmisión
conscientes es, a su vez, la única orientación positiva posible que
asegura la no vulneración del deber frente al Estado y el pueblo, y
la consideración debida de los sentimientos de los discentes inde-
fensos que piensan de otro modo.

79
Bluntschli en el Staatswörterbuch (Diccionario del Estado) de Bluntschli-
Braters, coord. von Loening, II, p. 543.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 41

En esta significación del encargo de enseñanza se fundamenta

lo que Bluntschli80 ha reconocido correctamente de que la liber-
tad de investigación es absoluta, la libertad de cátedra es sólo re-
lativa. Pero con razón ha añadido que la dificultad (y la vía para
la solución de la dificultad) está menos en la determinación del
principio objetivo correcto, cuanto en la reglamentación y trata-
miento del procedimiento correcto.
III. Como la delimitación de la libertad de cátedra por el encar-
go de enseñanza es una delimitación materialmente necesaria por
la relación con la organización docente y su fin organizativo,
otras regulaciones de la ordenación externa de la clase en cuanto
al lugar, tiempo, etcétera, son entonces técnicamente necesarias.
No son un verdadero problema desde el punto de vista de la liber-
tad académica.81

80 Idem, Allgemeine Staatsrecht (Teoría general del Estado), 4a. ed., II,
p. 377.
81 Siguiendo una sugerencia dada por H. Nawiasky en la discusión, men-
ciono como un ejemplo clásico de las cuestiones aquí en consideración al De-
creto sobre Vivisección del ministro de Educación Pública y Cultura del 2 de
febrero de 1885 dirigido a las facultades de medicina (Central Blatt für die ge-
samte Unterrichtsverwaltung in Preuen, Boletín Central para toda la Adminis-
tración docente en Prusia, 1885, p. 314).
El ministro, sobre la base de una encuesta a las facultades de medicina
(Fragepunkte und eingehende Beantwortung, Cuestionario y respuesta en pro-
fundidad, op. cit., pp. 315 y ss), determina “que al respecto han encontrado de-
bida observancia, junto a los intereses de la investigación científica y del oficio
docente académico, también las exigencias de la humanidad. Para anticiparse
en este sentido a todas las dudas también en el futuro, considero pertinente ase-
gurar, frente a la posibilidad de disidencias individuales, los puntos de vista en
que se basa la praxis hasta ahora por medio de una reglamentación general. A
este fin, acuerdo yo por la presente lo siguiente:
1. Los experimentos en animales vivos pueden llevarse a cabo sólo para
verdaderos fines de investigación o para importantes fines docentes.
2. En las clases, los experimentos con animales sólo son admisibles en la
medida en que ello sea necesario para la comprensión completa de lo enseñado.
3. Las preparaciones operativas para los experimentos durante las clases,
por regla general, se han de llevar a cabo incluso antes del comienzo de la
prueba misma y en ausencia de los discentes.
42 RUDOLF SMEND

Por muchas razones, estas condiciones materiales y técnicas se

han desarrollado hoy más intensamente que hace cien años.82 Pero
es característico que la administración estatal las establece princi-
palmente por vías indirectas, especialmente a través de la or-

4. Los experimentos con animales sólo pueden llevarse a cabo por los pro-
fesores y docentes o bajo su responsabilidad.
5. Los experimentos que puedan realizarse, sin afectación esencial del re-
sultado, en animales inferiores, pueden sólo realizarse sobre ellos y no respecto
de los animales superiores.
6. En todos los casos en que no sea simplemente incompatible con el fin
del experimento, los animales han de ser aturdidos antes del experimento de
modo total y duradero a través de anestesia”.
El decreto adopta la solución correcta en tanto que declara admisible el
experimento con animales cuando esté justificado por la necesidad de la inves-
tigación y la docencia. Es inquietante que aquí una libertad existente por virtud
de la Constitución sea reconocida todavía una vez más por el ministro. Quizás
se expresa en la redacción del decreto, que proclama que simplemente da fijeza
a la praxis hasta el momento, una sensación de inadmisibilidad de la propia
normación del objeto. Los archivos del Ministerio no revelan nada al respecto.
No es inobjetable que los números 1, 2, 5 y 6 contengan ligeras restricciones
cuantitativas de la libertad constitucional de estimación del profesor universita-
rio en la delimitación de las necesidades docentes e investigadoras [número 1:
“importantes”; número 2: “completa” (aquí también la restricción al apoyo
complementario de la “disertación”); número 5: “esencial”; número 6: “simple-
mente”]. Los números 3 y 4 están bien justificados por el poder organizatorio.
Los mismos puntos de vista valdrían para una ley que se opusiera a la vi-
visección; como contenido de dicha ley tendrían que justificarse por la ley sólo
los números 3 y 4.
Conforme a lo dicho, una actividad necesaria para el fin de la investiga-
ción o la enseñanza no es antijurídica in abstracto. La policía o el patrono pue-
den combatir la vivisección, en tanto que esté cubierta por el artículo 142, por
el hecho de que la misma sea inhumana o contraria al orden. Naturalmente, la
libertad de investigación y de enseñanza no justifica una lesión in concreto, co-
mo el daño corporal a un animal ajeno, las intervenciones en la integridad cor-
poral de un paciente sin su consentimiento, molestias al vecino o al público, la
superación de los medios presupuestarios, la puesta en peligro de la salud de
los asistentes y estudiantes, la vulneración del orden organizatorio, en tanto que
este es válido según lo dicho en el texto.
82 Al respeto, cfr., especialmente, Spranger, Wandlungen im Wesen der
deutschen Universität seit hundert Jahren (Transformaciones en la naturaleza
de la universidad alemana desde hace cien años), pp. 14 y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 43

ganización de exámenes estatales, y que les impida una regulación

directa del servicio académico. Todavía hoy existe la situación que
Savigny caracterizó por el hecho de que “se ha delegado” a los pro-
fesores universitarios “la elección de cada objeto de su enseñanza,
así como la organización de sus clases, con una libertad casi ilimita-
da”,83 por virtud del derecho, en su totalidad. Y la idea de no inmis-
cuirse la administración en las cosas que deben seguir dejándose a la
autorregulación de la vida espiritual84 está a punto de conquistar un
nuevo ámbito aplicativo en la eficacia del artículo 142 cuando el mi-
nistro de educación y cultura de Prusia rechazó intervenciones en la
actividad artística del director de los teatros estatales.85
3. La libertad de la expresión de opiniones es un verdadero de-
recho fundamental de libertad; existe sin consideración a si se hace
de ella un buen o un mal uso. La libertad de ciencia, en especial co-
mo libertad académica, es la garantía de una parte privilegiada, y
reconocida como importante, de la vida espiritual; existe por vir-
tud del valor, por lo menos pretendido, de la expresión privilegia-
da; tiene carácter institucional.
De ello se sigue para la alegación procedimental de ambas li-
bertades, en especial en los procedimientos disciplinarios, una do-
ble diferencia.
Por un lado, en la determinación del tipo o supuesto de hecho
protegido por el derecho fundamental. Si existe una expresión de
opinión en el sentido del artículo 118 es algo que, aparte de los ca-
sos especiales abordados en la primera ponencia, se discutirá en ra-
ras ocasiones. Por el contrario, la dificultad decisiva de un proceso
disciplinario será con frecuencia justamente si existe un serio in-
tento de hallazgo o transmisión de la verdad científica, si una ex-

83 Historisch-politische Zeitschrift (Revista Político-Histórica), coordinada

por Von Ranke, I, p. 578.
84 Así, especialmente, Paulsen, Abhandlungen (Ensayos), p. 202; Die
deutschen Universitäten und das Universitätsstudium (Las universidades ale-
manas y la carrera universitaria), p. 99.
85 En la Comisión presupuestaria del Parlamento nacional del 11 de febrero
de 1926, Voss. Ztg. 12 de febrero de 1926.
44 RUDOLF SMEND

presión merece una valoración intencional tan elevada como sea

preciso para justificar la subsunción bajo el artículo 142.
Pero, sobre todo, existe la diferencia en la eficacia del derecho
fundamental. El artículo 118 protege sólo en los límites de las le-
yes generales, es decir, de las leyes que tienen preferencia respec-
to al derecho fundamental. El artículo 142 no protege, pues, for-
malmente contra la norma de derecho penal, pero su aplicación
excluirá absolutamente siempre la penalización, y en todo caso
tiene preferencia incondicionada respecto de las normas del dere-
cho funcionarial, en contraposición al artículo 118.
La historia de la cuestión del derecho de la prensa ofrece una
analogía instructiva. Cuando la prensa aparecía todavía racional-
mente como institución, no simplemente como libre expresión de
opiniones, digna de protección, su situación era parecida a la de la
situación actual de la ciencia y la doctrina. Entonces el viejo Pablo
de Heidelberg, minusvalorado sin razón debido a las invectivas re-
petidas de Heinrich Heine, ha explicado con gran claridad la con-
formación de ello resultante de la responsabilidad de la prensa.
Cito literalmente:

El fin de la libertad de prensa y del pensamiento de la comunica-

ción es, básicamente, la libertad de verdad. Según esta opinión,
es claro como principio o norma de la legislación sobre la prensa
que lo que, bien en el contenido, bien en la forma de la exposi-
ción, no se esfuerza abiertamente por la verdad, lo que no pre-
tende y puede conducir a la verdad, no ha de tener ninguna espe-
ranza de protección legal, más bien ha de tener cierta expectativa
de una justa indiferencia o penalización. Todo lo contrario, cuan-
do ni la forma ni el contenido da una prueba al árbitro de que al
informador no le interesa la verdad, no puede reprimirse o perse-
guirse a través de una ley, si el amor a la libertad ha de ser nues-
tro objetivo supremo y nuestra ley.86

86 Paulus, Über die Principien der Preßfreiheit-Gesetzgebung (Sobre los

principios de la legislacion de libertad de prensa), Vorrede (Discurso intro-
ductorio), 1831, pp. III y ss.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE CIENCIA Y DE CÁTEDRA 45

No sólo lo verdadero, sino también lo probable,87 en tanto

que los hombres no llegarían fácilmente a la verdad sin la con-
frontación de las probabilidades, debe poder darse a conocer sin
penalización en todo caso, si ante los jueces humanos razona-
bles como tribunal por jurado sólo se puede llevar la prueba de
que ello ha sido para el informador la verdad o la probabilidad.
Completamente distintos son los casos en que un informador
publica algo como verdadero o probable para él en una forma a
través de la cual pueda probarse que a él no le preocupaba el fin
legalmente justificado de la libertad de comunicación, en con-
creto, la difusión de la verdad.88

Como guía para el tratamiento de los delitos de prensa, ello es-

tá desesperadamente obsoleto. Como planteamiento de una cues-
tión para los procedimientos en los que se trata de la libertad de
ciencia y su enseñanza, estas fórmulas racionalistas todavía hoy
siguen dando en el clavo.89
La respuesta a la correspondiente cuestión de las opiniones
científicas no puede ser simplemente competencia de los jueces y
de las autoridades administrativas.90 La exigencia del derecho co-
rrecto en materia de libertad de cátedra debe, por ello, seguir

87 Nota del traductor: hay aquí un juego de palabras intraducible entre “lo
verdadero” (“Wahres”) y “lo probable” (“Wahrscheinliches”).
88 Ibidem, pp. 35 y 48 y ss.
89 A este respecto, es correcta la decisión del Claustro de la Universidad de
Mannheim en el caso “Mayr” (septiembre de 1926), que por lo demás yo no
conozco más en detalle: “que corresponde al Claustro velar por que la actividad
dictaminadora no se salga abiertamente del marco que es trazado por el requisi-
to de la cientificidad” (según el periódico Die Vossische del 25 de septiembre
de 1926).
90 Cómo obtusa e incomprensiblemente se contrapone el funcionario admi-
nistrativo al problema aquí existente de la intencionalidad de la vida intelec-
tual, es algo que muestran las declaraciones del muy insigne director durante
largos años de la administración universitaria prusiana, V. Naumann, respecto
a la vinculación de investigación y enseñanza, que no puede ser el nervio vital
de la universidad alemana, puesto que en la práctica no es una realidad en cada
profesor en todo momento (Die deutschen Universitäten, 1909, pp. 18 y ss.,
contra Fr. Paulsen).
46 RUDOLF SMEND

siendo la planteada, una y otra vez desde hace muchas décadas, es-
pecialmente por el liberalismo, de la participación de los profeso-
res universitarios en la jurisdicción disciplinaria contra profesores
universitarios,91 tal y como se desarrolla, como alentador comien-
zo, en la Constitución de la Universidad de Jena de 1924.
En este sentido, la libertad de cátedra no es un caso de aplica-
ción del principio de la legalidad administrativa, sino una insti-
tución pública para la protección de una de las formas supremas
de la vida espiritual alemana. Un límite para el legislador, un pri-
vilegio de nuestro oficio que nos compromete, el derecho funda-
mental de la universidad alemana.

91 Por muchos, Welcker, en Rotteck-Welckers, Staatslexicon, s. v. “Lehr-

freiheit” (Diccionario del Estado, voz “libertad de cátedra”), IX, p. 667; Böckh,
op. cit., nota 51, II, p. 59; v. Mohl, op. cit., nota 78, II, p. 172; Bluntschli,
Staatswörterbuch (Diccionario del Estado); idem, Allgemeine Staatsrecht (De-
recho político general); idem, Cosack, Universitätsreform (Reforma de la Uni-
versidad), p. 27.
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
EN LA LEY FUNDAMENTAL DE BONN DE 1949

La conmemoración festiva de la primera década de trabajo del

Tribunal Constitucional Federal tiene necesariamente un objeto
de un tipo distinto que la celebración de los diez años de otras
instituciones supremas de la República Federal. Estas otras tie-
nen más un pasado que el Tribunal Constitucional Federal, se
fundan en ese pasado y se entienden a la luz del mismo. El Tri-
bunal Constitucional Federal no tiene un pasado, ningún mode-
lo en este sentido, tampoco lo encuentra en el Tribunal del
Estado de la Constitución de Weimar.
Cuando hace poco el Tribunal Federal celebró la misma festi-
vidad, la conmemoración de su primera década tuvo lugar de ma-
nera inevitable, aunque no fuera ello explícito, en el trasfondo de
la gran tradición del Tribunal del Imperio de Leipzig. Los suce-
sores de Karlsruhe1 pudieron echar una mirada retrospectiva a un
acervo convincente de logros propios, nuevos, independientes y
modernos. Pero, a pesar de alguna discusión polémica inevitable,
esta mirada retrospectiva no fue problemática en tanto que la
misma, aun con alguna transformación básica obligada, sin em-
bargo pudo saberse en la línea de aquella tradición. Y esta mirada
hacia atrás tuvo inevitablemente al mismo tiempo un cierto rasgo

1 Nota del traductor: aunque Karlsruhe era en este momento, y sigue sien-
do, la sede del Tribunal Constitucional, también lo era en este momento, y lo si-
gue siendo, del Tribunal Federal. Este Tribunal Federal sucedió al antiguo Tribu-
nal del Imperio, con sede ya desde 1879, y también durante la República de
Weimar y el nazismo, en Leipzig, siendo suprimido por los Aliados tras la Se-
gunda Guerra Mundial. En este contexto, pues, la referencia a “los sucesores de
Karlsruhe” ha de entenderse que hace referencia a los magistrados del mentado
Tribunal Federal como sucesor del antiguo Tribunal del Imperio de Leipzig.

47
48 RUDOLF SMEND

esotérico: el elevado arte de la justicia civil y penal de última ins-

tancia no puede ser popular, no puede ser valorado por el común
de las gentes.
Totalmente distinto es el caso del Tribunal Constitucional Fe-
deral. Es nuevo; fue, por así decirlo, un experimento con un re-
sultado en principio todavía no previsible. Pero al mismo tiempo
está bajo la más clara luz de la conciencia general, y esta concien-
cia tiene interés en muchos de los pleitos aquí pendientes de re-
solverse, frecuentemente en apasionados pros y contras. Es evi-
dente que los respectivos derrotados desaprueban la decisión
particular y, en todo caso, es obvio que también en el enjuicia-
miento básico de la institución, por lo menos dentro de ciertos
límites, hubo y hay unos pros y contras intensos.
Frente a toda la controversia de opiniones, frente a toda crítica,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se ha hecho
entretanto un hecho de bulto. La Ley Fundamental rige ahora en
la práctica tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional Fe-
deral, y la literatura la comenta en este sentido. También respecto
a otros amplios ámbitos materiales, el Tribunal Constitucional
Federal ha llevado a cabo aclaraciones básicas desde el derecho
constitucional y las mismas son también ahora derecho vigente.
La disciplina jurídica de la teoría de la interpretación, la herme-
néutica, que se está renovando, investiga con penetrante crítica
las vías metódicas que han llevado a estas sentencias. Pero tam-
bién esta crítica simplemente acerca todavía más a la luz al hecho
histórico de esta jurisprudencia, al tiempo que metodológica-
mente discute con ella.
Una vista panorámica sobre este funcionamiento objetivo en
particular puede ser la tarea de un momento festivo en tan escasa
medida como un examen minuciosamente crítico del modo de
trabajo en que se basa ese funcionamiento. Y tanto más una época
como esta aconseja una reflexión desde el conjunto, preguntarse
por la integración de la justicia constitucional en el conjunto de la
vida de la República federal y del derecho vigente en ella. Por
tanto, en lugar de una forma de paseo por las alturas sobre las de-
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 49

cisiones presentes especialmente para la conciencia pública, co-

mo la prohibición de partidos y la Sentencia sobre el Estado del
suroeste, o las Sentencias sobre el Concordato Imperial, sobre la
televisión, sobre los funcionarios y sobre la igualación, una mira-
da a lo realmente macizo de esta institución, su naturaleza y su
actuación, vista como un factor de la totalidad de nuestra vida
constitucional y jurídica.
Esta visión no hay que deducirla del sistema de órganos cons-
titucionales de la Ley Fundamental, de la división de los poderes.
Pero la jurisdicción constitucional, como parte del poder ju-
risprudencial de la Ley Fundamental, es una parte del sistema
de división de poderes. Debido a sus especiales competencias,
la jurisdicción constitucional pertenece al mismo tiempo a la se-
rie de órganos constitucionales supremos. En el sistema del Esta-
do de derecho de la Ley Fundamental, ella es la coronación defi-
nitiva, pero con ello no se la comprende en su propia, su real
naturaleza. No hay que conceptuar en absoluto a la justicia como
una pieza determinada y limitada con la función que le corres-
ponda en el reparto de trabajo del sistema de funcionamiento del
Estado moderno, de manera tal que hubiera que comprender su
naturaleza a partir del conjunto de la repartición de poderes. La
división de poderes simplemente se encuentra ya a la justicia y
ésta se inserta mejor o peor en la división de poderes. Los tres po-
deres no deben concebirse como algo coordinado entre sí, como
se complementan, por ejemplo, las piezas de un juego de café,
que pese a tener una función diferente, comparten el mismo estilo
y patrón, el mismo origen, la misma edad, son homogéneos y de
similar estructura y cuya forma y función derivan en todos los
sentidos de un plan homogéneo.
Los poderes de nuestra Constitución no resultan de un plan
unitario en que se basen aquéllos, sino que son de diferente edad,
de diferente raíz, puestos en determinadas relaciones unos con
otros de forma complementaria, y por ello no determinados tam-
poco en su verdadera esencia a través de estas relaciones.
50 RUDOLF SMEND

Se ha dicho con razón del estamento judicial que pertenece a

las profesiones primitivas que ya existían en los órdenes consti-
tuidos no con forma de Estado.2 Es muy ilustrativo de la situación
en la época antigua el hecho de que en el relato más conocido de
cuantos tenemos sobre la historia de un pueblo de la antigüedad,
el del Antiguo Testamento, se haga preceder al surgimiento del
Estado en la forma de un reino a un periodo preestatal de los jue-
ces y cuando el primer rey hereditario, Salomón, después de co-
menzar sus visiones de Gabeón, pide al Señor, en lugar de otros
bienes y éxitos, la idoneidad como juez, la inteligencia para ad-
ministrar justicia, y Dios premia, según el primer Libro de los Re-
yes, con aprecio esta valoración de la tarea judicial.3
El tribunal y la judicatura pertenecen a los fundamentos más
antiguos e incondicionados de civilidad humana. El derecho po-
sitivo les da forma, les señala sus tareas, regula su procedimiento.
Pero dentro de los límites así puestos, la justicia conduce su vida
conforme a una autonomía4 que ningún legislador puede cam-
biar. La pieza para nosotros más común de tal autonomía son los
límites esenciales de la sentencia, los límites de la judicialidad,
que en nuestros días son muy discutidos, y el Tribunal Constitu-

2 Werner, Fr., Das Problem des Richterstaats (El problema del Estado de
los jueces) 1960, p. 3, nota 5.
3 Nota del traductor: para comprender bien las referencias, cfr. Antiguo
Testamento, 1 Reyes 3:1-12: “Salomón fue... a Gabaón para ofrecer allí sacrifi-
cios... En Gabaón Yahveh se apareció a Salomón en sueños por la noche. Dijo
Dios: ‘pídeme lo que quieras que te dé.’ Salomón dijo: ‘...Tu siervo está en me-
dio del pueblo que has elegido, pueblo numeroso que no se puede contar ni nu-
merar por su muchedumbre. Concede, pues, a tu siervo, un corazón que entien-
da para juzgar a tu pueblo, para discernir entre el bien y el mal, pues ¿quién
será capaz de juzgar a este pueblo tuyo tan grande?’ Plugo a los ojos del Señor
esta súplica de Salomón, y le dijo Dios: «Porque has pedido esto y, en vez de
pedir para ti larga vida, riquezas, o la muerte de tus enemigos, has pedido dis-
cernimiento para saber juzgar, cumplo tu ruego y te doy un corazón sabio e in-
teligente como no lo hubo antes de ti ni lo habrá después»”.
4 Nota del traductor: “Eigengesetzlichkeit” (literalmente, legalidad propia
en el sentido de “las propias leyes”).
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 51

cional Federal ha sido inconfundiblemente consciente de ellos en

su jurisprudencia.
A esta naturaleza propia de la justicia que no ha de ser cam-
biada por el legislador pertenece la independencia de su modo
de trabajar en el hallazgo y aplicación del derecho, pero perte-
nece a ella, sobre todo, su inserción en la vida del derecho en su
conjunto, en la dialéctica de sus titulares y sus procesos parcia-
les, en virtud de los cuales este proceso vital del derecho busca
su camino conforme a su ley vital inmanente y se realiza, bajo
circunstancias diferentes ciertamente de modo diferente. Las
varian tes más comunes para noso tros en este papel dialéctico de
la justicia en el conjunto del derecho son las de sus diferentes re-
laciones con el derecho objetivo, dependiendo de si la justicia
es simplemente la ejecuto ra de una legislación amplia o, sin em-
bargo, en lugar de un legislador que falta o yerra, tiene que asu-
mir, por su parte, total o parcialmente la función creadora del
derecho en la formación de un derecho judicial.
El Tribunal Constitucional Federal participa considerable-
mente en esta expansión independiente, esencialmente interna,
de la justicia. En ello se basa su doble prestación en la primera dé-
cada de su existencia para la fundación de nuestro derecho cons-
titucional en su conjunto y para su aclaración y fortalecimiento
en particular. El señor presidente ministerial de este Land, con
ocasión de la celebración de su toma de posesión del 13 de febre-
ro de 1959, ha caracterizado con razón a aquella primera tarea, de
carácter más general, en el sentido de que al Tribunal Constitu-
cional Federal no le corresponde la parte más pequeña en la obra
de fundación y consolidación del nuevo Estado.5
Con ello, se quiere hacer referencia a la que en principio es la ta-
rea exigida por la Ley Fundamental al guardián judicial de la
Constitución: la decisión sobre derechos de soberanía, derechos

5 Discurso para la presentación oficial del presidente del Tribunal Consti-

tucional Federal doctor Gebhard Müller el 13 de febrero de 1959, das Bundes-
verfassungsgericht, Karlsruhe, 1963, p. 14.
52 RUDOLF SMEND

fundamentales y competencias, y la aclaración a ello vinculada del

derecho objetivo dudoso. Pero aquella vigorosa expresión signi-
fica todavía más. En el trabajo del Tribunal Constitucional Fede-
ral se trata, al mismo tiempo, de una “fundación y consolidación”
de la Constitución en un sentido profundo. La Ley Fundamental
guarda silencio al respecto y dejó absolutamente en el ámbito de
poder de la ley disponer sobre ello. Pero algo más nos tiene que
decir sobre ello la tragedia de nuestra historia constitucional en
las pasadas décadas.
La historia de la Constitución de Weimar es, entre otras cosas
y quizás sobre todo, la historia de una lucha por su legitimidad.
La resistencia de los partidos extremistas contra ella disputó su
verdadera legitimidad, dado que, según la opinión de la dere-
cha, la Constitución sólo podía fundamentarse en su continui-
dad con la tradición y, según la opinión de la izquierda, sólo po-
día hacerlo en una auténtica revolución. Los partidos y hombres
de Estado que estaban en la base de la Constitución se apoyan,
por el contrario, en la legalidad de su puesta en práctica, y en el
trabajo político sacrificado y no carente de éxito llevado a cabo
en el marco de aquella, sobre su base: el mantenimiento de la uni-
dad alemana de la paz interior, y el relajamiento progresivo de las
trabas de Versalles. Pero su dignidad humana y el rango de su
contribución histórica, desde el primer presidente del Imperio
hasta la imparcialidad, ciertamente devota de manera unilateral,
del canciller federal Brüning, no han podido cambiar la verdade-
ra debilidad de la República de Weimar y su Constitución. La
fundamentación necesaria, definitiva, profunda, no tuvo éxito.6
El tercer Reich se aprovechó eficazmente de esta debilidad
cuando alegó ser, por un lado, el legítimo heredero de la tradición
que iba desde Federico El Grande hasta Hindenburg y, al mismo

6 Bracher, K. D., Die Auflösung der Weimarer Republik (La disolución de

la República de Weimar), 1955, pp. 24, 18 y ss., 22; Eschenburg, Th., Die im-
provisierte Demokratie der Weimarer Republik (La democracia improvisada
de la República de Weimar), 1954, pp. 34 y ss., 19, 47 y ss.
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 53

tiempo, el resultado de una verdadera revolución creadora de una

nueva legitimidad, lo que es una prueba importante del calado
histórico de tales ideas de legitimidad también en el más falso de
los abusos.
Se plantea la cuestión de si la situación constitucional actual
en la República federal no presenta ciertos rasgos análogos a la
situación de la época de Weimar. No se trata de que la Ley Funda-
mental se ponga en cuestión por partidos extremistas; la Ley Fun-
damental adolece, no de que sea puesta en cuestión en exceso, si-
no más bien de que lo es demasiado poco. Una actividad
legislativa que merece gran respeto tiene, no obstante, algo de
una planta de invernadero: surgida no en el aire libre de un Esta-
do soberano, sino influida, pero también protegida, por las fuer-
zas de ocupación, y escudada en su entrada en vigor y en su vida
por la prohibición de los partidos radicales. Con la aceptación de
un pueblo que no ha vivido en un orden democrático y ahora se
ha cansado de su historia y de la política, no se ha convertido en
ninguna bandera bajo la cual se haya aglutinado una nueva con-
ciencia política, una nueva voluntad más fuerte, formada consti-
tucionalmente por esta Constitución, de una nueva vida histórica;
ello está en el mismo contexto al que el discurso del último año
nuevo del señor presidente federal ha caracterizado con el crite-
rio de la debilidad de nuestros símbolos nacionales.
La conciencia política, la conciencia del Estado en la Repúbli-
ca federal se orienta hacia Bonn como un lugar del trabajo políti-
co y transformado; entiende a la labor conjunta constitucional del
Parlamento, el gobierno y los partidos, por así decirlo, como un
servicio rutinario y a la Ley Fundamental como la reglamenta-
ción de esta rutina. Para la época de Weimar, su Constitución y la
vigencia de ésta fue demasiado poco evidente debido a las pro-
fundas tensiones políticas. Para el tiempo actual, la Constitución
de la República federal y su vigencia es, no en último término de-
bido a la baja contraposición objetiva entre los partidos, total-
mente evidente y, por ello, no representa un problema ni tampoco
ningún patrimonio que se pueda valorar debidamente.
54 RUDOLF SMEND

Como entonces, ahora de nuevo toda la labor de los años de re-

construcción no ha conducido a una fuerza de validez profundi-
zada de la Ley Fundamental, pese a que su validez fue el presu-
puesto de esta reconstrucción. El hasta hoy señor ministro federal
del Interior lo ha expresado hace algún tiempo así: la mejor Cons-
titución ya no es más que una oportunidad. “Se la pone jurídica-
mente en vigor”, dice él de la Ley Fundamental, “pero no se la ha-
ce realidad. La Constitución es real cuando el pueblo la haya
hecho propia interiormente”.7 El mandato de “adquiérelo para
poseerlo”8 es aquí una exigencia todavía no cumplida, por lo me-
nos todavía no satisfactoriamente.
Esta debilidad de validez (apenas se le puede llamar de otro
modo), esta falta de legitimidad, pertenece a la imagen de nuestra
realidad constitucional. Y también con ello tiene algo que ver el
Tribunal Constitucional Federal.
No se trata de que aquí esté una de sus tareas constitucionales.
Como guardián de la Constitución, el Tribunal Constitucional
Federal sirve a la Constitución tal y como ella rige, también allí
donde, en correspondencia con la apertura de nuestro ordena-
miento básico, evoluciona. La jurisprudencia constitucional sir-
ve directamente sólo al contenido objetivo, no a la cualidad de la
vigencia del derecho constitucional.
Pero la jurisprudencia constitucional influye, de manera invo-
luntaria e indudable, en esta vigencia, entre otras cosas y en la
práctica sobre todo, a través de su efecto de publicidad. Esta pu-
blicidad no está jurídicamente prevista en el sentido de la del
Bundestag; no es, de iure, ninguna otra que la de cualquier otro
tribunal. Pero en su efectividad sólo cabe compararla con la del

7 Frankfurter Allgemeine Zeitung, 7 de julio de 1961. También, Arndt, A.,

Das nicht erfüllte Grundgesetz (La Ley Fundamental no cumplida), 1960, pp.
22 y ss.
8 Nota del traductor: aunque el autor no lo indique, ha de entenderse co-
mo una referencia culta a una frase magistral de Goethe en la que se dice, en
una traducción menos literal, que “lo que has heredado [pasivamente] de tus
ancestros, tómalo [activamente] para hacerlo tuyo”.
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 55

Bundestag y, como ésta, fue originariamente una exigencia bási-

ca del movimiento constitucional y su necesidad de control, y
hoy se ha transformado, a la inversa, más en una oferta, una vía
de publicidad, del interés de la ciudadanía por su vida constitu-
cional, de modo que también la publicidad de la justicia consti-
tucional federal es hoy una vía de promoción y de aplicación,
dicho brevemente, de la formación política del ciudadano en la
República federal.
Este efecto de publicidad del Tribunal Constitucional Federal
estriba, dependiendo de las orientaciones principales de su praxis
pretoriana, en muy diferentes niveles.
El control normativo tiene, aparte de su amplia tarea técni-
co-jurídica sobre todo de coordinación, su campo de acción más
internamente, dentro de los factores de la legislación, que tienen
que contar con dicho control, que no pueden sacárselo de los ojos
nunca en su trabajo. Aquí, un verdadero efecto de publicidad es
la excepción y está vinculado a un interés especialmente objeti-
vo, como en el caso de la sentencia sobre la igualación.
Totalmente distinto es el caso de la jurisprudencia en las con-
troversias entre la Federación y los Länder, con participación
apasionada de otras esferas, con la crítica muchas veces abrupta a
sus sentencias. Su efecto educativo es del máximo valor: aquí, el
ciudadano ha experimentado que el derecho de la República fe-
deral tiene primacía sobre la política y que el rigor, las exagera-
ciones en parte excesivas de la crítica, han hecho consciente sim-
plemente tanto más enfáticamente el hecho del carácter propio
del Estado de derecho de nuestra Constitución.
De nuevo sobre otro tipo del ámbito absolutamente más discuti-
do de la jurisdicción constitucional: el del recurso constitucional
de amparo. Especialmente aquí, lo esencial no está en las decisio-
nes particulares con alcance sensacional, como la sentencia 131, la
de los funcionarios y, de nuevo, la sentencia sobre la igualación,9

9 Nota del traductor: se hace referencia a sentencias bien polémicas. La

conocida como Sentencia 131 o Sentencia de los funcionarios (del 17 de di-
56 RUDOLF SMEND

sino en la controversia de esta praxis. Al escuchar atentamente,

en tiempos más tranquilos que los actuales, los debates en nues-
tro mundo cívico, uno se topa una y otra vez con un interés en el
planteamiento de amparos constitucionales, con independencia
de sus posibilidades de éxito. Si se atiende, en tiempos más tran-
quilos que los actuales, a los debates en nuestro mundo cívi-
co-burgués, se encuentra una y otra vez el interés en el plantea-
miento de amparos constitucionales, con total independencia de
su éxito.
Aquí el individuo experimenta situaciones en las que él mismo
también podría encontrarse, en las que se siente virtualmente par-
tícipe. Experimenta que eventualmente él a título personal tam-
bién está bajo la protección de la Constitución; en la pretendida
superrevisión, muy censurada debido a garantía insuficiente de la
audiencia jurídica, experimenta el ciudadano que no sólo el códi-
go penal es la magna charta del delincuente, sino que también el
Código Procesal, en especial el Código Procesal Criminal, es una
Ley de Habeas Habeas del hombre libre, una imponente con-
quista constitucional que se le garantiza no sólo con normas pro-
cesal-penales, sino incluso también con medios jurídico-consti-
tucionales. Experimenta, en una situación muy concreta que
posiblemente también a él se le dé alguna vez, que no sólo es un
grano de arena en una sociedad anónima de masas, sino también
una persona protegida por la Ley Fundamental en su dignidad de
forma totalmente personal.
Se ha dudado de tal efecto del amparo constitucional. Un
miembro del Tribunal Constitucional Federal ha negado tal rédi-
to en conjunto: la jurisdicción constitucional no ha de ser ningún

ciembre de 1953) se refería a la llamada Ley 131, relativa a la (re)integración

de antiguos funcionarios nacionalsocialistas en la función pública, dando lugar
a un enfrentamiento abierto entre el Tribunal Constitucional Federal y el Tribu-
nal Federal Supremo (BVerfGE 3, 58); la sentencia sobre la igualación
(BVerfGE 3, 225), que estableció que la norma que declaraba la igualdad del
hombre y la mujer era una verdadera norma jurídica de manera que el hombre
y la mujer eran iguales, también en el ámbito del matrimonio y la familia.
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 57

sustitutivo de una democracia adulta10. Pero tampoco es una

Constitución formalmente vigente del legislador de la ley. Noso-
tros, los mayores, nos acordamos todavía del verso de Uhland
que vuelve la vista atrás desde un mundo totalmente diferente:

Noch ist kein Fürst so hochgefürstet,

So auserwählt kein ird’scher Mann,
Daß, wenn die Welt nach Freiheit dürstet,
Er sie mit Freiheit tränken kann,
Daß er allein in seinen Händen
Den Reichtum alles Rechtes hält,
Um an die Völker auszuspenden
So viel, so wenig ihm gefällt.

Todavía no hay un príncipe de tan alta nobleza,

tan ungido ningún hombre terrenal,
que, cuando el mundo está sediento de libertad,
él puede regarlo con libertad,
que él solo en sus manos
tiene la riqueza de todo derecho,
para dar gratuitamente al pueblo
tanto o tan poco como a él le plazca.11

10 Drath, M., Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staats-

rechtslehrer (Publicaciones de la Asociación de Profesores Alemanes de Dere-
cho político), t. 9, 1951, p. 133.
11 Nota del traductor: se trata de unos versos (escritos en 1817, salvo error
de nuestra parte) contenidos en la poesía “Nachruf” (“In memoriam” u “Obi-
tuario”) de Ludwig Uhland (1787-1862), quien, aparte de poeta y filólogo, era
doctor en derecho (1810) y fue magistrado y también fue diputado del Parla-
mento de Frankfurt en que, tras la revolución liberal de 1848 en Alemania, se
elaboró la Constitución non-nata de la Iglesia de San Pablo (a la que ya se ha
hecho referencia en una nota anterior), que pretendía ser una síntesis de tradi-
ción y cambio. La traducción es sólo literal y sin finalidad estética, con lo cual
se pierde la rima y cualquier juego léxico o recurso estilístico de otro tipo. Una
versión menos literal pero más “literaria” sería:“Ni príncipe existe con alteza
suficiente/ni hombre llano con bastante distinción/para saciar un mundo de li-
bertad sediento/con el manantial de la liberación/que sólo en sus manos tuviera
/la riqueza de la justicia entera/y que entre los pueblos repartiera/ni tanto, ni tan
poco, según le pareciera”.
58 RUDOLF SMEND

Ello era entonces una oposición unilateral contra una Consti-

tución impuesta, pero en lo más profundo significaba la debilidad
de un ordenamiento sólo legal sin profunda legitimidad.
En los últimos años y décadas, se ha adaptado muchas veces el
célebre dicho, aplicándolo a muy diferentes situaciones, de que
los pueblos sólo aprenden de hechos. Ello supone poner en cues-
tión, de una forma que no hay que tomarse demasiado en serio,
nuestro trabajo de formación política. Pero, en todo caso, la juris-
dicción constitucional federal es ese hecho del cual puedan
aprender y aprendan los ciudadanos de la República federal, fér-
til en su efecto de educación política y en el contexto, a ello estre-
chamente vinculado, de la legitimación de la Ley Fundamental.
Los procesos a través de los cuales un pueblo hace suya su Cons-
titución, la legitima, son procesos históricos del más diferente ti-
po. La triste historia de la disolución de la República de Weimar
es una historia de todo lo que aquí hubiese debido suceder y se ha
parado o impedido. Frente a ello, la praxis de la justicia constitu-
cional federal es un proceso positivo, históricamente productivo,
en el que se va añadiendo una piedra tras otra al fundamento pro-
fundo de la Ley Fundamental.
Será competencia del historiador futuro confirmar definitiva-
mente esta participación del Tribunal Constitucional Federal en la
“obra de fundación y fortalecimiento” de nuestra democracia. A
pesar de ello, los que festejan [el aniversario del Tribunal] no pue-
den, en un día como el de hoy, permitir que falte la rendición de
cuentas consciente y el reconocimiento agradecido de lo que signi-
fica para la fuerza vital interna de la República federal este efecto
indirecto, esta irradiación de nuestra justicia constitucional.
Será competencia del historiador futuro hacer justicia a la ac-
tuación jurídica en sentido estricto del Tribunal Constitucional
Federal. Ese historiador buscará esta actuación en diferentes di-
recciones o niveles, y se puede hoy ya presuponer que lo encon-
trará en todo caso en tres direcciones.
En primer lugar, y de modo evidente, en cuanto que se puso al
Tribunal, en su ámbito competencial, una tarea amplia, altamente
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 59

versátil, de la aclaración directa y la decisión de controversias.

Hoy ya no nos podemos imaginar la necesidad existente en nuestro
ámbito constitucional de aclaración y regulación de concretas cues-
tiones jurídicas sin la praxis de las sentencias de un tribunal con el
rango de un órgano constitucional supremo. El Tribunal Constitu-
cional Federal se ha acreditado como indispensable en la econo-
mía de nuestra vida pública en su conjunto, antes que nada al
servicio del orden puesto en cuestión, poco claro o controvertido.
Visto desde el contenido objetivo de la Constitución, esta acti-
vidad suya estriba en los dos ámbitos principales de la Ley Fun-
damental: el de los derechos fundamentales, y el de la estructura
completa, constitucional y federal, de los poderes estatales. Está
en la naturaleza de las cosas que se le invoque demasiado en el
primer ámbito, el de los derechos fundamentales, y que la gran
cantidad de amparos constitucionales imprudentes, o frívolos in-
sinúa la cuestión de si esta cantidad es compatible con la digni-
dad del tribunal y compensa el gasto por ello exigido en personal
judicial. Pero la elevada significación educativa de esta praxis
obliga, una y otra vez, a la petición apremiante al legislador a no
renunciar tampoco, pese a todo y aun con todo, a esta pieza del
Estado de derecho.
Está igualmente en la naturaleza de las cosas que las controver-
sias orgánicas y los posibles casos de controversia entre la Federa-
ción y los Länder sean decididos sólo limitadamente en Karlsruhe;
que aquí el buen sentido de las partes pretenda evitar la resolución
del Tribunal de Karlsruhe por medio del acatamiento cauteloso de
la situación jurídica según la Ley Fundamental y, eventualmente,
mediante el entendimiento. Así, el Tribunal Constitucional Fede-
ral ejerce aquí un efecto redoblado: junto a la decisión en los gran-
des casos controvertidos que, por regla general, interesan mucho a
la opinión pública, el [efecto] tácito de la presión educativa en to-
dos los factores de nuestra vida constitucional en el sentido de la
lealtad constitucional y de la paz constitucional.
Todo ello no significa un Estado de justicia, como se temió al
principio con frecuencia. Las opiniones que querían caracterizar
60 RUDOLF SMEND

así a la República federal son cada vez más raras cuanto más cla-
ro se hace que el amparo constitucional no fundamenta una ins-
tancia de superrevisión, y el control normativo y las restantes de-
cisiones de controversias constitucionales no dan base a ningún
superlegislador. Apenas se necesita comparar la jurisprudencia
de Karlsruhe con los modelos ideales del Estado de justicia en la
literatura para que resulte evidente el carácter insensuado de este
reproche (porque esta tesis se presenta como reproche).
Se trata, finalmente, de la actuación metodológica del Tribu-
nal Constitucional Federal. Aquí está el criterio para la crítica bá-
sica y, por ello, al mismo tiempo necesaria, de la cuestión de la
determinación del lugar del Tribunal Constitucional Federal en el
mundo político-espiritual de nuestros días en general.
La posición crítica contraria al mantenimiento básico del Tri-
bunal Constitucional Federal se basa en las raíces y conexiones
históricas que se retrotraen a mucho tiempo atrás. De ello surgió
en la República de Weimar la objeción de la trasgresión inevita-
ble de los límites de la jurisdicción constitucional en tanto que
sus decisiones en casos controvertidos con objeto político son
necesariamente decisiones políticas y no verdaderas sentencias
judiciales. Estas objeciones se han divulgado de nuevo también
frente al Tribunal Constitucional Federal, su declaración de
195212 lo ha repelido con razón, y desde entonces se habla ya ca-
da vez menos de ello.

12 Nota del traductor: cuando el Tribunal Constitucional Federal alemán

comenzó a funcionar, fue ubicado bajo la autoridad del ministro Federal de
Justicia, en cuanto que pertenecía al Poder Judicial. Ello dio lugar a una reac-
ción enérgica por parte de diversos jueces constitucionales en defensa de su au-
tonomía en el ejercicio de su actividad jurisdiccional y en junio de 1952, tras
varios meses de discusiones, el tribunal elaboró un duro informe en el que se
reclamaba, en suma, autonomía plena. El informe provocó reacciones airadas
por parte del gobierno, y particularmente del ministro de Justicia, y en general
dio lugar a una encendida polémica en la arena política, en la que los socialde-
mócratas y el Bundesrat se alinearon, en términos generales, con las propuestas
de los jueces constitucionales, mientras que la coalición gobernante, y mayori-
taria en el Bundestag, generalmente se oponía. Pero, en todo caso, lo cierto es
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 61

A pesar de ello, todavía merece siempre la pena el esfuerzo de

recordar las palabras del presidente del Tribunal del Imperio, Si-
mon, quien fue igualmente presidente del Tribunal del Estado,
sobre esta cuestión. Contra la tesis de que una controversia puede
ser, de modo conceptualmente necesario, o bien sólo una contro-
versia política o bien sólo una jurídica, opone él:

Construir una contraposición tal sería tan ilógico como el inten-

to, una y otra vez hecho en derecho penal, de demostrar una
contraposición entre los escritos o los cuadros artísticos y los in-
morales; ambas cosas llevan a lo mismo que cuando se quería
clasificar las flores en aromáticas y venenosas.

Y de ello se deriva aquella división clásica entre la tarea políti-

ca y la jurídica en las controversias políticas:
En general se puede partir de que los problemas políticos se pre-
tende solucionarlos preferiblemente por medios políticos, es decir,
a través de los tratos de gobierno a gobierno, y en casos de diferen-
cias de opinión no se insiste en un derecho formal, sino que se de-
cide llegar a un compromiso soportable. Pero si los gobiernos, en
lugar de ello, llevan la controversia ante el Tribunal del Estado, en-
tonces este no puede actuar como un Tribunal administrativo, que,
según una opinión muy extendida aunque no indiscutida, debe
conceder una notable influencia en sus decisiones a la adecuación
al fin, y debe dejar un campo de juego lo más amplio posible a la
discrecionalidad del Ejecutivo. Tan pronto como se trate de la in-
terpretación de la Constitución, que asigna a los poderes en el
Imperio y en el Estado sus tareas y les pone sus límites, entonces

que el prestigio creciente del Tribunal, su labor jurisprudencial —callada, pero

decidida y efectiva— y su papel integrador hicieron que en 1953 el Bundestag
pusiese término a la dependencia del Tribunal Constitucional del Ministro de
Justicia, y en 1960 todas las exigencias del informe de 1952 habían sido ya
asumidas, si bien la plena autonomía no se consagró hasta 1975, al dictarse el
Reglamento Interno del propio Tribunal, aprobado por su Pleno. El texto de es-
te informe («Bericht an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur “Status
Frage”», del 21 de marzo de 1952), puede consultarse en el Jahrbuch des öffen-
lichen Rechts (número 6, 1957, pp. 120 y ss.).
62 RUDOLF SMEND

no hay para el Tribunal del Estado ningún otro parámetro de de-

cisión que la norma jurídica que el pueblo soberano ha estableci-
do a través de su representación constituyente y el Tribunal es
llamado a ser su guardián. Al respecto, el Tribunal no puede apli-
car ninguna otra regla de interpretación que cualquier otro tribu-
nal. A ellas también pertenece, evidentemente, la regla según la
cual una norma legal debe interpretarse en caso de duda de modo
tal que resulte un sentido razonable; el examen de la cuestión de
la finalidad política, por el contrario, debe dejárselo el juez cons-
titucional al legislador.13

El acreditado hombre de Estado práctico y el gran jurista y

juez que Simon fue en una [sola] persona, lo sabía mejor que el
conceptualismo ajeno a la praxis propio de una teoría escéptica.
De sus conexiones ideológicas surgen también las objeciones
que hoy se alegan en contra del modo de trabajar del Tribunal
Constitucional Federal. Se oponen al método de su interpre-
tación constitucional y a la consecuencia práctica de una “transfor-
mación constitucional” “que afecta a la sustancia”.14 En lugar de
una “exacta interpretación de la ley”, el Tribunal Constitucional
Federal interpreta la Constitución “científico-espiritualmente y
conforme a una jerarquía de valores”, desacredita así la legali-
dad, la legalidad formal de la Constitución, en favor de un siste-
ma de valores que define una dimensión espiritual, pero no una
que pueda tener su lugar en el ámbito de la interpretación jurídica
de las normas. Con ello, se desconoce el carácter de la Constitu-
ción como decisión, su vigencia se hace insegura y el Estado de
derecho se transforma en Estado de justicia.

13 Lammer, H.H. y Simon, W., Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs

für das Deutsche Reich (La jurisprudencia del Tribunal del Estado del Imperio
Alemán), t. II, 1930, p. 9.
14 Representativo: Forsthoff, E., “Zur Problematik der Verfassungsausle-
gung” (“Sobre la problemática de la interpretación constitucional”), Res
publica, t. VII, 1961; “Die Umbildung des Verfassungsgesetzes” (“La transfor-
mación de la Ley Fundamental”), Festschrift für Carl Schmitt zum 70. Gubers-
tag, 1959, pp. 35 y ss.
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 63

Estos ataques son fértiles en tanto que estimulan la teoría ale-

mana del Estado y del derecho para una revisión enfática de sus
fundamentos. Son vanos en tanto que la praxis, vía Tribunal
Constitucional Federal, no se deja confundir por ellos. Esta pra-
xis no está sola: es el desarrollo del derecho alemán en general,
en la jurisprudencia y en la ciencia, el que a lo largo de la historia
del espíritu y del derecho ha tomado esta dirección ineludible.
Una exposición de este camino histórico como la que elabora
Wieacker en su “Historia del derecho privado en la Edad Moder-
na”15 sólo ha podido hacer comprensible nuestra fase histórica
como la del desmoronamiento y la superación del positivismo y,
ante todo, como la del retorno a la justicia material; y de esta jus-
ticia material se trata aquí. También el Tribunal Federal se ha ad-
herido, en su conmemoración de los diez años, a esta autocom-
prensión de la justicia alemana de hoy en día: aquellos ataques se
limitan sin razón al Tribunal Constitucional Federal y descono-
cen, con ello, que la cuestión de que aquí se trata es mucho menos
una cuestión de derecho constitucional, y en especial de reparto
de poderes, que una cuestión de derecho y de jurisdicción. Y el
derecho y la jurisdicción no son criaturas de la Constitución, sino
que tienen su naturaleza bastante independiente de ella.
No hay ninguna duda de que esta crítica, al igual que sus pri-
meros pasos dirigidos contra la trasgresión política de los límites
de la jurisdicción estatal, contiene un ingrediente de verdad en
tanto que recuerda los límites de la jurisdicción constitucional.
Pero es cuestión de la sabiduría y del tacto judicial de la justicia
constitucional respetar estos límites.

15 Nota del traductor: se hace referencia a Franz Wieacker, Privatrecht-

sgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen
Entwicklung, Vandenhoeck u. Ruprecht, Gotinga, 1952 (hay segunda edición
de 1967, posterior al texto aquí traducido de Smend; reimpresión de 1996). En
español, véase la traducción a cargo de Francisco Fernández Jardón: Historia
del derecho privado de la Edad Moderna, Granada, Comares, 2000; hay tam-
bién traducción al inglés, al portugués y al italiano, al menos.
64 RUDOLF SMEND

Este cuestionamiento de la praxis del Tribunal Constitucional

Federal ha sido inmediatamente contradicho con razones clamo-
rosas. No necesito repetir aquí estas razones. Pero debo recordar
un denominador común que define a esta crítica.
Ella tiene un rasgo escéptico inconfundible. Le debe su origen
a una rama importante y encomiable del pensamiento político y
de las ciencias sociales en el cambio de siglo, a aquel movimiento
que analizó con crítica penetrante las debilidades del sistema gui-
llermino16 y, a su luz, se ha movido a una lucha necesaria contra
ilusiones y contra ideologías engañosas. No acompañaba a esta
crítica ningún efecto constructivo del mismo rango; por ello, es-
taba ella gravada demasiado por las debilidades de su origen,
desde sus componentes naturalistas hasta sus elementos neokan-
tianos de crítica del conocimiento. Es decisivo para su carácter su
tendencia escéptica: fue la necesaria fuerza motivadora de su crí-
tica, es la debilidad de su contribución constructiva positiva. Pe-
ro de construcción se trata hoy, sobre las ruinas del Estado ale-
mán y de la conciencia estatal alemana, aquí en el vacío que ha
dejado tras de sí la desintegración del edificio nacionalsocialista
de mentiras. Tampoco el Tribunal Constitucional Federal puede
rechazar la invitación a entender y a tratar a la Ley Fundamental
de Bonn en el sentido de la reconstrucción, es decir, con sobrie-
dad, pero no con escepticismo.
El señor presidente federal ha hablado en el año nuevo de
1961 de la fuerza espiritual y política del derecho. Una fuerza
tal es el derecho, no como poder ordenador formal, sino, aun con
todos los desvíos y rupturas por la ley y la jurisprudencia, como
un poder material del derecho y del bien. Sólo como tal hay que
entenderlo básicamente e interpretarlo y aplicarlo correctamen-
te en los detalles. Ello rige para toda la praxis del derecho, y só-
lo entra con más fuerza en la conciencia en la justicia constitu-
cional porque su objeto es frecuentemente de tipo singular y su

16Nota del traductor: se hace referencia al periodo en que fue emperador

Guillermo II (segundo Reich).
 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 65

trabajo con frecuencia lo es sin normas jurídicas conforme a las

cuales se pueda decidir directamente. Por ello, frecuentemente
esta fuerza necesita la aclaración de aquellos presupuestos mate-
riales de sus decisiones; puede ella encontrarlos en el derecho na-
tural o en otro sistema de valores; de ahí, la ocasionalmente cen-
surada y ciertamente tan loable “proclividad principialista” de
las sentencias de los primeros años del Tribunal Constitucional
Federal, que son la expresión no de frívola especulación filosófi-
co-jurídica, sino seria rendición de cuentas sobre los presupues-
tos básicos de la decisión correspondiente.
La Ley Fundamental de Bonn no es un orden formal por el orden,
sino un orden al servicio de la justicia y la dignidad humana y só-
lo desde este presupuesto puede ser correctamente entendida y
aplicada. Sólo de este modo puede ser protegida frente a la posi-
bilidad de convertirse en un instrumento de poder de impostores
defraudadores del pueblo y de criminales, como hace treinta
años. Sólo de este modo puede el Tribunal Constitucional Fede-
ral formar, en lo que a él le toca, al pueblo alemán harto del Esta-
do en el sentido de que también a nuestra vida estatal se le han
puesto grandes y buenas tareas, y que merece adaptarse al servi-
cio a estas tareas. Está bien fundamentado que el Tribunal Cons-
titucional Federal entienda y aplique nuestra Constitución en tal
sentido, no como el orden social para una mancomunidad econó-
mica y técnico-administrativa, sino como un orden de vida bueno
y justo para el pueblo alemán.
Así cumple el Tribunal Constitucional Federal una triple tarea.
Crea orden en el amplio ámbito de las cuestiones jurídico-consti-
tucionales dado que sólo una justicia independiente del rango
más alto puede crear verdadero orden. Robustece los fundamen-
tos de nuestra existencia política, en tanto que nos permite vivir
como realidad el Estado de derecho de nuestra comunidad y la
dignidad garantizada del ciudadano libre. Lucha por el señorío
del derecho y del bien al hacer expresamente a estos valores te-
rrenales supremos el fundamento de sus resoluciones.
66 RUDOLF SMEND

Nosotros le agradecemos al Tribunal Constitucional Federal

este trabajo. Le deseamos también asimismo, con las palabras de
aquel rey del Antiguo Testamento hace casi tres mil años, “sabi-
duría para dirigir bien al pueblo”. Le deseamos al pueblo alemán
un oído receptivo para la orientación que de aquí parta hacia el
camino correcto, a través del derecho, para [alcanzar] la libertad.