MEDIOS IMPUGNATORIOS Problemas de Aplicacion Del NCPP 2004 PDF

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manual
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Problemas de aplicación
del Código Procesal Penal de 2004
Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Daniel Ernesto Cerna Salazar
Juan Humberto Sánchez Córdova
Hesbert Benavente Chorres
Víctor Yaipen Zapata
Jorge Alberto Egoavil Abad
GACETA
& procesal penal

3
manual
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Problemas de aplicación
del Código Procesal Penal de 2004
Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Daniel Ernesto Cerna Salazar
Juan Humberto Sánchez Córdova
Hesbert Benavente Chorres
Víctor Yaipen Zapata
Jorge Alberto Egoavil Abad
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3
MEDIOS IMPUGNATORIOS.
Problemas de aplicación del
código Procesal Penal de 2004
PriMera edición
Junio 2011
4,320 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.

© Alonso R. Peña Cabrera Freyre
© Daniel Ernesto Cerna Salazar
© Juan Humberto Sánchez Córdova
© Hesbert Benavente Chorres
© Víctor Yaipen Zapata
© Jorge Alberto Egoavil Abad
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hecho el dePósito legal en la

biblioteca nacional del PerÚ
2011-07726
leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

isbn: 978-612-4081-85-9
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Presentación
los medios impugnatorios tienen una gran importancia en el proce-
so penal porque permiten atacar una resolución judicial y, entre otras
cosas, discutir la declaración de responsabilidad o inocencia de un
procesado.
el código Procesal Penal de 2004 ha significado una verdadera trans-

formación de los medios impugnatorios y del modo en el que estos se
habían venido aplicando hasta ahora. no solo porque regula los crite-
rios generales que han de regir la impugnación, sino también porque
ha logrado acomodarla con mejor suerte al principio acusatorio, como
–por ejemplo–, en el caso de la apelación en el que, a diferencia del
modelo anterior, es ahora posible una adecuada contradicción.
asimismo, es este un buen momento para destacar la importancia de

la casación, hasta hace poco ajena al ámbito procesal penal, en la ta-
rea de la unificación de la jurisprudencia y, con ello, en la consolidación
de la seguridad jurídica. Pues, pese a que, de un tiempo a esta parte,
la jurisprudencia ha venido esforzándose seriamente en ese objetivo
a través de la emisión de acuerdos plenarios (ahora, incluso, con una
metodología que involucra a todos los sectores de la sociedad), no
cabe duda de que la casación ofrece una estupenda oportunidad para
que la corte suprema asuma un rol protagónico en la defensa de la
interpretación correcta del derecho y en el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Y parece que hasta ahora esto es así, porque no obstante sus po-
cos años, la casación penal ha generado ya un fructífero debate en
la doctrina nacional, así como varios pronunciamientos en los que la
5
Medios Impugnatorios
jurisprudencia ha abordado y planteado diversas cuestiones de notoria

relevancia.
Pero con esto no quiere decirse que la regulación de los medios im-
pugnatorios que hace el código Procesal Penal de 2004 esté exenta
de problemas. Por el contrario, la intención de este libro es ayudar a
descubrir o a resolver tempranamente dichas dificultades, ya sea con
base en el cuestionamiento teórico de las disposiciones de ese cuerpo
normativo, o en la experiencia real en algún distrito judicial en el que
este ya haya sido aplicado.
con ese criterio, los diversos autores que aquí intervienen realizan un
análisis crítico y exhaustivo de los medios impugnatorios en el código
Procesal Penal de 2004, con especial referencia a la doctrina nacional
y extranjera, así como a la jurisprudencia.
solo de este modo es posible ir construyendo un diálogo sistemático

y recíprocamente respetuoso entre la doctrina, la jurisprudencia y el
legislador, y –lo que más importa– adecuar las previsiones normativas
a las específicas exigencias de nuestra realidad. Por supuesto, esto
permitirá conseguir prácticas procesales más audaces y garantistas, y
con ello, dotarlas de la eficacia que –hasta ahora– parecía esquiva a
nuestro proceso penal.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
6
1
Los medios de impugnación en el nuevo

CPP y los principios acusatorio y
dispositivo
Alonso Raúl PEÑA CABRERA FREYRE

Los medios de impugnación en el nuevo CPP
y los principios acusatorio y dispositivo
alonso raúl PEÑA cABRERA FREYRE[*]
Sumario I. A modo de aproximación. II. Fundamentos de la impugna-

ción en el CPP de 2004 III. El principio de la doble conformi-
dad. IV. Los principios acusatorio y dispositivo, en el régimen
de los recursos. V. Los límites del tribunal de alzada. VI. Prin-
cipio de comunidad de los recursos. VII. A modo de conclu-
sión. VIII. Bibliografía.
I. A MODO DE APROXIMACIÓN
El nuevo Código Procesal Penal (CPP), expresa un modelo procesal penal

ajustado a los principios jurídico-constitucionales y a los convenios y trata-
dos internacionales sobre la materia, de esta forma se configura un cuerpo
de normas que ha de sintetizar de forma armoniosa dos elementos impres-
cindibles: Garantías y eficacia.
1) Garantías: referido a los principios procesales de orden constitucional

que se erigen en límites a la persecución penal estatal, con ello se pone
en primer orden los derechos fundamentales de los justiciables y su in-
herente dignidad. Conforme lo anotado no resulta concebible hoy en
día sostener que el imputado sea un objeto de derechos y que ha de
someterse a la persecución desprovisto de derechos, todo lo contrario,
[*] Profesor de la academia de la magistratura. magíster en ciencias penales por la universidad Nacional mayor
de San marcos.
9
un sistema procesal penal acusatorio-garantista, debe proporcionar un

abanico de garantías al imputado, a fin de que la respuesta jurisdiccio-
nal sea el fiel reflejo de lo que ha de denominarse como un “Debido Pro-
ceso”, de común idea con el macro principio de la “tutela jurisdiccional
efectiva”, tal como se ha plasmado en la Norma I del Título Preliminar
del nuevo CPP.
2) Eficacia: que se entiende como la necesidad imperiosa de que las nor-

mas contempladas en el Derecho Penal sustantivo adquieran concre-
ción real en todos aquellos que culpablemente han lesionado y/o pues-
to en peligro bienes jurídicos –penalmente protegidos–; con ello nos
referimos al valor “justicia”, es decir, que en una sociedad democrática
los delitos sean sancionados, esto es importante a fin de confirmar la
vigencia fáctica del orden jurídico, así como la confianza de los ciuda-
danos hacia el sistema en su conjunto.
Se apunta a que el proceso penal –como la vía arbitrada que ha previsto el

legislador–, esté en condiciones de resolver la conflictividad social producida
por el delito con celeridad, quiere decir esto, en un tiempo razonable, para
colmar debidamente los intereses que se ponen en tutela en este procedi-
miento; cuestión que es fundamental, según el orden de valores que persigue
la actual reforma procesal penal, pues lo que caracteriza al sistema procesal
penal actual es la impunidad que se genera en virtud de las excesivas dilacio-
nes procesales, propiciando un debilitamiento significativo de lo que debe-
mos entender por tutela jurisdiccional efectiva. Celeridad y eficacia procesal
son dos vértices que se adscriben en un proceso penal acusatorio a la luz de
las exigencias de la sociedad moderna del Estado Constitucional de Derecho.
Para la configuración del proceso ha de verse la aplicación del Derecho Pe-

nal material, la efectiva aplicación del ius puniendi estatal a la persona del in-
fractor culpable de la norma. Debe corresponderse a un proceso que tienda
a garantizar los derechos fundamentales –que han de reconocerse a todas
las partes involucradas en él–.
En el proceso penal confluyen intereses jurídicos de especial relevancia,

como son los del imputado, de la sociedad y de la víctima. En tal virtud la
respuesta jurisdiccional debe ser conforme a derecho: que el dictado de
la judicatura se corresponda a la norma legal pertinente. Pero con ello no
solo nos referimos a un aspecto meramente legalista, sino sustancialista, en
cuanto a su correspondencia con el plano axiológico que se desprende de la
Ley Fundamental (control difuso de la constitucionalidad normativa).
10
Los medios de impugnación en el nuevo CPP y los principios acusatorio y dispositivo
Más aún, si de por medio, está un bien jurídico de suma importancia en un

Estado de Derecho: la libertad personal del imputado y los derechos co-
nexos que se derivan de aquella. Dicho bien jurídico, después de la vida,
es un interés de mayor relevancia para el individuo, en orden a garantizar
su participación en sociedad. Por todo ello, las resoluciones jurisdiccionales
deben aspirar alcanzar un máximo de certeza, a fin de dotar de seguridad
jurídica a la administración de justicia.
Resultando, entonces, que el nuevo CPP, se construye normativamente bajo

el principio “acusatorio”, en el marco de una inclinación “adversarial”, lo que
en el campo de la impugnación, trae a colación una serie de consecuencias
jurídicas.
Así, importa un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente des-

iguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un ter-
cero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y
regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discuti-
da[1]. Para Gómez Colomer el llamado proceso acusatorio sí es un verdadero
proceso, por cuanto en él existen realmente un juez imparcial y dos partes
enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como
propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista ese verdadero
proceso[2].
Por tanto, un debido proceso penal, como pretende garantizar el nuevo cor-
pus adjetivo, supone no solo poner de relieve los intereses del imputado,
como sujeto pasivo de la persecución penal, como correspondió en la refor-
ma procesal penal traída a más en el sistema mixto[3], sino también el resto
[1] aLVaRaDO VELLOSO, adolfo. “Los sistemas procesales”. En: Derecho procesal contemporáneo. el debido
proceso. aLVaRaDO VELLOSO, adolfo y ZORZOLI, Oscar (Dir.), Ediar, Buenos aires, 2007, p. 80.
[2] GÓmEZ COLOmER, Juan Luis. “El significado actual del llamado principio acusatorio”. En: Terrorismo y pro-
ceso penal acusatorio. GÓmEZ COLOmER, Juan Luis y GONZÁLEZ CuSSaC, José Luis (Coord.) Tirant lo
blanch, Valencia, 2006, p. 320.
[3] Conforme a este modelo procesal se produce un viraje en la cualidad misma del sujeto objeto de persecución,
el “imputado”, reconociéndose una serie de derechos que habrían de revestirlo de una serie de derechos,
como la presunción de inocencia, el nemo tenetur sea ipso accusare, la prueba prohibida, el derecho de
defensa y de contradicción, la prohibición de condena en ausencia, la carga de la prueba que recae sobre
el persecutor público, que la condena sea fruto de una actuación probatoria bajo las reglas de la oralidad,
inmediación, publicidad, debate, contradicción y bilateralidad, etc.; todo un abanico de garantías que de forma
conjunta configuran la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma se erradican las
formas inquisitivas de investigación, persecución y juzgamiento, propias del antiguo Régimen, donde el impu-
tado era un objeto, desprovisto de cualquier garantía que haya de servir como límite a una persecución penal
prepotente y arbitraria. En opinión de alvarado Velloso se ha llegado en la historia al sistema mixto, a su juicio,
por varias razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagónicos: la secular tradición del
Santo Oficio y la abundante literatura jurídica que fundamentó y justificó la actuación de la inquisición española
11
de intereses jurídicos que se someten al amparo jurisdiccional. Relación que

se plasma de manera “adversarial”, en este caso de la sociedad representada
por el Ministerio Público; y, de la víctima, como ofendida por los efectos per-
judiciales de la conducta criminal.
II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CPP DE 2004
Una cuestión importante a destacar son los fundamentos que sostienen la

impugnación en el proceso penal, que, en definitiva, no pueden ser los mis-
mos que en el proceso civil, al distinguirse intereses jurídicos diversos; no
olvidemos que el Derecho Procesal Penal es de naturaleza pública, lo que
imprime ciertos aspectos en la definición misma del procedimiento y en la
articulación de los mecanismos e instrumentos de orden procesal.
En el marco de un proceso penal la relación jurídicoprocesal que toma lu-

gar entre el imputado y el fiscal no representa una identidad en cuanto al
aspecto material, resultando que el persecutor público no es el titular del
ius puniendi estatal, solo es el titular de la acción penal, esto quiere decir,
de una “posición procesal”; este no tiene poder alguno de disponibilidad
de la pretensión punitiva, si bien es un pretensor, en lo que respecta a
la imposición de una pena en la persona del imputado, su actuación no
determina la decisión final, si es que se concretiza finalmente la sanción
punitiva, pues esta decisión solo incumbe al juzgador, de acuerdo a su
potestad discrecional que se contiene en el artículo 138 de la Ley Funda-
mental.
Como pone de relieve Gómez Colomer, el ius puniendi pertenece exclusi-

vamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a la
creada artificialmente como el Ministerio Público[4].
El persecutor público es el titular del ejercicio (promoción) de la acción pe-

nal, la que al ser de naturaleza pública no podrá disponerse de ella –según
los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad–, pero no
por ello el fiscal debe sujetar su actuación a una persecución que no se con-
diga con el principio de legalidad material.
durante casi seiscientos años, así como la fascinación que el sistema provoca en regímenes totalitarios que,
al normar para el proceso, dejan de lado al hombre común para erigir al propio Estado como centro y eje del
sistema. aLVaRaDO VELLOSO, adolfo. Ob. cit., p. 89.
[4] GÓmEZ COLOmER, Juan Luis. Ob. cit., p. 325.
12
Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en sí inter partes, de

acuerdo a la inclinación adversarial –principio de igualdad de armas–, por lo
que a partir de esta estructura, debemos sustentar la fundamentación de la
impugnación (justificación axiológica), del derecho de recurrir que han de
tener las partes, sujeto a los principios de un Estado de Derecho.
Según una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencialmente por estruc-

turas fuertemente estatales, donde la condena debía ser la regla y, la ab-
solución la excepción, es de seguro que el derecho a recurrir no habría de
corresponderse con los fines axiológicos que en la actualidad impregnan
la impugnación; sino como “control institucional” de las diversas jerarquías
jurisdiccionales, como una suerte de fiscalización vertical, desde un para-
digma orientado exclusivamente a la realización de la justicia, sin tomar en
cuenta los derechos del imputado, en especial su libertad personal. Visión
de las cosas que se ajusta a una postura retributiva de la pena, donde la
sanción punitiva era imprescindible para restablecer la estabilidad social al-
terada por la conducta delictiva.
Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las

consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de
demostrar su injusticia (agravio) y, de lograrlo, conseguir que la decisión
atacada sea revocada, en su caso transformada en otro de sentido, modi-
ficada o reformada, o incluso eliminada; fueron mecanismos nacidos histó-
ricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como
instancias de control burocrático que como garantías de seguridad para los
súbditos sometidos a una decisión de autoridad, afirma Maier[5].
Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como un

“sujeto de derecho”, resulta lógico que en el sistema de recursos, aquello
habrá de tener una repercusión muy importante: que la revisión de las reso-
luciones jurisdiccionales (sentencia), por parte de una doble instancia, ha de
basarse en la cautela de una libertad personal, que puede verse afectada de
forma injusta, ilegal y arbitraria.
En dicho orden, la libertad, como bien jurídico fundamental, que legítima-

mente puede ser cercenada en un proceso penal, debe obedecer al dictado
de una resolución que se corresponda con la idea de legalidad material y
justicia. Por consiguiente, el derecho a recurrir las resoluciones habría de
[5] maIER, Julio. Derecho procesal penal. Fundamentos. T. I. Editores del Puerto, Buenos aires, 2003, pp. 705 y 706.
13
fundarse en un derecho inherente del imputado, quien al ser objeto de una

sentencia de condena, tenga la potestad de que un órgano jurisdiccional
superior la revise, a fin de cautelar la legalidad de la resolución de vista; y,
con ello, que la privación de libertad del condenado se ajuste a los cánones
del Debido Proceso y de la legalidad material.
Lo dicho es una causa justa, en tanto la privación de libertad de una perso-
na, como dictado final del proceso penal, solo puede obedecer a una ac-
tuación probatoria seguida bajo los principios de defensa, contradicción,
inmediación, publicidad y debate, que hallan de acreditar fehacientemente
la naturaleza típica, penalmente antijurídica, culpable y en algunos casos,
punible del comportamiento humano; pues de no ser así, se perdería de vis-
ta el principio de reserva procesal penal, en el sentido de que solo pueden
ser objeto de persecución y condena, aquellas conductas de verdadera apa-
riencia delictiva, contando con los elementos que caracterizan a la categoría
del injusto culpable.
III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD
El basamento antes anotado, reposa en la proclamación que se contrae en

el artículo 8, Nº 2, h, de la Convención Americana de Derechos Humanos,
que dispone lo siguiente: “que una persona juzgada tiene en el procedi-
miento penal, entre otros derechos, el Derecho de recurrir el fallo ante
un juez o tribunal superior”; por su parte el artículo 2.3.a del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, establece que “toda
persona cuyos derechos o libertades en el presente Pacto hayan sido
violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus
funciones”; mientras que su artículo 14.5, determina que: “toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condena-
torio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior conforme a lo dispuesto por la ley”[6].
Dichas declaraciones, fruto de una concepción garantista y humanista, han

llevado a autores como Maier, a considerar que el recurso contra la senten-
cia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal
[6] De acuerdo a esta declaración, anota armenta Deu, el derecho al recurso, conformado con arreglo a unos de-
terminados límites, forma parte del contenido del derecho a la tutela efectiva y es una de las garantías del pro-
ceso penal. aRmENTa DEu, Teresa. principio acusatorio y Derecho penal. Editorial J.m. Bosch, Barcelona,
1995, p. 105.
14
del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un
tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su carácter de
medio de control estatal de los órganos judiciales superiores del Estado so-
bre sus inferiores (justice retenue)[7].
Los cometidos político criminales que Maier asigna a los recursos en el pro-
ceso penal, resultan en principio legítimos, en el sentido de que la sanción
punitiva deba ser fiel reflejo de un dictado jurisdiccional debidamente razo-
nado y motivado, sobre todo con arreglo a Derecho, como un medio de in-
terdicción a la arbitrariedad pública y, para que la libertad del condenado no
se vea injustamente afectada[8]. Objetivo loable que se engarza plenamente
con la idea de una coacción estatal desprovista de actuaciones jurisdiccio-
nales injustas e ilegales, que hallan de mellar innecesariamente la libertad
ciudadana. Entonces se entiende como un mecanismo de control, que per-
mite remover las resoluciones jurisdiccionales de condena, que por injustas
deben ser reformadas, reivindicando con ello, la libertad del condenado así
como su honor e inviolabilidad personal.
Todos los medios arbitrados con que cuenta el Estado, para descargar vio-
lencia institucional, deben estar sometidos a control, fiscalización y revisión,
de forma concreta todas aquellas resoluciones jurisdiccionales que se orien-
tan a la privación, restricción y/o limitación de derechos fundamentales. Es
de verse que el régimen de los recursos atenta contra el principio de “cele-
ridad procesal”, de que el Proceso Penal sea resuelto de forma oportuna, en
un plazo razonable, a fin de que las pretensiones de las partes sean obje-
tos de dirimencia con prontitud, necesario para una debida realización de
la justicia. Sin embargo, explica Bacigalupo, el doble examen de la misma
cuestión se justifica mediante otra finalidad del proceso: la aplicación de
una pena justa, es decir materialmente correcta[9].
[7] maIER, Julio. Ob. cit., pp. 708 y 709. Ver al respecto, HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE,
Julián. Derecho procesal penal. T. II. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 350 y 351;
mONTERO aROCa, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III. Tirant lo blanch, Valencia, 2007.
pp. 340 y 341.
[8] En palabras de Obligado, desde la perspectiva del llamado “Derecho Penal liberal”, que implica que el orden
jurídico accione como valladar del poder coactivo estatal, las garantías, necesariamente deberán estar del
lado del más débil, esto es, el sujeto imputado. OBLIGaDO, Daniel Horacio. “Las impugnaciones en el proceso
penal. medios impugnativos del proceso penal: presentación y opinión”. En: Garantías, Medidas Cautelares e
Impugnaciones en el proceso penal. Nova tesis, Buenos aires, 2005, p. 658.
[9] BaCIGaLuPO, Enrique. “El derecho a recurrir ante un tribunal superior”. En: el debido proceso penal. Editorial
Hammurabi, Buenos aires, 2005, pp. 132 y 133.
15
La doctrina citada, apunta a la vigencia del principio de la “doble conformi-

dad”. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facultad del conde-
nado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el pro-
cedimiento para verificar la doble conformidad– que, en caso de coincidir
total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la
condena –dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la
solución– y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originada[10].
La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de

subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que
habilitan la revisión[11]. Llevada esta posición doctrinaria hasta sus últimas
consecuencias, el derecho a los recursos, de impugnar toda aquella resolu-
ción jurisdiccional susceptible de provocar un agravio, en el marco de la sen-
tencia penal, quedaría reducido a un derecho exclusivo (monopólico) del
condenado, solo en cuanto a resoluciones de condena u otras, que puedan
tener como efecto jurídico, consecuencias gravosas para este; por lo que
las sentencias “absolutorias”, serían inconmovibles, inalterables, pues no se
puede poner nuevamente en riesgo la libertad del imputado.
Según lo expuesto, se estaría dando una visión parcial, reductora de lo que

debe significar la “justicia penal”, según los dictados de un Estado Social y
Democrático de Derecho. Primero, debemos señalar que el derecho a los
recursos, de impugnar las resoluciones que causan agravio, tiene como
fundamento esencial el debido proceso y la tutela jurisdiccional, de que
la respuesta judicial se ajuste a derecho conforme a los intereses que se
someten a su amparo; segundo, de que las resoluciones judiciales alcan-
cen un alto grado de certeza y de corrección jurídica, si todas las personas
no son infalibles, incluidos los magistrados, no puede concebirse que sus
mandatos no puedan ser objeto de revisión y control, de que las partes
puedan tener la posibilidad de que un Tribunal de alzada esté en posibili-
dad de revisar la resolución, no solo con respecto a un control nomofilác-
tico, sino también en lo que respecta a las garantías de un debido proceso
[10] maIER, Julio. Ob. cit. p. 713; Obligado escribe que esta posibilidad no deja de sorprender. En primer lugar:
¿por qué habría que presuponer una segunda decisión más justa que la primera? Si la razón radicara en una
supuesta mayor capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cuál es el motivo para que no se
pretendan mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicación pretendiera descansar
en el mayor número de jueces que intervienen en la resolución del caso, también puede argumentarse que
resultaría más eficiente que los tribunales, en determinados casos, se integraran con una mayor cantidad de
jueces. además, si la segunda decisión fuera en un sentido totalmente diferente a la primera ¿por qué no
procurar una tercera que así desempate la cuestión?, OBLIGaDO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 655.
[11] HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Ob. cit., pp. 359 y 360.
16
que trae a colación una diversidad de aspectos que deben ser garantiza-
dos en todo proceso judicial.
En palabras de Obligado: “de tal modo, y con suma racionalidad, se procura-

rá acceder a los mismos con la visión, precisamente, de incrementar dichos
márgenes de razón para brindar adecuada satisfacción a las pretensiones de
las partes, como, asimismo, a toda la ciudadanía que, en las decisiones judi-
ciales encuentra la guía de la adecuación social a las pautas normativas”[12].
Si bien es cierto, que aquella resolución que ha supuesto la absolución cau-

tela de cierta forma la libertad del imputado, no es menos cierto que dicho
dictado puede ser producto de una actuación prevaricadora, abiertamente
lesiva a las normas jurídicas, que debe respetar en todos los casos el juez.
¿Es que acaso los recursos, no tienen por fin también, la correcta aplicación
de las normas, en su dimensión no solo legal, sino por sobre todo, sustancial
(constitucional)?, ¿Por qué motivos una sentencia absolutoria, que no ha ad-
quirido la calidad de firme y/o consentida, que siendo manifiestamente fla-
grante de una afectación a una norma de derecho material o de un precepto
constitucional no puede ser objeto de revisión judicial?; cuestión aparte, es
si la resolución del a quem, pueda según sus potestades, no solo declarar
la nulidad, sino extensible también a la facultad de condenar al imputado
absuelto en primera instancia.
Siguiendo a Teodoro Ríos, diremos que los recursos encuentran justificación

en la falibilidad de los tribunales y en la lógica aspiración de legalidad y jus-
ticia que motiva a remover el error en la decisión impugnada; pero también
su función revisora tiene por fronteras la vigencia de valores tan importan-
tes como la certeza jurídica y la celeridad procesal, que una proliferación
indebida de recursos imposibilitaría realizar[13].
Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa juzga-

da (firmes y consentidas) cuando las partes interesadas no han hecho uso
oportunamente de los recursos impugnativos que le franquea la ley, o cuan-
do habiendo pasado el plazo legal para poder incoarlo, lo realizan de forma
extemporánea; mientras no suceda ello, toda resolución jurisdiccional debe
ser susceptible de ser impugnada, objeto de una revisión por parte de un
[12] OBLIGaDO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.

[13] RÍOS, Ramón Teodoro. “Influencia de los principios acusatorio y legalidad en la impugnación penal”. En:
Revista de Derecho procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
aires, 1999, p. 371.
17
Tribunal de alzada; incluida la sentencia absolutoria y/o el auto que declara

el sobreseimiento del proceso.
Los medios de impugnación en su especie de “recursos” son actos procesa-

les de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución
del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que
revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previs-
to en las leyes[14]. En tal sentido, la impugnación debe entenderse como el
acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial,
ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia[15]. Para ello, el recurrente ha
de precisar en su escrito de impugnación el agravio provocado en la reso-
lución de vista, pero lo más importante: el “error” incurrido, el cual debe ser
manifiesto y trascendental para la dirimencia del objeto de litis.
Carnelutti, escribe al respecto, que (…) no quiere decir que baste la posibi-
lidad del error para provocar la crítica de la decisión; si bastase, puesto que
tal posibilidad no se puede excluir nunca, no solo la crítica de la decisión
sería siempre necesaria, sino que el proceso no terminaría nunca, porque
también la crítica debería ser criticada y así sucesivamente, sin fin[16].
Es de verse que en un proceso penal, la tutela jurisdiccional no puede ser

percibida únicamente como el abanico de garantías que deben revestir a la
persona del “imputado”; el procedimiento no solo tiene que ver con la cautela
que ha de seguirse para que su libertad no se vea mermada de forma injus-
ta, sino que aparecen también otros intereses jurídicos dignos de tutela: la
realización de la justicia, que el derecho penal material adquiera concreción
fáctica y material, como presupuesto imprescindible para la cohesión de la
comunidad con la administración de justicia; la impunidad conduce a la larga
en el descrédito, en el desprestigio del sistema, propiciando una serie de
fenómenos que atentan contra los principios de un Estado de Derecho.
No perdamos de vista que tanto el proceso penal como la acción penal son
de naturaleza pública[17], por lo que deben ser resguardados debidamente,
[14] FaIRÉN GuILLEN, Víctor. “Tipos de errores o vicios”. En: Teoría general del Derecho procesal. universidad
Nacional autónoma de méxico, mexivo D. F., 1992, p. 133.
[15] GImENO SENDRa, Vicente et ál. Derecho procesal. penal, Colex, madrid, 1996, p. 633.
[16] CaRNELuTTI, Francesco. principios del proceso penal. T. II. Ediciones Jurídicas Europa-américa, Buenos
aires, 1971, traducción de Santiago Santis melendo, p. 290.
[17] La necesidad de la justicia, los propios dictados que de forma coactiva se ejecutan en el proceso penal, no
tendrían sostén legitimador, si es que no reposarían en un interés superior, esto es, de la sociedad, de que el
delito sea efectivamente perseguido y adecuadamente sancionado. De no ser así, no sería lícito que en un
18
confiriéndole entonces, al fiscal la facultad –facultad subjetiva– de impug-

nar, cuando la resolución jurisdiccional causa un agravio a la sociedad, pero
más importante, cuando esta sea materialmente incorrecta, pues el per-
secutor no solo debe cautelar los intereses de la sociedad, sino que es fiel
guardián de la legalidad formal y de la normativa constitucional –por lo que
no puede impugnar si a la vez atenta contra la legalidad–. Finalmente, la víc-
tima, el ofendido, quien ha resultado injustamente afectado con los efectos
perjudiciales de la conducta criminal también pueden impugnar.
Entonces, es de verse, que según una concepción estricta, de acuerdo a la

doctrina de la doble conformidad, solo el imputado tendría el derecho de re-
currir –a una doble instancia–, en el caso de una sentencia condenatoria, por
tanto, el persecutor público, estaría impedido de hacerlo, con ello el interés
de la sociedad en la persecución y sanción del delito quedaría de lado, pro-
duciéndose una merma significativa de lo que debemos entender por “tutela
jurisdiccional efectiva”, en un Estado Social y Democrático de Derecho.
Tal vez para algunos, la posición adoptada puede ir en contra de ciertos pos-
tulados que se basan en una reducción de la violencia institucionalizada,
que se colige del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal; pero en rea-
lidad no es así. Somos fieles partidarios de una concepción garantística de
la persona humana frente al sistema penal en su conjunto, no obstante, de-
bemos concebir que el proceso penal es la vía reglada que ha previsto la ley
para que se sancionen las conductas penalmente antijurídicas, aquellas que
manifiestan un alto contenido de dañosidad social. Por consiguiente, no
se puede permitir, que so pretexto de un exacerbado garantismo, eviden-
tes comportamientos delictivos se queden sin sanción, siempre y cuando
obren en autos medios probatorios más que suficientes, que puedan acre-
ditar de forma indiscutible, –tanto la punibilidad de la conducta como la
responsabilidad penal del imputado–, y de que estas han sido obtenidas en
respeto irrestricto con el contenido esencial de los derechos fundamentales
(proscripción de la prueba prohibida).
Un modelo procesal penal que pretende adscribirse a su llamada “constitu-

cionalización”, –como sostuvimos–, debe combinar armoniosamente garan-
tías con eficacia, para hacer de este mecanismo, una articulación sintética
de principios-límites a la persecución penal, pero por otro lado se pueda
ajustar una persecución penal eficaz para los fines esenciales de la política
proceso penal se puedan ver afectados derechos fundamentales, bajo el corsé del principio de presunción de
inocencia.
19
criminal del Estado de sancionar las conductas punibles, logrando así los co-
metidos preventivo-generales y preventivo-especiales, que se desprenden
de la sanción punitiva, como una guía de coherencia sistemática entre el
Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
1. La facultad impugnativa en el nuevo CPP, según el principio de igual-

dad de armas
Estamos de acuerdo con el principio de la “doble conformidad” –en cuanto

a sus efectos–, no solo por motivos doctrinarios y consideraciones de orden
político-criminal, sino también por la nueva estructura intranormativa que
toma lugar en el nuevo CPP, de lege lata.
También nos referimos a un sistema adversarial, de inclinación de partes,

donde la defensa y el persecutor público, se encuentran ahora en un plano
horizontal, mejor dicho en un plano de igualdad, situándose el juzgador en
una posición intermedia. Al ser esto así, son las partes las que otorgan toda
la dinámica al proceso, concretamente a la actividad probatoria que ha de
desarrollarse en la investigación preparatoria, para ello, se debe procurar
que ambas partes cuenten con identidad de medios de defensa, ataque y
contradicción; tal como se desprende del inciso tercero de la Norma 1 del
Título Preliminar del nuevo CPP, cuando a la letra se señala lo siguiente: “Las
partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la Constitución y este Código. Los jueces
preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los
obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”.
De ello se colige el principio de “igualdad de armas”, que ha de entenderse

con el revestimiento de facultades, potestades en la utilización de mecanis-
mos e instrumentos que han de servir en el proceso para sostener la pre-
tensión de cada una de las partes, reconocimiento de facultades que deben
partir de un régimen de igualdad.
Requiere, dice Ortells Ramos, en el proceso ya iniciado, que a las partes, situa-
das ante un juez imparcial, se concedan iguales posibilidades y derechos (de
alegar, de probar, de recurrir, etc.), se las someta a las mismas cargas (pérdida
de oportunidades por no cumplir diligentemente la ley procesal) y que se re-
parta entre ellas de modo igualitario el riesgo del resultado del proceso[18].
[18] ORTELLS RamOS, manuel et ál. Derecho procesal. Introducción. Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p. 262.
20
Cabe referirse que la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal se vul-
neraría cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que unas personas
recibieran un trato distinto a la hora de ser juzgadas, siendo indiferente que
ese trato distinto sea perjudicial o beneficioso, señala Gómez Colomer. Se
trata de un aspecto parcial del principio general de igualdad de los ciuda-
danos ante la ley[19].
En puridad, postular en el Proceso Penal, a diferencia del Proceso Civil, el

principio de igualdad de armas en toda su comprensión axiológica, es en
realidad difícil, en vista de las variadas facultades que se confieren al perse-
cutor público, en el ámbito de la investigación del delito[20], lo que incide en
el contenido de los bienes jurídicos fundamentales del imputado, quien a la
postre se convierte en el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal.
Siguiendo el principio anotado, nos remitimos a la Parte General de la im-

pugnación en el nuevo CPP –Libro Cuarto–, que en su artículo 404.2, dispo-
ne lo siguiente: “El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley
se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos
procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”. Mientras que el ar-
tículo 407.1, prevé que: “el imputado y el Ministerio Público podrán impug-
nar, indistintamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolución”[21].
De la normativa se colige lo siguiente: que el derecho de recurrir (facultad

de impugnación subjetiva) se rige por el principio de legalidad, solo la ley
determinará a quien le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla
prohibición taxativa, dicho derecho corresponderá a cualquiera de los suje-
tos procesales. Así también, se establece que el persecutor público y el im-
putado cuentan con la facultad de impugnar indistintamente los extremos
de la resolución jurisdiccional, sea que el imputado no esté de acuerdo con
la sanción punitiva y si con la sanción indemnizatoria, solo el objeto penal
será objeto del recurso o, en su defecto a la inversa, estará de acuerdo con
[19] GÓmEZ COLOmER, Juan Luis. Ob. cit. p. 334.

[20] La relación adversarial que se postula en el nuevo CPP recién toma lugar con la formalización de la investi-
gación preparatoria por parte del fiscal, es a partir de dicho estadio que se puede dar por iniciado el proceso
penal y, no antes. En la etapa de investigación sumarial, preprocesal rige el principio de investigación oficial,
en virtud del cual el imputado es objeto de una serie de injerencias, no por ello desprovistas de control legal,
pero no rige el principio de igualdad de armas; Para Gómez Colomer, (…) esta igualdad tiene especial sentido
en la segunda fase o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemente plena, pero admite modulaciones o
excepciones en la primera fase o de procedimiento preliminar, por razón de la propia actividad investigadora
que en él se realiza. Ibídem, pp. 334 y 335.
[21] El artículo 352 del CPP de Chile, establece que podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el
ministerio Público y los demás intervinientes agraviados por ellas.
21
la magnitud de la pena, pero no con el monto de la reparación civil o, final-

mente podrá impugnar ambos extremos de forma conjunta. A las primeras
de ellas se les denomina “impugnación parcial” y la última de las menciona-
das, “impugnación total”.
De la misma forma, el persecutor público, podrá solo impugnar el extremo

punitivo de la resolución, pero dejar consentido el extremo de la sanción
pecuniaria y, también al revés.
Sin embargo, en este punto debe señalarse que el fiscal solo podrá impug-
nar el extremo de la sanción punitiva, en caso de sentencia condenatoria,
cuando el Tribunal impuso una pena por debajo a la solicitada en su acu-
sación, en la medida que si el Colegiado no fijó una pena igual a la reque-
rida por el persecutor público, no habría congruencia con lo solicitado en
el escrito de acusación y lo decidido, lo que podría parecer a todas luces
incompatible con el principio acusatorio y con el de congruencia procesal.
Por último, podrá impugnar ambos extremos de la resolución jurisdiccio-
nal que causa el agravio. Lo paradigmático, resulta de la facultad a recurrir
que se le concede al fiscal a favor del imputado, lo que de cierta forma
hace sujetar su actuación a los principios de imparcialidad y de objetivi-
dad[22].
En resumidas cuentas, si la ley procesal confiere igual derecho de impug-

nación a las partes que se confrontan en el proceso penal, es de verse lo
preceptuado en el artículo 409.3 del nuevo CPP, al establecer que “la im-
pugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución
aun a favor del imputado”, quiere decir esto que en el caso de una sentencia
absolutoria puede revocar la resolución de vista y, reformándola, resolver
la condena del imputado, de común idea con lo se expone en el artículo
425.3, inc. b), cuando se señala que “la sentencia de segunda instancia, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409 (extensión del recurso), puede
dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si
la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia con-
denatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar o
referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el juez”.
Al margen de los reparos garantísticos que pueden resultar de la revocato-

ria de la sentencia absolutoria por una condena, se desprende la objeción
[22] Vide, al respecto mi artículo denominado “La posición del ministerio Público en el Código Procesal Penal de
2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006. pp. 115-123.
22
que ha de plantearse en cualquier reforma en segunda instancia, que actúa

como una instancia de mérito: la inmediación que no tiene lugar en sede
de revisión, pues como sabemos, en el proceso penal el juzgamiento es la
etapa donde se produce la actuación probatoria, bajo los principios de ora-
lidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilateralidad y, por otro lado,
se diría que tomaría lugar una nueva “persecución penal”.
Por ello la posibilidad de reforma en peor, cuando impugna el persecutor

público, solo puede tener lugar, bajo la concurrencia de dos hipótesis: cuan-
do en uso de las facultades previstas en el artículo 422.1[23] del nuevo CPP,
el Tribunal de alzada, admitió nuevas pruebas, que debe ser entendido de
conformidad con lo previsto en el artículo 422.3[24] (in fine), las cuales podrán
ser valoradas, conforme a las reglas de la audiencia, que se fijan en el artícu-
lo 424, concordantes con las del juzgamiento:
1. En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables,

las normas relativas al juicio de primera instancia[25].
2. Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las

impugnaciones correspondientes.
3. A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de

los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de he-
cho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse
de declarar.
Segundo, cuando de las pruebas actuadas en el juzgamiento (primera ins-

tancia), el Tribunal a quem, ha de advertir que de la secuencia lógica y jurí-
dica de las pruebas, se infiere plenamente la acreditación de la punibilidad
de la conducta y la responsabilidad del imputado, donde no existe una con-
gruencia entre la premisa menor (relato fáctico) y la premisa mayor (subsun-
ción de tipicidad penal).
En palabras de López Barja de Quiroga, toda sentencia condenatoria

se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que estas a su vez se
[23] Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por
desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hu-
biera formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas
no imputables a él.
[24] Solo se admitirían medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia.
[25] artículos 356 y ss. del nuevo CPP (Principios del juicio).
23
descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en de-

terminar el “hecho probado” y la otra, una vez conocido el hecho, se ocupa
de la labor de subsunción de dicho hecho en alguno o algunos preceptos
penales[26]. En todos los otros casos, solo cabrá declarar la nulidad, cuando
resulta una afectación a las normas que garantizan el debido proceso, no
olvidemos que los recursos de apelación y de casación, llevan intrínseca-
mente potestades nulificantes (art. 409.1)[27].
En la doctrina española, Delgado Martín, en cuanto al recurso de apelación

contra sentencias, estima que (…) contiene rasgos inherentes al medio de
gravamen, teniendo el tribunal ad quem posibilidad de dictar nueva reso-
lución que sustituya la decisión del juez recurrido. Ahora bien, priman los
elementos propios del medio de gravamen, no solamente por la posibili-
dad de práctica de prueba en segunda instancia, sino también por la propia
amplitud de los motivos de impugnación y por la existencia de un motivo
formulado como error en la apreciación de las pruebas[28]. Cita este autor a
Carmona Ruano, que afirma que frente a una casación estrictamente limi-
tada en este punto a la corrección de un error evidenciado por una prueba
documental no contradicha por otras, la apelación no conoce, en principio,
límite alguno en la revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en pri-
mera instancia, de modo que nada impide al órgano que conoce de ella
llegue, sobre la misma base probatoria, a conclusiones distintas a las que
llegó el juez de instrucción[29].
En todo caso, el condenado en segunda instancia, quebrado para esto, el

principio de la “doble conformidad”, tendrá el camino expedito de impugnar
la sentencia de condena, incoando el recurso de casación, siempre y cuando
el supuesto agravio se ajuste a las causales previstas en la ley para la proce-
dencia de dicho recurso extraordinario.
[26] LÓPEZ BaRJa DE QuIROGa, Jacobo. “La motivación de las sentencias”. En: La sentencia penal. Revista del
Consejo General del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, madrid, 1992, p. 103.
[27] así, el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales.
[28] DELGaDO maRTÍN, Joaquín. “Los recursos en la nueva ley de `Juicios Rápidos´ ”. En: Los juicios rápidos.
Análisis de la nueva ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y juicios de falta. Editorial COLEX,
madrid, 2002, pp. 394 y 395.
[29] CaRmONa RuaNO, miguel. Revisión de la prueba por los Tribunales de apelación y de casación. Cuadernos
de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, madrid, 1995, p. 177.
24
IV. LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO, EN EL RÉGIMEN DE LOS

RECURSOS
1. El principio acusatorio
Como premisa fundamental el principio acusatorio supone la delimitación
estricta de las funciones acusadoras y estrictamente decisorias. Clave del
sistema acusatorio –apunta Guzmán Fluja– es que la función de acusar no
puede ser desarrollada por esta persona que tiene la función de juzgar. Asi-
mismo, es inherente a un sistema acusatorio que la persona encargada de
investigar o instruir no puede desarrollar la función de juzgar y decidir[30].
Este principio acusatorio se califica de formal porque la función del acusa-

dor no es hacer valer un derecho propio a la pena, ni, por representación, un
derecho del Estado a esta, sino que representa un papel, un rol, destinado a
hacer posible la estructura procesal según la cual alguien extraño al órgano
jurisdiccional, acusando, afirma ante este que se dan las condiciones para el
ejercicio de la potestad (jurisdiccional) de penar a una determinada perso-
na[31]. Con ello se quiere poner de relieve, que el principio acusatorio impor-
ta la participación de una parte (sui géneris, por la naturaleza del Ministerio
Público), que ha de sostener jurídicamente ante la jurisdicción la necesidad
de que se imponga una pena al imputado, despojando al juzgador de las
tareas investigativas y acusadoras, en orden a garantizar su imparcialidad,
característica esencial de este sistema.
En este orden de ideas del principio acusatorio ha de desprenderse un prin-

cipio fundamental del proceso penal: la imparcialidad, quiere decir, esto que
el juzgador no podrá inclinarse ni por la acusación ni por la defensa, solo po-
drá en el marco de la impugnación imponer una mayor pena a la impuesta
por primera instancia cuando el persecutor público haya hecho uso de su
facultad recursiva. En un modelo procesal inclinado al inquisitivo, los con-
troles jurisdiccionales han de apuntar al aseguramiento de una condena,
cuando las funciones del juzgador se confunden con las del acusador.
En primera línea el principio acusatorio impone ciertas consecuencias en el

régimen de los recursos, como en lo que respecta a los límites del Tribunal
de segunda instancia, al momento de resolver el recurso.
[30] GuZmÁN FLuJa, Vicente. Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 156.
[31] ORTELLS RamOS, manuel et ál. Ob. cit., p. 278.
25
La Sala Penal solo ha de resolver aquellas peticiones que se contienen en el

escrito de impugnación, no podrá ir mas allá de lo solicitado por las partes,
en el extremo de la pena, no podrá agravarla si es que el fiscal no impugnó
la resolución de vista, dando lugar a la proscripción de la reforma en peor,
que será analizada más adelante; pero hay un punto importante a destacar,
el principio acusatorio, ha de revelar la necesidad de que deba existir siem-
pre una acusación previa, para que se pueda realizar el juzgamiento (nullum
accusatione sine iudicium), que determina el principio de correlación entre la
acusación y la sentencia, lo cual no ha de entenderse en el sentido de que el
juzgador se encuentra atado en las tipificaciones penales propuestas por el
acusador, de ninguna manera, el juez es quien tiene la potestad determina-
tiva de la pena, a quien se le encuentra conferido en su ámbito decisorio la
facultad de imponer la sanción punitiva, de acuerdo a la delegación consti-
tucional, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Fundamental.
No existe un derecho punitivo del fiscal, de que su pretensión deba ser obli-
gatoriamente acogida; eso sí, no puede introducir nuevos hechos, al relato
fáctico que incida en una nueva calificación jurídico-penal, según el princi-
pio acusatorio[32]. De manera tal que el órgano jurisdiccional podrá imponer
una pena, sobre la base de una figura delictiva distinta a la sostenida por
el persecutor público, siempre y cuando las partes hayan podido debatir y
contradecir la nueva imputación delictiva en el juicio oral, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 373 del nuevo CPP.
De acuerdo a lo expuesto, ya en el concreto ámbito de los recursos de alza-

da, si bien en principio sus facultades decisorias se encuentran limitadas a
las pretensiones de las partes, sucede algo muy particular, que va en contra
del principio acusatorio, pues a pesar de que el fiscal, haya impugnado la re-
solución de primera instancia, sea porque esta fue absolutoria o sea porque
la pena es menor a la que solicitó, podrá el órgano jurisdiccional, no solo fijar
una pena por debajo a la de primera instancia, sino también de absolver,
cuando la sentencia de vista era condenatoria. Lo que refleja, la naturaleza
diversa del proceso penal con respecto al proceso civil, según los intereses
jurídicos que se ponen en juego en el primero, punto que retomaremos en
un acápite posterior.
El principio acusatorio supone en un proceso de rasgo adversarial que la

parte acusadora ha de velar siempre por la concreción de la pretensión
[32] GÓmEZ COLOmER, Juan Luis. “Trazos de la mal llamada segunda instancia penal”. En: el proceso penal en
el estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, pp. 188 y 189.
26
punitiva, por lo que no cabría una posición imparcial del fiscal, pues este es-
tará siempre interesado en la condena. Sin embargo, el nuevo CPP (artículo
405.1, literal a), le reconoce la potestad de recurrir a favor del imputado, lo
cual resulta paradigmático.
Debemos asumir que el persecutor público es una parte sui géneris, si bien
representa a la sociedad en el proceso, no es menos cierto que como defen-
sor de la legalidad, ha de claudicar de una persecución que no se ajusta a los
parámetros de la ley, en lo que a los factores de imputación jurídico-penal me
refiero. Esta facultad recursiva a favor del imputado en realidad es limitada a
ciertas incidencias propias del proceso penal, concretamente determinados
mecanismos de defensa (excepciones, cuestiones previas, etc.); pues es de
verse que todas aquellas medidas (coercitivas) que importan afectación, res-
tricción y limitación de derechos fundamentales, solo pueden ser impuestas
por el juzgador, previa solicitud del fiscal (principio de rogación), por lo que el
persecutor no puede impugnar una medida que el mismo solicitó.
Si el persecutor público acusó por un determinado delito y, el Tribunal am-

paró su pedido, el primero no podría impugnar la sentencia de condena,
puesto que estaría contradiciendo su propia posición en el juicio, si ya no
estaba seguro de la responsabilidad penal del acusado, lo que debió hacer,
es proceder al retiro de la acusación. En el supuesto de que se produzca una
sustitución del fiscal acusador por otro igual reparos tendríamos, en tanto el
Ministerio Público es un cuerpo institucional unitario. Aparenta carecer de
seriedad o adolecer de irresponsabilidad funcional la conducta contradicto-
ria de pretender borrar con el codo lo recientemente escrito con la mano[33].
Si siguiéramos a rajatabla el principio acusatorio, en el régimen de los re-

cursos, habría que concluir lo siguiente: primero, que el persecutor público
no podría desistirse del recurso ya presentado; segundo, que el fiscal habría
de impugnar toda resolución jurisdiccional que no recoja su pretensión pu-
nitiva; en suma, en un régimen de recursos basado en el acusatorio no hay
posibilidad de disponer del objeto de este.
En cambio, en un proceso civil las partes gozan de plena disponibilidad del

objeto del proceso, con ello también de su facultad de recurrir a una ins-
tancia superior, lo que incide en su facultad de “desistirse” del recurso inter-
puesto. La diferencia tiene su explicación, apunta Teodoro Ríos, en que las
[33] RÍOS, Ramón Teodoro. Ob. cit., p. 378.
27
normas reguladoras de la acción penal, en cuanto a la necesidad de su pro-

moción, la irretractabilidad de su ejercicio y la indisponibilidad de su conte-
nido; resultan incompatibles con la omisión discrecional e infundada de la
específica función persecutoria que el fiscal le asigna la ley[34].
Vayamos a ver, cómo el principio dispositivo ha provocado una serie de con-

secuencias jurídicas en el régimen de los recursos contemplado en el nuevo
CPP, tomando en cuenta que este recoge una caracterización inter partes.
2. El principio dispositivo
El principio dispositivo es privativo del proceso civil, en la medida que este

tiene por fin conceder amparo jurisdiccional efectivo a pretensiones pu-
ramente privadas. Son las partes quienes a partir de su derecho de acción
acuden a la vía judicial, con el objeto de que se les reconozca derechos sub-
jetivos, contemplados en el ordenamiento jurídico, de conformidad con lo
previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil.
El proceso civil, a diferencia del proceso penal, solo puede iniciarse a ins-
tancia de la parte interesada, a cuyo efecto, debe presentar una demanda
ante el Poder Judicial, mediando una concreta pretensión de tutela jurisdic-
cional, para lo cual deberá invocar el precepto legal (material), que sostiene
su acción, indicando contra quien se dirige (demandado). Así lo expresa el
artículo IV del Título Preliminar del CPC, al señalar que el proceso se promue-
ve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar.
Según el concepto amplio, anota Ortells Ramos, el principio dispositivo es

un principio de ámbito más general, de contenido heterogéneo, del que
derivan una serie de subprincipios todos ellos caracterizados por reconocer
a las partes el predominio de los más diversos aspectos de la actividad pro-
cesal (no solo la iniciación del proceso y la configuración de su objeto, sino
también la aportación de los hechos y de la prueba, el impulso del procedi-
miento, entre otros), de modo coherente con la disponibilidad del derecho
material[35].
Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurídico-material

de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no debe causar extrañeza,
[34] Ibídem, p. 371.

[35] mONTERO aROCa, Juan. Ob. cit., p. 268.
28
afirma Gimeno Sendra, que dicho principio esté presente en todos los pro-
cesos en donde se discutan relaciones jurídico-privadas (proceso civil y la-
boral) e incluso en aquéllos de Derecho Público en los que puedan estar
comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los particulares
(proceso contencioso-administrativo)[36].
En este caso, por tanto, existe una plena identidad entre los titulares del
derecho material, con la relación jurídico-procesal que se entabla en el pro-
ceso. Y, si las partes son titulares del derecho material, ha de convenirse en
el proceso, la existencia de instituciones que garanticen la plena disponibi-
lidad del objeto de este; (…) las partes no solo son dueñas del ejercicio de
la acción o de la incoacción del proceso, sino que lo son también de la pre-
tensión y del proceso mismo, pudiendo disponer de él a través de toda una
serie de actos que, con la fuerza de la cosa juzgada (allanamiento, renuncia
y transacción) o sin ella (desistimiento y caducidad) ocasionan la termina-
ción anormal, sin sentencia y con anterioridad a ella, del procedimiento[37].
El CPC, en los artículos 321 y 322, regula una serie de instituciones cuya in-
vocación permite una conclusión anticipada del proceso (con o sin declara-
ción sobre el fondo); estas resultan ser una manifestación clara del principio
dispositivo; por ejemplo: desistimiento, transacción, conciliación, allana-
miento, etc.,[38] este poder de disposición, únicamente ha de encontrar un
límite cuando de derechos indisponibles se trata.
El poder de disposición que se manifiesta en la configuración del objeto

procesal demuestra su eficacia porque el Derecho establece un deber ju-
dicial de congruencia, en virtud del cual el órgano jurisdiccional no puede
conceder ni más, ni algo distinto a lo pedido, ni concederlo por una causa
distinta a la invocada como fundamento de la petición[39]. Quiere decir que
el juzgador ha de limitarse a resolver los puntos que las partes exponen en
su escrito de demanda y de contestación de demanda (reconvención), solo
ha de pronunciarse sobre los aspectos controversiales que dan lugar a la
litis, no pudiendo ir más allá del petitorio, ni reconducir los hechos a una
norma legal no invocada por las partes.
No obstante lo anotado, vemos que el artículo VII del Título Preliminar del
[36] GImENO SENDRa, Vicente. Introducción al Derecho procesal. Editorial Colex, madrid, 2010, p. 246.
[37] Ibídem, p. 246.
[38] así, ORTELLS RamOS, manuel et ál. Ob. cit., pp. 269 y 270.
[39] ORTELLS RamOS, manuel et ál. Ob. cit., p. 269.
29
CPC, concede a los jueces la potestad del iura novit curia, al disponer que el
juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya
sido invocado por las partes o la haya sido erróneamente. Sin embargo, no
puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes.
Debe entenderse que el principio de vinculación jurídica solo ha de operar

de forma excepcional, cuando las partes no hayan promovido adecuada-
mente su pretensión, de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho,
pues no de ser así, el a quo estaría supliendo a las partes, en contravención
al principio dispositivo, que gobierna el proceso civil.
En el marco de los recursos impugnativos en el Proceso Civil, el principio

dispositivo se manifiesta a partir de una serie de instituciones. Así, el artículo
361 del CPC, dispone que “durante el transcurso del proceso, las partes pue-
den convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones, que
pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible,
siempre que el derecho que sustente la pretensión discutida sea renuncia-
ble y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa”.
El derecho a recurrir como expresión del debido proceso y de la tutela jurisdic-

cional efectiva, supone la facultad de las partes de acudir a una doble instan-
cia, con el objeto de que la resolución que les causa agravio sea revisada y a la
vez controlada por una instancia judicial jerarquizada. Empero, dicho derecho
habremos de comprenderlo conforme el derecho de acción y, si este último
implica una potestad subjetiva del demandante, también lo será la facultad
de acudir ante una instancia superior, por ende, está sujeta a la misma dispo-
nibilidad, incidiendo en la facultad de renunciar al derecho a recurrir.
Dentro del principio dispositivo los recursos constituyen un derecho indivi-

dual para reclamar contra los mencionados vicios del proceso en busca de
su perfeccionamiento y de la obtención de sus fines[40].
En un proceso penal, regido por los principios, acusatorio y de legalidad;

¿Sería factible que proceda la renuncia a recurrir? de plano habría que negar
dicha posibilidad, en tanto el persecutor público, no tiene la disponibilidad
del objeto del proceso, al representar un interés público, sin embargo, dicha
actuación hay que coligarla con el principio de legalidad.
[40] SÁNCHEZ VELaRDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 858.
30
El nuevo CPP, no hace alusión propiamente a la “renuncia” al recurso, al ha-

ber adoptado normativamente la figura del “desistimiento”, regulada en el
artículo 406, que a la letra dispone lo siguiente: “Quienes hayan interpuesto
un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre el grado,
expresando sus fundamentos”.
El desistimiento supone la exteriorización de voluntad que pone de ma-

nifiesto el recurrente de no proseguir con el cauce normal de su recurso.
Siendo que las resoluciones jurisdiccionales que se expiden en sede penal
provocan repercusiones negativas en los bienes jurídicos de los justiciables,
se debe procurar que el desistimiento al recurso plasme en realidad la vo-
luntad del imputado, sobre todo, cuando su deserción no abona en su situa-
ción jurídica.
El inciso 2, del articulado mencionado, dispone que “el defensor no podrá

desistirse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su pa-
trocinado, posterior a la interposición del recurso”. Con ello ha de asegurarse
la administración de justicia que el abogado defensor no está atentando
contra los intereses de su patrocinado.
Resulta positivo que un proceso penal no solo regido por el principio de le-
galidad procesal, sino también por los principios de celeridad y eficacia pro-
cesal, pueda poner fin a un recurso, privilegiando con ello la calidad de cosa
juzgada de la resolución de primera instancia; (…) limitando así razonable-
mente la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado[41].
V. LOS LÍMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA
1. La interdicción de la reforma peyorativa
Surge una premisa fundamental que ha de corresponderse con el principio

de congruencia que toma cabida en el proceso civil, en el artículo 370 del
CPC que a la letra señala lo siguiente: “El juez superior no puede modificar
la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte
haya también apelado o se haya adherido”. Sin embargo, puede integrar la
resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la
parte considerativa”.
31
El Tribunal ad quem solo tiene potestad, entonces, para pronunciarse sobre

los aspectos que hayan puesto de relieve las partes en sus respectivos recur-
sos de impugnación, mediando el aforismo tantum appellatum quantum de-
volutum, en virtud del cual el Tribunal de alzada solamente puede conocer
mediante la apelación de los agravios que afectan al impugnante. La dispo-
nibilidad de los derechos condiciona la resolución sobre los aspectos some-
tidos a enjuiciamiento judicial a través de la institución de la congruencia[42].
Bajo la salvedad que el juzgador puede revisar aquellas incidencias que ha-
yan de afectar las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
por lo que refunden potestades nulificantes.
Dicho lo anterior, ha de recogerse el principio de la prohibición de la refor-

ma en peor, la interdicción de la “reforma peyorativa”, en el sentido de que la
resolución de segunda instancia no puede empeorar aún más los agravios
que desencadenó la resolución jurisdiccional de primera instancia, a menos
que la otra parte también haya apelado o se haya adherido al recurso im-
pugnativo.
Del nuevo CPP se desprenden preceptos que guardan similitud, con las normas
del CPC –antes anotadas–, al haberse previsto en el artículo 409.1, que “la im-
pugnación confiere al Tribunal, competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad en casos de nulidades absolutas o
sustanciales[43] no advertidas por el impugnante”. Mientras que el artículo 409.3,
dispone que “la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modi-
ficar la responsabilidad aún a favor del imputado. La impugnación interpuesta
exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio”[44].
En principio, las partes tienen solo el derecho de recurrir la sentencia de

primera instancia, que sea revisada por el ad quem, pero no existe una obli-
gación del juzgador de acoger siempre dicha pretensión, pues para ello de-
berá estar ajustada a derecho, lo que si se tiene derecho es a recibir una
respuesta fundada en derecho (ius ut procedetur).
El Ministerio Público puede provocar la crítica de la decisión a fin de que

esta responda mejor a las razones de la acusación; y, también el defensor
a fin de que tenga más en cuenta las razones de la defensa; pero esto no
[42] aRmENTa DEu, Teresa. Ob. cit., p. 106.

[43] artículo 150 del nuevo CPP.
[44] El artículo 360.3 del CPP de Chile dispone que si la resolución judicial hubiere sido objeto de recurso por un
solo interviniente, la Corte no podrá reformarla en perjuicio del recurrente.
32
quiere decir que el juez de la impugnación, una vez investido de la crítica

de la una o de la otra parte, no pueda desilusionar su expectativa, no solo
confirmando la decisión criticada, sino también reformándola en sentido
contrario al pedido por la parte que ha propuesto la impugnación[45].
De los preceptos –antes invocados– se desprenden los principios de “con-

gruencia” y de la “prohibición de la reforma en peor”, según este último la
situación jurídica del imputado no puede ser modificada en peor, a costa de
su propio recurso, a menos que el persecutor público haya impugnado tam-
bién la resolución[46], lo cual resulta atendible en la medida que es el fiscal
quien sostiene la pretensión punitiva y si está de acuerdo con la resolución
de primera instancia, el Tribunal de alzada, no puede entonces reformar la
pena, fijando una de mayor gravedad, pues de este modo estaría quebran-
tando su rol imparcial, haciendo las veces de acusador[47].
Con ello se busca impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamen-

te por una resolución sin que haya podido defenderse de aquellos extremos
de esta que lo afectan[48].
Los efectos irradiantes de la reforma en peor debemos extenderlas también

al extremo de la reparación civil propuesta en la sentencia de condena; en-
tonces, si es que el condenado solo recurre dicho extremo considerando
exagerado el monto fijado por la indemnización pecuniaria; y, si dicho as-
pecto de la resolución no fue impugnado por el actor civil o por el fiscal, el
Tribunal Superior no podrá agravar el monto en su perjuicio. Máxime, si la
pretensión civil ha de regirse por las normas previstas en el Derecho Privado.
El fiscal es el único legitimado para sostener la pretensión punitiva del Esta-

do, por tanto, el Tribunal no puede –de oficio–, reformar la pena en desme-
dro del condenado[49], pues no existe una petición del persecutor público,
en ese sentido[50].
[45] CaRNELuTTI, Francesco. Ob. cit. pp. 293 y 294.

[46] así; mONTERO aROCa, Juan, et ál. Ob. cit., p. 344.
[47] Vide: aRmENTa DEu, Teresa. Ob. cit., p. 107.
[48] HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Derecho procesal penal. T. I., Editorial jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 237.
[49] así, DEL VaLLE RaNDICH, Luis. Derecho procesal penal. parte General, (S.E.), Lima, 1976, p. 168.
[50] Sin embargo, podría imponer una pena más grave, siempre y cuando se trate de la fase del juzgamiento, ha-
biendo el fiscal solicitado una pena menor, pero no adecuada a los términos de la legalidad material, de común
idea con los cometidos preventivos de la sanción punitiva, que ha de resguardar el juzgador de acuerdo a sus
funciones decisorias.
33
Al respecto se pronuncia la siguiente ejecutoria suprema, Exp. N° 3110-2000:

“Para la graduación de la pena debe considerarse que el procesado carece de an-
tecedentes, así como la forma y circunstancias en que perpetró el ilícito materia
de juzgamiento, por lo que es del caso modificar la pena impuesta por el Cole-
giado, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal y a la facultad
conferida por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales: declararon
haber nulidad en la sentencia, en la parte que impone cinco años de pena priva-
tiva de libertad; reformándola en este extremo impusieron cuatro años”.
La figura llamada “interdicción de la reforma peyorativa” (reformatio in peius)

consiste, como es bien sabido, en la situación que se produce cuando la
condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia ex-
clusivamente de su recurso[51].
Conforme lo anotado, si el imputado recurre de forma exclusiva a un Tri-

bunal ad quem, a fin de mejorar su situación jurídica no podrá agravar su
situación, en la medida que debe sujetarse a la pretensión de las partes[52].
Situación distinta acontece cuando el acusador público impugna también la
sentencia a fin de que se agrave la pena. En este caso, si el Tribunal hace suya
la pretensión punitiva del agente fiscal no se produce vulneración alguna a
este principio general del Derecho Procesal.
La prohibición de la reforma en peor tiene que ver con un modelo acusato-

rio, donde la separación entre los órganos que acusan y aquellos que deci-
den se torna más evidente y notoria. La prohibición de la reformatio in peius,
dice Florián, corresponde totalmente al principio acusatorio, mientras la fa-
cultad del examen incondicionado de toda causa cae dentro del principio
inquisitorio de los poderes autónomos del juez.
Sobre la naturaleza de la prohibición de reforma en peor, el Tribunal Cons-

titucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4310-2004-HC/TC, ha decla-
rado lo siguiente “Una exigencia de esta naturaleza (la proscripción de la
reformatio in peius) se impone por la necesidad de respetar el derecho de
defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si,
destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, preci-
sados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo,
[51] RamOS mÉNDEZ, Francisco. el proceso penal. Tercera lectura constitucional. José maría Bosch Editor,
Barcelona, 1993, p. 411; SÁNCHEZ VELaRDE, Pablo. Ob. cit., p. 859; PEÑa CaBRERa FREYRE, alonso
Raúl. exégesis del nuevo Código procesal penal. Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 842 y 843.
[52] así, aRmENTa DEu, Teresa. Ob. cit., pp. 104 y 105; GImENO SENDRa, Vicente. Introducción al Derecho
procesal. Ob. cit. p. 250.
34
termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no

tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, porque no se puede modifi-
car la pena aumentando los extremos de la sanción, pues es indudable que,
no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la acción penal,
esto es, el Ministerio público, aquel extremo debe entenderse como consen-
tido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena”.
La proscripción de la reforma peor no solo encuentra asidero en el derecho

de defensa, sino en una vía de interdicción del poder punitivo del Estado,
que la afectación a la libertad individual no pueda ser empeorada, cuando
es el propio condenado que haciendo uso del derecho a recurrir pretende
mejorar su situación jurídica, de conformidad con el principio de mínima
afectación; dicho en otras palabras: de preferir la libertad antes que la pena.
En el proceso penal, a diferencia del proceso civil, ocurre algo muy particu-
lar, pues en caso la resolución de primera instancia –una condena a pena
suspensiva, por ejemplo– haya sido únicamente impugnada por el fiscal, el
ad quem, puede en esta hipótesis, absolver al imputado o reducir significa-
tivamente la pena impuesta, a pesar de que este no la haya impugnado[53].
Concretamente no protege la posición de los acusadores, como protege la

de los acusados[54]. Esta facultad del tribunal no la podemos sostener en el
principio acusatorio, sino en el principio de legalidad material, los jueces
han de velar por la correcta aplicación de las normas del Derecho Penal ma-
terial[55] en lo que respecta a los elementos que han de concurrir para que
una conducta sea susceptible de una pena, tanto en los aspectos de fondo
como aquellos que se fundan en la perseguibilidad; y, si alguno de estos no
concurre, no habrá problema para que se le absuelva al condenado; de esta
forma se tutela debidamente la libertad personal, bien jurídico de especial
relevancia en un Estado de Derecho. Excelsa e indeclinable misión de los
jueces en una sociedad democrática. Sobre los límites del principio acusato-
rio se afirma otro superior, afirma Florian, el del interés social, que inviste al
juez de poder autónomo para servir a la verdad y a la justicia[56].
[53] aRmENTa DEu, Teresa. Ob. cit., p. 109.

[54] mONTERO aROCa, Juan, et ál. Ob. cit., p. 344.
[55] El artículo 432.1, en cuanto a la competencia de la Sala Penal Suprema en el recurso de casación, señala
que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a
las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean
declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso.
[56] FLORIÁN, Eugene. elementos de Derecho procesal penal. Bosch Casa editorial, Barcelona, Traducción y
referencias al Derecho español por Luis Prieto Castro, p. 433.
35
La encumbrada exigencia se justifica por hallarse en juego la afectación de

un derecho del más alto calibre como el de la libertad personal del ciudada-
no; y el de imponer los límites de un poder tan terrible del Estado como lo es
el punitivo; y buscar el equilibrio de las funciones públicas esenciales donde
se destaca la misión garantizadora del pronunciamiento jurisdiccional[57].
El numeral b) del artículo 425.3, estipula que la segunda instancia, sin per-
juicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede dictar sentencia absolutoria,
si la sentencia de primera instancia es condenatoria.
2. El principio de congruencia
En lo que respecta al principio de congruencia, debe existir una plena corres-

pondencia entre lo peticionado en el recurso impugnativo con lo resuelto
por el Tribunal de alzada. No puede el Tribunal ira más allá de los petitorios,
por lo tanto, las decisiones jurisdiccionales no pueden fundarse en hechos
diversos de los alegados por las partes, de acuerdo al régimen del principio
acusatorio, esto es distinto a las amplias potestades que se concedían al juz-
gador en el régimen inquisitivo.
El nuevo examen se limita a los puntos indicados en la motivación por el

recurrente, y el juez no puede salirse de esto[58].
A lo dicho cabe agregar un segundo motivo de especial repercusión en el

proceso penal, el aspecto de la imputación delictiva que se contiene en el
escrito de acusación, lo que ha de reflejarse en el principio de correlación
entre la acusación y la sentencia, que más que fundarse en el acusatorio[59];
deriva de principios de especial valor constitucional como son la defensa
irrestricta y el contradictorio, que resultarían conmovidos, si es que el juez
de segunda instancia se saliera de los hechos propuestos por las partes,
dando una valoración jurídico-penal distinta, aun se trate de los mismos he-
chos que sostienen la acusación fiscal.
[57] RÍOS, Ramón Teodoro. Ob. cit., p. 380; así, HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Derecho
procesal penal. T. I. Ob. cit., p. 238.
[58] FLORIaN, Eugene. Ob. cit., p. 433.
[59] a decir de Ortells Ramos, lo que importa para la efectiva vigencia del principio acusatorio es que el hecho
concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por sujetos distintos al órgano
jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas (al terminar el juicio oral), sino en la
acusación que da lugar a la apertura del juicio oral. ORTELLS RamOS, manuel et ál. Ob. cit., p. 280.
36
Por otro lado, surge la figura de la adhesión a los recursos. El tercer párrafo
del artículo 373 del CPC, prevé “que al contestar el traslado, la otra parte po-
drá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se correrá
traslado a la otra parte”.
Por regla general, el régimen de los recursos sigue la suerte de la “autonomía

de la voluntad”, es decir, que la impugnación implica una voluntad que ha
de manifestarse con la presentación del recurso. Sin embargo, un proceso
que pretende adscribirse a un régimen de garantías ha de procurar que los
mecanismos que lo informan puedan ser utilizados de forma amplia. En este
caso, si bien en un principio esta voluntad no adquirió expresión concreta,
trasladado el recurso –interpuesto por la otra parte–, se le da la posibilidad
de adherirse al mismo; (…) puesto que en la antesala de la adhesión se en-
cuentra la decisión de prescindir de la impugnación, en atención al esfuerzo,
tiempo y trámite y riesgos que su interposición implica y, en tanto el adver-
sario también se abstenga de recurrir lo resuelto[60].
Así, ha de verse en el artículo 404.4 del nuevo CPP, al fijarse que los sujetos
procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que
el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por
cualquiera de ellos, siempre que cumpla las formalidades de interposición.
En efecto, la adhesión no supone allanarse a los fundamentos de impugna-
ción de la otra parte, sino que deberá sustentarla conforme a sus propios
argumentos, precisando el agravio que le produce la resolución de primera
instancia.
VI. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LOS RECURSOS
En el ámbito civil es el titular de un derecho subjetivo quien acude directa-

mente a la jurisdicción, a efectos de solicitar amparo judicial; derecho de ac-
ción que importa la activación de la tutela jurisdiccional efectiva. Para ello se
requiere legitimidad e interés para obrar. Según Chiovenda, la legitimación
para obrar expresa que para que el juez estime la demanda no basta que
considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este
corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra
quien es hecho valer; o sea, considera la identidad de la persona del actor
con la persona a cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de
37
la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad

de la ley (legitimación pasiva)[61].
Debiéndose distinguir entre la legitimación activa, que tiene lugar con la

titularidad de un derecho subjetivo, reconocido por el orden jurídico; con
la capacidad procesal[62]. Por lo que la legitimatio ad causam, refiere a una
cuestión distinta a la legitimatio ad processum; no siempre habrá una plena
identidad entre ambas, pues ciertas personas (incapaces, menores de edad,
etc.), a pesar de contar con la legitimación de un derecho, carecen de capa-
cidad procesal, por lo que son representados por un tercero.
La misma legitimación activa que toma lugar en la presentación de la de-

manda, habrá de revelarse también en la impugnación, por lo que solo el
juzgador ha de pronunciarse sobre los aspectos, que ponga en cuestión el
recurrente. Siendo así, los efectos de la resolución de segunda instancia solo
han de recaer en las partes impugnantes, no sobre aquellos que se mostra-
ron pasivos ante la posibilidad de expresar los agravios. Sin embargo, en un
proceso civil, ha de procurarse que todas las personas que puedan verse
afectados con la resolución jurisdiccional participen en el proceso, a fin de
que puedan hacer valer sus argumentos, de que sean oídos, de ofrecer prue-
ba a su favor, de impugnar, etc.
En mérito a la línea argumental expuesta es que se instituyó la figura del li-

tisconsorcio[63] (activo y pasivo), mediando la aplicación de dicha institución
el juez está en la obligación de incorporar en la relación jurídico-procesal a
todos aquellos (demandantes o demandados) que tienen una misma pre-
tensión, sus pretensiones sean conexas o porque la sentencia a expedirse
respecto de una pudiera afectar a la otra, tal como se desprende del artículo
92 del CPC.
El litisconsorte será necesario cuando la decisión a recaer en el proceso ha

de afectarlo en sus intereses; y, facultativo, cuando esta pueda litigar de for-
ma independiente. El juez, por tanto, solo podrá declarar el saneamiento
del proceso cuando se advierta la existencia de una relación jurídico-pro-
cesal válida, según lo dispuesto en el artículo 465 del CPC, si se omitió la
[61] CHIOVENDa, Giuseppe. Instituciones de Derecho procesal Civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
madrid, 1948, p. 185.
[62] aLCaLa-ZamORa Y CaSTILLO, Niceto y LEVENE, Ricardo (h); Derecho procesal penal. T. II., Editorial
Guillermo Kraft Ltda., Buenos aires, 1945, p. 19.
[63] así, mONTERO aROCa, Juan, et ál. Ob. cit., p. 345.
38
incorporación del proceso de un litisconsorte necesario, el proceso estará

viciado de nulidad.
Dicho lo anterior, cabe concluir que en un proceso civil los efectos de la re-
solución de segunda instancia solo han de recaer en aquellos que incoaron
el recurso impugnativo respectivo, pero en definitiva, tratándose de pre-
tensiones homogéneas (coincidentes), no cabe duda que estos también
se extenderán a los otros actores, que sin haber recurrido la resolución de
primera instancia se verán beneficiados o perjudicados por los efectos de la
sentencia de alzada.
De todos modos, cabe señalar que en el proceso civil rige el principio de

personalidad, pues en principio, los efectos jurídicos de la resolución de se-
gunda instancia solo favorecen a los recurrentes.
Ahora bien, en el ámbito del proceso penal, la reforma traída a más con el
nuevo CPP, propone nuevas perspectivas en cuanto al principio de persona-
lidad[64] en sede impugnativa, la misma que ha de contemplarse conforme la
regulación prevista en el artículo 408 del corpus adjetivo[65] que dispone la
extensión del recurso. Así, lo expresan los tres incisos, que se glosan en el ar-
ticulado en cuestión: primero, cuando señala que en un procedimiento hay
coimputados, la impugnación de uno favorece a los demás, siempre que los
motivos en que se funde no sean exclusivamente personales.
Es de verse que determinados elementos de la imputación delictiva son

extensibles en un régimen de comunidad a los coautores y/o partícipes,
es lógico que habiéndose declarado judicialmente la atipicidad penal o la
ausencia de antijuridicidad penal de la conducta, han de extenderse los
efectos de dicha declaración a todos los intervientes de dicho hecho pu-
nible, no en cuanto otro delito, así como la procedencia de una excepción
de prescripción de la acción penal o una amnistía, mas no el derecho de
gracia. Siguiendo la suerte del principio de accesoriedad limitada, basta la
verificación del injusto penal; sin embargo, cuando la causal se basa en un
elemento que recae en el juicio de reproche personal (culpabilidad) o de
una causal supresora de punibilidad (excusa absolutoria), dichos efectos no
[64] Vide: SÁNCHEZ VELaRDE, Pablo. Ob. cit., p. 858.

[65] El artículo 903 de la LECrim española, dispone en lo que respecta al recurso de casación, que: “Cuando sea
recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable,
siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados
por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca se les perjudicará en lo que les fuere adverso”.
39
son extensibles al resto de coimputados, de común idea con lo previsto en

el artículo 26 del CP.
Segundo, se hace alusión a que la impugnación presentada por el impu-

tado, favorece al tercero civil. Debe tratarse de una causal que elimine la
categoría de injusto penal o de un mecanismo procesal que pueda atacar la
validez de la acción penal, lo cual es lógico considerando que la reparación
civil, se encuentra condicionada a la acreditación de la responsabilidad pe-
nal, por lo que el juzgador ha de convenir que dicho extremo tampoco sea
pasible de condena (civil). Empero, ello no siempre es así, pues la exonera-
ción de responsabilidad penal, no siempre ha de arrastrar a la responsabi-
lidad civil, tal como se desprende de lo contemplado en el artículo 12.3 (in
fine): “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al
órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho
punible válidamente ejercida, cuando proceda”.
Renglón seguido, se establece que la impugnación presentada por el ter-

cero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado en
motivos exclusivamente personales.
A la inversa, si el tercero civil responsable fundamenta su recurso en moti-

vos que han de incidir en un cuestionamiento de los elementos de punibili-
dad o, aquellos que impiden válidamente la continuación de la persecución
penal, podrán ser extendidos los efectos jurídicos del recurso al imputado,
bajo la salvedad que traten sobre causales estrictamente personales, serán
aquellos en que se base la exoneración de responsabilidad civil, por carecer
de una ley, de un mandato o de una convención, que sostenga la legitimi-
dad de la posición como “tercero civil responsable”.
De lo mencionado se advierte que la extensión de los efectos del recurso

solo se admite cuando sean favorables al recurrente, nunca en su perjuicio.
Lo último supondría incurrir en la reformatio in peius prohibida[66].
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN
El régimen de los recursos en el marco del proceso penal ha de sostenerse

conforme a la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, de
que las resoluciones jurisdiccional hayan de adquirir un máximo de certeza
[66] mONTERO aROCa, Juan, et ál. Ob. cit., p. 345.
40
y de seguridad jurídica, con arreglo a los intereses que se ponen en juego

ante la justicia penal; para ello se debe garantizar el derecho a recurrir a
efectos de que un Tribunal Superior revise las resoluciones de vista, tanto en
los aspectos comprendidos en el derecho material como las garantías del
debido proceso.
El derecho a recurrir atenta contra el principio de celeridad procesal y con

la aspiración del ministerio de la cosa juzgada, pero ha de convenirse que
la necesidad por cautelar la legitimidad y justicia de las resoluciones juris-
diccionales se vuelven en imperativo de que dichos dictados sean revisa-
dos por una segunda instancia, como un mecanismo de interdicción a la
arbitrariedad pública. Máxime, si de por medio esta un bien jurídico de alto
valor en un Estado Constitucional de Derecho: la libertad del imputado, que
puede verse afectado seriamente por una resolución a todas luces arbitraria,
que no se corresponde con los principios rectores de una administración de
justicia sujeta a las reglas democráticas.
Dicha potestad recursiva ha de fundamentarse no solo en relación con el

imputado, sino también extensible al resto de intereses jurídicos que tam-
bién requieren de amparo jurisdiccional.
El nuevo CPP, construido normativamente sobre la base del principio acu-

satorio, de inclinación adversarial, tiene como orden rector el principio de
“igualdad de armas”, quiere decir ello que a todas las partes confrontadas
ha de reconocerse igual medios y mecanismos de defensa y contradicción.
La impugnación, entonces, ha de conferirse al persecutor público y a la vícti-

ma (actor civil), siempre que dicha potestad subjetiva se halle conferida por
ley; y que el actor se sienta agraviado por la sentencia de primera instancia,
debiendo fundamentar debidamente su recurso.
El principio de la “doble conformidad” importa en realidad un criterio plausi-

ble que encuentra asidero en un proceso penal garantista que debe reforzar
la protección a la libertad personal, tal vez de mayor sustento axiológico en
un modelo mixto; sin embargo, en un sistema adversarial, que recoge un
procedimiento inter partes (dialéctia de las partes enfrentadas), la impugna-
ción no puede circunscribirse a la sentencia de condena, sino, además, a las
sentencias absolutorias, a fin de tutelar el interés público y la legitimidad de
las resoluciones jurisdiccionales, cerrando filas hacia la impunidad, donde
la posibilidad de una condena ha de circunscribirse a causales regladas en
la ley.
41
No olvidemos, que a diferencia del sistema anglosajón, la administración de

justicia no se rige por la institución de los “jurados”, sino por jueces legos, lo
que nos debe dar a entender como una renovación del juicio, en tanto esto
es inviable. Igual reparo ha de formularse en el caso de una absolución, lue-
go de una condena en primera instancia.
En el sistema de recursos del proceso penal el principio acusatorio implica,

en principio, una única instancia, sin embargo, su proclamada constitucio-
nalización, trae como consecuencia que la garantía de la doble instancia
constituye una proclama que ha de unificarse en el marco de una teoría ge-
neral del proceso.
La transformación estructural al modelo acusatorio, de corte “adversarial”,

como se acoge en el nuevo CPP, desnuda la entrada en vigencia del princi-
pio “dispositivo” en el régimen impugnativo, poniendo límites precisos a la
competencia del Tribunal de alzada, al momento de resolver el recurso.
De ahí surgen los principios de congruencia y la proscripción de la reforma

en peor; el primero de ellos, dirigido a cautelar que la respuesta jurisdiccio-
nal se sujete a lo pedido por el impugnante; y, el segundo, a que la situa-
ción jurídica del imputado no pueda verse empeorada a costa de su propio
recurso. Dándose a notar que en este punto aparecen potestades que van
más allá de lo solicitado por las partes, pero solo cuando ha de velarse por
el principio de legalidad material y como una forma de poner un equilibrio
entre las partes confrontadas, pudiendo por estos efectos el Tribunal ad
quem, reducir drásticamente la pena impuesta por el juzgador de primera
instancia e inclusive absolverlo –aun cuando aquel no haya impugnado la
recurrida por el fiscal–, de modo tal, que se pone freno a una intervención
punitiva irrazonable.
Aparecen también, en términos del nuevo CPP, el principio de “comunidad”

de los recursos, que se opone a un régimen estrictamente “personal”, en vir-
tud del cual, los efectos jurídicos de la resolución de segunda instancia han
de extenderse a los otros sujetos procesales, no obstante haber hecho caso
omiso a su facultad impugnativa, siempre y cuando coincidan sus preten-
siones, las causales puedan fundarse desde un prisma comunitario.
Por otro lado, se incorpora el llamado “desistimiento” del recurso, que ha

de basarse también en el principio dispositivo. Esta inclusión en el nuevo
CPP, resulta importante para preservar los principios de “celeridad” y “efica-
cia procesal”.
42
En resumidas cuentas, el régimen impugnativo en el nuevo CPP trae consigo

una serie de instituciones que encuentran asidero común en el proceso civil,
en atención a los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efec-
tiva, sin embargo, ciertas potestades que se confieren al Tribunal de segunda
instancia han de sostenerse a principios como el de legalidad material.
Un procedimiento, como el penal, donde se ponen en juego intereses jurídi-

cos de tan alto valor, como la libertad personal, debe procurar mecanismos
que puedan cautelar la justicia y corrección de las resoluciones jurisdiccio-
nales; y en este alud, debe ser concebido los recursos en la vía penal.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
• ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto y LEVENE, Ricardo (h); Derecho

Procesal Penal. T. II., Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945.
• ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Los sistemas procesales”. En: Derecho Pro-
cesal contemporáneo. El debido proceso. ALVARADO VELLOSO, Adolfo y
ZORZOLI, Oscar (Dir.), Ediar, Buenos Aires, 2007.
• BACIGALUPO, Enrique. “El derecho a recurrir ante un tribunal superior”.
En: El debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
• CARMONA RUANO, Miguel. Revisión de la prueba por los Tribunales de
apelación y de casación. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo Gene-
ral del Poder Judicial, Madrid, 1995.
• CARNELUTTI, Francesco. Principios del Proceso Penal. T. II., Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, traducción de Santiago San-
tis Melendo.
• CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
• DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte General, (S.E.),
Lima, 1976.
• DELGADO MARTÍN, Joaquín. “Los recursos en la nueva ley de `Juicios
Rápidos´ ”. En: Los juicios rápidos. Análisis de la nueva ley sobre procedi-
miento abreviado, juicios rápidos y juicios de falta. Editorial Colex, Madrid,
2002.
• FAIRÉN GUILLEN, Víctor. “Tipos de errores o vicios”. En: Teoría general del
Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, México
D. F., 1992.
43
• FLORIÁN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosch Casa edi-

torial, Barcelona, Traducción y referencias ál Derecho español por Luis
Prieto Castro.
• GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid,
1996.
• GIMENO SENDRA, Vicente. Introducción al Derecho Procesal. Editorial Co-
lex, Madrid, 2010.
• GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “El significado actual del llamado principio
acusatorio”. En: Terrorismo y proceso penal acusatorio. GÓMEZ COLOMER,
Juan Luis y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis (Coord.) Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 2006.
• GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Trazos de la mal llamada segunda instan-
cia penal”. En: El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doc-
trinales. Palestra Editores, Lima, 1999.
• GUZMÁN FLUJA, Vicente. Anticipación y preconstitución de la prueba en el
proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
• HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal
Penal. T. I., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
Penal. T. II., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
• LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. “La motivación de las sentencias”.
En: La sentencia penal. Revista del Consejo General del Poder Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992.
• MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. T. I., Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2003. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y
Derecho Penal. Editorial J.M. Bosch, Barcelona, 1995.
• MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
• OBLIGADO, Daniel Horacio. “Las impugnaciones en el proceso penal.
Medios impugnativos del proceso penal: presentación y opinión”. En:
Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal. Nova
tesis, Buenos Aires, 2005.
• ORTELLS RAMOS, Manuel et ál. Derecho Procesal. Introducción. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006.
44
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal
Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2007.
• PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La posición del Ministerio Público
en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149,
Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006.
• RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El Proceso Penal. Tercera lectura constitucio-
nal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1993.
• RÍOS, Ramón Teodoro. “Influencia de los principios acusatorio y legali-
dad en la impugnación penal”. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios
de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires,
1999.
• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa,
Lima, 2004.
45
2
El recurso de reposición
Daniel Ernesto CERNA SALAZAR

El recurso de reposición(*)
daniel ernesto cERNA SALAZAR(**)
Sumario I. Introducción. II. Antecedentes del recurso de reposición.

III. Concepto y naturaleza del recurso de reposición. IV. Fina-
lidad y principios del recurso de reposición. V. El recurso de
reposición en la legislación procesal penal. VI. Procedencia y
requisitos del recurso de reposición. VII. El recurso de reposi-
ción en el Derecho Comparado. VIII. Aspectos problemáticos
en la aplicación del recurso de reposición en el ordenamiento
procesal vigente. IX. Casuística referencial sobre la materia.
X. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Qué duda cabe que el concepto de “debido proceso” ha experimentado una

evolución –aparejada de una revalorización por su importancia– a partir de
mediados del siglo XX, con lo cual pasó de ser un principio (en algunos ca-
sos enunciativo o simplemente declarativo) a consagrarse en un concepto
que engloba un conjunto de garantías que regulan todo conflicto jurídico a
cargo de un órgano decisor, no de exclusiva aplicación a los procesos judi-
ciales e, incluso, en sede administrativa, en tanto en ellos también se crean,
modifican y extinguen relaciones jurídicas.
[*] mi especial agradecimiento al Dr. Ricardo Luperdi Gamboa, amigo y colega por sus valiosas opiniones, apo-
yo y facilidades para escribir el presente trabajo. Igualmente, a los Drs. Irma Rivertte Chico y Fermín Caro
Rodríguez, insignes magistrados del Poder Judicial y del ministerio Publico, respectivamente, por el material
facilitado en el punto final del presente trabajo.
[**] Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Abogado de Muñiz, Ramírez, Pérez-
Taiman & Olaya. abogados - Trujillo. Docente de la universidad Privada antenor Orrego de Trujillo en los cur-
sos Derecho Penal II y Derecho Penal III. maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Escuela
de Posgrado de la universidad Nacional de Trujillo.
49
Es dentro de este cúmulo de garantías y principios que el instituto de la im-

pugnación (mediante el empleo de los recursos que la ley franquea a todo
justiciable) adquiere significativa preponderancia, en tanto si bien la deci-
sión a recurrir emana de un órgano investido de la potestad para adminis-
trar justicia, también es cierto que, en puridad, se trata de un ente humano,
por lo tanto, susceptible a yerro o equivocación.
Pues bien, de toda la gama de medios impugnatorios existentes, el que me-

nos ha sido objeto de estudio –tanto a nivel de doctrina nacional como ex-
tranjera–, sin duda alguna es el denominado recurso de reposición. Ello es
entendible en cierta forma, por cuanto en la teoría de la impugnación resultan
tener un mayor espectro de estudio los recursos de apelación y casación, so-
bre todo por las situaciones fácticas y conflictos sociales que estos resuelven.
En línea opuesta, cuando el recurso está destinado a reexaminar y –en el

fondo, en el caso de la parte recurrente– revocar solo resoluciones de impul-
so procesal o de mero trámite (decretos), en cierta forma, baja para algunos
la intensidad del objeto de estudio.
Fue precisamente esta la razón que nos animó a recopilar información e ini-
ciar un estudio sobre el recurso de reposición, tomando en cuenta además
que el Código Procesal Penal de 2004 –que, en definitiva, se orienta en el
camino hacia un nuevo modelo de justicia penal–, además de acoger dicho
recurso, le otorga un plus adicional.
En efecto, a partir de su aplicación en audiencia se le otorga un mayor grado

de protagonismo dentro del procedimiento recursal; de otra parte, les permi-
te a los propios integrantes de la judicatura un mayor análisis lógico-reflexivo
y capacidad de autocrítica, que lejos de ser cuestionable, ensalzaría más bien
la difícil misión de administrar justicia, pues humana es la posibilidad de errar,
pero más digna es cuando, advertidos los errores en una resolución judicial,
estos son corregidos a tiempo y por el propio órgano que la expidió.
II. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
Como bien se precisó, el concepto de un procedimiento judicial “justo” cro-

nológicamente resulta más o menos reciente, ello si tenemos en cuenta el
desarrollo jurídico-político de la cultura y la humanidad.
Si nos remontamos a sus antecedentes, tenemos que en el Derecho Romano

germánico (que es el sistema jurídico que nuestro país adopta), se verifica un
50
proceso común como forma de reacción de una sociedad más primitiva[1],

con cuatro características saltantes: a) El procedimiento es público y oral; b)
La jurisdicción recaía en la Asamblea del Pueblo o tribunales populares; c) El
surgimiento de un sistema acusatorio, cuyo soporte era la pugna argumen-
tativa entre el acusador y acusado; y d) La ausencia de recursos contra las
decisiones adoptadas; características todas estas propias del enjuiciamiento
penal, que se mantienen más o menos invariables, incluso, luego de la caída
del Imperio romano, durante la Edad Media.
Es recién durante el auge de la Inquisición y de la Edad Moderna que se

inicia una mutación del procedimiento judicial en materia penal. Marca un
hito fundamental, el traspaso del poder de persecución en manos anterior-
mente de los individuos hacia el poder político central, aparato constituido
por estamentos y jerarquías e integrado por funcionarios (toda una organi-
zación vertical), lo que se tradujo en la delegación del poder.
Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnación encuentra su

razón de ser, erigiéndose a manera de “control jerárquico”[2], de forma tal que
los administrados podían cuestionar, a manera de queja, la decisión adopta-
da por el inquisidor, quien, como bien se conoce, ejercía sus funciones den-
tro de un procedimiento secreto donde, además de prevalecer la escritura y
el testimonio como fuente de prueba, no se reconocían límites en cuanto a
la tarea de investigación encaminada al descubrimiento de la verdad[3].
Es así que la idea de revisar todo el protocolo recayó en el superior jerárqui-

co, quien ya no ejercía la facultad de perseguir o investigar, sino que se le
encargaba una función de mayor importancia: la de controlar el ejercicio del
poder de quien era su delegado[4].
[1] Entre otros autores, consultar: VÉLEZ maRICONDE, alfredo. Derecho procesal penal. Tomo I, Lerner,
Buenos aires, 1969, p. 15.
[2] maIER, Julio B. J. “acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos”. En: Antología. el proceso penal contemporáneo. Palestra - Instituto
de Ciencias Penales de la universidad Privada antenor Orrego de Trujillo, Lima, 2008, p. 722 y ss.
[3] un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal, producto de la
evolución experimentada en las tensiones propias de la inquisición y composición –como modos diferentes
de resolver conflictos sociales– y donde se da cuenta de las principales características del régimen inquisitivo,
véase en: maIER, Julio B. J. “Entre la inquisición y la composición”. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In memoriam. arroyo Zapatero, Luis y Berdugo Gómez De La Torre, Ignacio. (editores), Volumen II,
Ediciones de la universidad de Castilla-La mancha - Ediciones de la universidad de Salamanca, Cuenca,
2001, p. 801 y ss.
[4] Y es dentro de esta tramitación revisora que se desarrolla y desprende el llamado “efecto devolutivo” del recur-
so, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior (el inquisidor).
CLaRIÁ OLmEDO, Jorge. Tratado de Derecho procesal penal. Tomo V, Ediar, Buenos aires, 1960, p. 443 y ss.
51
Ciertamente, la garantía procesal del recurso encontró su máxima expresión

cuando se impugnaba una sentencia condenatoria, en la medida que ello
implicaba la revisión de la restricción de derechos fundamentales como la li-
bertad o el patrimonio del justiciable, sin embargo, parte de esta evolución
también fue la posibilidad luego, de cuestionar no únicamente la resolución
de fondo (sentencia), sino del proceso en sí, pues dentro de toda la secuela
de actos procesales se podían producir vicios que deberían ser enmendados.
Empero, dentro de la idea de sanear o subsanar errores judiciales dentro

del proceso vía alzada, también podía caerse en un excesivo ritualismo, el
cual, en la medida que se provoca la dilación del procedimiento, se aleja de
la idea de hacer justicia en un tiempo racionalmente prudente; más aún si
se impugnaban cuestiones que constituían simples errores materiales: ac-
tuaciones que de forma alguna quebrantarían derechos y garantías de las
partes intervinientes, y que fácilmente podrían ser resueltas en la misma
instancia que se produjeron.
Se consagró así que dentro de una organización vertical y jerárquicamente

organizada, podía coexistir un “control horizontal”. Es así que de la apelación
de sentencias y autos se pasó a la impugnación de resoluciones de mero
trámite o de impulso procesal: decretos (providencia simple de la Corte),
dando origen al denominado recurso de reposición.
En nuestra legislación procesal, como tampoco en el Código de Enjuicia-

mientos en Materia Civil de 1854, ni en el Código de Enjuiciamientos en
Materia Penal de 1863, existía mención alguna al recurso de reposición. Es
recién a partir del Código de Procedimientos Civiles de 1912 que se contem-
plan los decretos dentro de las resoluciones judiciales y se admite el recurso
de reposición de finalidad modificatoria o revocatoria, previo traslado a las
partes procesales (artículo 1088).
El recurso de reposición no estaba descrito en el Código de Procedimientos

Penales, lo que no impedía su planteamiento, aunque de forma supletoria[5],
como más adelante se verá. En efecto, es a partir de la promulgación del Có-
digo Procesal Civil en 1993 que se empieza a desarrollar de manera más ela-
borada la reposición, cuya finalidad residía en la “(…) máxima brevedad que
informa este recurso, si interpuesto este, el juez advierte que el vicio o error
es evidente, o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente,
[5] SÁNCHEZ VELaRDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 890.
52
lo declarará así sin necesidad de trámite”[6]. La introducción de este recurso

es otra novedad del Código [Procesal Penal], toda vez que el recurso de re-
posición no estaba descrito en el Código del cuarenta y su planteamiento se
hacía mediante aplicación supletoria de la norma procesal civil[7].
Como hemos visto, el recurso de reposición ha sido desarrollado in extenso

por la doctrina civil (procesal) y es de allí que fue trasladado e insertado
en nuestro ordenamiento adjetivo penal. Así, por ejemplo, el artículo 338
del Proyecto de Código Procesal Penal de 1991 hacía una alusión (aunque
minúscula) a esta clase de recurso, únicamente contemplado para impug-
nar los decretos. Es recién en el Proyecto del Código Procesal Penal de 1996
(artículo 382.4) que se admite una sustancial innovación concordante con la
oralidad que se pretendía: “(…) si la resolución impugnada se expidiera en
una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y resol-
verá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible”.
Referencia especial merece el Proyecto Huanchaco –liderado por el insigne

maestro Florencio Mixán Mass– por su indudable aporte a la transformación
del proceso penal en nuestro país y que sirvió como paradigma al actual
texto adjetivo. El citado Proyecto Alternativo al actual CPP contempló al re-
curso de reposición pero no solo como aquel que atacara los decretos, sino
perfeccionándolo y consagrándolo como única reforma (impugnativa) que
podía ser admitida en audiencias (interposición oral) para su correspondien-
te decisión por el propio juez que emitió la resolución recurrida.
III. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
De las diferentes denominaciones utilizadas por los distintos ordenamien-

tos jurídicos donde se acoge el recurso de reposición, es posible distinguir
una noción común, la que se desprende de su propio nombre: recurso de
retractación, de revocatoria, de reconsideración y de súplica[8]; y es que a
[6] SaN maRTÍN CaSTRO, César. Derecho procesal penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 692 y ss.
[7] CÁCERES JuLCa, Roberto e IPaRRaGuIRRE NaVaRRO, Ronald. Código Procesal Penal Comentado.
Concordancias-Jurisprudencia-Índice Analítico. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 474.
[8] Véase que todas las denominaciones hacen alusión al carácter invocatorio para que el mismo órgano jurisdic-
cional subsane agravios incurridos. así, por ejemplo, la primera acepción del Diccionario de la Real academia
Española para la palabra retractarse: “Revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello”; en
tanto que al vocablo reconsiderar le asigna el significado de “volver a considerar”, y en lo referido a súplica,
contempla una locución adverbial interesante: “mediante ruego o instancia”. Diccionario de la Real Academia
española, 22ª edición, Espasa-Calpe, madrid, 2001. Por otro lado, la denominación de recurso de súplica a
nuestro entender emerge de la intención de invocar más bien a la “bondad del juzgador” que a la razón y a la
53
través de él se invoca al juzgador a reponer por “contrario imperio” la re-

solución materia de cuestionamiento, a la sazón de una antigua regla de
supuesta autoría de Ulpiano, que indica: “nada es tan natural como que cada
cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta”[9], máxima que
se armoniza con el principio latino: ejus est tollere cujus est condere: “quien
tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla”.
Para algunos tratadistas, la reposición vendría a constituir más bien un re-

medio, habida cuenta que se plantea ante la misma instancia en la que la
resolución fue emitida para que subsane los agravios en que pudo haber
incurrido, en tanto los recursos propiamente dichos son resueltos ante un
órgano jurisdiccional distinto[10]. Así, por ejemplo, para el procesalista ar-
gentino Levitán, el recurso de reposición importa un remedio en virtud del
cual las partes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dicte una
resolución judicial, que la deje sin efecto[11]. Pese a lo antes anotado, en las
legislaciones procesales, tanto civil como penal (al menos la nacional), se le
denomina con el nombre de “recurso”.
La característica fundamental del recurso de reposición es que se interpone

por la parte agraviada ante el mismo tribunal que dictó la resolución impug-
nada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revocación o
modificación[12]. De allí precisamente emerge la expresión “contrario impe-
rio”, es decir, la retractación consumada en ejercicio de la misma potestad
(imperio), por la cual el órgano que tiene el poder para dictar, también lo
tiene para modificar o revocar.
justicia que le asiste a la parte que lo plantea, esperando que la indulgencia de sus actos motive al propio juez a
“volver tras sus pasos”, enmendando sus propios errores, situación que humanamente no es muy común –por
decirlo menos– conforme más adelante se expondrá.
[9] uLPIaNO, Domicio: “Nihil tam naturale est, qua meo genere quidque disolveré, quo colligatum est” (Nada es tan
natural como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la ligó). Digesto, libro I, título III, ley 37.
[10] GaCETa PENaL & PROCESaL PENaL. Medios impugnatorios: Lo nuevo del Código procesal penal de 2004
sobre los medios impugnatorios. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 37.
[11] LEVITÁN, José. Recursos en el proceso civil y comercial. astrea, Buenos aires, 1986, p. 15. De similar opinión,
Francisco Ramos, para quien “(…) el recurso de reposición es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio)
contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal. mediante este reme-
dio se persigue la revocación de la resolución recurrida y su sustitución por otra, sin limitaciones en cuanto a
los motivos de impugnación”. RamOS mÉNDEZ, Francisco. Derecho procesal Civil. Tomo II. 5ª edición, José
maría Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 717. En similar postura Gernaert Willmar: “(…) por este medio técnico
se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dictó la resolución impugnada (...) la modifique
o revoque por contrario imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerar-
quía, favoreciéndose la celeridad y economía procesal” GERNaERT WILLmaR citado por DE SaNTO, Víctor.
el proceso civil. Tomo VIII-a, Buenos aires, universidad, 1987, p. 197.
[12] HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Derecho procesal penal chileno. Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 366.
54
Otra característica saltante es que en tanto que se peticiona ante el mismo

juez que dictó la decisión impugnada que este mismo la revoque, no toda
resolución puede ser recurrida vía reposición, sino solo aquellas expresa-
mente señaladas por la ley, que vendrían a ser las más simples[13] de las reso-
luciones judiciales: los decretos[14], y ello por cuanto, como ya se anotó, estos
sirven para impulsar o dar trámite mecánicamente al proceso[15], por lo tanto
al no estar referidos a decisiones de fondo, de acaecer un error material, fá-
cilmente pueden ser resueltos en la misma instancia donde se produjeron.
San Martín Castro, cinco antes de la vigencia del Código Procesal Penal de
2004, definió el recurso de reposición –siguiendo a Véscovi– como aquél “(…)
tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emi-
tida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber
inferido”. De este modo, precisa que su fundamento reside en la economía
procesal, representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, a
través del expediente de otorgarle al tribunal autor de una resolución, la opor-
tunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión[16].
Ergo, y dada su característica “contra imperio”, se desprende que este recur-

so posee una naturaleza “no devolutiva”[17], es decir, impide la alzada: su co-
nocimiento por parte del tribunal o superior jerárquico, en la medida que de
ocurrir aquello se desnaturalizaría el fundamento del recurso: la economía
procesal, siendo más bien el propio órgano emisor quien efectuará un re-
examen impugnatorio del acto procesal dictado.
[13] De ahí que también se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trámite, PaLaCIO,
Lino Enrique. Tratado de Derecho procesal Civil, citado por GÓmEZ PRETTO, Hernán. “una introducción al
estudio del recurso de reposición en sede civil (análisis de la legislación peruana y comparada)”. En: Revista
peruana de Derecho procesal. Nº 13, Año XIII, Communitas, Lima, 2009.
[14] a decir de Carrión Lugo, los decretos son las “(…) resoluciones judiciales que no tienen en su estructura los
fundamentos de la decisión que la contienen (…) denominadas indistintamente decretos de sustanciación o
providencias de trámite o resoluciones de impulso procesal”. CaRRIÓN LuGO, Jorge. Tratado de Derecho
procesal Civil. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 354.
[15] En opinión de Gómez Pretto, los decretos tienen como característica principal que su dictado no requiere con-
tradicción entre las partes o con terceros, además el autor hace mención a la carencia de contenido reflexivo
por parte del juez que los dicta, es decir, que requieren una elaboración lógica-jurídica. GÓmEZ PRETTO,
Enrique. Ob. cit., p. 3.
[16] SaN maRTÍN CaSTRO, César. Ob. cit., p. 691 y ss.
[17] El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano supe-
rior jerárquico al que dictó la resolución recurrida. CORTES DOmÍNGuEZ, Valentín. “Los recursos, recursos
contra las resoluciones interlocutorias”. En: GImENO SENDRa, Vicente et ál. Derecho procesal Civil. Colex,
madrid, 1996, p. 635.
55
Ello es entendible, por cierto, toda vez que si la propia resolución que se
cuestiona (decreto) es de “impulso procesal”, mal se haría con que el úni-
co recurso tendiente a revocarla sea más bien un obstáculo que consagre
la lentitud, trastocando así la propulsión pretendida. En esta línea de abre-
viación, el legislador ha consagrado –siguiendo la tendencia en el Derecho
comparado– la inimpugnabilidad del auto que resuelve la reposición, no
solo por referirse a cuestiones no trascendentales, sino por cuanto, ya reexa-
minado el decreto expedido, carecería del agravio necesario.
IV. FINALIDAD Y PRINCIPIOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
Roland Arazi sostiene que el recurso de reposición “(...) tiene como finalidad
que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución la revoque o enmien-
de, dictando en su lugar otra nueva por contrario imperio”; fórmula esta que
apunta a que la revocatoria emerja por propia obra del órgano que la dictó
y no por imperativo del superior jerárquico[18].
En línea disímil, se ubica José de Vicente y Caravantes, para quien el recur-

so de reposición tiene por objeto evitar dilaciones y gastos consiguientes a
una nueva instancia, respecto de las providencias que recaen en diligencias
o puntos accesorios del pleito, para cuya revisión no son indispensables las
nuevas alegaciones pruebas o plazos de las apelaciones, ni la mayor ilustra-
ción que se supone en los jueces superiores que entienden en estas[19].
En lo referido a la finalidad del recurso de reposición, nos adscribimos al

concepto enarbolado por José de Vicente y Caravantes –habida cuenta que
el primer concepto más bien estaría referido a la característica más saltante
del recurso–. En efecto, y siguiendo a este autor, se puede distinguir un pro-
pósito bipartito del recurso en comento.
En primer lugar, el interés propio de la parte que lo plantea por cuanto pretende
la modificación o revocación del decreto dictado por el propio juzgador que lo
expide –de allí precisamente se desprende la fórmula “contra imperio”–. De ser
fundada la pretensión, se entenderá que “repone”, pero no a un estado anterior o
inicial, sino más bien al postulado por el propio justiciable, con lo cual el concep-
to “repone” adquiere más bien una significación consonante con revocatoria,
[18] aRaZI, Roland. elementos de Derecho procesal. 2ª edición, astrea, Buenos aires, 1991. p. 307.
[19] CaBaNELLaS DE TORRES, Guillermo. Diccionario enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII, 21ª edición
revisada, actualizada y ampliada, Heliasta, Buenos aires, p. 63.
56
enmienda o reforma. En cuanto al segundo propósito, este más bien le atañe a

la propia administración de justicia, pues considerando que será el mismo juez
que dictó su resolución quien la reexamine y corrija (impidiendo la alzada), se
estará consagrando la economía y celeridad procesal.
Ahora bien, ya desde el inicio se hizo mención que no todas las resoluciones
pueden ser atacadas mediante reposición, sino tan solo aquellas expresamen-
te señaladas por la ley, esto es: solo los decretos. Y es que la única forma que se
admite que el juzgador “vuelva tras sus pasos” y revoque su propia decisión, es
la contenida en el recurso de reposición; empero, ello únicamente por cuanto
se trata de “la forma más simple de las resoluciones judiciales”[20].
Efectivamente, ni los autos ni las sentencias admiten siquiera la posibilidad

de dicho recurso, en la medida que, lejos de dar cuenta de simples tramita-
ciones de las partes o de dar impulso al proceso, versan sobre cuestiones de
fondo, y especialmente en el caso de las sentencias, gozan de la autoridad
de la cosa juzgada (cuando han quedado consentidas o ejecutoriadas).
En ese sentido, y en armonía con el párrafo precedente, solo pueden inter-

ponerse los recursos expresamente previstos en la ley, conforme al principio
de legalidad, acogido también por el artículo 404.1 del Código Procesal Pe-
nal: “(…) las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y
en los casos expresamente establecidos por la ley”.
Otro principio que merece ser destacado, y con justa razón debe ser aplica-
ble al recurso de reposición, es el principio de la prohibición de la reformatio
in peius, (o de interdicción de la reforma peyorativa), pues si el derecho a
recurrir por el justiciable obedece a considerarse afectado por una determi-
nada resolución y en la procura de eliminar o aminorar el agravio ocasiona-
do –en el caso que nos ocupa, por un decreto–, sería injusto y arbitrario que,
al resolverse su petición, su situación se vea empeorada o agravada[21], en
contra de lo pretendido.
[20] Entendido, de conformidad al artículo 121 del Código Procesal Civil, como aquella resolución que impulsa el
desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trámite.
[21] Si bien es cierto, la interdicción de la reforma peyorativa ha sido acogida por la parte in fine del artículo 409.3
del Código Procesal Penal de 2004 al delimitar la competencia del Tribunal Revisor, no es menos cierto que
dicha normativa le resulta también extensiva a la facultad de las partes intervinientes en un conflicto social vía
recurso de reposición, y ello en la medida que el propio juez que dictó el decreto, al reexaminar su actuación,
se convierte en revisor de sus propias decisiones.
57
Finalmente, cabe referirnos en párrafo aparte al principio de instancia plu-

ral, consagrado constitucionalmente en el artículo 139.6 de nuestra Carta
Magna, entendido no solo dentro del derecho a impugnar toda resolución y
como la posibilidad de que un órgano superior acceda a un control sobre la
decisión adoptada. Esta constituiría la regla, sin embargo, existirían ciertas
resoluciones por añadidura inimpugnables u otras en las que no se cum-
pliría la exigencia de doble instancia, sin que ello implique necesariamente
una conculcación al debido proceso.
Ciertamente, ni todas las resoluciones son recurribles, ni a toda impugna-

ción necesariamente debe concedérsele la alzada. Ejemplo del primer su-
puesto es la inimpugnabilidad de la decisión adoptada por el juzgado cole-
giado sobre la recusación de uno de sus miembros (artículo 57.1 del Código
Procesal Penal), o de aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones res-
pecto a la admisibilidad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (artículo
422.4 del Código Procesal Penal). Incluso, en la legislación adjetiva anterior,
el llamado “auto de apertura de instrucción” formalmente resultaba también
irrecurrible[22]; o el auto de sobreseimiento emitido por el juzgador luego de
haber elevado los actuados en consulta al Fiscal Superior, ratificando este el
dictamen evacuado por el Fiscal Provincial.
En lo que respecta al segundo supuesto (no a toda impugnación debe conce-

derse la alzada), este encaja perfectamente con la facultad del juez que dictó
el decreto de pronunciarse ante el recurso de reposición interpuesto por una
de las partes, efectuando un reexamen de su propia decisión. Y es que, en
definitiva, ello no implica vulneración alguna de índole procesal, pues el prin-
cipio a la instancia plural debe ser entendido no únicamente como el control
jerárquico efectuado por el órgano superior, sino más bien como un doble
grado de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual sin duda –conforme se ha
expuesto– se satisface en la dinámica y naturaleza del recurso de reposición.
V. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL
El recurso de reposición en materia penal se rige por los preceptos especia-

les contenidos en la Sección III del Libro Cuarto del Código Procesal Penal
[22] Con ciertas excepciones claro está. así, por ejemplo, el auto de apertura de instrucción era apelable solo en
el extremo de la medida coercitiva, pero no en la decisión jurisdiccional de instaurar judicialmente el proceso
(o instrucción como se le denominaba); sin embargo, al ser atacable vía hábeas corpus, podíamos hablar de
que en sentido lato sí resultaba recurrible.
58
de 2004 (artículo 415), así como los previstos en la Sección I (Preceptos ge-
nerales) y la Sección II (Los recursos) del mencionado Libro (artículos 404 a
414). Conforme queda consagrado en el Código Procesal Penal de 2004, po-
demos distinguir cuatro características saltantes del recurso de reposición:
a) Es un recurso que emana de la facultad del órgano jurisdiccional;
b) Es un recurso de efecto “no devolutivo”, pues tanto su tramitación y re-

solución le corresponde al mismo órgano que dictó la resolución recu-
rrida, impidiendo la alzada;
c) Es un recurso de retractación, pues pretende que el mismo órgano que

dictó la resolución, corrija su propia decisión, y
d) Es un recurso ordinario, pues tanto en materia civil como penal, proce-

de contra los decretos, además de todo auto generado en audiencia,
excepto aquellos que ponen fin al proceso.
Ya arriba se precisó que los trabajos anteriores al vigente Código Procesal

Penal de 2004, que seguían la actual tendencia acusatorio-adversarial –con
sus bemoles– contemplaban el recurso de reposición no solo porque con-
tribuiría a la celeridad y economía procesal que se pretendía, sino principal-
mente por estimar que su aplicación facilitaría ampliamente la oralidad[23]
(como principal baluarte del Código Procesal Penal).
Ello debido a su aplicación práctica en las audiencias para cuestionar todo

tipo de resoluciones que en su curso se dicten (salvo las finales), lo que con-
tribuiría a la celeridad y transparencia, generando un vertiginoso cambio
en las vetustas formas y prácticas procesales que en ese entonces goberna-
ban. Así pues, aun cuando durante toda la vigencia del Código de Procedi-
mientos Penales, el recurso de reposición podía ser interpuesto invocando
la aplicación supletoria del Código Procesal Civil[24], tanto en el Proyecto de
Código Procesal Penal de 1991 como en el Proyecto del Código Procesal Pe-
nal de 1996, se incorporó en forma unívoca al recurso de reposición.
Su fundamento mismo se sustenta en la economía y celeridad procesal,

siendo exclusivo para impugnar decretos y/o resoluciones dictadas durante
el curso de una audiencia (con la salvedad antes indicada). Bajo esta lógica
[23] BINDER, alberto. Introducción al Derecho procesal penal. ad-Hoc, Buenos aires, 1993, p. 99.
[24] Al amparo de la primera disposición final del Código Procesal Civil, dicha normativa es de aplicación supletoria
a los demás ordenamientos procesales si son compatibles con su naturaleza.
59
es que se impide tanto la alzada y se permite al mismo juzgador el reexamen

de su propia resolución recurrida. Y es que bastaría solo imaginarnos la cal-
mosa tramitación que experimentaría un proceso cada vez que se recurren
simples resoluciones –carentes de parte considerativa– que solo sirven para
atender los pedidos formulados por las partes y que no versan sobre el fon-
do del asunto.
Ello con mucha más razón en el nuevo ordenamiento procesal penal, cuya
dinámica preconiza en forma superlativa los principios de oralidad, publi-
cidad, inmediación, contradicción, economía y concentración, en abierta
oposición a los fríos formalismos que caracterizaban la pretérita normati-
vidad de corte inquisitivo y que contribuía más bien a la morosidad y buro-
cracia judicial.
Se posibilita así, con mayor énfasis, el derecho de acceso a la justicia. Apa-

rejado a ello, está también el hecho de que algunas veces recurrir una reso-
lución constituye una mala praxis y una forma dilatoria, para beneficiarse
con el transcurso del tiempo, obteniendo la prescripción de la acción penal.
De otra parte, en el actual código adjetivo la oralidad se erige como uno

de los baluartes que lo consagran, en tanto resulta el mejor medio o meca-
nismo para la práctica de la prueba[25]. En consonancia con tan importante
mecanismo, se exige el conocimiento de las técnicas de litigación oral –que
determinarán el éxito o fracaso de la estrategia trazada en juicio–, que com-
prenden la posibilidad de la recurribilidad oral contra todo tipo de resolu-
ciones, excepto las finales (entiéndase sentencia), vía recurso de reposición,
lo que es totalmente congruente y concordante con los principios de conti-
nuidad del juzgamiento y concentración de los actos del juicio.
Consecuentemente, es un acierto más del legislador al introducir tan novedosa

aplicación, que destierra la posibilidad de truncar las audiencias con la sola in-
terposición del recurso en análisis, que por demás debe hacerse en forma oral
y ser resuelto en el mismo acto de audiencia, en la procura siempre de sesiones
continuas y sucesivas, con lo que también se impide la alzada y la dilatación de
la causa. Ello alienta a la preparación no solo de los abogados en un discurso
que establezca de manera precisa y puntual del recurso con inequívoca indica-
ción del agravio que se ocasiona, sino también permite una mejor preparación
del juez que deberá resolver dicho recurso en el mismo acto.
[25] NEYRa FLORES, José antonio. “manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo modelo procesal
penal”. En: Código procesal penal. Manuales operativos. academia de la magistratura, Lima, 2007, p. 36.
60
VI. PROCEDENCIA Y REQUISITOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
En cuanto a su procedencia, resulta meritorio precisar que en el proceso

penal peruano actual el recurso de reposición procede contra los decre-
tos (artículo 415.1 primer párrafo del Código Procesal Penal de 2004); sin
embargo, como ya se adelantó, también procede contra los autos dictados
en audiencia, a excepción de aquellos que pongan fin al proceso (artículo
415.1, segundo párrafo del Código Procesal Penal de 2004). Asimismo, el
aludido código establece diferencias en cuanto al plazo, la forma de interpo-
sición, la tramitación y el auto que resuelve el recurso de reposición, según
se trate de resoluciones dictadas en audiencia o fuera de ella.
En cuanto a los requisitos formales, ellos se refieren a la forma de su interpo-

sición, cuya inobservancia ocasionará que el recurso sea declarado inadmi-
sible. Se distingue:
a) El órgano ante el que se propone, que es el juez que expidió la resolu-

ción que se pretende reponer, y
b) El tiempo de su presentación, que, según lo preceptúa el artículo 414.d)

del Código Procesal Penal de 2004, es de dos días computados a partir
del día siguiente del emplazamiento con la resolución impugnada.
En lo que concierne a requisitos de fondo, la omisión de ellos acarreará la

improcedencia del recurso. Entre estos distinguimos:
a) La legitimidad para proponer la tiene aquel que se considera agraviado por

la resolución recurrida, esto es, cualquiera de las partes intervinientes en el
conflicto jurídico (el investigado, el agraviado y el Ministerio Publico);
b) Ataca los decretos y las resoluciones dictadas en audiencia, excepto las

finales; y
c) Su presentación puede ser escrita u oral. De optarse por la forma escri-

ta, es de entenderse que nos estaremos refiriendo a las resoluciones que
impulsan o dan trámite mecánicamente al proceso: decretos, a los que,
en dicho caso, les será aplicable la normativa contenida en el artículo 405
del Código Procesal Penal de 2004 (“formalidades del recurso”) en lo
que le fuera aplicable.
Igual rigurosidad se exige si la reposición es presentada oralmente, lo

que no libera al recurrente de atacar los puntos que causan agravio, así
61
como de hacer expresa mención a los fundamentos de hecho y jurídi-

cos en que basa su pretensión.
En el caso de resoluciones dictadas en audiencia, el recurso deberá in-

terponerse únicamente en el mismo acto en que se da lectura a la reso-
lución cuestionada –se entiende, de inmediato–, por cuanto pasado ya
dicho acto y dándose paso a otra actuación procesal, el derecho de la
parte interviniente ya habrá precluido.
Siguiendo la tramitación dispuesta por el Código Procesal Civil, si interpues-

to el recurso el juez repara en que es palmariamente inadmisible o impro-
cedente –de allí la exigencia de las formalidades–, así deberá declararlo sin
necesidad de trámite alguno. Sin embargo, si considera necesaria la absolu-
ción de las partes, conferirá traslado del recurso, tras lo cual deberá resolver
con lo alegado por las partes o sin ello.
En ese sentido, advertidos los vicios o errores por el juzgador, su subsa-

nación deberá realizarse mediante un auto debidamente motivado –con
expresa mención a los fundamentos de hecho y de derecho–, cuya parte
resolutiva declarará fundado el recurso de reposición interpuesto, ello en
consonancia con la dinámica prescrita en el artículo 363 del Código Procesal
Civil, y aunque el código no lo contemple, asumimos que puede darse tam-
bién el caso de que el recurso sea declarado fundado en parte. Conforme
ya se indicó anteriormente, contra el auto que resuelve el recurso no cabe
impugnación alguna.
Finalmente, creemos meritorio destacar que, conforme se ha expuesto, el

propósito de dicho recurso es que el juez anule su propia resolución, repo-
niendo el proceso al trámite que le corresponde. Visto así –y en la medida
de que en el ordenamiento procesal civil es viable y el penal no lo impide–,
es perfectamente dable que, advertido que sea el vicio o error, sea el propio
juzgador quien, de oficio, declare fundado el recurso, invalidando su preté-
rita resolución.
VII. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
Empezaremos por el proceso penal español, el cual se encuentra gobernado

por la denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal –en adelante LECrim–,
promulgada mediante Real Decreto del 14 de setiembre de 1882, cuya úl-
tima modificación por Ley 13/2009, de vigencia a partir del 4 de mayo del
2010, configura un sistema acusatorio formal o mixto.
62
Pues bien, el recurso de reposición se encuentra contemplado en el artículo 238

bis de la LECrim, empero, se ejercita para recurrir las diligencias de ordena-
ción y los decretos expedidos por los secretarios judiciales. Es de exigencia
escrita, con firma de letrado autorizado y requiere copias para que las partes
intervinientes y el Ministerio Fiscal realicen sus alegaciones respectivas en
el plazo de dos días, luego del cual el secretario judicial resolverá el recurso
de reposición mediante decreto, contra el cual no cabe medio impugnatorio
alguno.
Pese a lo antes expuesto, la normativa hispana contempla dos recursos adi-

cionales, los cuales ciertamente poseen marcadas semejanzas con el recurso
bajo análisis. Así, por ejemplo, contra los autos del juez de instrucción cabe
interponer el recurso de reforma (artículo 217 de la LECrim), el cual es “(…)
fundamentalmente un medio de gravamen, con el que se busca un nuevo
conocimiento, más sosegado, de la materia decidida por el mismo juez que
dictó la resolución recurrida”, que en buena cuenta pretende una nueva de-
cisión sobre su anterior resolución, la cual podría afectar normas de carác-
ter procesal o no estrictamente procesales[26]; sin embargo, este recurso no
comparte una de las características comunes de todos los ordenamientos
que también lo admiten, pues el auto que lo resuelve resulta impugnable
vía recurso de apelación. Existe también otro recurso denominado recurso
de súplica (artículo 238 de la LECrim), el cual posee la misma naturaleza y
tramitación que el de reforma, sin embargo, es propio para recurrir autos
dictados por los tribunales de lo criminal (órganos colegiados).
El sistema procesal penal colombiano adopta los rasgos propios de un sis-

tema acusatorio con características esencialmente matizadas por su condi-
ción adversarial[27]. Ello a partir de la introducción legislativa adoptada por el
Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modificó la Constitución
Política de Colombia, y que, bajo el imperio del Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 del 31 de setiembre de 2004), establece la normativa en ma-
teria procesal penal.
El recurso de reposición –junto al de apelación– se encuentra dentro de

los llamados recursos ordinarios, en tanto que, el recurso de casación y la
[26] GImENO SENDRa, Vicente et ál. Derecho procesal penal. 2ª edición, Colex, madrid, 1997, p. 640.
[27] marcada tendencia acusatoria y adversarial que presentan su mayor exponencial en el juicio, donde se ex-
plicitan de especial manera las características esenciales del sistema procesal penal, manifestadas en el
reconocimiento de igualdad de armas a las partes. Ver, entre otros: aVELLa FRaNCO, Pedro Oriol. estructura
del proceso penal acusatorio. Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2007,
p. 88 y ss.
63
acción de revisión forman parte de los recursos extraordinarios. La reposi-

ción, contemplada en el segundo párrafo del artículo 176 del citado cuerpo
normativo, constituye el medio a través del cual el inconforme con la deci-
sión del juez le solicita de manera argumentada que reconsidere su posición
para que la modifique, aclare, adicione o revoque[28]. Del estudio de esta nor-
mativa, es posible distinguir las siguientes características:
a) Es un recurso horizontal, pues es resuelto por la misma instancia ante

quien se interpone;
b) Ataca todas las decisiones, a excepción de las sentencias;
c) Oralidad, tanto en su interposición como su resolución en forma inme-

diata en audiencia,
d) Traslado a la parte contraria para su opinión y absolución, que aunque

la ley no lo indica, en aras de garantizar los principios del debido pro-
ceso, el derecho, de defensa, igualdad de armas y especialmente el de
contradicción, se ha convertido en una “regla de oro” o práctica genera-
lizada; y
e) Inimpugnabilidad, salvo que la decisión arribada contenga aspectos

nuevos y/o distintos que aquella materia del recurso.
Otro ordenamiento escogido para analizar el recurso en comento –porque

en gran medida de él se ha nutrido el nuestro– dada su semejanza en el
modelo acusatorio-adversarial, es el chileno. La Ley 19.696 publicada el 12
de octubre de 2000[29] contiene el Código Procesal Penal de Chile, el cual
contempla en sus artículos 362 y 363 al recurso de reposición.
En el anterior ordenamiento de índole adjetivo de marcada tendencia inqui-

sitiva –Código de Procedimiento Penal[30]– también era admitido (artículos
56, 67.6 y 455), siendo definido como “(…) el remedio procesal tendiente a
obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolución se
subsanen, por el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al
[28] aVELLa FRaNCO, Pedro Oriol. Ob. cit., p. 159.

[29] Modificado por la Ley 19.815 de fecha 11 de julio de 2002, que establece una vigencia gradual a partir de dicho
año y que toma como fuente principal el Código Procesal Penal Modelo para Latinoamérica y otros como el
Proyecto de Código Procesal Penal del Perú del año 1991.
[30] De fecha 31 de diciembre de 1894, con sucesivas modificaciones, hasta la última acaecida mediante Ley
19.693, de fecha 29 setiembre del año 2000.
64
que este pertenece, o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo
haber inferido”[31].
En ambos cuerpos normativos servía para impugnar decretos, autos y sen-

tencias interlocutorias[32], a efectos de que el mismo órgano del cual emana-
ban los modifique o deje sin efecto; sin embargo, una diferencia saltante en
el nuevo ordenamiento procesal estriba en el tiempo para su interposición:
de tratarse de resoluciones escritas, el plazo es de tres días[33], y si se trataba
de resoluciones dictadas en audiencia el recurso debía interponerse de in-
mediato y en forma oral (artículo 363).
En contraparte, la antigua normativa, que no hacia diferenciación acerca del

plazo para interponer el recurso en caso de resoluciones escritas o dicta-
das oralmente, establecía en forma general un término de tres días. Y en lo
que respecta a las resoluciones dictadas fuera de audiencia, se exige que
el recurso se interponga por escrito y esté debidamente fundado (artículo
362.1), entendiéndose por fundado “(…) aquel que expresa sus fundamen-
tos de hecho y de derecho y contiene peticiones concretas que se someten
a la resolución del tribunal”, los que vendrían a constituir los requisitos de
fondo y forma del recurso[34].
Por regla general, se entiende que posee efectos no suspensivos, sin embar-
go, la excepción se ocasiona si se trata de una interposición subsidiaria a la
del recurso de apelación (artículo 362 in fine). En el caso de tratarse de reso-
luciones que emanan del acto de una audiencia, la interposición del recurso
es en forma oral y precedida de un debate –esto último como exigencia,
bajo sanción de inadmisibilidad–, luego del cual el juez procede a resolver
(fallo) igualmente en forma oral, siendo esta última resolución inimpugna-
ble, ya que carece del agravio necesario.
[31] PaLaCIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. abeledo-Perrot, Buenos aires, 1998.
[32] La diferencia entre estos yace en el artículo 158 del Código Procesal Civil chileno: “Las resoluciones judiciales
se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva
la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia
interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se
llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso”.
[33] Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable que, si venciere en día feriado, debe entenderse
ampliando hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (artículos 14 y 16 del CPP),
HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Ob. cit., p. 368.
[34] Ídem.
65
VIII. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN LA APLICACIÓN DEL RECURSO DE

REPOSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL VIGENTE
Ahora bien, con ocasión de la puesta en vigencia de nuestro Código Proce-

sal Penal de 2004, y con motivo de la recopilación de información para el
presente estudio, se han logrado verificar algunos aspectos problemáticos
que vale la pena precisar.
El primero se refiere al desconocimiento por parte de los abogados acerca

de la importancia y procedencia del recurso de reposición. Ello por cuanto
durante las resoluciones dictadas en audiencia –control de acusación y jui-
cio oral, con especial énfasis–, lejos de interponer la reposición correspon-
diente, se opta por presentar (verbalmente) el de apelación, el que de plano
es rechazado por improcedente, y ello por cuanto el auto que se recurría no
resolvía una cuestión sobre el fondo del asunto, por ejemplo, el rechazo de
un medio probatorio[35].
De otra parte, al tratarse de un recurso presentado ante el mismo juez para

que este, luego de un reexamen de los actuados, invalide la resolución (de-
creto o aquellas dictadas en audiencia) afecta de error o vicio, tal rescisión
no resulta una práctica usual de los magistrados[36], pues importa retractarse
de sus propias decisiones, situación que debería cambiar en la medida que
por mucha preparación técnica son pasibles de incurrir en yerros. Sin em-
bargo, se verifica que cuando se trata de un juzgado colegiado, es mucho
más dable que el recurso de reposición sea estimado y declarado fundado,
dado que la decisión arribada se emite luego de la correspondiente delibe-
ración, ya sea por consenso o por mayoría.
Otro punto que merece un análisis particular es el que emerge del artículo
420.4 del Código Procesal Penal de 2004, el cual prescribe: “(…) El auto en
el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de
reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”. Y ello no solo por una
exigencia taxativa que el propio código acoge, sino también porque –en la
mayoría de estos casos– dicha resolución es expedida en forma oral por el
colegiado.
[35] Tal situación se verifica en el día a día de administrar justicia y es puesta en relevancia por la jueza de investi-
gación preparatoria RIVERTTE CHICO, Irma. “La facultad de recurrir y el recurso de reposición en el Código
Procesal Penal”, en: http://agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-recurso-de-
reposicion-en-el-codigo-procesal-penal/.
[36] Ciertamente, con meritorias excepciones, conforme se verifica en una de las resoluciones que se anexan al
punto final del presente trabajo.
66
Tal situación se ha verificado en la Sentencia del Tribunal Constitucional con

ocasión del Exp. Nº 073-2010-PHC/TC[37], en la cual se esboza el criterio de
que la justificación del abogado defensor (que presentó un certificado mé-
dico por problemas de salud) que no concurrió a la audiencia de apelación
programada debió ser recurrida vía reposición.
Sobre el particular, consideramos que este vendría a ser un tema materia

de un mejor análisis en procura de una modificación legislativa del ordena-
miento procesal. Ello en la medida de que tal y como la norma se encuentra
configurada aparentemente devendría en un despropósito –procesalmente
hablando– que se permita que vía recurso de reposición se pueda generar
una revisión de la decisión del órgano jurisdiccional superior (Sala Penal) que
declaró inadmisible un medio impugnatorio porque la parte recurrente no
acudió a nivel de segunda instancia a sustentar dicho medio impugnatorio.
Este criterio se sustenta en el corte acusatorio adversarial de nuestra norma

adjetiva, donde el rol de los abogados dentro de la litigación oral adquiere
vital importancia, lo cual ubica a la defensa letrada en una “lucha” constante
con las partes o sujetos procesales. En este sentido, la justificación que pu-
diera generar la reprogramación de la audiencia debe generarse antes de
la celebración de la audiencia (como regla general), así entonces, si una de
las partes se encuentra imposibilitada de asistir –por enfermedad o excu-
sa justificada acaecida el mismo día, o el día anterior por la noche–, tendrá
posibilidad de justificar ex ante su ausencia. En todo caso, la justificación ex
post –como ocurre en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
mencionada– deberá ser analizada en cada caso concreto.
Otra problemática que merece análisis y cuestionamiento es aquella rela-

cionada con la inimpugnabilidad del auto que resuelve el recurso de reposi-
ción interpuesto. Efectivamente, conforme se ha expuesto, dicha resolución
deviene en irrecurrible por cuanto ya se satisfizo la exigencia del doble gra-
do de pronunciamiento jurisdiccional (en interpretación extensiva del prin-
cipio de instancia plural), también porque se refiere a cuestiones no trascen-
dentes, y además por cuanto ya reexaminado el decreto expedido, carecería
del agravio necesario.
Sin embargo, el propio Código Procesal Penal de 2004, en su artículo 437,

prevé el denominado recurso de queja de derecho, el cual si bien resulta un
“(…) medio impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo
[37] Dicha sentencia se anexa también en el punto final del presente trabajo. El texto de esta sentencia puede
encontrarse también en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00073-2010-HC%20Resolucion.html.
67
destinado a lograr la admisión del recurso que haya sido negado por una
instancia inferior, ya sea de nulidad, apelación o casación”[38] (atacando en
forma exclusiva estos recursos), podría ser mal utilizado para intentar su
interposición contra la resolución que declara improcedente el recurso de
apelación, que pretende atacar el auto que haya resuelto –se entiende de-
clarando infundada– una reposición planteada.
Sin duda alguna, una apelación en ese sentido será desestimada por el órga-
no jurisdiccional (que ya sometiera a un reexamen su propia resolución), sin
embargo, planteando el recurso de queja por denegatoria podría generarse el
concesorio, habida cuenta que formalmente se trata de la denegatoria de un
recurso de apelación (situación prevista en la norma), empero, el trasfondo de
ello sería la dilación del proceso, lo que es incompatible con el recurso de re-
posición y los principios de economía y celeridad procesal que lo gobiernan.
Siendo así, y en la medida que tales malos artificios siguen siendo –entre
otros– una constante en el ejercicio profesional de la abogacía, con directa
incidencia en la administración de justicia[39] y que merecen ser desterra-
dos, los órganos jurisdiccionales son los llamados a intervenir imponiendo
multas a los abogados por el ejercicio indebido de la profesión e infringir el
Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú[40], pudiendo además
remitir copias a la Orden respectiva donde se encuentre inscrito, para el pro-
cedimiento disciplinario o sancionatorio correspondiente.
Relacionado con este último punto, la interposición del recurso de queja

no se debe manipular de manera antojadiza, y en todo caso dependerá de
la estrategia procesal decidir qué conviene para el interés del patrocinado,
pues en algunos casos resultaría conveniente deducir una nulidad antes
que la interposición del recurso de reposición (ambos tienen la misma fina-
lidad: una nueva revisión en principio por el mismo órgano que expidió la
[38] VILLa STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71.
[39] Las consecuencias del tipo de desempeño profesional predominante sobre la administración de justicia son:
congestión, dilación y corrupción. Se lleva al sistema casos que no lo requieren; se litiga promoviendo inci-
dentes y apelaciones inconducentes que entrampan los procesos; y corromper al funcionario es un recurso
importante. Este desempeño se vale de la creación de expectativas falsas en el cliente y, por consiguiente,
alimenta el descrédito social de la justicia. PÁSaRa, Luis. La enseñanza del Derecho en el perú: Su impacto
sobre la administración de justicia. ministerio de Justicia, Lima, 2004, p. 15.
[40] El artículo 5 del Código de Ética de los Colegios de abogados del Perú prohíbe promover recursos y formalida-
des innecesarias y toda gestión dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del proceso. Sobre el particular,
el profesor Pásara acertadamente afirmó: “(…) la falta de ética en el ejercicio es un género dentro del cual
la corrupción es una especie”, PÁSaRa, Luis. Los abogados de Lima en la administración de justicia. Una
aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005, p. 75.
68
resolución), con la diferencia de que en el primer supuesto, de ser rechazada

la nulidad procesal, podría intentarse el conocimiento y control del superior
jerárquico vía apelación.
IX. CASUÍSTICA REFERENCIAL SOBRE LA MATERIA
En este punto final, hemos escogido dos resoluciones concernientes al re-

curso de reposición. La primera de ellas, materia de un comentario en el
ítem precedente, que fuera expedida por el Tribunal Constitucional (Exp.
Nº 073-2010-PHC/TC) con motivo de analizar la justificación por parte del
abogado defensor que no concurrió a la audiencia de apelación programa-
da, la que fuera declarada inadmisible (a criterio del Tribunal Constitucional,
tal justificación debió ser recurrida vía recurso de reposición).
La segunda de las resoluciones que se acompaña es la emanada de Sexto

Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo (Exp. Nº 00057-2009-1),
con motivo de la audiencia de amonestación, escogida por cuanto se verifi-
can los razonables argumentos –expuestos por la Fiscalía– que justifican re-
poner la resolución recurrida, además de ilustrar, conforme ya se ha expues-
to, su aplicación y uso contra las resoluciones que se expidan en audiencias
(excepto las finales).
Exp. Nº 073-2010-PHC/TC
La Libertad
Rafael Eduardo Castro Luján
Resolución del Tribunal Constitucional
Lima, 5 de abril de 2010
Visto:
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rafael Eduardo
Castro Luján contra la resolución de la Primera Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 95, su fecha 2 de no-
viembre de 2009, que declaró improcedente la demanda de autos; y,
Atendiendo a:
1. Que, con fecha 2 de octubre de 2009, el recurrente interpone deman-
da de hábeas corpus contra los Jueces integrantes de la Segunda Sala
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Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,

don Víctor Burgos Mariños, don Juan Rodolfo Zamora Barboza y don
Óscar Alarcón Montoya; señala que con fecha 7 de julio de 2009 la Se-
gunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad resolvió declarar inadmisible el recurso que presentó contra
la sentencia que lo condenó por la comisión del delito contra el pudor
en agravio de menor, por no haber justificado su inconcurrencia a la
audiencia de apelación; aduce haber presentado una solicitud con fe-
cha 1 de setiembre de 2009, a fin de que la inadmisibilidad se deje sin
efecto en razón de que se trataba de problemas de salud, presentaba
un cuadro de gastritis, lo cual acreditaba con un certificado médico; pe-
dido que fue declarado infundado con fecha 14 de setiembre de 2009
por la Sala emplazada; por lo que solicita que se declare su nulidad por
haberse vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela procesal
efectiva, de acceso a la justicia y al debido proceso.
2. Que la Carta Política de 1993 establece expresamente en el artículo 200,

inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza
la libertad individual o derechos constitucionales conexos; que de otro
lado, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que
el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una reso-
lución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal
y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro
del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no
se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o cuan-
do, habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial
dicha apelación. En consecuencia, a contrario sensu, el hábeas corpus
no procede cuando dentro de un proceso penal no se han agotado los
recursos que contempla la ley para impugnar una resolución (Cfr. Exp.
Nº 4107-2004-HC/TC, Caso Lionel Richi Villar de la Cruz).
3. Que el recurso que le corresponde al auto en el que la Sala declara inad-

misible el recurso de apelación es el de reposición, conforme lo señala
el numeral 4 del artículo 420 del Nuevo Código Procesal Penal, recurso
que debe ser tramitado conforme a lo señalado en el artículo 415 del
mismo cuerpo de leyes.
4. Que en el caso de autos (f.58) se observa que la solicitud presentada

por el recurrente el 1 de setiembre de 2009; esto es 40 días después de
la realización de la audiencia de apelación de sentencia, no cumple con
los requisitos establecidos para el Recurso de Reposición, puesto que el
70
plazo para su interposición, según lo estipulado en el literal d) del artí-

culo 414 del Nuevo Código Procesal Penal, es de dos días; además,
la Sala emplazada lo declara infundado invocando el numeral 3 del
artículo 423 del Nuevo Código Procesal Penal, que indica que si el acu-
sado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se
declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso (ff. 9-10); por
lo que de no concurrir por motivos de salud, pudo haber presentado la
justificación correspondiente por intermedio de su abogado defensor
en la misma audiencia o, en todo caso, presentar un escrito de justifi-
cación en el plazo de ley, en cumplimiento de los requisitos dispuestos
para el recurso de reposición.
5. Que en ese sentido, se aprecia que tenía expedita la vía para utilizar los
medios impugnatorios correspondientes; actuación que no se eviden-
cia en autos toda vez que no impugnó dicha resolución, careciendo así
de la condición de resolución judicial firme. Siendo así, al no configurar-
se el requisito de procedibilidad, cabe la aplicación a contrario sensu,
del artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú
Resuelve:
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ÁLVAREZ MIRANDA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
Procesado : Francisco Antenor Ulloa Bohuytron

Delito : Omisión a la asistencia familiar
Agraviado : Pedro Rafael Ulloa Riveros
Fecha : 21 de enero de 2011
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SEXTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE AMONESTACIÓN[41]
Expediente Nº 00057-2009-1
I. Introducción
En la ciudad de Trujillo, siendo las 09:41 a.m. del día 21 de enero del año
2011, en la Sala de Audiencias del Sexto Juzgado de Investigación Prepa-
ratoria de Trujillo, dirigida por la señora Juez Irma Marina Rivertte Chico, se
realiza la audiencia de amonestación, en el proceso seguido contra Francis-
co Antenor Ulloa Bohuytron por el delito de Omisión a la asistencia familiar,
tipificado en el primer párrafo del artículo 149 del Código Penal, en agravio
de Pedro Rafael Ulloa Riveros, dirige la audiencia la Dra. Irma Rivertte Chico,
juez del Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria.
II. Acreditación
- Fiscal: Buenos días señora juez y colega de la defensa. Por el Ministe-

rio Publico, concurre Fermín Alberto Caro Rodríguez, Fiscal Provincial
del Quinto Despacho de Investigación de la Primera Fiscalía Provincial
Penal Corporativa de Trujillo, con domicilio procesal en la intersección
formada por las avenidas Jesús de Nazareth y Daniel Alcides Carrión,
quinto piso, oficina 501.
- Abogado: Buenos días doctora, mi nombre es Katherine del Carmen
Becerra Orrego, con registro de Colegio de Abogados de La Libertad
N° 3336, con domicilio procesal en Jirón Ayacucho N° 582, oficina 202.
- Sentenciado: Francisco Antenor Ulloa Bohuytron con domicilio en Pa-
saje San Martín N° 184, distrito El Porvenir.
(…)
III. Debate
- Fiscal: Muchas gracias señora juez. Con fecha 6 de octubre del año
2009, se dictó una sentencia condenatoria al señor Francisco Antenor
[41] El presente documento (acta de registro de audiencia de amonestación) ha sido complementado con la trans-
cripción del audio del Exp. Nº 00057-2009, ello para una mejor comprensión del tema materia de análisis.
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Ulloa Bohuytron por el delito de Omisión a la asistencia familiar. Esta

sentencia señora juez (sic), lo condena a 3 años de pena privativa de la
libertad suspendida por 2 (años), y se le establece una obligación de pa-
gar el monto de las pensiones devengadas en el plazo de 10 meses bajo
apercibimiento de amonestación; se fijo además la reparación civil en la
suma S/. 200.00. Esta sentencia, señora juez (sic), fue materia de apela-
ción y confirmada por la Sala de Apelaciones con fecha 23 de diciembre
del año 2009, en la cual se confirma en todos sus extremos respecto a
la pena e inicialmente la revocaron ordenando que se pague el total de
los alimentos devengados en S/. 3,484.60 en quince días, que luego fue
materia de una aclaración por la propia Sala (de apelaciones) por reso-
lución del 28 de enero del año 2010. A la fecha del requerimiento del
Ministerio Público (…) esto es al 27 de agosto de 2010 el sentenciado
no ha cumplido con realizar ninguno de los pagos establecidos en las
cuotas correspondientes al pago de los alimentos y la reparación civil
que eran en cuotas de S/. 363.46. A agosto del año pasado estaba de-
biendo la suma de S/. 2,700.88; estamos hablando de que ya se ha ven-
cido setiembre, octubre, noviembre que son justamente ya el total de
cuotas que se habían establecido en la sentencia inicial y no ha cumpli-
do con el pago; por eso, señora juez, solicito a usted se sirva amonestar
al sentenciado habida cuenta que el artículo 4 de la LOPJ establece que
las sentencias deben cumplirse en sus propios términos, no habiéndose
cumplido con esta regla de conducta, solicito a usted se amoneste bajo
apercibimiento de revocarse la suspensión de la condena y se efectivice
esta pena en el establecimiento penal de El Milagro.
- Abogada: (…) en este caso solicito que se declare infundado el pedido

de amonestación por parte de la Fiscalía por cuanto mi patrocinado ha
cumplido con cancelar la totalidad del monto adeudado. En este acto
–tengo el documento aquí– donde el agraviado Francis Pedro Rafael
Ulloa Riveros, está declarando que ha recibido (sic) el íntegro del di-
nero por parte de su señor padre. Teniendo en cuenta que se trata de
una manifestación de voluntad por parte de dicho agraviado y como
establece el artículo 4 de la LOPJ que las sentencias se cumplen en sus
propios términos, en este caso la sentencia ha establecido que el monto
sea cancelado al agraviado y eso es lo que se ha realizado. Aquí tengo el
documento que pongo a su disposición.
- Fiscal: Aquí debemos tener presente lo siguiente: desde el inicio de

este proceso, el señor Bohuytron pretendió que se le hiciera el pago
directamente al hijo que estaba en su poder, y la sentencia no establece
73
que se le pague al hijo sino a la madre, señora juez. Esto es una burla,
me parece, al mandato judicial. Es cierto que el agraviado aquí, es el
señor Francis Pedro Rafael Ulloa Riveros, pero la demanda fue iniciada
por la madre del menor alimentista, no fue iniciada por él (agraviado),
por tanto esta declaración o ese recibo que ha hecho el señor no se
estaría ajustando a la realidad de los hechos, a lo dispuesto, tanto en la
demanda civil dado que el menor estuvo en poder de la mama durante
el tiempo en que se generó la obligación alimentaria y yo no sé hasta
qué punto esa declaración jurada sea válida.
- Abogada: En este caso nosotros tenemos que cumplir lo que establece

la sentencia. La sentencia dice claramente: “páguese a favor del agravia-
do”. ¿Quién es el agraviado en este caso? (…)
IV. Resolución
(Se tiene por cerrado el debate y dicta la resolución Número cinco)
- Juez: El artículo 59 del Código Penal prescribe de que (sic) si el senten-

ciado no cumple con las reglas de conducta impuestas en la sentencia,
el juez podrá según el caso, amonestar al infractor; prorrogar el pe-
riodo de suspensión; o revocar la condicionalidad de la pena impuesta
en la sentencia y hacerla efectiva en el establecimiento penal como co-
rresponde. Que al amparo de esta norma acudió a este órgano jurisdic-
cional el representante del Ministerio Público solicitando se amoneste al
sentenciado Francis Pedro Rafael Ulloa con ocasión del proceso seguido
en su contra por el delito de Omisión a la asistencia familiar en agravio
de Francis Pedro Rafael Ulloa Riveros. En el acto de la presente audiencia
el representante del Ministerio Público ha manifestado que el senten-
ciado no ha cumplido con una de las reglas de conducta impuestas en
la sentencia, que además fuera confirmada por la Sala (de apelaciones)
y luego aclarada en el sentido de dejar sin efecto la regla de conducta
que la Sala impuso, manteniéndose la regla de conducta inicial impues-
tas en la sentencia que fue de que cancelara el monto adeudado por
concepto de pensiones devengadas en un plazo de 10 meses. Que en
el acto de la presente audiencia la defensa ha presentado una declara-
ción jurada suscrita por Francis Pedro Rafael Ulloa Riveros, a la sazón:
el agraviado en este proceso, el cual se encuentra identificado con DNI
N° 70999790, y en él se encuentra que, esta persona ha sido legalizada su
firma (sic) conforme a la legalización notarial dada por el Doctor Marco
Antonio Corcuera García. En esta declaración se precisa que esta persona
74
ha recepcionado la suma de S/. 3,473.60 de forma directa por parte de su

padre, el ahora demandado Francisco Antenor Ulloa Bohuytron. Cuestio-
nada la parte sentenciada, en relación a que si esta persona Francis Pedro
Rafael Ulloa Riveros es menor de edad o mayor de edad, dada la observa-
ción que hizo el representante del Ministerio Público, ha referido que es
menor de edad y recién adquiere la mayoría de edad en marzo del pre-
sente año, pero que en todo caso, dado que la sentencia establece que es
esta persona quien deba recepcionar el dinero y siendo que esta tiene a
la fecha documento nacional de identidad, es por esto que se debe con-
siderarse valido este documento de tal forma que, consecuentemente se
declare infundado el requerimiento fiscal. Ello obedece a un desconoci-
miento total del derecho, y me sorprende que la defensa del imputado
pretenda hacer valer este documento como válido cuando sabe perfec-
tamente que cuando las personas no han adquirido la mayoría de edad,
la patria potestad y la representación de las mismas es ejercida por los
padres de ella, en tal sentido ningún documento que certifique que esta
persona ha recibido dinero en efectivo de manera directa por parte del
sentenciado puede ser válido, porque toda representación conforme a
ley, es ejercida por parte de la madre que en este proceso ha realizado la
presente denuncia y que ejerce la representación de la misma hasta que
un juzgado decida que no la ejerce o hasta que esta persona adquiera la
mayoría de edad y solicite la exclusión de la madre como su representan-
te legal y que se entienda con él el tramite consecuente del proceso, pero
ello no es así; esta persona ha recibido un dinero supuestamente de Fran-
cisco Antenor Ulloa Bohuytron sin que tenga la facultad para hacerlo, me
sorprende también que el notario Marco Corcuera García haya legalizado
una firma de un menor de edad, cuando tampoco le correspondía a sus
facultades de realizar tal situación, primero debió verificar si esta persona
era o no mayor de edad. El hecho que una persona tenga un documento
nacional de identidad no verifica, no acredita que este tenga facultades
para ejercer por sí mismo los derechos civiles que a su interés respec-
ta, el hecho que una persona tenga documento nacional de identidad
obedece tan solamente a que pueda ser sujeto de derechos, es decir que
pueda pasar para efectos prácticos reconocimiento médico correspon-
diente ante el Seguro Integral de Salud, es para eso que se le ha otorgado
a los niños o a los menores de edad documento nacional de identidad
pero no para que puedan ejercer por sí mismos los derechos civiles que
el Código Civil le faculta porque todos saben –y me sorprende una vez
más– el cuestionamiento de la defensa, que la persona adquiere recién
facultades para ejercer por sí mismo derechos civiles cuando adquiere
la mayoría de edad, esto es los 18 años de edad. Por las consideraciones
75
precedentes se declara Fundado el requerimiento de amonestación rea-

lizado por parte del representante del Ministerio Publico con ocasión del
proceso seguido contra el sentenciado Francisco Antenor Ulloa Bohu-
ytron, y en consecuencia se resuelve amonestar al mismo y conminarle al
pago de la suma adeudada a la fecha ascendente a s/ 3,634.60 en el plazo
de 15 días hábiles a partir de la fecha de la presente resolución, dado que
el imputado está presente bajo apercibimiento de conformidad con la
sentencia de prorrogarse el periodo de suspensión de la pena hasta por
un año más, en caso de incumplimiento (…).
V. Notificación
- Juez: Notifica con la resolución dictada en este acto a los sujetos proce-
sales asistentes y/o citados a la audiencia.
VI. Impugnación
- Fiscal: (…) Interpongo recurso de reposición por lo siguiente: al ampa-

ro de lo establecido en el artículo 415 del CPP. Señora juez, la reposición
que estamos planteando se basa en lo siguiente, durante todo el juicio
oral, lo que se pretendió por la parte imputada –en este caso, el senten-
ciado– fue demostrar que su hijo que se encontraba en su poder en ese
momento, había recibido directamente las pensiones alimenticias, con
lo cual pretende y pretendía digamos evitar la acción de la justicia, lo
que se está pretendiendo incluso con el documento que se está presen-
tando es lo mismo señora juez, pues nos está informando la abogada
defensora que en un mes (el agraviado) está cumpliendo 18 años y en
un mes probablemente lo que va a ocurrir es que el hijo del señor, ya
mayor de edad, firme como que hubiera recibido el pago de los alimen-
tos devengados, cuando en realidad nunca se efectivizó ningún pago
de alimentos devengados. Eso es lo que ha pretendido durante todo
este proceso, con el fin de evitar el pago a quien, en ese momento inició
la acción y que en ese momento era la representante legal del menor
agraviado. En esa situación, señora juez, el apercibimiento debería ser
el de revocatoria porque existe una manifiesta mala intención de eva-
dir su obligación alimentaria, y además respecto del plazo de 15 días
(pues) en 15 días útiles, estamos hablando cerca de un mes, el menor ya
va a cumplir 18 años y con los 18 años válidamente van a volver a cele-
brar el documento de recibo del supuesto pago alimentario y con eso
76
lo que se haría y se estaría consumando es una burla a la administración

de justicia. Señora juez, yo solicito que el apercibimiento sea de solo 3
días hábiles a efectos de que en ese plazo cumpla bajo apercibimiento
de revocársele la medida y que cumpla en efectividad la pena estable-
cida en la sentencia confirmada por la Sala y se pase al establecimiento
penal El Milagro porque no se puede permitir este tipo de actitudes de
parte de los procesados que cometen un delito.
- Abogada: Yo en este caso, pienso que es un argumento –por parte de

la Fiscalía–, que carece de coherencia por cuanto es una manifestación
de voluntad del menor y que como le repito, le reitero, en la sentencia
que ha sido admitida por un magistrado establece claramente “en fa-
vor del menor agraviado” ¿Quien es sujeto de los alimentos?: el menor
agraviado. En todo caso no se trata de una burla Doctora, porque mi
patrocinado es consciente de la obligación alimentaria que tiene con su
hijo, entonces está tratando de cumplir en la medida de sus posibilida-
des y en este caso ha sido establecido que su hijo ha recibido el dinero.
Que si bien es cierto es una persona menor de edad, pero también es
cierto que el Código del Niño y el Adolescente establece que se tiene
que tener en cuenta la referencia –en este caso– del menor, y está es-
tableciendo que él ha recibido el dinero. En este caso yo apelo también
(…)
- Juez: Doctora, estamos en el recurso de reposición. Bien, el artículo 4

de la LOPJ, establece que la sentencia debe cumplirse en función de sus
propios términos. Por sentencia llevada a cabo con fecha 6 de octubre
del año 2009, se consignó, entre otras reglas de conducta, que cumplie-
ra con el pago de la reparación civil bajo apercibimiento de amonesta-
ción, ampliación del periodo de prueba y revocar la pena suspendida
prevista en el artículo 59 del Código Penal, es decir, que allí taxativa-
mente se consignó esos apercibimientos. Posteriormente, en la confir-
matoria de la apelación, la Superior Sala Penal en un primer momento
varía el apercibimiento y consigna el apercibimiento de revocatoria de
la condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento, varía incluso
el plazo y establece un plazo de 15 días para efectos de que cumpliera
con el pago y posteriormente cuando la defensa solicita la aclaración de
la misma, y que la Sala aclara la misma y al hacerlo confirma la sentencia
en todos su términos dice: “suspendida en 2 años con lo demás que con-
tiene…”. Con lo demás que contiene debe entenderse con los apercibi-
mientos contenidos en la sentencia llevada a cabo en octubre del año
2009. En el ítem dos, de la misma resolución aclaratoria de la sentencia,
77
se establece claramente que, se revoca en el extremo de las reglas de

conducta, tienen por no consignado en la parte resolutiva de la resolu-
ción número 13 –sentencia de fecha 23 de diciembre del año 2009–, el
numeral 2 que revoca el extremo las reglas de conducta contenida en
el literal c) y reforma dicho extremo ordenando que cumpla con hacer
efectivo el pago del saldo de las pensiones alimenticias devengadas,
que asciende a la suma de S/. 3,634.60 en el plazo de 15 días contados
a partir de la fecha, todo bajo apercibimiento expreso de revocarse la
condicionalidad de la pena en caso de incumplimiento de cualquiera
de las reglas de conducta, y hacerla efectiva ordenando su internamien-
to en el establecimiento penal, es decir, revoca este extremo de la sen-
tencia de fecha (…) manteniéndose pues, los apercibimientos previstos
en la sentencia emitida por la a quo; en tal sentido el apercibimiento
que corresponde es el apercibimiento de prórroga de condicionalidad
de la pena tal y como lo ha expuesto esta judicatura. Que en cuanto al
plazo otorgado al imputado, para efectos que cumpla con el pago de
las pensiones alimenticias devengadas, esta judicatura lo hizo sin tomar
en consideración el hecho de que el imputado desde el momento en
que se expidió la sentencia –confirmada por la Sala– ha realizado pago
alguno y sin tomar en consideración además lo expuesto por parte del
representante del Ministerio Público en atención a la prioridad alimen-
ticia que le asiste al agraviado Francis Pedro Rafael Ulloa Riveros, por lo
que en tal sentido sí debe consentir con el representante del Ministerio
Público en relación a que el plazo otorgado al sentenciado Francisco
Antenor Ulloa Bohuytron para efectos de que cumpla con el pago de las
pensiones alimenticias devengadas resulta ser excesivo.
(Resolución N° 6) En consecuencia declara Fundado en parte el recur-

so de reposición planteado por parte del representante del Ministerio
Público de tal forma que, otorga al sentenciado el plazo de 10 días na-
turales para que cumpla con el pago de las pensiones alimenticias de-
vengadas, bajo apercibimiento de revocatoria de prórroga de la condi-
cionalidad de la pena.
VII. Conclusión
Siendo las 9:55 a.m. se da por terminada la audiencia (…) procediendo a

firmar la Señora Juez y la Asistente de Audiencia encargada de la redacción
del acta, como lo dispone el artículo 121 del CPP.
78
X. BIBLIOGRAFÍA
• ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2ª edición, Astrea, Buenos

Aires, 1991.
• AVELLA FRANCO, Pedro Oriol. Estructura del proceso penal acusatorio.
Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá,
2007.
• BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1993
• CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Dere-
cho Usual. Tomo VII, 21ª edición revisada, actualizada y ampliada, Helias-
ta, Buenos Aires.
• CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE NAVARRO, Ronald. Código
Procesal Penal Comentado. Concordancias – Jurisprudencia – Índice Analí-
tico. Jurista Editores, Lima, 2005.
• CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, 2ª
edición, Grijley, Lima, 2000.
• CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V,
Ediar, Buenos Aires, 1960.
• DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 22ª edición, Espasa-
Calpe, Madrid, 2001.
• GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Medios impugnatorios: Lo nuevo del
Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Gaceta Ju-
rídica, Lima 2010.
• GERNAERT WILLMAR citado por DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo
VIII-A, Buenos Aires, Universidad, 1987.
• GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex,
Madrid, 1997.
• GÓMEZ PRETTO, Hernán. “Una introducción al estudio del recurso de re-
posición en sede civil (Análisis de la legislación peruana y comparada)”.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 13, Año XIII, Communitas,
Lima, 2009.
Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
79
• LEVITÁN, José. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Ai-

res, 1986.
• MAIER, Julio B. J. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la
condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos hu-
manos”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra - Insti-
tuto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de
Trujillo, Lima, 2008.
• MAIER, Julio B. J. “Entre la inquisición y la composición”. En: Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Arroyo Zapatero, Luis y Ber-
dugo Gómez De La Torre, Ignacio. (editores), Volumen II, Ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha - Ediciones de la Universidad de
Salamanca, Cuenca, 2001.
• NEYRA FLORES, José Antonio. “Manual de juzgamiento, prueba y litiga-
ción oral en el nuevo modelo procesal penal”. En: Código Procesal Penal.
Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007.
• PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998.
• PÁSARA, Luis. La enseñanza del Derecho en el Perú: Su impacto sobre la
administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004.
• PÁSARA, Luis. Los abogados de Lima en la administración de justicia. Una
aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005.
• RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II. 5ª edición,
José María Bosch Editor, Barcelona, 1992.
• RIVERTTE CHICO, Irma. “La facultad de recurrir y el recurso de reposi-
ción en el Código Procesal Penal”, en: <http://agendamagna.wordpress.
com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-recurso-de-reposicion-
en-el-codigo-procesal-penal/>.
• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley,
Lima, 1999.
• SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa,
Lima, 2004.
• VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner,
Buenos Aires, 1969.
• VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurídica,
Lima, 2010.
80
El recurso de apelación:
Problemas de aplicación derivados
de la reforma procesal penal
Juan humberto SÁNcHEZ cÓRDOVA[*]
Sumario I. Introducción. II. Derecho al recurso como derecho fun-

damental. III. El recurso de apelación. IV. La apelación de
autos. V. La inadmisión del recurso de apelación de autos
por inasistencia del recurrente a la audiencia. VI. La apela-
ción de sentencias. VII. La condena del absuelto. VIII. Con-
clusiones. IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal que establece el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) es

uno de raíz acusatoria, garantista, que busca proteger los derechos de las
personas, así como la efectividad al momento de perseguir el delito.
En esta nueva lógica el código regula con mayor claridad (respecto al entra-
mado y confuso sistema de regulación del Código de Procedimientos Pena-
les) el sistema de recursos, así, se reúne en un solo libro: “la impugnación”,
los diversos medios de impugnación, además de su respectivo trámite.
Los recursos regulados en el nuevo sistema son el de reposición, el de ape-

lación, el de queja y casación. El recurso de apelación viene a ser el proceso
ordinario por excelencia, pues conoce tanto los hechos como el derecho.
[*] Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho
Público. miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica.
83
Es por ello que el recurso de apelación favorece y garantiza la protección del

derecho al recurso, en tal sentido, su papel es fundamental en la función de
garantía del proceso penal.
De ahí la importancia del conocimiento de la regulación actual, así como de
los problemas que se originan en la aplicación y trámite de este recurso. Por
ello, a través de la explicación de las instituciones y normas del recurso de
apelación se abordaran los problemas más importantes que se han suscita-
do en el proceso de reforma, en especial la inadmisibilidad del recurso de
apelación contra autos por inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
y la condena del absuelto.
II. DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido

en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitución Política.
El contenido de este derecho se encuentra en la posibilidad de acceder a
una nueva decisión que pueda ser favorable al recurrente, quien cree que
ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. En caso de que no se le dé la
oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que está sufriendo un agra-
vio se vulneraría su derecho fundamental al recurso.
En ese sentido, señala Cafferata Nores[1] que es posible que las resoluciones
jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende
ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de
la falibilidad propia de la condición humana, revela la necesidad de permitir
un reexamen y eventual corrección de las decisiones judiciales, para evitar la
consolidación de la injusticia; esto se viabiliza a través de los recursos.
La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Fundamental señala
que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitu-
ción reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por el Perú.
En ese sentido, el derecho al recurso si bien no se encuentra dentro del
artículo 2 de nuestra Carta Magna, se encuentra dentro de los principios de
la administración de justicia.
[1] CaFFERaTa NORES, José. proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos aires, 2000,
pp. 157-158.
84
El recurso de apelación: Problemas de aplicación derivados de la reforma procesal penal
Por ello es que cabe la interpretación que se haga del derecho al recurso
en los instrumentos internacionales ratificados por el Perú. Así, la interpre-
tación de este derecho, en el sistema regional de protección de derechos
humanos, debe ser acorde con el artículo 8. 2. de la Convención Americana
de Derechos Humanos que señala que: “Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca le-
galmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior”.
En su primera parte este artículo hace referencia al derecho a la presunción

de inocencia; el cual, por interpretación sistemática y teleológica de las nor-
mas internacionales y las del proceso penal acusatorio, no solo debe redu-
cirse hasta el momento que se declara la culpabilidad en la sentencia de pri-
mera instancia, sino que debe de considerarse aun como inocente o como
no culpable, hasta que una resolución firme no diga lo contrario; es decir,
hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada tal sentencia declaratoria
de culpabilidad.
Luego, el texto refiere que una de las garantías en el proceso penal es el de-
recho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribunal supe-
rior. Reconoce el derecho al recurso y reconoce que la revisión se haga tanto
de la sentencia como del auto, pues de la redacción del texto no se infiere
que solo se aplique a las sentencias.
Como vemos, es una norma internacional de carácter amplio, que no res-

tringe la interpretación de ningún modo, pues como garante del derecho a
recurrir se puede entender que se puede implementar un sistema de recur-
sos que posea a la apelación, la casación, la queja y la reconsideración.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
1. Concepto
El recurso de apelación es un remedio procesal de naturaleza ordinaria. En

la teoría de los recursos se pueden diferenciar entre recursos ordinarios y
extraordinarios. Los primeros están destinados a conocer la gran mayoría de
causas, respetando así, el ordenamiento jurídico y el derecho al doble grado
de jurisdicción. Los segundos son recursos más restringidos, en el sentido
que las causales para instarlo son pocas y limitadas.
85
Así, el recurso de apelación al ser ordinario tiene dentro de su conocimiento una

gran variedad de situaciones, las cuales son materia de impugnación.
Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la apelación, que
nació con un cuño inquisitivo. Binder[2] señala que nació en el derecho roma-
no tardío, donde se consolidaron las estructuras imperiales y la jurisdicción
comenzó a ser concebida como un poder delegado del emperador, quien
podía recuperarlo a través de una cadena sucesiva de funcionarios (…) de
este modo se fortalecía no tanto la idea de control de las partes sobre el
fallo, sino la idea de control del Estado sobre la labor de los jueces.
Por ello la apelación tiene esa amplitud, pues tiene una ligazón a sistemas
procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediación, pues en
ellos el recurso de apelación tiene que ver con que el tribunal de apelación
se limite a leer los registros o escritos en que se basa la actuación del proce-
so[3] –pudiendo leer y pronunciarse sobre todo lo actuado–, llegando a ve-
ces a límites insostenibles, pues a los jueces de alzada se les permitía revisar
incluso lo que no había sido materia de apelación.
Esto tiene una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema pro-
cesal penal, pues al tratar de diferenciarlo del inquisitivo se busca que el juez
de segunda instancia no tenga a su disposición las mismas actuaciones de
la primera instancia, siendo esto así, las posibilidades de conocimiento no
son las mismas, sino más limitadas, por ello la revisión del fallo no podrá ser
ilimitado como en el sistema inquisitivo.
Es por ello que si bien en un comienzo era totalmente amplia la materia de
conocimiento de la apelación, ahora no es así, está limitado al conocimiento
de lo que es materia de agravio (toda vez que el recurso es un derecho y no
un sistema de revisión del superior), además que no puede revisar lo que se
ha actuado con inmediación en la primera instancia.
Teniendo en cuenta esto debemos de señalar que la apelación es un reme-
dio procesal y en ese sentido busca reponer en su derecho a quien ha sido
agraviado con la decisión del juez.
En ese sentido, el objeto de este recurso consiste en lograr que un tribu-
nal superior en grado al que dictó la resolución impugnada, tras un nuevo
examen, tanto de las cuestiones de derecho cuanto de las de hecho, y en la
[2] BINDER, alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Editorial ad-Hoc, Buenos aires, 1993, p. 268.
[3] Ibídem, p. 267.
86
medida de los agravios articulados, disponga la revocación o la nulidad de

aquella, así como, en su caso, la de los actos que la precedieron[4].
Comenta Lino[5] que a través del recurso de apelación cabe, no solo la repa-
ración de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), con
prescindencia de que se haya producido en la aplicación de las normas jurí-
dicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prue-
ba (error in facto); sino también la de cualquier tipo de errores in procedendo,
comprendiendo en consecuencia tanto a los que afectan directamente a la
resolución impugnada, cuanto a aquellos que afectan a los actos anteriores
al pronunciamiento de la decisión.
Por ello Clariá Olmedo define al recurso de apelación como el medio impug-
nativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución
judicial, que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o
un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento
que le sea favorable[6].
2. Sujetos legitimados para recurrir
La facultad de recurrir se encuentra regulada en el artículo 404 del NCPP, así,

en su apartado 2 establece que el derecho de impugnación corresponde
solo a quien la ley se lo confiere expresamente. Vemos en esta disposición
la influencia del principio de taxatividad de los recursos, pues solo se puede
recurrir a las resoluciones que la ley permite y en la forma en que ella lo es-
tablece, siendo que la ley decreta que solo ciertas personas pueden recurrir.
Los sujetos procesales principales de un determinado proceso penal son

tres: el juez, el fiscal y el acusado. El juez no puede recurrir, la ley no lo con-
sidera a este efecto en razón que él no tiene algún tipo de interés en el re-
sultado del proceso, pues de tenerlo perdería la imparcialidad, atributo y
principio que es esencial a su naturaleza.
Así, en un Estado de Derecho existe una necesaria separación de funciones,

por la cual el rol de juez no puede ser asumido por el fiscal, ni el rol de fiscal
puede ser asumido por la defensa. El papel del juez es juzgar y por ello su
[4] PaLaCIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Editorial abeledo-Perrot, Buenos aires, 1998, p. 55.
[5] Ibídem, p. 56.
[6] CLaRIÁ OLmEDO, Jorge a. Tratado de Derecho procesal penal. Tomo V. Editorial abeledo-Perrot, Buenos
aires, 1966, p. 442.
87
ubicación debe de ser el de un tercero entre las partes, ajeno y sin intereses
por lo que se discute dentro del proceso.
Junto con el juez también forman parte de la relación jurídico-procesal el

fiscal, la defensa, además es posible la presencia del actor civil, el tercero
civilmente responsable y la persona jurídica, todos ellos con un interés de-
terminado en el resultado del proceso penal.
En la segunda parte del artículo que hemos hecho referencia se señala, res-
pecto a la legitimad para recurrir: “Si la ley no distingue entre los diversos
sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”.
Sin embargo, esto es relativo, pues cada sujeto procesal debe primero de
acreditar que ha sido afectado con la resolución emitida por el juez. Por ello,
si el imputado es absuelto no tendrá legitimidad para recurrir a la absolu-
ción, toda vez que, se entiende que no existe agravio, pues su inicial interés
es que lo absolvieran de los cargos[7].
Esto tiene reconocimiento legal en el artículo 405 que determina que para la
admisión del recurso se requiere que sea presentado por quien resulte agra-
viado por la resolución, quien debe tener interés directo y debe de hallarse
facultado legalmente para ello.
Entonces hay dos aspectos que se deben de tomar en cuenta para determi-
nar quien se encuentra legitimado: 1) que el sujeto sea parte en el proceso y
2) que exista un agravio determinado.
Respecto a lo primero tenemos que revisar lo que la regulación del NCPP

determina, en ese sentido señala el artículo 407 denominado “ámbito del
recurso” que el imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistin-
tamente, del objeto penal o del objeto civil de la resolución.
Es decir, estos sujetos procesales recurren tanto a la decisión de condena,

como al monto de la pena impuesta. Como en el proceso penal la acción
penal se tramita en el mismo proceso junto con la acción civil, llegada la
resolución sobre este punto, ambos están legitimados para recurrir este últi-
mo extremo, claro, siempre en caso el fiscal se haya pronunciado sobre esto.
[7] Señala Doig Díaz que carece de legitimación la parte que haya visto satisfecha su pretensión. DOIG DÍAZ,
Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: Cubas Villanueva, Víctor y otros. el nuevo proceso
penal. estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 550.
88
En el imputado existe un interés directo en la impugnación, toda vez, que a

través de este recurso se puede modificar una resolución que influye en la
declaración de certeza, ya sea excluyendo o atenuando la responsabilidad,
o excluyendo o disminuyendo la pena[8].
En cambio, el Ministerio Público no tiene un interés directo, sino que obra

por imperio de la ley y del principio de objetividad, lo que explica porqué
el fiscal puede incluso recurrir a favor del imputado. En sentido contrario
Del Valle Randich[9] señala que el interés del Ministerio Público es un interés
social de conseguir la sanción del imputado por el delito cometido. Pero
como dijimos el Ministerio Público no tiene ese interés, pues en ese caso
aun cuando no haya un caso que sustentar en juicio oral o por lo que recurrir
se tendría que hacer por ser perjudicado por la resolución –pues no obtuvo
lo que quería: la condena–; sin embargo no lo hace, pues lo que prima es la
objetividad en su actuación.
El artículo 407 señala que el actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto
civil de la resolución. En ese sentido, vemos que el Código ha establecido
plenamente que el objeto del agravio del actor civil viene a ser el monto de
la reparación civil.
Cabe preguntarnos, si el actor civil, una vez que el imputado ha sido absuelto,
¿puede impugnar la absolución? Pues pareciera que no puede impugnar la
condena, lo cual es correcto, pues una de las mejoras de este nuevo código es
que se diferencia claramente la acción civil de la acción penal, en ese sentido,
el actor civil tiene la posibilidad de impugnar únicamente el agravio produ-
cido a su persona, la cual es la reparación civil. Pues como lo establece
el artículo 12.3, “la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no im-
pedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del
hecho punible válidamente ejercida”, la cual debe de ser concordada con el
artículo 407.2 que señala que el actor civil solo podrá recurrir respecto al obje-
to civil de la resolución. Lo cual no implica que no pueda establecer los hechos
dañosos a efectos de solicitar la correspondiente reparación civil.
El tercero civilmente responsable es el sujeto procesal a quien se le conside-

ra responsable solidario con el imputado sobre la base de criterios fundados
en la relación funcional entre imputado y tercero civil con el delito. Por ello
[8] DEL VaLLE RaNDICH, Luis. Derecho procesal penal. parte general. Tomo II, Imprenta editorial Pérez
Pacussich, Lima, [S.a.], p. 151.
[9] Ibídem, p. 152.
89
el artículo 408 señala que la impugnación presentada por el imputado favo-

rece al tercero civil y viceversa.
Si el delito se encuentra probado y se impone la reparación civil el tercero ci-

vil; a pesar de la conformidad del imputado, el tercero civil puede impugnar
la imposición de la reparación civil, pues su pretensión es autónoma, como
dijimos el NCPP hace una diferencia clara de la acción civil de la penal.
La persona jurídica es una creación del NCPP, así se le da personería similar a

la del imputado, toda vez que tiene todos sus derechos, claro, su ámbito de
responsabilidad es distinto y se basa en la peligrosidad de orden administrati-
vo de la persona jurídica. Por ello esto determina su ámbito de impugnación.
3. Competencia del tribunal revisor
Señala el artículo 409.1 que la impugnación confiere al Tribunal competen-

cia solamente para resolver la materia impugnada, así, como para declarar
la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por
el impugnante.
Esto es correcto, pues el juez no puede pronunciarse por una petición distin-
ta a la solicitada (extra petita, ultra petita, citra petita) por la parte recurrente,
más aún cuando en materia de recursos rige el principio dispositivo, por el
cual el recurrente tiene la facultad de imponer un determinado recurso y
desistirse de él.
Pero esto no explica porque el tribunal puede declarar la nulidad de la sen-

tencia (y parte del proceso) en caso de nulidades no advertidas. Lo que ocu-
rre es que en este caso opera otro principio, el de legalidad, así, el juez, como
garante de la legalidad del proceso, si advierte que este no se ha llevado de
acuerdo con la normativa procesal y que se ha causado indefensión tiene
necesariamente que declarar nulo el proceso.
En ese sentido se ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema que en el

recurso de nulidad Nº 1313-2008 – AYACUCHO, de catorce de enero de dos mil
diez, ha señalado que: “El Juez Penal tiene un control de legalidad sobre el ejerci-
cio de la Acción Penal, por cuanto el procesamiento de quien resulte emplazado
por el Fiscal requiere autorización o decisión judicial, la que no es automática
puesto que el Juez no actúa como simple receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Público, pues lo que corresponde al Juez es evaluar si la promo-
ción de la Acción Penal se amolda a los requisitos que establece la ley procesal”.
90
La norma del artículo 409.1 señala que declarará la nulidad solo en caso de
nulidad[10] absoluta o sustancial. Ambos en esencia vienen a ser lo mismo.
Pues en la teoría de las nulidades procesales se entiende que existen dos
tipos de nulidades: absolutas y relativas.
Las nulidades relativas son aquellas que por el principio de conservación se
pueden convalidar, o las que son susceptibles de subsanar, es decir, a pesar
de existir un acto procesal que afectó las normas o principios del proceso y
que causó indefensión, por diversas razones se tiene por válido.
Esto no pasa con las nulidades absolutas, pues estas no pueden ser conva-
lidadas, en atención a que la afectación de los principios o normas son de
rango constitucional. Siendo esto de la máxima importancia y afectando el
proceso desde sus bases, por ello el juez cumpliendo su función debe ga-
rante de la legalidad, debe declarar la nulidad, incluso de oficio.
Siguiendo esta lógica en el apartado 2 de esta norma se señala que los erro-
res de derecho en la fundamentación de la decisión recurrida que no hayan
influido en la parte resolutiva no la anulará, pero serán corregidos. Este ven-
dría a ser un error convalidable o subsanable. De igual manera se procederá
en los casos de error material en la denominación o el cómputo de las penas.
En el tercer apartado señala la norma que la impugnación del Ministerio Pú-
blico permitirá revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado,
en ese sentido no existe lo que se denomina la prohibición de la reforma en
peor para los casos del Ministerio Público.
Sin embargo, la impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado

no permite modificación en su perjuicio, acá sí tiene vigencia este principio
de non reformatio in peius.
4. Admisibilidad y procedencia
En el artículo 405.1 se establece los criterios de admisibilidad de los recur-

sos, entre ellos el de apelación; sin embargo, en estricto, no son solo criterios
de admisibilidad sino también de improcedencia, como explicaremos.
[10] La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en “evaluar” y “valorar” la adecuación entre un
acto procesal o varios actos procesales, en relación directa con las normas legales que regulan su proceso de
formación.
91
En doctrina procesal se diferencia los distintos tipos de controles que mere-

ce una cuestión procesal, así se tiene que todo tipo de cuestión se resuelve
mediante su admisibilidad, procedibilidad y fundabilidad.
La tercera implica una decisión sobre el fondo del asunto, pero no se debe
equiparar asunto con pretensión, en ese sentido, no solo se declara funda-
da la sentencia, sino cualquier otra cuestión anterior, como una excepción
o una medida cautelar, pues cada cuestión tiene un fondo por el cual se
deben de pronunciar, así como tienen requisitos de procedibilidad y admi-
sibilidad que determinan su viabilidad procesal, como requisito previo de la
declaración de fundabilidad[11].
Procedibilidad y admisibilidad son declaraciones que se efectúan sobre la

viabilidad procesal de una cuestión antes de la declaración de fundabilidad
de la misma, la diferencia entre ellas no la encontramos con respecto a la
materia sino con respecto a las consecuencias jurídicas, así la inadmisibi-
lidad deniega la posibilidad de un pronunciamiento de fundabilidad que
puede ser subsanado en un plazo perentorio[12]. En cambio, la improceden-
cia es una declaración de inviabilidad definitiva, por ejemplo, si el abogado
no cumple con presentar su escrito de recurso en un plazo establecido por
ley como obligatorio, pasado este ya no lo podrá presentar[13].
La normativa del NCPP exige que el recurso de apelación:
a) Sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, ten-

ga interés directo y se halle facultado legalmente para ello
En estricto no es un requisito de admisibilidad, pues de llegar a cono-

cimiento del juez un recurso interpuesto por una persona que no tiene
[11] mONROY PaLaCIOS, Juan José. “admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil
peruano”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República. Nº 1/1, año 2007,
pp. 299-302.
[12] Ídem.
[13] La distinción entre procedencia y admisibilidad es tan sutil que solo existe en el plano negativo y no está
referida al aspecto sobre el cual inciden (la validez de la cuestión o del procedimiento que le sirve de soporte),
sino a las consecuencias procedimentales que cada una acarrea. mientras la improcedencia constituye una
declaración de invalidez con carácter insubsanable pues la cuestión y, a menos que la decisión sea recurri-
ble, el procedimiento que lo contiene habrán concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es también una
declaración de invalidez, pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por tanto,
sin concluir la cuestión, permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto.
Superada la inadmisibilidad nace el derecho de la parte a un pronunciamiento fondal; viceversa, concluida
la etapa de subsanación sin que esta se haya producido corresponderá, naturalmente, una declaración de
improcedencia. Ídem.
92
agravio, este no podrá devolverlo y dar un plazo prudencial para sub-

sanar ello, pues es imposible subsanar la falta de legitimidad, lo que
cabe es un pronunciamiento de improcedencia. Sin embargo, hay una
excepción a esta regla, la cual es que el Ministerio Público puede inclu-
so recurrir a favor del imputado.
b) Sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley
Estos son requisitos de forma totalmente necesarios para que sea eficaz
el recurso. Sin embargo, el hecho de presentar un recurso sin la forma
establecida (escrito) implicaría la inadmisibilidad del recurso, pues ca-
bría subsanar esta omisión, pero, ¿en qué casos se produciría esto?, lo
cierto es que sería muy difícil que se cree una situación de esta natura-
leza –a menos que se cuente con el tiempo necesario para subsanarlo–,
pues al llegar el abogado a la mesa de partes la única forma de presen-
tar el recurso es mediante un escrito, no se puede hacer de forma oral
(excepto en el supuesto que analizaremos luego).
La segunda parte de esta norma establece que se puede interponer

también de forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en
el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el
mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. ¿Qué pasaría si no
se interpone de esta forma?, lo cierto es que la única forma de hacerlo
en audiencia, si no se hace de esta forma simplemente no se interpone
el recurso.
En el caso del plazo la situación es distinta, pues estamos ante una cau-
sal de improcedencia clara, si no se interpone en el plazo indicado, sim-
plemente se perdió la oportunidad de interponerlo, el juez no podrá
otorgar un plazo adicional.
c) Se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la

impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación espe-
cífica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El
recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta
Esto se refiere al hecho de fundamentar adecuadamente el recurso,

pues un recurso debe de ser claro y establecer puntualmente cada gra-
vamen. Así, se sigue la clásica división entre fundamentos de hecho y de-
recho, concluyendo con el petitum, el objeto a pedir. Un recurso que no
sea claro no podrá ser admitido, pues no cualquier pedido puede llegar
al conocimiento del superior, sino aquel que esté bien fundamentado.
93
Es importante determinar si es que nos encontramos ante un requisito

de admisibilidad o procedibilidad, en ese sentido, un recurso mal plan-
teado no es un defecto de mera formalidad que pueda dar lugar a una
correcta fundamentación; sin embargo, en aras de proteger el derecho
al recurso Doig Díaz[14] señala que debe de realizarse una ponderación
entre las consecuencias jurídicas del incumplimiento del presupuesto
procesal y su trascendencia práctica, de tal manera que se posibilite la
subsanación, siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que sirve
el requisito incumplido, sin que ello perjudique otros derechos o bienes
igualmente tutelables; y, siempre y cuando el defecto no tenga origen
en una actividad negligente del perjudicado, no dañe la regularidad del
proceso o de los intereses legítimos de la parte contraria. De esto pode-
mos afirmar que es un requisito de admisibilidad.
Este mismo artículo en su apartado 2 señala que los recursos interpuestos

oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se for-
malizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de
la ley, siendo también una causa de improcedencia.
El órgano jurisdiccional encargado de analizar acerca de la concesión del

recurso es el mimo órgano jurisdiccional que emitió la resolución recurrida.
Una vez admitido notificará su decisión a todas las partes. Luego de esto,
inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional superior com-
petente.
Sin embargo, este control de procedencia y admisibilidad no solo se realiza

en el nivel inferior, sino también en el superior, así, un recurso de apelación
mal admitido puede rechazarse por el tribunal competente para conocer el
fondo del asunto[15]. Por ello la norma señala: “El juez que deba conocer la
impugnación, aun de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y,
en su caso, podrá anular el concesorio”.
Si bien no se encuentra en el artículo 405, el hecho de impugnar una resolu-

ción que la ley no establece como recurrible es una causa de improcedencia.
Así el artículo 416 da cuenta de cuales son las resoluciones apelables:
a) Las sentencias.
[14] DOIG DÍaZ, Yolanda. Ob. cit., p. 552.

[15] DOIG DÍAZ señala que la razón de esto es que el control de los requisitos procesales es un tema de orden
público de carácter imperativo. Ídem.
94
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,

cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia.
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo con-
denatorio o la conversión de la pena.
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre

aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva.
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen

irreparable.
Como vemos son apelables autos y sentencias emitidas en primera ins-

tancia. Sin embargo no se apela cualquier auto, sino aquellos que para ser
emitidos han tenido que pasar por un previo debate (lo que llaman autos
interlocutorios), además estas resoluciones deben de afectar algún derecho.
Por último debemos de referir que el inciso e) es una cláusula abierta para
así proteger el derecho al recurso, pues en su segunda parte establece que
es apelable aquel auto que causa un gravamen irreparable.
Esta norma sirvió de base para admitir el recurso contra la resolución que
aprueba el acuerdo de terminación anticipada. Así, el Acuerdo Plenario
05-2009/CJ-116 señaló:
“El artículo 468.7 NCPP prescribe que la sentencia anticipada, aprobato-

ria del acuerdo, puede ser apelada por los demás sujetos procesales –se
entiende fuera de Fiscal y del imputado, en tanto en cuanto, respecto de
estos últimos, la sentencia anticipada respete los límites del acuerdo–.
Esta norma no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación
u otro recurso contra el auto que desaprueba el acuerdo. Sin embargo,
es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo
416.1 NCPP, que determina como objeto impugnable en apelación los
autos que ponga fin al procedimiento o a la instancia –literal b)– o, en
su caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–. No cabe duda
de la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1.
b) y e) NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como efecto la
culminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa
un gravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la
aplicación del beneficio premial. Entender que no es así, por lo demás,
vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional en la medida que uno de
95
los elementos que integra su contenido constitucionalmente protegido

es el acceso a los recursos legalmente previstos, así como infringiría el
debido proceso en el ámbito del derecho al recurso –pluralidad de la
instancia– respecto de las decisiones que causan estado”.
5. Competencia
El recurso de apelación es uno devolutivo, es decir, cuando se recurre una

resolución esta es de conocimiento del superior.
Como sabemos en los sistemas de enjuiciamiento inquisitivo, donde na-
cen los recursos, se entendía que el poder de juzgar derivaba del soberano,
quien entregaba parte de ese poder a los jueces. Siendo esto así, es fácil de
entender que cuando se recurre se pide que el conocimiento del delito re-
grese (se devuelva) a su titular, quien resolverá con total legitimidad.
Al pasar de un sistema inquisitivo a uno acusatorio formal se cambió el fun-
damento de los recursos, pues se entienden ahora como un derecho a que
un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía (y por ello con presunción de
tener mejores posibilidades de resolver de acuerdo a derecho) generalmen-
te con más miembros que el inferior y con jueces de más edad y experiencia
que conozcan del recurso.
Con base en el efecto devolutivo el artículo 417 establece que:
1. Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investigación Prepara-

toria, así como contra las expedidas por el Juzgado Penal, unipersonal
o colegiado, conoce el recurso la Sala Penal Superior (Sala de Apelacio-
nes, conformada por tres miembros).
2. Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce

del recurso el Juzgado Penal unipersonal.
IV. LA APELACIÓN DE AUTOS
La apelación de autos es la garantía de un reexamen de aquel auto que causa

agravio a la parte, por lo que se establece un trámite que según el artículo 420
es el siguiente: recibido el expediente judicial, la Sala de Apelaciones conferirá
traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, para así
garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos procesales.
96
Estos mismos sujetos procesales, una vez recibido este escrito, pueden ab-
solver este traslado, por ello, una vez absuelto el traslado o vencido el plazo
para hacerlo, la Sala de Apelaciones puede: Si lo estima inadmisible lo re-
chazará de plano[16], si lo estima admisible la causa quedará expedita para
ser resuelta, debiéndose señalar día y hora para llevar a cabo la audiencia
de apelación.
Señala el apartado 3 que antes de la notificación de dicho decreto (que se-

ñala fecha para la audiencia), el Ministerio Público y los demás sujetos pro-
cesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los
autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interpo-
sición del recurso –esto no involucra actuación de pruebas–. Esto se pone
en conocimiento de los sujetos procesales por el plazo de 3 días. Excepcio-
nalmente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin
que esto implique la paralización del procedimiento.
Hasta acá podemos ver un procedimiento basado en la escrituralidad, luego

viene la parte oral conformada por la audiencia que es la esencia de este nue-
vo sistema procesal. Así la norma procesal señala que a la audiencia de ape-
lación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente.
La audiencia no podrá aplazarse por ninguna circunstancia. Al iniciar la au-

diencia se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del
recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abo-
gados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la
última palabra.
En cualquier momento de la audiencia, la Sala de Apelaciones podrá formu-

lar preguntas al Fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o
pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto
específico de la cuestión debatida.
Se debe de recordar que la Sala de Apelaciones debe de resolver en un plazo

máximo de 20 días. Sin embargo, estas normas no han previsto que sanción
cabría a la persona que recurre y que no se apersona a la audiencia de ape-
lación de auto.
[16] artículo 420.4: “El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposi-
ción, que se tramitará conforme al artículo 415”.
97
V. LA INADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS POR

INASISTENCIA DEL RECURRENTE A LA AUDIENCIA
En el proceso de reforma procesal penal se ha detectado algunos problemas

y vacíos en las normas procesales que han llevado a ciertas salidas, algunas
compartidas por los magistrados y otras resistidas.
Una de estas propuestas controvertidas de interpretación de normas ha

sido el referido a si en caso que la parte recurrente en apelación (de un auto)
no asista a la audiencia donde se debatiría sobre esto, se debería o no decla-
rar inadmisible este recurso.
Las opiniones han estado dividas, por ello, los jueces que aplican el NCPP
realizaron un Pleno Regional en Arequipa en julio de 2009. Ahí se debatió
dos posiciones diametralmente opuestas:
- Primera posición: Se aplica el artículo 423, inciso 3[17] del NCPP para to-
dos los casos de audiencia en segunda instancia, pues rige como crite-
rio de interpretación sistemática la aplicación de los principios genera-
les del Título Preliminar del Código, en el sentido de cautelar la vigencia
del contradictorio y la oralidad de la audiencia. En ese sentido se aplica
una norma de la apelación de sentencias a este caso.
- Segunda posición: No debe aplicarse extensivamente lo prescrito para

las audiencias de apelación de sentencia, no siendo aplicables las reglas
de interpretación general del Título Preliminar del NCPP, pues allí no
hay nada que interpretar; toda vez que lo previsto para las audiencias
de apelación de autos no solo omite intencionalmente la obligatorie-
dad de la asistencia del recurrente, sino que expresamente señala que a
dicha audiencia concurrirán los sujetos procesales que lo estimen con-
veniente, ello según el amparo del principio de legalidad.
Quienes respaldan la primera posición señalan que a pesar que el NCPP no

establece una sanción ante la insistencia de la parte recurrente, “creemos
en salvaguarda de los principios de inmediación, oralidad y contradicción
que adopta el nuevo sistema acusatorio, en la obligatoriedad de la asisten-
cia de la defensa del recurrente a la audiencia de apelación de auto y en
[17] Norma que regula la audiencia de apelación de sentencias que señala: “Si el acusado recurrente no concurre
injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera
se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente”.
98
consecuencia ante la inconcurrencia de este en la inadmisibilidad del medio

impugnatorio interpuesto”[18].
Esto tiene su razón de ser en que si se hiciera de otra forma el órgano juris-
diccional podría resolver sobre la base de lectura del expediente judicial,
como en el antiguo sistema inquisitivo[19].
Un segundo argumento tiene que ver con el principio dispositivo, pues se

señala que la instancia de revisión se habilita siempre y cuando exista un
interés legítimo en mantener la impugnación a lo largo del trámite de la al-
zada[20], entonces el desistimiento se traduce en la decisión de no mantener
la impugnación; es decir, en la falta de voluntad impugnativa por las partes.
Siguiendo este razonamiento se entiende que la inasistencia injustificada de

la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto es algo similar a la re-
nuncia al recurso, algo así como un desistimiento tácito, porque la voluntad
impugnativa ya no existe[21]. En conclusión, no cabe invocar afectación del de-
recho a la doble instancia en el sentido de que todo aquel que interpone un
recurso tiene derecho de que el órgano jurisdiccional se pronuncie; pues, ya
no existe la voluntad impugnativa del recurrente, lo cual se pone de manifies-
to en su inasistencia injustificada a la audiencia de apelación de auto.
La posición contraria establece que si bien en la audiencia de apelación

de sentencias se garantiza el contradictorio y por extensión se debería de
[18] NEYRa FLORES, José antonio. “análisis de cuatro problemas, fundamentos y conclusiones del nuevo
Código Procesal Penal. a raíz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP arequipa-julio 2009”. En: Revista
Institucional de la AMAG. Tomo II. Nº 9, 2009, pp. 70 y 71.
[19] Si la parte recurrente no concurre a la audiencia de apelación para fundamentar su recurso no puede hablarse
de audiencia, pues la misma implica un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discu-
sión, donde los intervinientes presentan oralmente sus peticiones argumentos y tiene la posibilidad de contro-
vertir la opinión de su oponente. mONCaDa CaSaFRaNCa, Vanessa Ivonne. “Inadmisibilidad del recurso por
inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto”. En: Gaceta penal y procesal penal.
Tomo 9, marzo de 2010, p. 248. En el mismo sentido: BuRGOS maRIÑOS, Víctor. “Las nuevas y buenas
prácticas en el proceso de implementación del NCPP y la contrarreforma”. Disponible en: <http://www.incipp.
org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=burgos&catID=0&button=
Buscar>.
[20] BERDICHEVSKY adrián. “Reposición y apelación”. En: maIER, Julio; BOVINO, alberto y DÍaZ CaNTÓN,
Fernando (comp.). Los recursos en el procedimiento penal. 2a edición, Editores del Puerto, Buenos aires, 1999,
p 131. mONCaDa CaSaFRaNCa, Vanessa Ivonne. Ob. cit., p. 249.
[21] Esta afirmación encuentra asidero en la legislación comparada, concretamente en el Código Procesal Penal
de la República de Argentina, que regula en su artículo 446 la figura del desistimiento tácito cuando la parte
recurrente –al interponer el recurso– o el fiscal de Cámara –al expedirse acerca del mantenimiento del recurso
interpuesto por el inferior– expresaren su voluntad de informar oralmente, y no asistieren a la audiencia de-
signada para tal efecto por el presidente de la Cámara. mONCaDa CaSaFRaNCa, Vanessa Ivonne. Ob. cit.,
pp. 249 y 250.
99
aplicar a la apelación de autos, la situación en este trámite es distinta, en la

medida que en la apelación de sentencias se garantiza la oralidad y contra-
dicción, porque existe una revisión de los vicios in iudicando e in proceden-
do, al hacerse una revisión total de hechos y derecho que implica además
el examen de la resolución de mayor importancia en el proceso como es
la sentencia, siendo que en ella la actuación de las partes es de la máxima
importancia.
Esto no ocurre con la apelación de autos que solo se da en los siguientes casos:
1) autos de sobreseimiento, 2) autos que resuelvan cuestiones previas, cuestio-
nes prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o
pongan fin al procedimiento o la instancia, 3) autos que revoquen la condena
condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena,
4) autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplica-
ción de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva, 5) autos
expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.
Es decir son autos que deciden sobre materias que no implican la responsa-
bilidad o no del procesado a través de un razonamiento basado en pruebas
sino en actos de investigación.
Por ello concluyen que la asistencia a la audiencia de apelación de autos se

erige como una facultad, así al no tener la apelación de autos las mismas
garantías que el juicio oral: contradicción y oralidad que se manifiesta en
la apelación de sentencias a través de la actuación de prueba nueva; no es
necesario la presencia de la defensa en la audiencia, pues los puntos están
planteados en su escrito de apelación y lo único que se haría es repetirlos de
forma oral no siendo necesario[22].
En ese sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expe-

diente N° 03051-2010-PHC/TC - La Libertad señaló:
“En el presente caso, se aduce una presunta afectación al derecho de

defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior empla-
zada habría imposibilitado la realización del informe oral del actor al
no haberle notificado de dicha diligencia. Al respecto, este Colegiado
[22] En ese sentido refieren Jerí y Zorrilla que como las actuaciones en esta audiencia son documentales, no se
requerirá inmediación y por tanto la presencia de las partes. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLa
aLIaGa, Dick Stens. “La impugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apelación.
artículos 413 a 146 del Código Procesal Penal”. En: aa. VV. Comentarios al nuevo Código procesal penal.
ara editores, Lima, 2009, p. 466.
100
considera que dicha alegación constituye una incidencia de carácter

infraconstitucional, toda vez que el incidente de la apelación de autos,
que faculta a la Sala Superior la revisión de lo resuelto por el inferior en
grado, se sustancia a través de una valoración netamente escrita en la
que la parte apelante expone los argumentos que sustentan la preten-
sión del recurso [Cfr. STC 04155-2009-PHC/TC], sin perjuicio, claro está,
de que la defensa del actor, teniendo conocimiento de la apelación del
fiscal, realizada en la audiencia de la variación de la prisión preventiva,
pueda peticionar informar ante la Sala Superior revisora y esta conceder
tal petición conforme a lo establecido por el artículo 131 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial que señala: Èl Presidente de la Sala hace citar
con setenta y dos (72) horas de anticipación a los abogados que hayan
solicitado el uso de la palabra para informar sobre hechos, precisando
el tiempo que tienen para hacerlo´ (cuestión esta última que no acon-
teció en el caso del actor tal como se desprende de los actuados)”.
Sin embargo, creemos que en una época de reforma procesal penal, cuan-
do esta aún es incipiente, se debe de tratar de reforzar las posiciones que
promuevan los principios en las que se inspira, así se hace necesario apli-
car en toda su dimensión estos principios, por ello desde un punto de vista
político-criminal se hace necesario declarar la admisibilidad del recursos por
que el recurrente no fue a la audiencia de apelación de auto. Por estos mo-
tivos las consideraciones contrarias (que no es necesaria la realización de la
audiencia) no son políticamente correctas.
Más importante, creemos, es el segundo fundamento que se basa en un

razonamiento sencillo: como el apelante no fue a la audiencia de apelación,
entonces tácitamente ha desistido. Esto es correcto toda vez que a diferen-
cia del proceso principal o declarativo que se rige bajo el impulso de oficio
por el principio de legalidad, el procedimiento recursivo se rige bajo el prin-
cipio dispositivo, siendo la parte recurrente la titular de este, la que hace
valer su voluntad.
En ese sentido, si esta no quiere seguir con el procedimiento recursivo no

tiene porque seguir con él, pues opera la disposición de este trámite por él.
Además, se debe tomar en cuenta que a diferencia de un sistema inquisitivo
donde el recurso era una obligación a fin que el superior revise de oficio
incluso lo que no había sido materia de impugnación, en un sistema acu-
satorio esto no es así, pues la parte tiene el derecho a recurrir y a desistir del
recurso sea de forma expresa o tácita, pero que sea evidente, como en este
caso.
101
VI. LA APELACIÓN DE SENTENCIAS
El trámite según el artículo 421 es el siguiente: recibido el expediente judi-

cial, la Sala de Apelaciones conferirá traslado del escrito de fundamentación
del recurso de apelación a los demás sujetos procesales por el plazo de 5
días para la absolución de posiciones.
Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo, (así como en el trámite
de apelación de autos) si la Sala estima inadmisible el recurso lo rechazará
de plano[23], de no ser así comunicará a las partes que pueden ofrecer me-
dios probatorios en el plazo de 5 días.
1. Pruebas en segunda instancia
Una de las grandes novedades de la apelación del NCPP es la actuación de

pruebas en la audiencia de segunda instancia.
Así, el artículo 422 establece una serie de reglas para la efectiva práctica
de la prueba en segunda instancia. Primero el escrito en el cual se ofrece
pruebas debe de indicar específicamente (bajo sanción de inadmisibilidad)
el aporte de la prueba ofrecida, es decir, cual es su pertinencia en el caso[24].
Luego, la Sala de Apelaciones mediante auto, en el plazo de 3 días, decidirá

la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el nu-
meral 2) del artículo 155 (las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio
Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá su admisión me-
diante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean
pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los medios de
prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución)[25] y a los puntos materia de discusión en la apelación, esta re-
solución es inimpugnable.
[23] En este caso también este auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición,
que se tramitará conforme al artículo 415.
[24] Se señala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso con-
trario deberá rechazarse su ofrecimiento. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLa aLIaGa, Dick Stens.
Ob. cit., p. 470.
[25] Sobre la admisibilidad y actuación de pruebas puede verse mi trabajo: “Problemas de aplicación de la for-
mación de la prueba en el juicio oral del NCPP”. En: aa. VV. Juicio oral: problemas de aplicación del Código
procesal penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima. 2010.
102
Como estamos frente a un sistema de apelación mixto solo se admitirán al-

gunos medios de pruebas que cumplan los siguientes requisitos[26]:
a) No se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de

su existencia.
b) Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hubiera

formulado en su momento la oportuna reserva.
c) Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.
Esta opción legislativa parte del conocimiento de los sistemas de apelación

que se han dado a nivel legislativo: la apelación limitada y la apelación plena.
Para el sistema de apelación limitada esta no es autónoma de la primera

instancia, sino complementaria, en la medida que el órgano que conoce en
segunda instancia se limita a efectuar un control meramente negativo, en el
que no formula nuevas declaraciones[27].
Esto tiene su correlato en la admisión de pruebas en segunda instancia,

toda vez que el material instructorio es idéntico en ambas fases, sin posibi-
lidad que las partes puedan deducir nuevas excepciones y nuevos medios
de ataque y defensa, ni hechos o pruebas que no hayan sido deducidos en
primera instancia[28], es una mera revisión.
En cambio, en el sistema pleno, la nueva fase es entendida como una con-

tinuación del primer proceso (novum iudicium), en el que existirá un nuevo
pronunciamiento, autónomo, sobre el fondo del asunto[29].
Así, en este sistema, el material instructorio de la segunda instancia se nutre

tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente
introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y me-
dios de prueba, hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello
se reconoce el llamado ius novorum que comprende tanto los nova producta
(materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de
[26] Para ver en extenso esto: DÍaZ, Yolanda. Ob. cit., p. 555.
[27] DOIG DÍaZ, Yolanda. “El Sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalización de la
doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho penal: la reforma del proceso penal
peruano. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 202.
[28] NEYRa FLORES, José antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 386.
[29] DOIG DÍaZ, Yolanda. “El Sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalización de la doble
instancia y la instauración de la casación”. Ob. cit., p.201.
103
alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales

anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la par-
te de conocimiento de estos con posterioridad) y los nova allegata (materia-
les no utilizados voluntariamente en el primer proceso)[30].
El sistema de apelación del NCPP es uno que recoge algunos aportes de

cada uno de estos sistemas, es por ello que la apelación es amplia, pues se
puede ingresar pruebas no conocidas o mal admitidas, lo cual es una restric-
ción en comparación al modelo pleno; sin embargo, el sistema de apelación
no se le ve como una nueva primera instancia.
Debemos de señalar que este sistema de apelación no es el mejor, pues no

ayuda a respetar la inmediación de primera instancia. La inmediación es uno
de los principales principios que importan a la reforma procesal penal[31], así,
un correcto entendimiento de su papel hará que la reforma procesal penal
sea exitosa, por ello es necesario definirla –a la inmediación– como aquel
principio que implica la cercanía del juez con las partes y con la actuación de
los medios de prueba para conseguir únicamente por este medio la convic-
ción, en ese sentido, la inmediación refuerza lo acusatorio del modelo, pues
sin inmediación el juez podría sentenciar sobre la base de lo que obra en
el expediente antes que lo que ha visto en la audiencia, reforzando de este
modo los caracteres de escrituralidad del proceso.
La inmediación se da de modo pleno en la audiencia de juicio oral, pues al

ser la fase central del proceso se hace necesaria su presencia para la pro-
ducción de la prueba, esto no quita que la inmediación esté presente en las
fases de investigación o etapa intermedia, toda vez que en ellas se instalan
gran cantidad de audiencias, en las cuales las partes ofrecen la información
de mejor calidad al juez para que esté decida con respeto al caso concreto
con base en las alegaciones que se dan frente a él, por ello la inmediación es
aquí también importante.
Pero ¿ocurre lo mismo con los recursos?, lo cierto es que no, pues si bien
existe el derecho a una segunda instancia, el conocimiento que tienen los
tribunales de segunda instancia es totalmente limitado, pues no existe
[30] NEYRa FLORES, José antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Ob. cit., p. 387.
[31] JaÉN VaLLEJO nos dice que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que ha sido
oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legítimo de la sentencia; así lo exige tanto el carácter públi-
co del proceso, como el derecho de defensa. JaÉN VaLLEJO, manuel. “Los Principios de la Prueba en el Proceso
Penal Español”. Disponible en línea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artjae1.htm>.
104
inmediación con la producción de la prueba, por ello el único control que

en segunda instancia se puede hacer es el control del derecho y de lo lógico
y razonado de las decisiones que se han hecho en primera instancia, pues
revisar los hechos como lo establecen algunos autores es imposible, esto ha
tenido reconocimiento jurisprudencial en la sentencia de Casación
N° 03-2007-HUARA, del 07 de noviembre de 2007:
“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción

de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada
en el proceso sea suficiente –primer párrafo del artículo dos del Título Preli-
minar del nuevo Código Procesal Penal–. Ello quiere decir, primero, que las
pruebas –así consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposicio-
nes estén referidas a los hechos objeto de imputación –al aspecto objetivo
de los hechos– y a la vinculación del imputado a los mismos, y, segundo,
que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende,
que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los Tribunales de
Mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de la prueba, de
suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar
si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto
en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío probatorio. En conse-
cuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegación centrada en ese
motivo decae o se quiebra. Si existen pruebas, como ha quedado expuesto,
su valoración corresponde en exclusividad al Juez Penal y a la Sala Penal Su-
perior (…) El relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como
hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido
o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el tes-
tigo no dice lo que lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso,
dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí
mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda
instancia. El Tribunal de Apelación asumió los criterios del Tribunal de Prime-
ra Instancia; y, estos revelan, como implícitamente afirmó, su contundencia,
racionalidad y coherencia interna como prueba válida de cargo, con entidad
suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia. El déficit
de argumentación, en esos términos, no es constitucionalmente relevante”.
Como hemos referido la apelación es un recurso que por su propia configu-

ración e historia implica un conocimiento limitado, por ello es contrario a la
inmediación que se requiere para decidir si una persona es o no culpable.
Por ello se debe de buscar las formas que nos permita resguardar el prin-
cipio de inmediación y que a su vez se garantice el derecho al recurso que
toda persona posee.
105
Sin embargo, el código ha optado por una regulación distinta y compleja,

así regula el código que los medios de pruebas solo serán admitidos si es
que se impugna el juicio de culpabilidad o de inocencia. Es decir se tiene
que analizar la valoración de los hechos y su calificación jurídica.
En cambio señala el apartado 3 que si solo se cuestiona la determinación

judicial de la sanción, las pruebas solo estarán referidas a este extremo.
Si la apelación solo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los límites es-
tipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil:
Solo se pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de

la apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguien-
tes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de he-

chos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos des-
pués de concluida la etapa de postulación del proceso.
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio

del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y
obtener con anterioridad.
Una excepción a este carácter limitado o restringido de la apelación es

la establecida en el apartado 5, donde se señala: “también serán citados
aquellos testigos –incluidos los agraviados– que han declarado en prime-
ra instancia, siempre que la Sala por exigencias de inmediación y contra-
dicción considere indispensable su concurrencia para sustentar el juicio
de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan insistido en
su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece trascrito en el acta
del juicio”[32]. Pero se debe de tener cuidado, pues se podría desnaturalizar
el recurso de apelación al no limitar el ingreso de prueba ya actuada a la
audiencia de apelación.
Por ello señala la sentencia de apelación 02-2009, que solo se aplicará este
artículo (422.5) cuando las declaraciones de los testigos –incluidos los agra-
viados– adolezcan de sensibles defectos legales o déficit de información
que impide el necesario esclarecimiento de los hechos objeto del debate.
Es de tener en claro que el principio rector de la apelación penal contra
[32] JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLa aLIaGa, Dick Stens. Ob. cit., pp. 473 y 474.
106
sentencias definitivas es solo permitir la actuación de nuevas pruebas desde

una perspectiva de complementación del material probatorio en orden a la
corrección de irregularidades probatorias de la primera instancia y a supe-
rar, limitadamente, las preclusiones allí producidas.
2. Audiencia de apelación
Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo

auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para
llevar a cabo la audiencia de apelación.
En esta audiencia es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recu-

rrente, así como de todos los imputados recurridos en caso la impugnación
fuere interpuesta por el fiscal.
Si quien recurre es el imputado y este no concurre a la audiencia, se declara-

rá la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la Corte Supre-
ma en la sentencia de apelación 02-2009 ha declarado que si el procesado
recurre, pero se encontraba con orden de aprehensión, entonces el hecho
de no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad del recurso:
“El artículo cuatrocientos veintitrés, apartado tres, del nuevo Código

Procesal, al desarrollar una institución de configuración legal, como es
el recurso de apelación –cuyo reconocimiento y alcance legislativo de
cara a la garantía de la instancia plural no está puesta en duda–, es-
tablece la necesidad de la presencia personal del imputado recurren-
te a la audiencia de apelación de sentencia, exigencia que se sustenta
en que todo imputado está sujeto al proceso y, por tanto, ligado a los
mandatos judiciales de comparecencia –el imputado tiene la carga de
comparecer en el proceso–. Esta norma busca consolidar la vigencia de
principios procesales y procedimentales de primer orden: contradic-
ción efectiva –que integra la garantía de defensa procesal–, inmedia-
ción y oralidad –que integran la garantía del debido proceso–.
En el caso concreto el imputado ha sido condenado a una pena privati-

va de libertad efectiva y se ha ordenado su captura, medida que rige –
pese al recurso de apelación– por mandato del apartado dos del cuatro-
cientos dieciocho del nuevo Código Procesal Penal. Ahora bien, nuestro
ordenamiento jurídico garantiza plenamente el ejercicio de la libertad
personal y es comprensivo del afán natural de las personas de evitar
toda limitación o privación de la libertad, más allá de la legitimidad del
107
mandato de la autoridad competente. Por ende, no considera apropia-

do imponer sanción alguna por su razonable ejercicio, salvo que en su
comisión se vulneren otros bienes jurídicos protegidos –integridad cor-
poral, patrimonio, objetividad y corrección del ejercicio de la función
pública, etcétera–.
Este Supremo Tribunal entiende el motivo del imputado por no asistir

a la audiencia de apelación: si se presenta sería detenido e ingresado a
un Establecimiento Penal.
Así las cosas, no es proporcional exigir su presencia bajo apercibimien-

to de desestimar liminarmente su impugnación. Si se reconoce, como
se hace, el derecho de las personas a la libertad ambulatoria, y si en el
caso concreto su presencia implicaría su detención inmediata, no es
posible anudar a su inconcurrencia la desestimación del recurso, con
lo que se limitaría desproporcionadamente –desde el subprincipio
de proporcionalidad estricta– el derecho al recurso –se clausuraría la
posibilidad de someter al conocimiento de un Tribunal Superior una
resolución que le causa agravio– y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva –no se tendría acceso a la segunda instancia, legalmente pre-
vista, pese a que la audiencia de apelación, en este caso, en atención a
los motivos del recurso y al ámbito de sus objeciones, no requiere de
modo necesario la presencia del imputado–.
En consecuencia, en este caso concreto, como está en riesgo la libertad

personal del imputado –y solo porque lo está de modo irremediable–
sería desproporcionado atar a su inconcurrencia la inadmisibilidad del
recurso que interpuso. Por ello cabe concluir que el motivo de su pro-
bable inasistencia está justificada. La audiencia de apelación, por tanto,
puede realizarse con la sola presencia de su abogado defensor, a quien
debe reconocerse, analógicamente, la representación del imputado y,
por tanto, los derechos de intervención en todas las diligencias y de
ejercicio de todos los medios de defensa que la ley reconoce (artículo
setenta y nueve, apartado tres, del nuevo Código Procesal Penal)”.
Volviendo a la normativa, en caso que el recurrente sea el fiscal y no acuda a la

audiencia, también se declarará inadmisible este recurso. Es, asimismo, obligato-
ria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el
recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación.
Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la reali-

zación de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y
108
declararlos reos contumaces. Si la apelación en su conjunto solo se refiere

al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni
del tercero civil.
A fin de respetar en la medida de lo posible la inmediación en la audiencia

de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas
al juicio de primera instancia.
Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las

impugnaciones correspondientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a
las partes para desistirse total o parcialmente de la apelación interpuesta,
así como para que ratifiquen los motivos de la apelación.
A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los

imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de
la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de decla-
rar. Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aun de oficio, al
informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de pri-
mera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los límites
previstos en el artículo 383[33], a las actuaciones cumplidas en las etapas
precedentes.
Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empe-

zando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral
[33] artículo 383 Lectura de la prueba documental.

1. Solo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones;
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la
concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al
juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero
o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se darán lectura a los dictámenes
producidos por comisión, exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actuadas mediante exhorto. También serán leídas las de-
claraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre
que se den las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como
las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y alla-
namiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la
actuación de esta. Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al juicio mediante su lectura no
tendrá ningún valor.
3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de que se escuche o vea la parte pertinente del
documento o acta.
109
1) de artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo

dispuesto en el numeral 5) del artículo 386[34].
3. Sentencia de segunda instancia
Señala el artículo 425 que rige para la deliberación y expedición de la sen-

tencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393:
1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferen-

tes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero
a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las de-
más. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica,
especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para
este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias mo-
dificatorias de esta y su grado de participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la me-
dida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f ) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
[34] Artículo 386 Desarrollo de la discusión final.

1. Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden:
a) Exposición oral del Fiscal;
b) alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;
c) alegatos del abogado defensor del acusado;
d) autodefensa del acusado.
(…)
5. Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal declarará cerrado el debate.
110
Es decir emite una valoración de la prueba coherente y exhaustiva para emi-

tir una sentencia. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder de 10 días.
Para obtener la resolución se requiere únicamente mayoría de votos.
La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada

en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconsti-
tuida y anticipada.
La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prue-

ba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia,
salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en
segunda instancia. Esto ha sido ratificado por la sentencia casatoria 05-2007
que señaló:
“Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad,

que priman en materia de la actuación y ulterior valorabilidad y valoración
de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la
conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el ór-
gano jurisdiccional de primera instancia. Ello, desde luego, reduce el criterio
fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. En esos casos –las
denominadas `zonas opacas´–, los datos expresados por los testigos estre-
chamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresi-
vidad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son
susceptibles de supervisión y control en apelación; no pueden ser variados”.
Sin embargo, en la misma sentencia, la Corte Suprema estableció excepcio-

nes a esta regla al señalar:
“Empero, existen `zonas abiertas´, accesibles al control. Se trata de los as-

pectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prue-
ba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera
instancia, que pueden ser fiscalizados o través de las reglas de la lógica, la
experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fác-
tico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no
siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con
manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que
lo menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligi-
ble, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido
ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”.
En el artículo 409 se determina el ámbito del recurso de apelación, así el

Tribunal está facultado para:
111
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y dispo-

ner se remitan los autos al Juez que corresponda para la subsanación a
que hubiere lugar.
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia ape-

lada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar
sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a
que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enun-
ciada por el Juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria
puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido
propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una de-
nominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el Juez de
Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así
como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medi-
das de seguridad.
Como reglas de la dación de esta resolución que causa estado, se tiene que
la sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pú-
blica, notificándose a las partes la fecha de la audiencia. No es necesario
que todas las partes asistan, ni tampoco es posible aplazarla bajo ninguna
circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de aclara-

ción o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisi-
tos establecidos para su admisión.
VII. LA CONDENA DEL ABSUELTO
Como hemos visto el artículo 425.3.b del NCPP establece la posibilidad de

condenar a una persona, una vez que esta ha sido absuelta por un órgano
jurisdiccional de primera instancia, en virtud de un recurso de apelación re-
querido por el Ministerio Público.
Para ello debemos de analizar el sentido del artículo 14.5 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, pues el recurso definido como un
derecho fundamental, tiene una relación directa con este artículo. Además,
se ha debatido en nuestro medio que siendo un derecho del imputado el
recurso contra la condena es necesario declarar la inconstitucionalidad de
esta norma. En sentido contrario otra interpretación dirá que no se afecta
ningún derecho, pues esta norma debe de ser entendida en su aspecto his-
tórico.
112
Sin perjuicio de ello, analizaremos la real causa de estas inconsistencias en

el sistema procesal penal, así veremos el papel de la inmediación en este
problema y la naturaleza del recurso de apelación.
1. Interpretación eurocontinental del artículo 14. 5 del Pacto Internacio-

nal de Derechos Civiles y Políticos
El artículo 14. 5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por

aplicación de la cuarta disposición transitoria y complementaria es parte de
nuestro ordenamiento jurídico y señala que: “Toda persona declarada cul-
pable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley”[35], la interpretación de esta norma ha sido un punto fun-
damental a la hora de establecer los alcances del recurso de apelación, pues
hay dos interpretaciones respecto al alcance de esta norma.
La primera es la eurocontinental, que al recoger esta regulación –en los

países tributarios de este sistema– causó problemas en cuanto a su in-
terpretación, toda vez que el ámbito de aplicación del derecho al recur-
so –según la redacción de la norma– está circunscrito solo a la sentencia
condenatoria.
Así, los doctrinarios europeos explican esta situación usando como argu-
mento la influencia norteamericana en la redacción de esta norma, pues
en el sistema procesal penal de ese país existe la prohibición de double jeo-
pardy, es decir la prohibición de correr el riesgo de ser condenado luego que
una sentencia absolutoria dada por el jurado ya puso fin a la controversia en
torno a la no culpabilidad del procesado, es decir, no correr ese riesgo dos
veces. En Estados Unidos el único sujeto procesal legitimado para impugnar
una sentencia es el acusado y actual condenado, por tanto el representante
del Ministerio Público no lo podrá hacer.
Por ello Montero Aroca[36] señala que: “A la hora de interpretar el derecho al

recurso que contiene el artículo 14.5 del pacto de 1966, no debe olvidarse
[35] En el mismo sentido el Protocolo Nº 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos señala que toda persona
declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene derecho a que la declaración de culpabilidad
o la condena sean examinadas por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, que incluye los motivos
por los que puede ser ejercitado, serán regulados por la ley.
[36] mONTERO aROCa, Juan. proceso penal y libertad: ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Civitas,
Pamplona, 2008, pp. 474 y 475.
113
que el sistema procesal penal anglosajón y en especial el de los Estados Uni-

dos, se configura partiendo de la base de la intervención del jurado y que,
después del veredicto de este, si es absolutorio el fiscal no dispone de recurso,
y si es condenatorio la persona condenada tiene derecho a que un tribunal
superior, compuesto solo por jueces profesionales, controle si en el proceso se
han observado todas las garantías de lo que viene denominándose `proceso
debido´ y, en su caso, anule el proceso, el cual debe repetirse ante un nuevo
jurado. El tribunal superior técnico no conoce de una segunda instancia, en el
sentido que esta institución tiene en los países del sistema jurídico europeo
continental, sino de un recurso que tiende a determinar si en el proceso ante
el jurado se han respetado las garantías procesales del acusado; si el recurso
es estimado se produce la anulación de la condena, pero el tribunal superior
no realiza un verdadero juicio sobre el fondo, sino que este se debe realizar
ante un nuevo jurado, si es que el fiscal mantiene la acusación”.
Por ello los autores que propugnan esta interpretación señalan que el
NCPP, cuando en su artículo 404.2 dice: “El derecho de impugnación co-
rresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente. Si la ley no
distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde
a cualquiera de ellos”, deja abierta la posibilidad que el representante del
Ministerio Público pueda recurrir una sentencia absolutoria o aquella que
le cause agravio.
En ese sentido, la referencia expresa de esta norma internacional al conde-

nado no excluye que los acusadores puedan recurrir una decisión absolu-
toria si no la considerasen ajustada a derecho; o incluso condenatoria por
estimarse insuficiente la condena, en aplicación del esencial principio de
igualdad de las partes que excluye cualquier tipo de trato procesal discrimi-
natorio[37]. Adicionan que la razón de esta confusión se debe a que si bien los
tratados internacionales sobre derechos humanos son base de interpreta-
ción de la normativa interna, esto no quiere decir que derogue normas que
no van en contra de estas normas internacionales, el hecho que el Ministerio
Público tenga la facultad de recurrir no quiere decir que el acusado pierda
esta facultad, la interpretación que solo el acusado tiene la facultad de recu-
rrir es extrema y causa desprotección a la víctima y a la sociedad.
Desde el plano jurisprudencial tenemos que esta opción ha tenido reconoci-

miento en la sentencia recaída en el expediente 2008-01403-87-1308-JR-PE-1,
[37] mONTERO aROCa, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 370.
114
emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de

Huaura que señala[38]:
“De lo actuado, no se aprecia en absoluto que la versión de la menor no

sea uniforme, no sea creíble, no sea congruente y en especial que no exis-
ta una imputación formulada desde un inicio contra el acusado; siendo
así y que estando a que una de las facultades señaladas en el artículo 419
inciso 2 del CPP; es que: Èl examen de la Sala Penal Superior tiene como
propósito que la resolución impugnada, sea anulada o revocada, total
o parcialmente. En este y último caso, tratándose de sentencias absolu-
torias podrá dictarse sentencias condenatorias´(…) Por estas considera-
ciones la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, por MAYORÍA, RESUELVE: REVOCAR en todos sus extremos
la sentencia de fecha 14 de julio de 2009; donde se le ABSUELVE de
la acusación fiscal al imputado del cargo de Actos contra el pudor en
agravio de la menor de iniciales E.C.L.C; REFORMÁNDOLA se CONDE-
NA por el delito contra la Libertad Sexual –modalidad de Actos contra el
pudor– en agravio de la menor de iniciales E.C.L.C. a la PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD de SIETE AÑOS, fijándose por concepto de reparación civil
la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES” (el resaltado es nuestro).
[38] Se explica más en el fundamento noveno: Que, siendo así y en atención a que existen plenos jurisdiccionales
en el cual se señala que en esta clase de delitos cuando la verificación o la afirmación de la menor es continua,
persistente, uniforme y permanente en el tiempo y que esta no ha sufrido ninguna enmendadura, siendo así
se deberá tener por ciertas las aseveraciones vertidas por la víctima, más aún cuando se trata de una criatura
que no se ha demostrado que tenga habilidades para exagerar o ser manipulada o tratarse de una mitómana;
sin embargo el a quo la valora afirmando que esta adolece de coherencia y solidez; sin embargo no ha tenido
en cuenta de que existe una pericia psicológica, cuyo perito fue examinado por ellos mismos, donde les hacen
ver el trauma que padece la menor; aunado a que al momento de oralizarse el acta de la inspección fiscal,
y del registro domiciliario (donde se encontró la piñata) la que constituye una prueba Indiciaria, no han sido
valorados en su debida extensión de manera conjunta, quedando en mera circunstancia referencial de que si el
hecho de haberse encontrado una piñata se pueda relacionar a la presencia de globos ya que no se ha acredi-
tado que días antes de la inspección fiscal en dicha vivienda se haya producido una fiesta infantil en su interior;
sin embargo la existencia de dichos globos como ya se ha esbozado lo ha repetido no solo en la audiencia
sino también ante la psicóloga, por lo que esto queda como un indicio corroborado con el relato uniforme
de la menor; con la acusación persistente de esta; al acreditarse que la menor presenta trauma psicológico
evidente ante la presencia de su agresor; que ante la recreación de la forma como la menor narró los hechos
en su agravio en la Inspección Fiscal, aunado a que no se ha acreditado que de parte de la familia de la menor
la existencia de algún grado de enemistad suficiente para una acusación tan grave que no viene de la madre
sino de la propia menor afectada; más aún cuando el acusado presuntamente habría sufragado los gastos de
los daños ocasionados a la propiedad de la familia de la víctima, y siendo que aunque esta persona tuvo la
oportunidad de defenderse tanto en los juicios de primera instancia como en la audiencia de apelación, en
lugar de esclarecer la forma y explique del por qué la familia le tendría un odio gratuito a su persona; o explique
del por qué de la presencia de la piñata colgada dentro de su vivienda; decidió guardar silencio; siendo así se
tiene que la presunción de inocencia se ha quebrado en este caso particular por el sinnúmero de pruebas y el
único indicio ya señalados líneas arriba que nos llevan a la convicción de la responsabilidad penal del acusado
Canchari melgar.
115
2. Interpretación acusatoria inclinada al common law del artículo 14.5 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
La segunda interpretación respecto a este artículo tiene que ver con autores
argentinos que tienen una forma particular de analizarlo, así como algunos
autores peruanos que han adoptado esta interpretación para decir que no
se puede condenar al absuelto.
Una primera precisión que se establece en esta forma de interpretación es

que el Pacto ha determinado que todo condenado deberá tener un recurso
contra esa condena, por lo que, si la persona es absuelta y luego en una se-
gunda instancia condenada, en virtud del Pacto deberá el Estado proveerle
una instancia más que pueda revisar esta condena.
Bajo este razonamiento se señala que al no existir en nuestro NCPP una instancia
superior que revise esta condena del absuelto se afecta la pluralidad de instancias,
pues las legislaciones tributarias de este pacto exigen que toda persona condena-
da tiene el derecho que su condena sea revisada por una instancia superior.
En ese sentido señala Oré Guardia[39] que parte del contenido del artículo
425. 3, literal b, le niega al procesado la interposición de un recurso ordina-
rio que habilite la revisión de la que es en realidad, la primera condena, por
lo que esto resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario
a la orientación acusatorio garantista del nuevo modelo.
Maier, además, señala que esta garantía procesal (...) debe conducir necesa-
riamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona,
se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere[40].
Esto trae como consecuencia que: primero, solo serían recurribles las sen-
tencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho solo le corres-
ponda al condenado[41]. La concepción del recurso del imputado contra la
condena como una de las garantías procesales en su persecución penal,
según lo proponen las convenciones internacionales sobre derechos huma-
nos, es incompatible con la concesión al acusador de un recurso contra las
sentencias de los tribunales de juicio –sistema “bilateral” de recursos–, pre-
cisamente porque implica la renovación de la persecución penal fracasada,
[39] ORÉ GuaRDIa, arsenio. “Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema: La Condena del
absuelto” En: Materiales del VI pleno Jurisdiccional. p. 103.
[40] maIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I. Editores del Puerto, Buenos aires, 2003, p. 714.
[41] NEYRa FLORES, José antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Ob. cit., pp. 368 y 369.
116
esto es, en estricto sentido, someter al imputado –absuelto o condenado a

una consecuencia jurídica menor a la pretendida– a un nuevo (doble) riesgo
en relación a la aplicación de la ley penal. Debido a ello el recurso acusatorio
contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in ídem y
nuestra legislación, que lo autoriza, lesiona al principio del Estado de Dere-
cho que prohíbe la persecución penal múltiple.
Así también se ha pronunciado Jauchen[42], quien señala que en el proce-

so penal la garantía del derecho al recurso está exclusivamente reservada
para el imputado contra quien se ha dictado una sentencia condenatoria o
bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a cumplir con una medida
de seguridad o corrección. Desde la vigencia de tales convenciones interna-
cionales se produjo un cambio relevante en relación al anterior principio de
bilateralidad en las facultades recursivas del enjuiciamiento penal.
Las posturas contrarias a esta interpretación tratan de salvar esta situación a

través del recurso de casación, pues se ha señalado que este recurso sería el
que analizaría la condena del absuelto, por lo que existiría un recurso efecti-
vo contra esta decisión jurisdiccional.
Sin embargo, el recurso de apelación no posee los mismo límites del recurso
de casación, así relatando la experiencia española señala Doig Díaz[43] que el
Estado español (ante una demanda por sus sistema de recursos ante el Co-
mité de Derechos Humanos, órgano que da las líneas de interpretación del
PIDCyP), alegó que la casación como único recurso en los casos de delitos gra-
ves, constituía prácticamente una segunda instancia; sin embargo, el Comité
entendió de la información y los documentos presentados por el Estado Parte
que no quedaba desvirtuada la denuncia del autor de que su fallo condenato-
rio y la pena que le fue impuesta no fueran revisados íntegramente. El Comité
concluyó que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la
pena del autor fueran revisadas íntegramente, limitando dicha revisión a los
aspectos formales o legales de la sentencia, no cumplía con las garantías que
exige el párrafo 5, artículo 14, del Pacto. Por lo que la casación es inútil a estos
efectos, lo que se requiere es un recurso de apelación.
Asimismo, se refiere que no puede existir un recurso para el Ministerio Pú-

blico sobre la base de la igualdad de armas, por que el fiscal y el imputado
[42] JauCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos aires, 2005, p. 451.
[43] DOIG DÍaZ, Yolanda. “El Sistema de Recursos en el Proceso Penal Peruano: Hacia la Generalización de la
Doble Instancia y la Instauración de la Casación”. Ob. cit., p. 195.
117
no son iguales, pues el Ministerio Público es parte del Estado y tiene a su

disposición todo su poder persecutorio y el imputado no, por ello no debe-
ría darse la facultad de impugnar al fiscal, pues con todo su poder ya tuvo la
oportunidad de perseguir al procesado y no logró condenarlo, entonces, no
debe de perseguírsele otra vez
Así Maier[44], señala desde una posición particular, que el principio ne bis in
ídem, correctamente interpretado debería conducir, por sí mismo, a impedir
que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una per-
sona ante sus propios tribunales de justicia; realice una nueva persecución
penal en pos de la condena o de una condena más grave, pues esto somete
al imputado a un nuevo riesgo de condena y eventualmente, a un nuevo
juicio, habiendo ya una decisión sobre este punto.
Jurisprudencialmente tenemos que la sentencia recaída en el Exp. N° 2008-

12172-15, emitido por la Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa adoptó un criterio similar señalando:
“El tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, co-

loca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una refor-
matio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito
previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el
Derecho Constitucional nacional y el fundamental de los derechos hu-
manos (Arts. 10 y 11 DUDH; Arts. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención
Interamericana de Derechos Humanos). No resulta suficiente la existen-
cia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es
distinta del recurso de apelación. Esa ausencia de un tribunal supremo
para conocer de estas impugnaciones (independientemente de la di-
mensión de la sanción impuesta), coloca al que resultara recientemente
condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelación
(con actuación probatoria) sino solo de un recurso de casación (opción
importante, pero desigual en relación a aquel que condenado en pri-
mera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera rati-
ficada su condena en el juicio de apelación, tendría –si la dimensión
de la sanción lo permite– derecho a ejercitar un recurso casatorio). En
síntesis sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma
peyorativa resulta: a) condenado en instancia única (la segunda), dado
que precedentemente fue absuelto, b) sin posibilidad de un juicio oral,
[44] maIER, Julio B. Ob. cit., p. 716
118
público y contradictorio de revisión de la condena, y c) con la única po-

sibilidad –además tasada– de ejercer un recurso de casación (que no
es un juicio de mérito) (…) Ello no concuerda con el derecho funda-
mental, en especial el de todo condenado a contar con una instancia
diferente y superior para la revisión –dentro de los marcos de la ley lo-
cal (…) El legislador del D. Leg. N° 957 ha dado un paso importante al
expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que
antaño se decidía en los estrados judiciales de revisión, dando lugar al
debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero ha omitido el
considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para toda
impugnación de sentencia de condena, asuma la revisión (para hon-
rar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca al tribu-
nal superior en la imposibilidad de adoptar una decisión de tal orden
y deja solo la opción de la anulación (…) la nulidad de lo actuado en
sede de juzgamiento, resulta la única salida procesal para no generar
una responsabilidad estatal que podría tener relevancia para la justicia
internacional de los derechos humanos, por violación al debido proce-
so y a las garantías básicas del procesado (…) por lo que FALLAMOS:
1. DECLARANDO INAPLICABLE A ESTE CASO EN CONCRETO, parte
del artículo 425.3.b del Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957), esto es,
únicamente en cuanto señala que: `si la sentencia de primera instancia
es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las
sanciones y reparación civil a que hubiera lugar´; ello en tanto se habi-
lite una instancia suprema de juzgamiento en revisión, POR COLISIÓN
CON EL DERECHO A LA INSTANCIA PLURAL (revisión por otro Órgano
Superior) QUE CONSAGRA LA CONSTITUCIÓN (art. 139.6) Y LAS NOR-
MAS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
(Art. 10 y 11 DUDH; Arts. 4, 14 y 15 PIDC, Art. 8.2 de Convención Intera-
mericana de Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta
esta decisión de control constitucional y fundamental difuso a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República,
formándose cuaderno de copias certificadas, con arreglo a ley; dando
cuenta en caso de concederse recurso extraordinario de casación a las
instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la
nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvió al acu-
sado por el delito contra la libertad sexual, previsto en el artículo 173.3
y el último párrafo del mismo artículo del Código Penal, en agravio de la
menor de iniciales CVHQ, como lo propuso la Fiscalía Superior en lo Pe-
nal en la audiencia de apelación, y nulo el juzgamiento de primera ins-
tancia que le dio origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve
119
por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en su

composición los señores Jueces que participaron del juicio y dictaron la
sentencia apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este
Colegiado Superior no conocerán de los pormenores o de la apelación
de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse como fruto de la reno-
vación del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO del pago de costas de esta
instancia a la parte apelante” (el resaltado es nuestro).
3. Nuestra postura
En el plano nacional, como dijimos, el derecho al recurso no se encuentra ex-

presamente estipulado como un derecho fundamental reconocido en el artículo
2 de la norma fundamental, pero si está reconocido en el artículo 139 titulado
“Principios de la Administración de Justicia” donde en su inciso 6 señala que son
principios y derechos de la función jurisdiccional: “La pluralidad de la instancia”.
Este reconocimiento a la pluralidad de instancias es el anclaje constitucional

de este derecho a recurrir, pues se entiende que la pluralidad de instancias
se aplica a través del derecho al recurso.
Como las normas constitucionales son normas de desarrollo el NCPP en su

artículo I del Título Preliminar, apartado 4 señala que las resoluciones son
recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley. Lo que da por sen-
tado la vigencia plena del derecho al recurso en sede del proceso penal ante
cualquier resolución que pueda causar agravio, no solo la sentencia. Pero en
su segunda parte señala, el citado artículo, que las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación.
Sin embargo, este reconocimiento a nivel constitucional no señala expresamen-

te que todo absuelto no pueda ser condenado, ni tampoco se infiere de ello, más
aún cuando esta norma no solo se dirige al ámbito penal, sino a todas las demás
ramas en las cuales debe de existir un doble grado de jurisdicción.
Así refiere Proaño Cueva[45] que lo que nuestra constitución consagra no es

el principio de doble instancia, sino el principio del doble grado de jurisdic-
ción, entendido en que todo juicio, salvo exceptuados por la ley debe pasar
sucesivamente por el conocimiento pleno de dos tribunales.
[45] PROaÑO CuEVa, César augusto. “Doble instancia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos: a
propósito de la condena del absuelto”. En: Materiales del VI pleno Jurisdiccional. p. 111.
120
En ese sentido señala la Consulta N° 2491-2010 – Arequipa del catorce de

setiembre de dos mil diez emitido por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema que: “La condena del absuelto no afecta la ga-
rantía de la doble instancia, pues esta garantía señala la Corte Suprema, se
satisface con la posibilidad en condiciones de igualdad de dos sucesivos
exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos
órganos jurisdiccionales distintos de modo que el segundo debe prevalecer
sobre el segundo”.
Sin embargo, debemos de acotar que esto también debe de ser concorda-
do con el artículo 14.5 del PIDCyP (y no quedarse en el examen sesgado
que se hace) el cual debe de ser analizado sobre la base de criterios obje-
tivos. Así, cuando los doctrinarios euro continentales establecen el origen
de esta norma, no establecen un criterio que pueda ser usado legislativa o
jurisprudencialmente, pues es sabido que la interpretación histórica es una
interpretación que busca argumentar para fundamentar teorías o recabar
el sentido de alguna institución desde el campo teórico, mas no así para
aplicar normas, pues la interpretación histórica no sirve para esto, sino la
sistemática, la lógica y otras.
Así, al analizar esta norma se debe de tener en cuenta su finalidad, la cual es

la protección del hombre, de lo que se desprende que esta no se refiere al
Ministerio Público, en el sentido de excluir su facultad de impugnación, lo
que garantiza es que tiene que haber un recurso que garantice la revisión
del fallo. Partiendo de una premisa básica: tiene que haber un recurso a fa-
vor del condenado.
Por ello no es correcto cuando la Corte Suprema en la consulta ya citada se-

ñala que con la condena del absuelto la acusación puede ser discutida tanto
en la primera instancia como en la apelación. En ese mismo sentido señala la
referida consulta que: “Esta garantía (doble instancia) reconoce condiciones
de igualdad tanto a la parte acusada como a la parte acusadora, no existien-
do razón alguna para admitir que el ad quem solo pueda absolver al conde-
nado cuando este cuestione la condena, pero no pueda condenar al absuel-
to cuando al parte acusadora cuestiones, precisamente con su recurso, tal
absolución, así tenemos en cuenta la exigencia del principio de igualdad”.
Esto desde un punto de vista formal puede ser correcto. Toda vez que hay
dos partes y ambas merecen los mismos derechos; sin embargo, el acusado
siempre tiene más derechos que otro sujeto procesal y no por eso se rompe
la igualdad. Es claro que la Sala que ha emitido esta resolución no conoce el
121
Derecho Penal y Procesal Penal (es una sala social y constitucional integrada
por jueces civiles y previsionales), pues no puede decir libremente que el
Ministerio Público e imputado estén en igualdad de condiciones, sino que el
primero es una institución estatal que goza de derechos, recursos que nadie
más goza en el proceso penal, así este referido principio de igualdad no es
tal, pues no se puede tratar igual a los desiguales eso crea más desigualdad.
A pesar de ello el problema se puede ver desde otra óptica: la viabilidad

del recurso de apelación para satisfacer el artículo 14.5 del Pacto, pues se
ha interpretado que para asegurar una revisión de la condena del absuelto
es necesario instaurar un tercer medio de impugnación que lo conocería,
de repente, la Corte Suprema siguiendo el proceso para altos funcionarios,
como señaló el profesor Jorge Luis Salas Arenas en la audiencia pública del
VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema.
Otros abogan por su inconstitucionalidad, toda vez que señalan que exis-
te una afectación al artículo 14.5 del Pacto, lo cual como vimos no es ne-
cesariamente cierto; sin embargo, lo que no se puede negar es que el
Ministerio Público es un ente de persecución que tiene a su favor todo el
aparato estatal y por el principio de igualdad no debe de dársele las mismas
facultades que al imputado, pero esto es una análisis más allá del Pacto, de
política criminal.
En otro trabajo[46] hemos señalado que el sistema de recursos debe de ser

configurado de una manera coherente con el sistema acusatorio y los valo-
res democráticos que protege. En ese sentido un sistema acusatorio como el
nuestro debe de respetar la inmediación[47], pues en ella se da la contradicción
y la oralidad, que ayudan a que se obtenga la mejor información posible para
que el juez emita una decisión, por ello el recurso de apelación configurado
como tal (que puede examinar los hechos, así no haya habido inmediación)
no puede tener mayor sustento, solo es posible un recurso como el de nuli-
dad chileno que respete la inmediación de primera instancia, pues el hecho
[46] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El papel de la inmediación en la configuración del recurso de casa-
ción penal”. En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 295 in fine.
[47] Según la exposición de motivos del Código de Procedimientos Penales, la Sala Penal de la Corte Suprema de
la República que conoce de un recurso de nulidad presentado contra la absolución del acusado, no podrá pro-
nunciar sentencia condenatoria debido a que carece de inmediación; así, para la doctrina que subyace al viejo
código “la condenación solo es posible alrededor y el influjo del acusado, mediante la defensa y disponiendo
de los demás elementos constructivos de los que se carece en la vista de la causa por la Corte Suprema”.
VELÁSQuEZ DELGaDO, Percy. “¿Condena en segunda instancia? a propósito del principio de inmediación”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo 178, setiembre de 2008, p. 139 y ss.
122
de que se actúe prueba nueva en segunda instancia, no quiere decir que se

cumpla con la finalidad de la inmediación ya que ella implica la continuidad y
contradicción de todo el debate probatorio y no de una parte de ella.
Por ello, el recurso para las sentencias definitivas por excelencia debería ser
uno como el recurso de nulidad de Chile, recurso extraordinario que se inter-
pone por la parte agraviada por una sentencia definitiva, ante el tribunal que
la dictó, con el objeto que el superior jerárquico que sea competente, en con-
formidad a la ley invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última,
cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por el Estado que
se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo
dispositivo del fallo[48]. Solo de este modo se puede proteger la inmediación y
una correcta comprensión y debate en sede recursiva.
Es claro que los problemas acerca de este punto se deben a la mala regu-
lación de los recursos, así en un sistema de nulidades el absuelto no tiene
por qué ser condenado en un segunda instancia, como se ve en alguna ju-
risprudencia que causa afectación a la inmediación. Es por ello que la mejor
solución es, en caso de que el tribunal ad quem vea que no está arreglada a
derecho la absolución del imputado, disponer la nulidad del proceso como
se hacía en el anterior sistema[49].
Pues como señala Velásquez[50] en un sistema de apelación donde esta se

concibe como medio que permite la revisión de lo resuelto a efectos de co-
rregir los errores producto de la falibilidad humana, la actuación de pruebas
en segunda instancia resulta absolutamente contradictoria, dado que con
relación a ella se producirá una primera valoración, que a su vez exigiría una
revisión, pero que en todo caso ya no sería posible porque se está en segun-
da instancia.
[48] HORVITZ LENNON maría Inés y LÓPEZ maSLE Julián. Derecho procesal penal. Tomo II. Editorial jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 402 y 403.
[49] mixan mass, expresa que en el fondo de la prohibición de condenar al que fue absuelto anteriormente subyace
el temor de que la Corte Suprema incurra en un grave error de apreciación que ponga en peligro la inocencia
de muchos procesados, pues, los supremos no han visto ni han oído al procesado, no han visto las incidencias,
el cúmulo de impresiones habidas en el juicio oral; y condenando en forma fría, solo en mérito de los actuados,
a quien fue absuelto, podrían cometer en muchos casos verdaderas injusticias. mIXaN maSS, Florencio.
Juicio oral. marsol, Trujillo, 1994. pp. 561 y 562. (cit) VELÁSQuEZ DELGaDO, Percy. Op. cit., p. 141.
[50] Ibídem, p. 140.
123
VIII. CONCLUSIONES
1. El recurso de apelación es uno ordinario, devolutivo que favorece el

derecho al recurso de todo ciudadano que se rige por los criterios de
competencia, admisibilidad y procedibilidad de este.
2. La apelación de autos ha sido materia de análisis estableciéndose que

si la persona del recurrente no acude a la audiencia de apelación se en-
tenderá que se ha desistido de este recurso, esto es así en atención a
los principios en los cuales se basa el NCPP y por razones de política
criminal.
3. El recurso de apelación contra sentencias tiene como novedad la ad-

misión de la actuación de pruebas en segunda instancia, la que está
condicionada a ciertas reglas.
4. A la audiencia tiene que ir el procesado para que esta cumpla sus fines,
sin embargo, si esto puede afectar sus derechos su presencia no será
necesaria.
5. Una de las posibilidades de la sentencia en segunda instancia es el con-

denar a la persona que ha sido absuelta, se ha podido determinar que
esta opción no es la más adecuada, situación causada por una mala re-
gulación del NCPP, pues afecta la inmediación, por ello como solución
provisional se propone que no se condene en segunda instancia, sino
que se declare la nulidad de la sentencia.
IX. BIBLIOGRAFÍA
• BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
• BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Las nuevas y buenas prácticas en el proce-
so de implementación del NCPP y la contrarreforma”. En línea: <http://
www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-
busqueda&secID=1&search=burgos&catID=0&button=Buscar>.
• CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000.
• CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V.
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966.
124
• DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal: parte general. Segun-
do tomo, Imprenta editorial Pérez Pacussich, Lima, (S.A.).
• DOIG DÍAZ, Yolanda. “El Sistema de recursos en el proceso penal perua-
no: hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la
casación”. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del proceso penal pe-
ruano. Lima, 2004.
Penal. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
• JAÉN VALLEJO, Manuel. “Los Principios de la Prueba en el Proceso Penal
Español”. En línea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
html/artjae1.htm>.
• JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2005.
• JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens. “La im-
pugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apela-
ción. Arts. 413 a 146 del Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios
al nuevo Código Procesal Penal. ARA, editores, 2009.
• MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2003.
• MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. “Inadmisibilidad del recurso
por inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de
auto”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 9, marzo de 2010.
• MONROY PALACIOS, Juan José. “Admisibilidad, procedencia y fundabi-
lidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. En: Revista Oficial del
Poder Judicial: Corte Suprema de Justicia de la República. Nº 1/1, año 2007.
• MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad: ensayo polémico sobre
el nuevo proceso penal. Civitas, Pamplona, 2008.
• MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal.
Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.
• NEYRA FLORES, José Antonio. “Análisis de cuatro problemas, fundamen-
tos y conclusiones del nuevo Código Procesal Penal: a raíz del pleno
jurisdiccional regional del NCPP Arequipa-julio 2009”. En: Revista Institu-
cional de la AMAG. Tomo II, Nº 9, 2009.
• NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litiga-
ción oral. IDEMSA, Lima, 2010.
125
• ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Opinión para el VI Pleno Jurisdiccional de la

Corte Suprema: La Condena del Absuelto”: En: Materiales del VI Pleno
Jurisdiccional.
• PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Editorial Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1998.
• PROAÑO CUEVA, César Augusto. “Doble instancia, reformatio in peius y
otros conceptos mal entendidos: a propósito de la condena del absuel-
to”. En: Materiales del VI Pleno Jurisdiccional.
• SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El papel de la inmediación en la
configuración del recurso de casación penal”. En: Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 2, agosto de 2009.
• VELÁSQUEZ DELGADO, Percy. “¿Condena en segunda instancia? A pro-
pósito del principio de inmediación”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 178,
setiembre de 2008.
126
4
La expresión de agravios en el recurso

de apelación: La suplencia de la queja y
la ampliación de agravios
Hesbert BENAVENTE CHORRES

La expresión de agravios en el recurso
de apelación: La suplencia de la queja
y la ampliación de agravios
hesbert BENAVENTE cHORRES[*]
Sumario I. Introducción. II. Aspectos teóricos del recurso de apelación.

III. La suplencia de la queja y la ampliación de agravios en la
apelación. IV. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En cuanto a la expresión de agravios en el recurso de apelación, la estudia-

remos a través de dos escenarios problemáticos: a) la suplencia de la queja
en materia de impugnación, y b) la ampliación de agravios en la audiencia
de apelación.
En cuanto a la suplencia de la queja, nuestro análisis partirá de lo señalado

en el artículo 405, numeral 1, literal “c” del Código Procesal Penal de 2004
(en adelante CPP), el cual establece lo siguiente: “Que se precise las partes o
puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los
fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de
Derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una preten-
sión concreta”.
[*] abogado por la universidad mayor de San marcos. Especialista en Derecho Procesal Penal (argentina).
magíster en Derecho Penal (Perú) y candidato a doctor en Derecho por la universidad autónoma del Estado
de méxico. Docente universitario en méxico, Perú y Chile. miembro del Centro de Investigación en Seguridad
Pública y Justicia Penal de la universidad autónoma del Estado de méxico.
129
Del citado texto legal se desprende uno de los principales requisitos de

los recursos impugnatorios, esto es: la expresión de agravios. Sin embargo,
¿qué ocurre si al momento de indicarlos, el impugnante omitió alguno? ¿El
revisor podrá, de oficio, identificar el agravio omitido?
Al respecto, el numeral 1 del artículo 409 del CPP precisa que: “La impug-
nación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia
impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolu-
tas o sustanciales no advertidas por el impugnante”.
Como se aprecia, la única facultad oficiosa del órgano revisor es advertir las
nulidades absolutas o sustanciales no señaladas por el impugnante, lo que
nos lleva a preguntar si esto es suficiente o si, por el contrario, no ha tomado
en cuenta lo regulado en otros sistemas normativos como el mexicano, que
ha extendido la competencia del órgano revisor a toda vulneración de de-
rechos fundamentales, aun si no ha sido advertida por el impugnante. Esto
es lo que en doctrina se conoce como la suplencia de la queja en materia de
impugnación.
Por otro lado, y como segundo escenario problemático, analizaremos la am-

pliación de agravios en la audiencia de apelación.
En efecto, el numeral 6 del artículo 420 del CPP señala que: “En cualquier
momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas al fiscal o a los
abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que profundicen su
argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión de-
batida”.
El contexto de este dispositivo es la apelación contra autos, en cuya audien-

cia la Sala podrá inquirir a las partes sobre los agravios expresados. En ese
sentido, una primera pregunta es si esta facultad también se extiende a la
apelación de sentencias, e incluso al recurso de casación; y, en segundo lu-
gar, si es factible que el impugnante amplíe sus agravios señalando nuevos
errores o vicios.
Partiendo de estos cuestionamientos, en el presente estudio analizaremos,

por un lado, la suplencia de la queja en materia de impugnación, conec-
tada con la competencia oficiosa del tribunal de alzada; y por otro lado, la
ampliación de agravios en la audiencia de apelación. Para ello, dividiremos
este trabajo en dos partes: primero, el marco teórico de la apelación y, en
segundo lugar, la expresión de agravios producida en ella, apartado en el
que analizaremos la suplencia de la queja y la ampliación de los agravios.
130
La expresión de agravios en el recurso de apelación: La suplencia de queja y la ampliación de agravios
II. ASPECTOS TEÓRICOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La interposición del recurso de apelación es la expresión del ejercicio del

derecho fundamental a los recursos, el cual se relaciona con el principio de
igualdad de armas procesales, de modo que ninguna de las partes puede
estar en mejor situación que otra en el proceso, salvo los casos en que exista
una justificación estricta y excepcional. En efecto, en un sentido estricto este
principio se refiere a las armas que las partes pueden utilizar en el proceso;
pero en un sentido amplio, al considerar el proceso como un todo, ingresa
en el ámbito de este principio el derecho a los recursos, en calidad de mo-
dalidades secundarias de acceso[1].
Por otra parte, en relación con el principio de contradicción es importan-

te destacar que el derecho a los recursos comprende el derecho a un pro-
nunciamiento revisorio del proceso, tras oír a las partes en el contradictorio
para que puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. No puede
existir una decisión judicial inaudita parte, excepto en los casos de incom-
parecencia voluntaria o negligente de la parte. Tener derecho a una doble
instancia supone entonces disponer de todas las garantías constitucionales
del proceso en cada una de las instancias: derecho a ser oído y a defenderse
en ambas.
Asimismo, el derecho a los recursos guarda relación con la tutela judicial

efectiva, la que se afecta cuando un ciudadano no tiene la posibilidad de
interponer el recurso pertinente debido a un error del órgano judicial com-
petente, por denegación injustificada o con obstáculos indebidos. Así, el
derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo el libre acceso a la
fase declarativa del proceso, sino también a la de todas las instancias prees-
tablecidas. Por eso, el contenido del derecho a los recursos no se agota con
el acceso a ellos, sino que, además, comprende el derecho a obtener una
resolución jurídicamente motivada.
Dentro del marco jurídico constitucional que genera la figura de los medios
impugnatorios, nos centraremos en la apelación.
[1] Según Armenta Deu, la facultad de establecer los recursos como el legislador estime conveniente, fijando los
requisitos y presupuestos para su ejercicio, está limitada puesto que debe tener en cuenta las restricciones
impuestas por el principio de igualdad en el proceso, el que no puede quedar desvirtuado por un sistema de
recursos en el que prima, irrazonablemente, una parte sobre la otra. Cfr. aRmENTa DEu, Teresa. “El derecho
a los recursos: su configuración constitucional”. En: Revista General de Derecho. N°s 598-599, madrid, 1994,
p. 8108.
131
1. Antecedentes históricos del recurso de apelación
Posiblemente el antecedente más remoto del recurso de apelación se en-

cuentra en el Derecho Romano, especialmente en el Derecho Penal de las XII
Tablas, aunque con un carácter marcadamente privado.
Con la creación del praetor peregrinus como figura encargada de decir el

Derecho entre extranjeros, o entre estos y los ciudadanos romanos, aparece
el ius gentium y también estructuras jerárquicas, pues con las decisiones del
magistrado jurisdiccional se permitía recurrir ante otro de mayor rango.
Durante algún tiempo se establecieron medios procesales contra la senten-

cia, a fin de que los litigantes que hubiesen sufrido algún daño en un proce-
so pudieran utilizarlos. Cabe precisar que no eran realmente recursos, pues
estos últimos surgieron hasta la instauración en Roma del procedimiento
cognitivo.
Posteriormente, con la entrada de los visigodos en la Península Ibérica, el

remedium y el amparamiento se utilizaron como mecanismos para obtener
un nuevo resultado en la causa. Luego, con la burocratización de los jueces,
surgió una concepción de apelación más cercana a las ideas actuales.
Durante la Baja Edad Media se termina una práctica de la Alta Edad Media,
impidiéndose que el mismo juez examine el asunto impugnado.
La Constitución de Cádiz dio origen a las garantías procesales a favor del reo.
Una de ellas era la apelación, de cuya resolución se ocupaba la audiencia
territorial, sin importar que la sentencia hubiere sido apelada o no.
2. Concepto de recurso de apelación
Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina appellatio,

que quiere decir “citación o llamamiento”, y cuya raíz es apello, appellare; ha-
biendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en fran-
cés se dice appel, en inglés appeal, en italiano apello, en alemán appellation,
en portugués appellaçao[2].
[2] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación
del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de magíster en
Derecho, mención en Ciencias Penales por la universidad Nacional mayor de San marcos. Lima, 2002, p.77.
132
Para Rafael Gallinal, por apelación –voz que proviene del latín apellatio–, se
entiende el llamamiento o reclamación, es un recurso ordinario que entabla
el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribu-
nal, para ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme[3].
Asimismo, para Lino Enrique Palacios la apelación es el remedio procesal

encaminado a lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior con
respecto al que dictó una resolución que se estima injusta, la revoque o re-
forme total o parcialmente[4].
Por su parte, para Enrique Falcón la apelación es el medio de impugnación

que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales con el objeto de
que el superior las revoque total o parcialmente[5].
Hinostroza Mínguez indica que la apelación es el recurso ordinario y vertical,

o de alzada, formulado por quien se considera agraviado con una resolu-
ción judicial (autos o sentencia) que adolece de vicio o error, y encaminada
a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió (a
quo), la revise (ad quem), y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o par-
cialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al a quo que expida una
nueva resolución de acuerdo con los considerandos de la decisión emanada
del órgano revisor[6].
Asimismo, Agustín Acosta precisa que la apelación es un remedio procesal

que tiene por objeto el control de la función judicial y se funda en una aspi-
ración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado
por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo pronunciamiento de
un tribunal jerárquicamente superior para que, con el material reunido en
primera instancia y el que restringidamente se aporte en la alzada, examine
en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente por falsa
apreciación de los hechos o equivocada aplicación o interpretación del De-
recho, y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado[7].
[3] Cfr. Citado por: JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Ob. cit., p. 77.
[4] Cfr. PaLaCIOS, Lino Enrique. Derecho procesal Civil. Tomo V. Buenos aires, 1974, p. 79.
[5] Cfr. FaLCÓN, Enrique. Código procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado.
Tomo II. Buenos aires, 1983, p. 373.
[6] Cfr. HINOSTROZa mÍNGuEZ, alberto. Medios Impugnatorios. Gaceta Jurídica. Lima, 1999, p. 105.
[7] Citado: TaWIL, Guido Santiago. Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia. Depalma,
133
Según Mario Alzamora, a mérito del recurso de apelación, el Tribunal o Sala

Superior que conoce de la impugnación, luego de reexaminar la resolución
del juez de primera instancia, decidirá si confirma, revoca o modifica dicha
resolución. En tal sentido, el ad quem corrige los errores y enmienda injusti-
cias cometidas por el a quo y de este modo mitiga, en lo posible, las dudas
de los litigantes[8].
Del Valle Randich indica que la apelación gira en torno a si se trata de un

nuevo examen de la instancia anterior o tan solo a una comprobación de
la resolución expedida en la instancia inferior. En el primer caso, señala el
jurista, se llama novum iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir
en el Derecho alemán, una primera segunda instancia. Se permite todo
de nuevo, con la excepción de una nueva demanda, admitiéndose nuevas
pruebas; mientras que para la segunda, la resolución apelada en casilla, la
pronunciación o revisión, pues la limita a la de primera instancia. La prime-
ra orientación ha tenido sus seguidores en la legislación europea, mientras
que América Latina se ha inclinado por la segunda tendencia siguiendo los
lineamientos de la escuela española[9].
Para Jerí la apelación aparece, en la mayoría de los sistemas, solo como una
revisión de la sentencia y no como la renovación de todo el juicio; además
que se admite por una sola vez (suprimiéndose la tercera instancia, susti-
tuida por la casación en la mayoría de los países), y se proclama el principio
dispositivo que lleva a la abolición de la regla de los comuni remedii, esta-
bleciéndose el principio de la personalidad de la apelación. Y la regla de
limitación de los poderes del tribunal a lo apelado por las partes (expresión
de agravio, escritos de sustentación de la apelación). Nuestro sistema y la
doctrina no precisan a cuál de estas posiciones se allana. Nos inclinamos
a favor de la primera y admitimos la posibilidad de permitir determinados
elementos probatorios o nuevas argumentaciones orales para sustentar el
planteamiento de las partes, pero relacionados con el objeto del recurso.
La segunda posición configura al órgano jurisdiccional superior como un
controlador de lo que ocurre en la tramitación de la causa cada vez que co-
nozca de un incidente promovido en ella, cuando la oportunidad procesal
se presenta al tomar conocimiento del proceso principal[10].
[8] Cfr. aLZamORa VaLDÉZ, mario. Derecho procesal Civil. 2ª edición. Lima, 1968, p. 271.
[9] Cfr. DEL VaLLE RaNDICH, Luís. Derecho procesal penal. Tomo II. Editorial Pérez Pacussich, Lima, 1969, p. 177.
[10] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., pp. 84 y 85.
134
Finalmente, para Tawil la relación existente entre los tribunales de distinto

grado no es propiamente jerárquica –pues no existe poder de supremacía
ni deber de subordinación entre unos y otros en el ámbito del ejercicio de
la función materialmente jurisdiccional–, basándose la revisión judicial por
otro tribunal en un control técnico ideado por el legislador. Erróneamente
juzgamos la calificación comúnmente efectuada por nuestros tribunales a
sus pares de inferior o superior jerarquía, puesto que ella resulta incompa-
tible con el principio fundamental de nuestra organización jurídico-política
en virtud del cual tan juez es un magistrado de primera instancia como cual-
quier integrante de la Corte Suprema de Justicia. Desconocer ello podría
cercenar peligrosamente la independencia de los jueces, olvidando que la
revisión de las decisiones judiciales traduce tan solo un examen técnico –tí-
pico del sistema de doble instancia elegido por el legislador–, ajeno a la idea
de supremacía propia de la relación jerárquica[11].
3. Naturaleza jurídica del recurso de apelación
En cuanto a su naturaleza, se acepta que se trata de un medio de impugna-

ción, pues por los vicios legales de la resolución o la infracción de las normas
de procedimiento, se solicita la anulación de la sentencia de instancia.
También se ha dicho que se trata de un medio de gravamen o de denuncia

del gravamen, pues su objetivo es que el órgano superior reforme o revo-
que una sentencia que se estima errónea o injusta por el perjudicado, quien
invoca la satisfacción de su pretensión.
Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que entiende al recurso de apelación

como una fase de un proceso previamente iniciado. El argumento principal
que da sustento a esta afirmación radica en que la apelación no cambia el
objeto litigioso, de manera que con este recurso se pretende, simplemen-
te, impedir la producción de la cosa juzgada formal y material. Se presenta
como una fase potestativa que complementa el juicio iniciado.
4. Fundamentos del recurso de apelación
Para Jerí la institución de la apelación responde al principio fundamental

del doble grado de jurisdicción, por el que la causa no está definitivamente
[11] Cfr. TaWIL, Guido. Ob. cit., p. 41.
135
terminada con la sentencia del primer juez, sino que, a instancia de la parte
condenada, debe recorrer un segundo estadío y sufrir un nuevo examen, y
una nueva decisión del juez de apelación, jerárquicamente, superior al pri-
mero[12].
Para Casarino Viterbo el recurso de apelación tiene fundamentos psicológi-

cos y técnicos. Psicológicos, porque es de la naturaleza humana rebelarse,
alzarse, en contra de una solución que se estima injusta, y también el hecho
de poner mayor cuidado en una labor que, se sabe de antemano, será revi-
sada por una autoridad jerárquicamente superior; y técnicos, porque me-
diante la doble instancia se consigue reparar los errores o las injusticias que
pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre una mejor y
más eficiente administración de justicia[13].
Por su parte, Gozaíni acota que la apelación tiende a corregir la falibilidad

del juzgador, y con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional[14].
Para nosotros, el principal fundamento de la existencia del recurso de ape-

lación –y por extensión de los demás recursos impugnatorios, admitido pa-
cíficamente–, se centra en la condición humana del juez, que al estar sujeto
a las limitaciones impuestas por la naturaleza puede incurrir en equivoca-
ciones dignas de revisión[15]. Ante este error, debe existir la oportunidad de
revisar su decisión, no solo en defensa de la legalidad, sino sobre todo en
garantía de los derechos de los justiciables. Estos defectos pueden afectar la
aplicación e interpretación de la ley procesal (vicios in procedendo) o la apli-
cación e interpretación de la ley material (vicios in iudicando). La falibilidad
humana aparece, así, como fundamento de los recursos y exige que en el
mismo proceso se remedie el error judicial. Las garantías se ven aumentadas
cuando es un tribunal superior, distinto y colegiado, el que revisa la decisión
anterior.
Desde la perspectiva de los sujetos participantes en el proceso, la existencia

de la apelación también se funda en el gravamen o perjuicio que la resolu-
ción judicial puede ocasionar a alguno de los litigantes en primera instancia.
Es precisamente esta insatisfacción subjetiva lo que justifica la remisión del
[12] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 87.

[13] Citado por: JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 88.
[14] Cfr. GOZaÍNI, Oswaldo. Derecho procesal Civil. Tomo I. Vol. II. Ediar, Buenos aires, 1992, p. 741.
[15] Cfr. FaIRÉN GuILLÉN, Víctor. “Doctrina general de los medios de impugnación y parte general del Derecho
Procesal”. En: Revista de Derecho procesal, Nº 02. madrid, 1949, p. 248.
136
pronunciamiento dictado, y que esta haya de ser instada por la parte perju-
dicada y no de oficio.
El recurso de apelación se justifica en la necesidad de que se produzca un

doble juicio sobre elementos del proceso de vital importancia, que, por
ejemplo, la casación no permite revisar. No se trata de la revisión de jue-
ces más experimentados y competentes, sino de que se analice dos veces
la misma cuestión, por personas distintas y a través de un nuevo examen.
Con esta revisión se quiere garantizar las mayores probabilidades de acierto,
consagrando una mejor justicia.
La apelación es necesaria por muchas razones: permite enmendar los agra-

vios y corregir los errores que pueden existir en las resoluciones de los ór-
ganos judiciales inferiores; contribuye a un mejor estudio de los casos por
parte de los jueces que conocen en un inicio, ante el peligro que sean des-
cubiertos sus posibles errores por otros jueces; los litigantes tienen la opor-
tunidad de clarificar su controversia, determinando con mayor exactitud sus
verdaderos puntos. Sin embargo, en los últimos tiempos para solucionar los
problemas que comporta la dilación de los procesos y la sobrecarga de tra-
bajo de algunos juzgadores, ha surgido la idea de reforzar la primera fase
del proceso y reducir la eficacia del recurso de apelación. No obstante, no se
puede olvidar que el órgano judicial que dicta la primera resolución puede
incurrir en errores o causar perjuicios a alguno de los litigantes que merecen
algún tipo de revisión o cambio, en aras a obtener la mejor justicia[16].
5. Características del recurso de apelación
El recurso de apelación presenta las siguientes características[17]:
• Es un recurso ordinario porque no se exigen causales especiales para su

formulación y admisión.
[16] Al respecto, Calderón afirma que: “Si el fundamento de los medios de impugnación en sentido estricto, además
unánimemente aceptado, no es otro que la posibilidad de errores en la aplicación de las normas procesales y
materiales y en los juicios de hecho que el juzgador debe realizar, la sobrecarga de trabajo de un determinado
órgano jurisdiccional si bien justificarla una limitación en el número de recursos posibles, no puede, creemos,
convertirse en criterio rector de la configuración de un concreto régimen de impugnación”. Cfr. CALDERÓN
CuaDRaDO, maría Pía. “La doctrina constitucional sobre el derecho al recurso en el proceso penal, el doble
grado de jurisdicción y la instancia única. en relación al sistema de impugnación de la ley orgánica 7/1998”. En:
Revista General de Derecho. madrid, 1997, p. 3872.
[17] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., pp. 89 y 90.
137
• Es un recurso devolutivo, entendido como puro y simple paso de la cog-

nición del procedimiento del juez a quo al ad quem, se transfiere la cog-
nitio causae a un juez de grado superior. Es decir, es un recurso por vía
de reforma, o sea es conocido por el tribunal inmediatamente superior
en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida.
• Es un recurso suspensivo en la medida que la ejecución de algunas re-
soluciones (tratándose de sentencias o autos que disponen la conclu-
sión del proceso) queda en suspenso en tanto no sea resuelta en grado.
Sin embargo, es mayor el número de resoluciones que concede la ape-
lación sin efecto suspensivo. Su tramitación puede ser también diferida
en las hipótesis expresamente establecidas en la ley.
• Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el órgano jurisdiccional
superior en grado a aquel que dictó la resolución recurrida.
• Es un acto procesal sujeto a formalidades representadas por los requi-
sitos de admisibilidad (como su presentación dentro del plazo de ley,
etc.) y de procedencia (como la adecuación del recurso y la indicación
del agravio, así como del vicio o error que lo motiva).
• Se presenta ante el juez que emitió la resolución cuestionada y no di-
rectamente al superior jerárquico.
• No versa sobre cuestiones nuevas, sino que está referido al contenido
de la resolución impugnada y a lo debatido en el proceso.
• Se dirige contra autos y sentencias, siempre y cuando no hayan adqui-
rido la autoridad de la cosa juzgada.
• Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.
• Es un recurso que contiene intrínsecamente la institución de la nulidad,
solo si el vicio está referido a la formalidad de la resolución recurrida.
6. Tipos del recurso de apelación
En cuanto a sus tipos o formas, se han reconocido tradicionalmente dos: la

apelación plena y la limitada.
La primera constituye un nuevo procedimiento en el cual pueden aportarse

hechos posteriores a la sentencia recurrida y practicarse, en principio, toda
clase de pruebas.
138
En este caso, se trata, mediante una segunda controversia, de obtener una

segunda decisión judicial que recae no solamente sobre el material debatido
en la primera, sino sobre el material nuevo incorporado con posterioridad.
La segunda forma no es tan innovadora, sino meramente revisora del proce-

so anterior. No se trata de un juicio nuevo, sino de la revisión por el superior
de todo el material del proceso seguido en la primera instancia.
En algunas apelaciones de este último tipo, por excepción, puede incorpo-

rarse algún material instructorio pero lo primordial es que el tribunal su-
perior se limite a ejercitar potestades de control, es decir, de revisión de la
sentencia.
La doctrina se pronuncia a favor de este tipo de apelación revisora, que jus-

tifica la apelación y dota de relatividad al doble grado de jurisdicción, que
aparece como una concesión a las partes y no como una necesidad. Ade-
más, en el Derecho comparado existe una tendencia a consolidar el sistema
de apelación limitada y, paralelamente, una decadencia del pleno, por lo
demás, de difícil o imposible establecimiento especialmente por el hecho
de tener que repetir por completado todo el proceso.
En esa inteligencia, no compartimos las consideraciones que configuran la

apelación, y todos los medios de impugnación en general, como proceso
especial por razones jurídico-materiales, con carácter autónomo e induda-
ble substantividad. Estos autores afirman que es un proceso independiente
con su régimen jurídico peculiar, es decir, con sus requisitos, procedimiento
y efectos distintos de las correspondientes categorías del proceso a que se
refiere, lo cual no quiere decir que, aunque sea un proceso autónomo, no
guarde conexión con el principal, antes al contrario[18]. De esta forma, no
se configura la apelación como una continuación del litigio primitivo, sino
como un proceso autónomo e independiente, ya que el régimen jurídico de
las dos instancias es muy diferente y el objeto litigioso en ambas es dispar
(en el proceso de impugnación se reclama la eliminación y sustitución de la
resolución impugnada y no de la pretensión inicial).
Por su parte, otro sector de la doctrina distingue los medios de impugnación

interpuestos frente a resoluciones procesales (declaraciones de voluntad
[18] Tenemos a Jaime Guasp, Garberí Llobregat, Álvarez abundancia y González Poveda. al respecto, consúltese:
OROmI VaLL-LLOVERa, Susanna. partes, intervinientes y terceros en el recurso de apelación civil. Tesis
doctoral, universitat de Girona, 1999, p. 39.
139
que se refieren al proceso mismo), de los medios de impugnación presen-

tados frente a resoluciones materiales (en ella se procede a aplicar normas
materiales, las que sirven para decidir sobre el objeto del proceso, sobre
la estimación o desestimación de la pretensión). Esta distinción se utiliza
para afirmar que los primeros no pueden tener la consideración de fase de
un mismo proceso, ya que al no haber un pronunciamiento sobre el fondo,
todo el debate doctrinal de si son un nuevo proceso o una nueva fase del
preexistente carece de sentido. Sin embargo, algunas de estas resoluciones
procesales ponen fin a la primera instancia y, aunque no se pronuncien so-
bre el fondo, hacen imposible su continuación. Si en estos casos se interpo-
ne un recurso, estaremos ante una nueva fase del mismo proceso. Además,
si este no se presenta, el proceso llega a su fin.
A nuestro juicio, es cierto que el recurso de apelación tiene unos requisitos,
procedimiento, efectos e incluso, pretensiones impugnatorias distintos de
la fase inicial del proceso, pero esta no es diferencia suficiente para calificar-
lo de proceso especial.
7. Los efectos del recurso de apelación

Tradicionalmente se ha considerado a la apelación tanto con efecto devolu-
tivo, como con efecto suspensivo. El primero significa que solo aquello que
ha sido apelado va al superior; mientras tanto, lo demás continúa su trámite
ante el juez inferior. El segundo, por oposición, significa que todo el proceso
pasa al superior, quedando suspendida la competencia del juez inferior, de
allí su nombre[19].
Si el efecto devolutivo significa que la apelación ha sido concedida en un
solo efecto, entonces el suspensivo significa que ha sido concedida en do-
ble efecto. Pero si esto es así, estamos afirmando que cuando una apelación
ha sido concedida en doble efecto, ha sido concedida en efecto suspensivo
y también devolutivo. Sin embargo, tal situación, para Monroy, es un impo-
sible jurídico, un juez no puede tener suspendida su competencia y tener
competencia a la vez. En consecuencia, los conceptos un solo o doble efec-
to son irreales, inadecuados y engañosos.
En ese orden de ideas, lo importante es que cuando se interpone un re-
curso de apelación debe tenerse en cuenta si su admisión y procedencia
[19] Cfr. mONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas.
Año III, Nº 05. Lima, 1992, p. 25.
140
determinará que se cumpla o suspenda su ejecución. Esta disyuntiva de-

pende del efecto con el que se ha concedido el recurso de apelación.
Si es concedido con efecto suspensivo significa que la resolución no deberá

cumplirse de inmediato, pues su eficacia está suspendida hasta que se re-
suelva definitivamente por el superior. En cambio, si el recurso de apelación
ha sido concedido sin efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de
su tramitación, la decisión contenida en la resolución apelada tiene plena
eficacia y puede ser exigida[20].
8. El recurso de apelación en el Derecho Comparado
En el Derecho Comparado parecen coexistir dos formas de apelación. La

primera que podríamos denominar clásica, derivada de la apellatio roma-
na, pasando por láppel francesa, lápello italiana, die berufung alemana y la
apelación española, expresiones que importan la provocación, reclamación
o invocación a un órgano jurisdiccional superior para que, teniendo un nue-
vo conocimiento del asunto, con las mismas facultades que el tribunal infe-
rior, pueda dictar una nueva sentencia, quedando prácticamente definidas
dos instancias, una inferior y otra superior, que realizan la misma actividad.
La otra forma de apelación, denominada especial por las legislaciones gua-

temalteca y paraguaya, por ejemplo, siempre excitan a un órgano superior
a que conozca sobre la alegación de un perjuicio causado por la sentencia
del juez inferior, pero este solo puede conocer errores jurídicos, de fondo
o de forma, por el tribunal inferior; es decir, no teniendo la totalidad de las
facultades del juez inferior, como las de prueba y asemejándose, más bien,
a un recurso de casación.
En los sistemas procesales de doble instancia aparece el recurso de ape-

lación como un acto de parte, encaminado a que la sentencia de primera
instancia, y eventualmente su trámite, sea examinada por un tribunal infe-
rior. Los sistemas de única instancia, de los que forman parte países como
Guatemala, dificultan compaginar su existencia con un nuevo examen de
los hechos y de la prueba, dadas las características de inmediación, oralidad
y publicidad que prevalecen en ellos. En estos últimos sistemas, el derecho
a que el fallo sea conocido por un tribunal superior debe entenderse res-
pecto de las cuestiones de Derecho, sean estas de fondo o de forma. Por
[20] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 85.
141
tales razones, una forma comprensiva de ambos sistemas al definirlo debe

tomar en cuenta que se trata de un nuevo examen de las cuestiones que
motivaron la impugnación ante un tribunal de grado superior al que dictó
la resolución recurrida.
9. El recurso de apelación en el Código Procesal Penal
Según el artículo 416 del Código Procesal Penal, el recurso de apelación pro-
cederá contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo con-
denatorio o la conversión de la pena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre
aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva;
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable.
De este modo, contra las decisiones emitidas por el juez de la investigación
preparatoria, así como contra las expedidas por el juzgado penal –uniperso-
nal o colegiado–, conoce el recurso la Sala Penal Superior. Contra las senten-
cias emitidas por el juzgado de paz letrado, conoce del recurso el juzgado
penal unipersonal.
Asimismo, y tomando en cuenta el artículo 418 del Código Procesal Penal,

el recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los
autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la ins-
tancia. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privati-
va de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente. En todo
caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedimiento recursal,
decidirá mediante auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del
caso, si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.
Igualmente, la apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los lími-

tes de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en
la declaración de hechos cuanto en la aplicación del Derecho. En ese orden
142
de ideas, el examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la

resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este
último caso, tratándose de sentencias absolutorias, podrá dictar sentencia
condenatoria.
Por otro lado, el artículo 420 regula el trámite de la apelación de autos, me-
diante el cual, recibidos los autos –salvo los casos expresamente previstos
en el Código Procesal Penal–, la Sala trasladará el escrito que fundamenta el
recurso al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales por el plazo
de cinco días.
Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior

estima inadmisible el recurso, podrá rechazarlo de plano. En caso contrario,
la causa queda expedita para ser resuelta y se señalará día y hora para la
audiencia de apelación.
Antes de la notificación de este decreto, el Ministerio Público y los demás

sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se in-
corpore a los autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a
la interposición del recurso, lo que se pondrá en conocimiento de los sujetos
procesales por el plazo de tres días. Excepcionalmente la Sala podrá solicitar
otras copias, o las actuaciones originales, sin que esto implique la paraliza-
ción del procedimiento.
El auto en el que la Sala declara inadmisible la apelación podrá ser objeto

de recurso de reposición, el que se tramitará de conformidad con el artículo
415 del Código Procesal Penal.
A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo

estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por ninguna
circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos
del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás
abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho
a la última palabra.
En cualquier momento de la audiencia la Sala podrá formular preguntas al

fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que pro-
fundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la
cuestión debatida.
Salvo los casos expresamente previstos en el Código Procesal Penal, la Sala

absolverá el grado en el plazo de veinte días.
143
Finalmente, los artículos 421 al 425 del Código regulan el trámite de la ape-
lación de sentencias, el cual consiste en que, recibidos los autos, la Sala co-
rrerá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación por el
plazo de cinco días.
Cumplida la absolución de agravios, o vencido el plazo para hacerlo, si la

Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso, podrá rechazarlo de pla-
no. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer medios
probatorios en el plazo de cinco días. El auto que declara inadmisible el re-
curso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme
con el artículo 415 del Código Procesal Penal.
El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo

sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida. Solo
se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimien-

to de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que

hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.
Solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpa-

bilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación judicial de la
sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo. Si la apelación
en su conjunto se refiere exclusivamente al objeto civil del proceso, rigen los
límites estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.
La Sala, mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la admisibilidad de

las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo
155 del Código Procesal Penal y a los puntos materia de discusión en la ape-
lación. La resolución es inimpugnable.
También serán citados aquellos testigos –incluidos los agraviados– que han
declarado en primera instancia, siempre que la Sala, por exigencias de inme-
diación y contradicción, considere indispensable su concurrencia para sus-
tentar el juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no hayan
insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo que aparece trascrito
en el acta del juicio.
144
Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se con-

vocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la audiencia
de apelación.
Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de

todos los imputados recurridos en caso de que la impugnación fuese inter-
puesta por el fiscal. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente
a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De
igual manera se procederá si no concurre el fiscal cuando es parte recurren-
te. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la rea-
lización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva y
su declaración como reos contumaces.
Asimismo, es obligatoria la concurrencia de las partes privadas si solo ellas

han interpuesto el recurso, bajo sanción de declaración de inadmisibilidad
de la apelación; y, si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil
del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero
civil.
Por otro lado, se celebrará una audiencia de apelación en la cual se obser-

varán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera
instancia.
Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las

impugnaciones correspondientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a
las partes para desistirse, total o parcialmente, de la apelación interpuesta;
así como para que ratifiquen sus motivos.
A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los

imputados es obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la senten-
cia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aun de oficio, al informe

pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera ins-
tancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los límites previstos
en el artículo 383 del Código Procesal Penal, a las actuaciones cumplidas en
las etapas precedentes.
Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán en orden, empe-

zando por las recurrentes, de conformidad con el artículo 386.1 del Código
Procesal Penal. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dis-
puesto en el numeral 5 del artículo 386 del citado texto legal.
145
Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia

lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393 del citado código. El plazo
para dictar sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del
grado se requiere mayoría de votos.
La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada

en la audiencia de apelación y las pruebas pericial, documental, preconsti-
tuida y anticipada. Asimismo, dicha Sala no puede otorgar diferente valor
probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez
de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una
prueba actuada en segunda instancia.
La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artícu-

lo 409 del Código, puede:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y dispo-

ner se remitan los autos al juez que corresponda para la subsanación a
que hubiere lugar;
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apela-

da. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sen-
tencia condenatoria imponiendo las sanciones y la reparación civil a que
hubiere lugar, o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada
por el juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede
dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto
por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación
jurídica distinta o más grave de la señalada por el juez de primera ins-
tancia. También puede modificar la sanción impuesta; así como imponer,
modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.
La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pú-

blica. Para estos fines, se notificará a las partes la fecha de la audiencia. El
acto se llevará a cabo con las partes que asistan. No será posible aplazarla
bajo ninguna circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo proceden los pedidos de acla-

ración o corrección y el recurso de casación, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos para su admisión.
Leída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse el

plazo para intentar recurrirla, el expediente será remitido al juez que corres-
ponde ejecutarla conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Penal.
146
III. LA SUPLENCIA DE LA QUEJA Y LA AMPLIACIÓN DE AGRAVIOS EN LA

APELACIÓN
1. Expresión de agravios en el recurso de apelación
El agravio es la contradicción que existe entre lo pedido por la parte y lo re-

suelto por el juez. El agravio presenta dos aspectos. El primero es el agravio
objetivo, que se produce cuando el tribunal no da todo lo pedido por las
partes, y resulta de comparar la petición de la sentencia. El segundo es el
agravio subjetivo, que implica un proceso mental del individuo que frente a
una sentencia que objetivamente lo agravia, es inducido a recurrir, y decide
realizar los actos procesales necesarios para obtener la modificación o inva-
lidación de dicha resolución[21].
El fundamento de toda impugnación es siempre el agravio, pero este puede

resultar de una diversa apreciación del juez sobre el mérito de los derechos
invocados por las partes o de un error de Derecho cometido por él al emitir
su resolución.
El agravio se produce, generalmente, en la sentencia definitiva; no obstante,

el proceso penal contempla resoluciones que se dictan durante su sustan-
ciación y que pueden agraviar los intereses de las partes, como por ejemplo
el auto de vinculación o no vinculación a proceso, el que ordena la deten-
ción de una persona, el que concede la excarcelación o el sobreseimiento
de la causa, etc.
Por otro lado, una constelación de casos que puede alegarse como agra-
viantes, es aquella que gira en torno al error. En efecto, uno de los motivos
que causan agravio y que impulsan a interponer un recurso ocurre cuando
el demandante considera que una resolución judicial no se ajustó a Dere-
cho, y que ello agravia su posición en el proceso al pretender o contrapre-
tender. Es decir, el motivo que hace procedente el recurso en este caso es
el presunto error en que, a juicio de la parte, ha incurrido el juez, un error
judicial a corregir.
Ahora bien, el error judicial puede ser de tres clases:
[21] Cfr. COLOmBO CamPBELL, Juan. Los actos procesales. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997,
p. 261.
147
a) Error de hecho; es decir, cuando el juzgador no ha aprehendido correc-

tamente el curso de los acontecimientos que han dado lugar a un pro-
ceso judicial; o bien, ha descansado su decisión en prueba inexistente,
fragmentaria o descontextualizada, esto es, su mal formada convicción
se debe a un déficit en la apreciación de la prueba.
b) Error de Derecho; es decir, cuando el juzgador ha emitido su decisión

sobre la base, por un lado, de una indebida aplicación de la norma legal
–esto es, que ha invocado un dispositivo legal que no es el adecuado
o pertinente para resolver el caso o conflicto jurídico–; y por el otro,
ha realizado una incorrecta interpretación de la norma legal –es decir,
el dispositivo legal es el pertinente, adecuado o indicado, pero es en
el sentido o significado que le atribuye el juzgador donde se ha incu-
rrido en error o equivocación–. Por lo general ambas situaciones son
excluyentes, salvo que se invoque que ocurre con respecto normas le-
gales diferentes. Asimismo, cuando este yerro recae en leyes materiales
(ejemplo, el Código Penal), se le conoce como error in iudicando, en
cambio, si el objeto de la equivocación son normas legales adjetivas,
cuya inobservancia se sanciona con la nulidad de los actuados, se le
conoce como error in procedendo.
c) Error en la motivación; también conocido como error in cogitando o

error lógico, gira en torno a un problema en la motivación –coheren-
cia externa o interna– de una resolución judicial. En ese sentido, puede
presentar los siguientes supuestos:
- Falta de motivación.- La cual denota la ausencia de razonamiento

del juzgador, quien expidió la resolución judicial materia de impug-
nación.
- Defectuosa motivación.- Se aprecia una argumentación del juz-

gador, pero esta reposa en fórmulas vacías de contenido que no se
condicen con la realidad del proceso, que nada significan por su am-
bigüedad, vaguedad o vacuidad –aparente motivación–[22], o bien en
una fundamentación contradictoria, afectándose el principio de iden-
tidad que impone no incurrir en argumentaciones contradictorias.
[22] En efecto, no podría reconocerse una debida fundamentación a un pronunciamiento judicial que utilice térmi-
nos o palabras que puedan entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consi-
guiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión. En el pronunciamiento aparente se produce una utilización
del discurso que vela, o no define claramente, el camino a la conclusión, con sustento en enunciados impreci-
sos o indeterminados.
148
Por otro lado, el segundo tipo de agravios es aquel que gira en torno a la
presencia de un vicio, que de acuerdo con el impugnante es insubsanable,
incorregible e inconvalidable, que denota la anulación del acto procesal vi-
ciado, así como sus conexos.
El vicio es el sustrato que justifica la nulidad de un determinado acto pro-

cesal, es decir la privación o negación de los efectos normales de tal acto,
al no guardar las formas prescritas en la ley. En ese orden de ideas, todo
recurso impugnatorio que se funda en la presencia de un vicio procesal lle-
va implícita la solicitud de nulidad de la resolución judicial recurrida, dado
que se cuestiona su validez o eficacia –que puede limitarse a un concreto
acto jurídico procesal, o bien extenderse a todo el proceso, dependiendo
del caso concreto–.
En efecto, los conceptos de violación o agravios deben encontrarse vin-

culados y relacionados con el contexto litigioso sometido a la jurisdicción
ordinaria. Como antecedente conviene puntualizar el contenido de la frase
“pretensión deducida en el juicio” o petitum al tenor de lo siguiente: a) La
causa puede ser una conducta omitida o realizada ilegalmente, o bien el
acto ilícito que desconoce o viola un derecho subjetivo que es motivo de la
demanda y determina la condena que se solicita el juez declare en su sen-
tencia, es decir, es la exigencia de subordinación del interés ajeno al propio;
b) La pretensión o petitum es la manifestación de voluntad de quien afirma
ser titular de un derecho y reclama su realización; c) El efecto jurídico perse-
guido o pretendido con la acción intentada y la tutela que se reclama; y, d)
El porqué del petitum es la causa petendi, consistente en la razón y hechos
que fundan la demanda.
Así las cosas, los conceptos de violación o agravios deben referirse en primer
lugar a la pretensión, esto es, qué se reclama; y, en segundo lugar, a la causa
petendi o causa de pedir, referida al porqué de la pretensión, incluyendo los
fundamentos o razones y los hechos de la demanda, así como las pruebas
(que son la base de lo debatido). La conexión o relación de estas últimas
solo debe darse con los hechos, que son determinantes y relevantes para
fines de la pretensión, pues es el único extremo que amerita ser probado
para el éxito de la acción deducida.
Entonces, si la quejosa no señala la parte de la sentencia que reclama y es

motivo de controversia, o se limita a realizar simples afirmaciones (genera-
les e imprecisas, o sin sustento o fundamento), es obvio que estos concep-
tos de violación son inoperantes y no pueden ser analizados bajo la premisa
de que es necesario que expresen la causa petendi.
149
Por otro lado, se aprecia que hay impugnantes que al presentar su recurso
no lo fundamentan, sino que, por el contrario, invocan la existencia de un
agravio genérico, sin expresar los motivos del agravio y las peticiones con-
cretas que se formulan. En ese sentido, el tribunal revisor no conoce con
certeza en qué medida las partes agraviadas deseaban la reforma de la reso-
lución judicial recurrida.
Ramiro Podeti precisa al respecto que, cuando menos, debe exigirse a quien
intenta la revisión de un fallo –mejor, resolución judicial– que exprese las ra-
zones por las cuales esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de mani-
fiesto lo que considera errores de hecho o de Derecho, omisiones, defectos,
vicios o excesos. Procediendo así, cumple con los deberes de colaboración
y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de alzada el
examen de la sentencia sometida a recurso, al adversario su contestación y
limita el ámbito de su reclamo[23].
En ese sentido, la fundamentación del recurso no es un problema de su
extensión o brevedad, sino de precisión y claridad, lo que demanda un
estudio acucioso de la resolución judicial a recurrir. La falta de esta di-
ligencia por parte del recurrente puede originar la desestimación del
recurso por la inoperatividad de los agravios, tema que será analizado
más adelante.
No es suficiente hacer alegaciones generales o reproducir las del órgano
jurisdiccional que emitió la resolución a impugnar, porque esta tiene que
analizarse y revisarse en concreto.
Resultan inoperantes los agravios cuando no se aduce algo en relación con
los fundamentos de la sentencia recurrida, ni se pone de manifiesto el por
qué, en concepto del inconforme, es indebida la valoración de las pruebas
que hizo el a quo.
2. Operatividad de los agravios
El tema de la operatividad de los agravios ha sido estudiado con mayor de-

tenimiento en el ámbito de la impugnación tributaria. No obstante, el haz
de consecuencias y efectos que genera es aplicable a otras áreas, como por
ejemplo la penal.
[23] Citado por: PIEDRaBuENa RICHaRD, Guillermo. el recurso de apelación y la consulta. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1999. p. 73.
150
Son agravios operantes aquellos motivos o argumentos señalados por el

impugnante que se funden o sean suficientes para revocar o declarar la nu-
lidad de la resolución judicial recurrida.
En ese sentido, actualmente se hace referencia a la eficacia de los agravios

señalados por el impugnante. Para que estos sean eficaces, que logren su
objetivo (la declaración de insubsistencia de la resolución legal), deben
cumplir, por lo menos, cinco requisitos:
- Que estén formalmente completos, es decir que el agravio esté integra-

do por todos sus elementos formales.
- Que sean operantes, lo que ocurrirá si se enderezan contra los motivos

o fundamentos de la resolución recurrida.
- Que sean fundados, esto es, que demuestren que efectivamente se co-
metió la violación de la norma.
- Que sean suficientes, lo que ocurrirá en el caso que, teniendo la resolu-

ción recurrida varios motivos o fundamentos coincidentes, se denun-
cien todos ellos.
- Que sean oportunos, esto es, que se propongan en el plazo de ley.
En efecto, son inoperantes los conceptos de violación planteados en la im-

pugnación o los agravios que se esgrimen en un recurso cuando van diri-
gidos a combatir aspectos que no pueden sujetarse a discusión ni mucho
menos reexaminarse, pues ya fueron analizados y desestimados en una oca-
sión anterior, constituyendo cosa juzgada, ya que en ambos asuntos coinci-
den o concurren los elementos que distinguen tal institución jurídica: a) el
objeto de la decisión; b) el fundamento jurídico; y, c) los sujetos.
Los actos de autoridad y las sentencias están investidos de una presunción

de validez que debe ser destruida. Por lo tanto, cuando lo expuesto por la
parte quejosa o el recurrente es ambiguo y superficial, en tanto no se señala
ni concreta algún razonamiento capaz de ser analizado, tal pretensión de
invalidez es inatendible, puesto que no logra construir y proponer la causa
de pedir, en la medida que elude referirse al fundamento, razones decisorias
o argumentos y al por qué de su reclamación. Así, tal deficiencia revela una
falta de pertinencia entre lo pretendido y las razones aportadas que, por
ende, no son idóneas ni justificadas para colegir y concluir lo pedido.
151
Por consiguiente, los argumentos o causa de pedir que se expresen en los

conceptos de violación de la demanda de amparo o en los agravios de la
revisión deben, invariablemente, estar dirigidos a descalificar y evidenciar la
ilegalidad de las consideraciones en que se sustenta el acto reclamado, por-
que de no ser así, las manifestaciones que se viertan no podrán ser analiza-
das por el órgano colegiado y deberán calificarse de inoperantes, por estar-
se ante argumentos non sequitur para obtener una declaratoria de invalidez.
3. Suplencia de la queja
La suplencia de la queja deficiente consiste en suplir aquellos razonamien-

tos que el impugnante no señaló y que giran en torno al agravio causado
por la resolución del a quo.
En ese sentido, cuando el imputado o su defensor interpongan el recurso de

apelación, por ejemplo contra la sentencia de primera instancia, expresan-
do agravios que no comprendan las cuestiones relativas a la comprobación
de los elementos del tipo penal y la responsabilidad del imputado; el tribu-
nal de alzada, en aplicación de la suplencia de la queja, deberá examinar de
modo preferente si ambos requisitos están acreditados en autos, a fin de
estar en condiciones de decidir si se ha aplicado o no correctamente la ley, o
si se han vulnerado los principios reguladores de la prueba; sin que su estu-
dio deba limitarse únicamente a los motivos de inconformidad planteados,
pues tal conducta resulta violatoria de garantías individuales.
La suplencia de la deficiencia de la queja que existe en materia penal solo

tiene como fin resolver sobre la cuestión efectivamente planteada y la le-
galidad o constitucionalidad del acto impugnado; no obstante, las imper-
fecciones o ausencia de conceptos de violación o agravios para evitar que
por una defensa inadecuada o insuficiente se prive de la libertad de manera
injustificada a una persona, pero de ninguna manera llega al extremo de
admitir juicios o recursos no permitidos por la Constitución y las leyes que
de ella emanan.
Suplir implica en este caso integrar lo que falta, o subsanar una imperfec-
ción, completar lo parcial o incompleto, y únicamente opera sobre concep-
tos de violación o agravios en el caso que estos sean materia de estudio ante
la inexistencia de una causa de improcedencia, por lo que la suplencia solo
opera una vez que es procedente el juicio o recurso, pero no significa actuar
al margen de la ley declarando procedente lo improcedente. Ahora bien, la
152
cuestión sería si la suplencia de la queja es aplicable o no en el sistema de

impugnación peruano.
Si se toma en cuenta el literal “c” del artículo 405.1 del Código Procesal Penal,
para que el recurso de apelación interpuesto sea admitido, deberá precisar
las partes de la decisión a las que se refiere la impugnación, así como ex-
presar los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de
hecho y de Derecho– que lo apoyan, concluyendo en la formulación de una
pretensión concreta.
De este modo, si en la apelación no hay expresión de agravios, entonces

deberá ser declarada inadmisible sin posibilidad de aplicar la suplencia de
la queja.
Por el contrario, si en la apelación se han expresado agravios y el tribunal

detecta otros vicios o errores al momento de revisar la resolución impugna-
da, los podrá mencionar cuando decida dejar sin efecto la decisión judicial
cuestionada, o proceder a modificarlos en ella.
Esto es completamente compatible con el artículo 419.1 del Código Pro-

cesal Penal que apunta que la apelación atribuye a la Sala Penal Superior,
dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, la obligación de exa-
minar la resolución recurrida en la declaración de hechos, así como en la
aplicación del Derecho.
Esta compatibilidad surge al existir una pretensión impugnatoria plantea-

da por el recurrente, dándose por iniciada la segunda instancia, teniendo
el órgano jurisdiccional revisor la potestad de examinar los extremos de la
resolución impugnada e invocar los errores o defectos que esta presentase,
aun si el impugnante haya indicado otros.
Ahora bien, la suplencia de la queja en materia penal se fundamenta en el

derecho a la tutela judicial efectiva, que exige una respuesta del órgano ju-
risdiccional conforme a Derecho, en torno a los intereses de los justiciables,
y, en caso haya detectado en la resolución judicial recurrida algún vicio o
error que cause perjuicio a una de las partes (en concreto al recurrente),
entonces deberá emitir un pronunciamiento, buscando evitar la materiali-
zación del agravio identificado.
Asimismo, la suplencia de la queja encuentra en la función protectora de

los derechos constitucionales otro fundamento a considerar por el órgano
jurisdiccional. En efecto, el órgano revisor, aun de manera oficiosa, tendrá
153
que emitir un pronunciamiento cuando del examen de la resolución recu-

rrida, identifique la vulneración de un derecho fundamental en perjuicio de
cualquiera de los justiciables, e incluso de terceros.
Estas razones justificarían la aplicación en nuestro país de la suplencia de la

queja, pero sobre la base de un recurso de apelación interpuesto con expre-
sión de agravios, dado que la segunda instancia se inicia a pedido de parte,
presentando cualquier recurso impugnatorio.
4. Ampliación de los agravios
La necesidad de normas que regulen los problemas surgidos por una apli-
cación incorrecta del Derecho Penal, realizada por quienes se encargan de
esta función o por el propio Estado, fundamentan el surgimiento de los
medios de impugnación previstos en la ley procesal penal, los que podrán
corregir el curso del proceso penal, protegiendo a los que intervienen en
él, logrando así el fin último del Derecho y de sus principios rectores, tales
como la legalidad, obligatoriedad, inmediación, concentración, identidad
del juez, publicidad, entre otros.
Esto se logra solo a través de la interposición de diversos recursos, llámese

revocación, apelación, casación o revisión; y así evitar el desarrollo indebi-
do de todo proceso y la emisión de resoluciones injustas que causen daños
irreparables a los gobernados. La interposición de estos recursos varía, pues
debe realizarse de acuerdo con los lineamientos que para cada uno, en par-
ticular, prevé el Código Procesal Penal de 2004.
Sin embargo, la inconformidad que necesariamente debe expresarse al in-

terponer algún recurso, se manifiesta a través de la expresión de los agravios
respectivos, que es el argumento que expone el perjuicio causado por la
resolución impugnada, por considerarla contraria a Derecho, o porque se
realizó una valoración incorrecta de los hechos, de los elementos de prueba,
de la litis planteada, entre otras cosas.
De este modo, la expresión de los agravios es de suma relevancia al momen-

to de interponer algún recurso, pues sobre su base se evaluará la actuación
o resolución que se considera defectuosa y lesiva de garantías. De ahí que
la expresión de los agravios no debe limitarse al planteamiento propuesto
en el escrito, sino, por el contrario, debe darse la oportunidad al gobernado
de ampliar los agravios e incluso, de introducir otros nuevos en la audiencia
de impugnación.
154
Los recursos son instrumentos que las partes tienen para defenderse de au-
tos o resoluciones lesivas de leyes fundamentales o secundarias que causan
agravio a las partes en juicio, siendo además un derecho constitucional de
todo ciudadano, a fin de salvaguardar el debido proceso y otros derechos
para lograr una exacta aplicación de la ley al caso concreto.
Normativamente el artículo 420.6 del Código Procesal Penal establece que:

“En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas
al fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que
profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la
cuestión debatida”.
Este dispositivo concuerda con el artículo 405.1 del mismo Código, pues
solo se puede tramitar una apelación cuando contenga una expresión de
agravios. Sin embargo, así como es factible que de oficio el órgano revisor
profundice su examen de la resolución impugnada, lo mismo debería ocu-
rrir en el caso que el recurrente, en la audiencia, desee ampliar sus agravios,
máxime si se está invocando la función tuitiva de los derechos constitucio-
nales –como la tutela judicial efectiva–, los que también fundamentan la
suplencia de la queja.
Lo descrito también obedece a la naturaleza y fundamentos del recurso de

apelación, entendido como el medio de impugnación por excelencia, idó-
neo para ventilar cualquier error (de hecho, de Derecho o en la motivación);
así como, cualquier vicio que presentase una decisión judicial.
Por lo tanto, si el nuevo proceso penal peruano, tras un proceso histórico,

se estructuró como un instrumento idóneo y confiable para administrar
justicia, parte de su estructura la conforma los mecanismos cuyo objeto es
controlar las decisiones judiciales, los que no pueden aplicarse con una lógi-
ca reduccionista basada en su ausencia normativa; por el contrario, figuras
como la suplencia de la queja y la ampliación de los agravios denotan el
cambio que requiere el sistema de impugnación peruano, en aras de prote-
ger el debido proceso y los derechos constitucionales.
IV. BIBLIOGRAFÍA
• ALZAMORA VALDÉZ, Mario. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Lima,

1968.
• ARMENTA DEU, Teresa. “El derecho a los recursos: su configuración cons-
titucional”. En: Revista General de Derecho. Nºs 598-599. Madrid, 1994.
155
• CALDERÓN CUADRADO, María Pía. “La doctrina constitucional sobre el

derecho al recurso en el proceso penal, el doble grado de jurisdicción y
la instancia única. En relación al sistema de impugnación de la ley orgá-
nica 7/1998”. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1997.
• COLOMBO CAMPBELL, Juan. Los actos procesales. Tomo I, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1997.
• COUTURE, Eduardo. “Prólogo”. En: El recurso ordinario de apelación en el
proceso civil. Costa, Agustín, Buenos Aires, 1950.
• DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial
Pérez Pacussich, Lima, 1969.
• FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Doctrina general de los medios de impugna-
ción y parte general del Derecho Procesal”. En: Revista de Derecho Proce-
sal. Nº 2. Madrid, 1949.
• FALCÓN, Enrique. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado,
concordado y comentado. Tomo II, Buenos Aires, 1983.
• GOZAÍNI, Oswaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Vol. II. Ediar, Buenos
Aires, 1992.
• HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios. Gaceta Jurídi-
ca, Lima, 1999.
• JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y
la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de
instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de Magíster en De-
recho con mención en Ciencias Penales, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 2002.
• MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnativos en el Código Proce-
sal Civil”. En: Ius et Veritas. Año III, Nº 5. Lima, 1992.
• OROMI VALL-LLOVERA, Susanna. Partes, intervinientes y terceros en el re-
curso de apelación civil. Tesis doctoral, Universitat de Girona, 1999.
• PALACIOS, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Buenos Aires,
1974.
• PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. El recurso de apelación y la consulta.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999.
• TAWIL, Guido Santiago. Recurso ordinario de apelación ante la Corte
Suprema De Justicia. Depalma, Buenos Aires, 1990.
156
La casación excepcional
Víctor YAIPEN ZAPATA[∗]
Sumario I. Introducción. II. Evolución histórica de la casación. III. Las

finalidades de la casación. IV. El iter procedimental y la previ-
sión de la casación excepcional. V. La casación excepcional
en las decisiones de la Corte Suprema. El interés casacional.
VI. Causales o motivos de la casación excepcional. VII. La doc-
trina de la voluntad impugnativa. VIII. La doctrina jurispru-
dencial. IX. La sentencia casatoria. X. La vigencia del interés
casacional.
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 141 de la Constitución Política del Estado asigna, con exclusivi-

dad, a la Corte Suprema de la República, la función de fallar en casación. Esta
facultad, a nivel de las Salas Supremas Penales, no había sido ejercida sino
desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (en adelan-
te CPP), cuerpo normativo que por su corte marcadamente acusatorio y su
orientación garantista, introduce y regula esta institución procesal.
Para que la Corte Suprema conozca una decisión judicial en casación, debido
a la naturaleza extraordinaria de este recurso, previamente deben cumplirse
determinados presupuestos objetivos, subjetivos y formales, sin importar
la modalidad de casación que nuestra legislación prevé: ordinaria o excep-
cional. En la corta vigencia temporal y amplia vigencia espacial que tiene
[*] Docente de la academia de la magistratura y Fiscal Titular de Lima adscrito a la Segunda Fiscalía Suprema
Penal.
159
el CPP en nuestro país, se han formulado diversos recursos de casación de

ambos tipos; sin embargo, el que genera mayores cuestionamientos sobre
su admisibilidad, sin duda, es la casación excepcional, debido a su naturale-
za, contenido y al alcance de la interpretación de las normas que la regulan.
La misma Corte Suprema, al realizar el juicio de admisibilidad de este tipo
de casación –plasmado en sus múltiples autos de calificación–, ha incurrido,
por un lado, en contradicciones sobre su procedencia y sobre la concurren-
cia de sus presupuestos objetivos (exigidos por la norma procesal), y por
otro, no ha fijado con precisión el contenido de algunas concepciones doc-
trinarias introducidas en su praxis judicial.
Esta problemática, a la que se puede calificar de novedosa en tanto la insti-

tución también lo es, motivó el desarrollo de este trabajo, que contiene un
análisis de la casación desde una triple perspectiva: doctrinaria, legislativa
y jurisprudencial. El primer enfoque está relacionado con la casación como
institución compleja, con su evolución histórica y sus finalidades, estas últi-
mas, incluso, han generado ciertas discusiones, pues hay quienes sostienen
un concepto puro de esta –finalidad eminentemente pública–, despojado
de todos sus caracteres accesorios , y otros que, sin desconocer su finali-
dad pública, sostienen que el interés privado también es una finalidad pri-
mordial de la casación ; por ende, no puede analizarse la problemática sin
abordar estos aspectos y precisarlos en el ordenamiento jurídico peruano.
El segundo enfoque se centra en el aspecto normativo, esto es, en la regu-
lación contenida en el CPP sobre la casación, especialmente de la casación
excepcional como supuesto de procedencia independiente de los criterios
cuantitativos y cualitativos, previstos para la casación ordinaria. El tercer
enfoque contiene un análisis crítico de las decisiones de la Corte Suprema,
específicamente de los juicios de admisibilidad de esta modalidad de casa-
ción y la vigencia del interés que persigue la casación. Sin embargo, debe
aclararse que todos ellos no muestran un tratamiento aislado u atomizado,
por el contrario, están interrelacionados. Así, por ejemplo, el análisis norma-
tivo y jurisprudencial aborda y confronta conceptos amplios como interés
casacional, voluntad impugnativa y doctrina jurisprudencial.
El tema de la casación excepcional no termina con la problemática que

aquí se describe, antes bien, creemos que aparecerán otras, pues, como lo
[1] CaLamaNDREI, Piero. La casación penal. Vol. 2. Oxford university Press, méxico, 2000, p. 325. asimismo,
aLSINa, Hugo. Tratado teórico - práctico de Derecho procesal Civil y Comercial. T. IV, Ediar, Buenos aires,
1961, p. 318.
[2] VECINa CIFuENTES, Javier. La casación penal. Tecnos, madrid, 2003, p. 41.
160
refiriéramos, la casación, en términos generales, es una institución novedo-

sa en nuestro ordenamiento procesal penal, y por consiguiente, su operati-
vidad en el ámbito judicial pasa por una etapa de transición; no obstante,
es indispensable efectuar un seguimiento de esta institución, con el único
objetivo contribuir con el cumplimiento de sus finalidades.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CASACIÓN
Efectuar un estudio de este instituto procesal exige realizar algunas referen-

cias históricas sobre su nacimiento y evolución.
En una primera etapa, el Derecho romano consideraba que una sentencia

viciada por error de Derecho poseía un vicio más grave que aquella viciada
por error de hecho. En tal sentido, el gran aporte del Derecho romano fue
la individualización de los errores in iudicando en aquellos vicios que supe-
raban el interés de los particulares para afectar las relaciones entre la ley y
el juez. Posteriormente, se concede a las partes un remedio, distinto de los
otorgados para casos de simple injusticia, puesto que en el Derecho romano
no hubo un medio especial para hacer valer la nulidad, esta operaba decla-
rando la inexistencia de la sentencia.
En la etapa del Derecho intermedio, la nulidad deja de ser equiparada a la

inexistencia para convertirse en un vicio de la sentencia, acordándosele un
recurso especial para impugnarla; aparece la distinción entre querella ini-
quitatis, concedida contra errores de juicio, y querella nullitatis, concedida
contra errores in procedendo. Lo esencial de esta última fue que el medio de
impugnación de la sentencia ya no era concebido como una acción decla-
rativa, sino como una acción modificativa, que procuraba, por parte del juez
superior, la anulación de una sentencia viciada, pero intrínsecamente váli-
da. A lo largo de la evolución del concepto se llegó a la equiparación entre
sentencia nula por defectos de actividad y sentencia nula por defecto grave
de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue político como
en el Derecho romano, sino fundado en la evidencia del error, admitiéndose
que todo error in iudicando de hecho o de Derecho podía dar lugar a la que-
rella de nulidad, con tal de que fuera notorio y manifiesto.
Sin embargo, la casación con los caracteres que hoy presenta en los distin-
tos países que la regulan es un instituto complejo que resulta de la com-
binación o fusión de dos elementos recíprocamente complementarios, uno
de los cuales pertenece al ordenamiento judicial: el Tribunal de casación;
161
mientras que el otro pertenece al Derecho Procesal y debe ser estudiado en

el sistema de los medios de impugnación: el recurso de casación . De esta
manera surge una unidad indisoluble, en la que el recurso de casación se
encuentra ligado a un único tribunal competente para conocerlo, aspecto
esencial que lo diferencia del resto de recursos, como por ejemplo la apela-
ción, cuyo conocimiento puede ser de competencia funcional de diferentes
jueces y tribunales.
Históricamente, el Tribunal de Cassation estuvo precedido de un intenso de-

bate parlamentario que tuvo lugar en la Francia revolucionaria, donde por
Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790, fue definida como un
nuevo órgano. Este Tribunal de Cassation heredó la estructura del Conseil
des Parties, empero con diferencias marcadas; mientras este último tenía por
misión –delegada por ley– la casación de las sentencias desobedientes al
mandato regio; el Tribunal de Cassation no tenía esta finalidad despótica,
sino que trataba de garantizar la conservación de la ley objetiva, concep-
to no conocido propiamente por el Derecho francés prerrevolucionario. El
Conseil des Parties del antiguo régimen francés fue un órgano dispuesto por
el rey y a su servicio, que tenía la misión de controlar las rebeliones de los
jueces regionales –parlaments– que encubiertos bajo el manto formal de
sus sentencias habían alcanzado, en el siglo XVIII, un enorme poder político
opuesto al monarca . A decir de algunos autores como De La Rúa, el verda-
dero origen de la casación se encuentra en este Conseil des Parties[5].
La citada normativa francesa dividió orgánicamente al Tribunal en dos

secciones: la Section de Requêtes, que al término de un procedimiento no
contradictorio se pronunciaba por la inadmisión motivada del recurso, o su
admisión no motivada, y la Section de Cassation, encargada de resolver de
[3] Cfr. CaLamaNDREI, Piero. Ob. cit., p. 4.

[4] además, el Conseil des parties del Ancien Régime se ocupaba de los asuntos judiciales. Este Consejo era una
de las dos secciones del Conseil étriot o privé, a su vez, desprendido del Conseil du Roi. La otra sección era el
Consejo de Estado que se ocupó de los asuntos políticos. El Conseil des parties aparece como una expresión
de la lucha entre el rey y los parlaments; aquel, para afianzar su autoridad, enervaba por medio del Conseil las
decisiones de estos. Lentamente se fue configurando a través de este instituto un recurso para los particulares
análogo a la moderna casación. Con el advenimiento de la Revolución Francesa se suprimió el Conseil des
parties, pero su esqueleto procesal continúa siendo el mismo. El 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790 se
crea, por decreto, el Tribunal de Casación, pasando a ocupar el lugar del Conseil, pero adaptado a las nuevas
ideas revolucionarias. El instituto se concibió como un órgano contralor constitucional para vigilar la actividad
de los jueces.
[5] DE La RÚa, Fernando. el recurso de casación. Víctor P. de Zavalía (editor), Buenos aires, 1968, p. 32.
162
forma contradictoria los recursos previamente admitidos por la Section de

Requêtes, tanto civiles como penales .
Con posterioridad, la Ley 10-15 de abril de 1792, suprimió el juicio previo de

admisión de las causas criminales, para finalmente, a través de la Ley de 24
de octubre de 1795, transformar la Sección de Cassation en una Sección Pe-
nal y una Sección Civil, que a partir de la ordenanza de 15 de enero de 1826,
tomarían el nombre de Salas .
El recurso de casación, tal como lo concibieron los revolucionarios france-

ses al instituirlo en el Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790,
tenía una finalidad política: la de asegurar la unidad de jurisprudencia, com-
plemento de la unidad de legislación que, a su vez, facilitaba la unificación
política, y asegurar, al mismo tiempo, el sometimiento de los jueces a la ley,
frente a los anteriores excesos de los Parlamentos. Concebido de esta ma-
nera, el Tribunal de Casación no juzga sobre el fondo del asunto, lo cual está
prohibido expresamente por esta norma, sino que solo examina la posible
violación de la ley y, en caso de estimación del recurso, se limita a anular la
resolución casada y reenviar el proceso a otro órgano del mismo orden y
grado que el que dictó la anterior .
Así pues, el Tribunal de Cassation y, consecuentemente, el recurso de casa-

ción surgen en Francia, por un motivo eminentemente político que resul-
taba acorde con los postulados que preceden y preparan la Revolución y,
sobre todo, con los propugnados por Rousseau y, muy especialmente, por
Mostesquieu . Las ideas revolucionarias inspiradas principalmente en ellos
elevaban el concepto de la ley a la jerarquía máxima de los valores filosófi-
cos de ese tiempo .
La casación francesa concebida a partir de los ideales revolucionarios

del siglo XVIII, no tardó mucho en penetrar en las distintas legislaciones
de Europa Occidental, con este u otro nombre, las cuales la adoptaron
desde su particular tradición jurídica. En tal sentido, a decir del autor
[6] Vide, VECINa CIFuENTES, Javier. Ob. cit., pp. 23 y 24.

[7] Ibídem, p. 24.
[8] Cfr. CaRmONa RuaNO, miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. La
revisión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal del jurado”. En: Cuadernos del Consejo
del poder Judicial. Nº 6, madrid, 1995, p. 82.
[9] VECINa CIFuENTES, Javier. Ob. cit., p. 25.
[10] DE La RÚa, Fernando. Ob. cit., p. 34.
163
español Vecina Fuentes, se ha llegado a sostener desde antiguo no solo

la imposible reducción a la unidad del instituto casacional, sino la exis-
tencia de dos grandes modelos contrapuestos desde los que podría ser
contemplado, y a los que habrían de reconducirse las múltiples mani-
festaciones legislativas del originario recurso de casación: la casación
francesa y la revisión alemana .
Para conocer los orígenes de la revisión alemana, según informa Nieva Fe-
noll, hay que remontarse al proceso prusiano de finales del siglo XVIII. En
esta coyuntura, las ideas ilustradas también penetraron en los Estados ale-
manes y, por lo tanto, el paradigma de la ley perfecta, igualmente, se intro-
dujo en algunos de estos Estados. El primero de esos Estados fue precisa-
mente Prusia, que si bien en 1793 concibió un sistema de recursos anclado
aún en el derecho común –con querella nullitatis incluida–, exigía que para
interponer este último recurso debía alegarse la violación de ley clara: esta
regulación fue el primer antecedente de la revisión germánica[12].
El citado autor señala también que años más tarde, hacia 1832, en plena
época prelegislativa, la práctica, ante la sobrecarga de trabajo del Tribunal
Superior, propuso que este limitara su cognición a las cuestiones de Dere-
cho. Así nació, en esta zona europea, la división entre hecho y Derecho, re-
ferida a la cognición de un alto tribunal. Fruto de todo ese debate prelegis-
lativo, surgió en Prusia, en el ámbito civil, el Reglamento sobre el recurso de
revisión y la nichtigkeitsbeschwerde o kassation (casación), de 14 diciembre
de 1833. El primero como un recurso de instancia superior de hecho y Dere-
cho, mientras que el segundo estaba limitado al Derecho. Este reglamento
es precisamente el origen de todo el sistema de recursos alemán. Mientras
tanto, el proceso penal quedó en un segundo plano hasta el año 1844, cuan-
do Savigny propuso la introducción en el ámbito penal de un sistema de
recursos, similar al dispuesto para el proceso civil en 1833. La propuesta
se materializó en la Ley de 17 de julio de 1846 y utilizó, por primera vez,
la denominación de revisión para un recurso similar a la casación francesa
–se rechazó la expresión nichtigkeitsbeschwerde o kassation, utilizadas en el
ámbito civil–; esta revisión tenía excluida de su cognición el análisis de la
prueba practicada por el juez a quo. Finalmente, el Código Procesal Penal

[12] NIEVa FENOLL, Javier. el hecho y el Derecho en la casación penal. Bosch, Barcelona, 2000, p. 38.
164
y el Código Civil alemán recogieron la revisión como único recurso y con el

mismo motivo: la violación de la ley[13].
La revisión se erige como un recurso de tercera instancia[14], medio de grava-

men parcial contra resoluciones definitivas que permite el paso de un grado
de jurisdicción a otro, limitado solo a cuestiones de Derecho, informado por
el interés particular; mientras que la casación reposaría sobre la noción de
interés público. Sin embargo, y tal como afirma Vecina Cifuentes, dicha opo-
sición entre el interés público –ius constitutionis– y el interés privado –ius
litigatoris–, no parece tener fundamento ni desde una perspectiva histó-
rica, ni desde el punto de vista del derecho positivo, pues no es cierto
que la revisión haya tenido exclusivamente, y todavía tienda, a la conse-
cución de un interés privado, como tampoco lo es que la casación despre-
cie absolutamente los intereses de las partes para velar únicamente por la
consecución de un interés público. En realidad, ambos intereses, públicos y
privados, coexisten en los dos recursos, cuya finalidad tiende, por lo demás,
a ser cada vez más homogénea[15]: ambas finalidades no son irreconciliables,
sino afines.
III. LAS FINALIDADES DE LA CASACIÓN
Cuando se habla de la casación como instituto de naturaleza procesal, con

fines públicos y privados, estamos haciendo referencia, como lo hemos se-
ñalado, tanto al recurso de casación como al Tribunal de Casación . Así
lo deja notar Calamandrei cuando expone su concepto, señalando que la
casación es un instituto judicial consistente en un órgano único en el Estado
(Corte de Casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de
la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo,
examina solo en cuanto a la decisión de las cuestiones de Derecho, las sen-
tencias de los jueces inferiores cuando son impugnadas por los interesados
[13] Ibídem, pp. 39 y 40.

[14] Vide, WaCH, adolf. Conferencias sobre la Ordenanza procesal Civil Alemana. Traducción de Ernesto
Krotoschin, aRa, Lima, 2006, p. 288.
[16] El Tribunal de Casación nació, precisamente, con el objeto de impedir que un poder público se salga del propio
dominio; pero su control, en lugar de extenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos
de la Constitución, se limitó a las relaciones que tienen lugar entre dos de estos, el legislativo y el judicial. El
Tribunal de Casación nace como un órgano de control destinado a vigilar que el poder judicial no viole, en daño
del poder legislativo, el canon fundamental de la separación de los poderes. Cfr. CaLamaNDREI, Piero. Ob.
cit., pp. 36-38.
165
mediante un remedio procesal (recurso de casación) utilizable únicamente

contra las sentencias que contengan un error de Derecho en la resolución
de mérito .
Expuesto así, puede concluirse, además, que la casación persigue una fina-
lidad extrajurisdiccional, una finalidad pública que es el resguardo de la ley,
controlar que los jueces resuelvan conforme a ley, lo que conlleva necesaria-
mente a uniformar la jurisprudencia. Señala López Barja de Quiroga que la
función de conseguir una aplicación uniforme de la ley constituye la esencia
y misión primordial de la casación. Se trata, a nuestro juicio, –continúa el
autor–, de una finalidad eminentemente pública, dirigida a la obtención de
la seguridad jurídica mediante la certeza de la aplicación uniforme del De-
recho . Debe resaltarse y reiterarse –anota Nieva Fenoll– que la finalidad
principal es la protección del ordenamiento jurídico, para lo cual se vale de
la jurisprudencia; en otras palabras, la jurisprudencia es el medio a través del
cual se garantiza la protección de la norma .
Frente a esta posición de preeminencia del interés público que tiene la

casación, surge una posición en la doctrina que sostiene –sin desconocer
la finalidad política de uniformar la jurisprudencia que tiene el Tribunal de
Casación y el carácter público del recurso de casación– que es el interés pri-
vado la función principal de la casación, sobresaliendo por encima de aquel
interés político-público. Incluso, adoptando una postura extrema, De La Rúa
cuestiona la preeminencia del interés público, afirmando que este carácter
de la casación es innegable, pero participa del carácter público del íntegro
del Derecho Procesal y, asimismo, la función de uniformar la jurisprudencia
la cumpliría cualquier tribunal supremo, sin necesidad de un recurso como
el de casación, bastando que tuviera la potestad de examen final de los ca-
sos concretos, y que fuera el único en el Estado . Esta postura del autor
argentino es un enfoque parcial e incompleto del instituto de la casación,
que atiende principalmente al Tribunal de Casación, es decir, desde uno de
sus elementos, dejando de lado el otro, que es el recurso, cuya presencia es
indispensable, no solo por su origen, sino porque –como lo deja entrever su
propia postura–, este necesita de un recurso, y este –cualquiera sea la deno-
minación– coincide con las características del recurso de casación.
[17] Ibídem, p. 325.

[18] LÓPEZ BaRJa DE QuIROGa, Jacobo. Tratado de Derecho procesal penal. aranzadi, Navarra, 2004, p. 1462.
[19] NIEVa FENOLL, Javier. Ob. cit., p. 81.
[20] DE La RÚa, Fernando, Ob. cit., p. 22.
166
Para Jaime Guasp, la casación es el proceso de impugnación de una reso-

lución judicial ante el grado supremo de la jerarquía judicial, por razones
inmanentes al proceso en que fue dictada. En primer término, la casación
es un proceso, y es esta una característica que no ofrece dificultad para su
justificación, ya que en el recurso de casación interviene, en todo caso, un
órgano jurisdiccional que actúa como tal, desarrollando una función pro-
cesal verdadera. Igualmente, la casación es un proceso de impugnación.
Tampoco parece que deban plantearse aquí dudas de gravedad. La casación
es, por lo tanto, un recurso, no es un simple remedio jurídico ni una acción
impugnativa autónoma, sino una verdadera reanudación de los términos
de un litigio ya cerrado para que, en el marco de las limitaciones a que obe-
dece, pueda censurarse el pronunciamiento dictado en este . La casación
consiste en el examen de la corrección jurídica del caso, tanto en relación
con la observancia de las formas esenciales del proceso, como con la aplica-
ción correcta de la ley sustantiva, sin entrar en el componente histórico que
ha dado origen al fallo, el que ha quedado definitivamente establecido por
el tribunal de juicio.
La Constitución Política del Estado, en su artículo 141, otorga competencia

exclusiva a la Corte Suprema para fallar en casación. En igual sentido, el CPP
de 2004 establece que dicho órgano tiene competencia exclusiva para co-
nocer el recurso de casación; esta normativa lo configura como un “Tribunal
de Casación”, al margen de las otras funciones y roles que le asigna la ley
fundamental y la ley ordinaria.
El recurso de casación es de carácter extraordinario , no solo porque está

limitado a determinados supuestos de procedencia –objeto impugnable– y
causales o motivos de admisión, sino también porque se entiende que los
intereses de las partes se encuentran suficientemente garantizados por las
leyes procesales en las instancias inferiores. De su carácter extraordinario
resulta que no se acuerda mientras no se hayan agotado los recursos ordi-
narios .
[21] Cfr. GuaSP, Jaime. Derecho procesal Civil. Tomo II, Instituto de Estudios Políticos, madrid, 1968, p. 802.
[22] El carácter extraordinario de este recurso se constata al revisar su regulación, pues concurren las dos ca-
racterísticas que, doctrinalmente, se atribuyen a los recursos extraordinarios, tales como: a) Los motivos de
interposición están legalmente tasados, y b) el ámbito de conocimiento de la Corte Suprema es limitado (Vide,
GImENO SENDRa, Vicente/CONDE-PumPIDO TOuRÓN, Candido/GaRBERÍ LLOBREGaT, José. Los pro-
cesos penales. Vol. VII, Bosch, Barcelona, 2000, p. 197).
[23] aLSINa, Hugo. Ob. cit., p. 318.
167
A nuestro juicio, la referida función pública que históricamente se le asignó

a la casación trae consigo, inexorablemente, la atención y protección del in-
terés privado, pues solo existirá una sentencia casada cuando la parte recu-
rra al órgano de casación por sentirse agraviada con la decisión que aquella
contiene: la realización del interés público –ius constitutionis– solo se pue-
de lograr mediante el interés privado –ius litigatoris–. Así, este último es el
instrumento y el medio para conseguir el primero. En esta misma lógica,
nuestra legislación concilia las finalidades pública y privada de la casación;
la pretendida oposición entre interés público e interés privado solo es apa-
rente, y en términos de Nieva Fenoll, la división entre el ius constitutionis y
el ius litigatoris no se ajusta a la realidad, no es posible afirmar que aquello
que interesa al Estado no interese al particular y viceversa: en cualquier caso
existe una conciliación de los dos fines .
1. La finalidad nomofiláctica
Uno de los elementos que más peso tuvo en la configuración originaria del
recurso de casación por la Asamblea Constituyente francesa en 1790, fue la
constante rebelión de los Parlaments a la hora de aplicar las leyes dictadas
por el soberano, haciendo de ellas una interpretación libre. Ello unido a la
creencia –bajo el imperio de los postulados positivistas de Rousseau y Mon-
tesquieu– de la absoluta plenitud de la ley, cuya interpretación era innece-
saria, condujo a sancionar –a través de la casación– cualquier contravención
expresa al texto de la ley que pudieran cometer los órganos judiciales al
aplicar las leyes. De esta manera, se atribuye el fundamento político del re-
curso de casación, de preservar la autoridad del legislador y la jerarquía del
emperador, impidiendo la rebelión del juez.
La nomofilaxis debe entenderse como la racionalización del Derecho

viviente para depurar la jurisprudencia: permite que en la uniformidad se
eviten los estancamientos y dota al sistema de las garantías precisas para
asegurar la seguridad jurídica, la previsibilidad del resultado al acudir a los
tribunales y el principio de igualdad en la aplicación de la ley. Nótese que
[24] NIEVa FENOLL, Javier. Ob. cit., p. 81.

[25] Fue Calamandrei quien acuñó el término nomofilaquia o nomofilaxis, señalando: “La función de la casación
más allá de sus naturales límites. Se consigue entender que la finalidad característica del instituto debía ser
la de defender al poder legislativo de los atentados de los jueces, y la de asegurar por parte de estos la más
escrupulosa observancia de las leyes en interés de la buena marcha de la Constitución pública: finalidad
nomofilaquia, esto es, de control sobre el funcionamiento del Estado, y de ninguna manera finalidad jurisdic-
cional” (CaLamaNDREI, Piero. Ob. cit., p. 46).
168
no se trata de garantizar o tutelar, en términos abstractos, un ordenamiento

preexistente, de defender el Derecho por el Derecho, sino de salvaguardar
el interés del ciudadano, concebido como interés general en la certidumbre,
e igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho –en el que se com-
prende de forma refleja el interés particular–. Es así como la jurisprudencia
de la Corte Suprema se orienta, y es esta la forma en que debe entenderse
la nomofilaxis: tendiente a proporcionar un unitario y racional Derecho vi-
viente.
La casación se ha establecido indudablemente con la finalidad de defender

la norma jurídica en términos objetivos contra las resoluciones judiciales
que la infrinjan, y por ello se dice que los tribunales de casación se han ins-
tituido como órganos contralores de las funciones que ejercen los órganos
jurisdiccionales, con el propósito de que estos observen exactamente la ley,
evitando la contravención de tales normas por los juzgadores. Para unos
infringir una ley importa, en sentido genérico, transgredirla, violarla o que-
brantarla; para otros, constituye el acto y el efecto de violar una prohibición
contenida en la norma legal o realizar un acto contrario al deber impuesto
por una norma jurídica .
Este fin busca proteger el ius constitutionis , pues exige que la ley deba
cumplirse por todos, y si quien debe cuidar que se cumpla no lo hace, en-
tonces existe un mecanismo para custodiar al custodio .
2. La finalidad uniformadora de la jurisprudencia
Continuando con la protección del ius constitutionis, se tiene como finalidad

de la casación la de ser uniformadora de la jurisprudencia. Para Guzmán Fluja la
casación garantiza a los ciudadanos, actuales o potenciales usuarios del servicio
de justicia, el respeto a dos principios esenciales de rango constitucional; en
[26] Cfr. CaRRIÓN LuGO, Jorge. el recurso de casación en el perú. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 65.
[27] Es decir, el cuidado en la aplicación de la norma interesa más a la sociedad que a los litigantes en concreto.
[28] La casación es una pretensión nomofiláctica, mediante la cual un órgano especial (Tribunal de Casación)
aprovechándose de la iniciativa privada, vigila y fiscaliza la observancia de las leyes por parte de los tribuna-
les, a efectos de que prevalezca la ley. La casación, en virtud de este fin, busca la adecuada aplicación de la
ley en los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad jurídica, entendiéndola como la estabilidad de las
instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con respecto a derechos proclamados y su amparo eficaz ante
desconocimientos o transgresiones, por medio de la acción restablecedor de la justicia.
169
primer lugar, el principio de igualdad ante la ley, y en segundo lugar, el prin-

cipio garantizador de la seguridad y certidumbre jurídica .
En efecto, el recurso de casación con su particular característica de limitar

el examen a las solas cuestiones de Derecho, brinda la posibilidad de fa-
vorecer, mediante una regulación precisa que tienda a la centralización, la
unificación del Derecho y de la interpretación jurisprudencial. El Tribunal de
Casación es el que está en mejores condiciones para procurar el fin polí-
tico de unificación de la jurisprudencia pues, desde que está excluido de
su conocimiento el examen de todas las cuestiones de hecho, referidas a
una relación concreta y específica, le es posible actuar en el terreno de la
interpretación del Derecho como norma general y abstracta, que, aunque
aplicable al caso controvertido, trasciende en la posibilidad de aplicarse a
otros casos similares .
Esta finalidad se encuentra orientada a conformar una unidad jurídica y a

garantizar el principio de igualdad ante la ley, es decir, que se tienda a una
aplicación e interpretación de la norma jurídica común en todo el territorio
nacional, puesto que, siendo las leyes abstractas y generales, es factible ob-
tener una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para los
órganos jurisdiccionales de menor jerarquía.
Monroy Gálvez considera que otro fin del recurso de casación es lograr la
uniformización de la jurisprudencia nacional. La casación pretende que
las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de las pautas que el Tri-
bunal de Casación proporciona, encuentren organicidad y unicidad, lo que
a su vez debe producir varios efectos secundarios. Así, la uniformidad de
la jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que, de antemano,
se advierte no tendrán acogida en los órganos jurisdiccionales; incluso, si
mientras se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro con
elementos idénticos, se podrá alegar a favor en este –y con considerable
contundencia– el criterio del Tribunal de Casación .
La trascendencia de la finalidad uniformadora ha sido también establecida

por los mismos tribunales de justicia. Así, el Tribunal Constitucional español
[29] GuZmÁN FLuJa, Vicente. el recurso de casación civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 25 y 26.
[30] Cfr. maRCHESE QuINTaNa, Bruno. “La casación civil”. En: La formación del proceso civil peruano. Palestra,
Lima, 2004, p. 60.
[31] Cfr. mONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: Revista Ius et
veritas. Nº 5, Lima, 1993, p. 21.
170
señaló que la finalidad básica de la casación en un Estado de Derecho es fijar

y unificar la interpretación jurisprudencial de las leyes y, a la par, asegurar el
sometimiento del juez a la ley como garantía de su independencia .
La función de unificar la jurisprudencia ha servido para conformar la unidad

jurídica en varios países, obteniendo prestigio los órganos de justicia, dado
que dan señales de relativa permanencia en sus decisiones respecto de si-
tuaciones similares, en tanto conducen al ciudadano a la convicción de que
su servicio de justicia traza determinadas líneas vectoriales que deben ser
seguidas, a fin de evitar situaciones de conflicto que inexorablemente serían
resueltas en la línea propuesta por los precedentes .
Un sector de la doctrina postula que nomofilaxis y unificación jurispruden-

cial no son dos aspectos de la misma función, puesto que la unidad de la
interpretación conducía, de modo reflejo, a la unidad jurisprudencial. Más
bien la necesidad de unificar la jurisprudencia asume el protagonismo, de
modo que el esfuerzo por lograr una jurisprudencia uniforme tiene como
consecuencia la fijación de la interpretación de la ley . Sobre lo expuesto,
resulta inútil establecer la predominancia de cualquiera de estas finalidades
o que una sea consecuencia o efecto de la otra, pues lo destacable es que
ambas concurren en la casación y aparecen ligadas.
3. La finalidad dikelógica
Esta finalidad atiende a la defensa del ius litigatoris, pues se orienta a salva-
guardar el interés de la parte procesal, que busca la justicia evitando resolu-
ciones absurdas y arbitrarias, y en esta tarea coadyuva, además, a la interdic-
ción de la arbitrariedad .
Las manifestaciones más concretas de la existencia de este fin en un sistema

casatorio están dadas pues empieza a desmitificarse la muchas veces rígida
exigencia de requisitos para su procedencia y se reducen las aduanas
[32] STC 230/1993, f. j. 2, de 12 de julio. Ponente Vicente Gimeno Sendra.

[33] Cfr. mONROY GÁLVEZ, Juan. “apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil
peruano”. En: La formación del proceso civil peruano. Palestra, Lima, 2004, p. 26.
[34] En este sentido, LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier. el interés casacional. Civitas, madrid, 2002, pp. 35 y 36.
[35] El principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad está reconocido en los artículos 3 y 43 de la
Constitución Política del Estado. así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional peruano en la STC Exp.
Nº 1803-2004-aa/TC, f. j. 14.
171
formales que lo habían convertido más en un rito que en un instrumento

para remediar una sentencia ilegal .
Por la función dikelógica se busca hacer justicia en el caso concreto, apare-

ciendo así como un recurso impulsado por el particular que sufre el agravio
de la sentencia. Esta función no se le atribuye únicamente al modelo ale-
mán, esto es, a su recurso de revisión, sino como se dejó anotado, y siguien-
do a Vecina Cifuentes, no existe oposición entre el interés público –ius cons-
titutionis– y el interés privado –ius litigatoris– , ningún modelo es absoluto
en sus finalidades, ni la casación francesa tiene exclusivamente el fin público
ni la revisión alemana tiene únicamente como fin el privado: en ambos mo-
delos se verifican o manifiestan ambos fines, en tanto son compatibles y
pueden convivir en un único modelo .
Siguiendo a Guzmán Fluja , también en estrecha conexión con el ius liti-

gatoris –o si se quiere dentro de un concepto amplio de este–, la casación
pretende la protección de los derechos fundamentales. En ese sentido, se ha
regulado en el artículo 429.1 del CPP, como causal de casación, la inobser-
vancia de algunas de las garantías constitucionales.
IV. EL ITER PROCEDIMENTAL Y LA PREVISIÓN DE LA CASACIÓN

EXCEPCIONAL
El trámite del recurso de casación se inicia a partir de la interposición o pre-

sentación del recurso de casación ante la Sala Superior competente. A partir
de ese momento, el recurso se somete a controles de admisibilidad y pro-
cedencia, conforme lo establecen los artículos 427, 428, 429 y 430 del CPP,
filtros que determinarán la admisión del recurso.
El artículo 428 del CPP establece que se declarará inadmisible el recurso de

casación cuando: a) no se cumplan los requisitos y causales previstos en los
artículos 405 y 429 del CPP; b) se hubieren interpuesto por motivos distintos
a los enumerados en el código; c) se refieran a resoluciones no impugnables
[36] Cfr. mONROY GÁLVEZ, Juan. “apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil
peruano”. Ob. cit., p. 27.
[38] En la doctrina se ha postulado que la función uniformadora de la jurisprudencia se ha redefinido, y ahora la ca-
sación es apta para defender los derechos a la igualdad ante la ley y a la seguridad jurídica. En consecuencia,
de la defensa del ius litigatoris (Vide, LÓPEZ SÁNCHEZ, Javier. el interés casacional. Ob. cit., p. 37).
[39] GuZmÁN FLuJa, Vicente. Ob. cit., p. 53.
172
en casación; d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolución

adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución obje-
to del recurso, o si invoca violaciones en la ley que no hayan sido deducidas
en los fundamentos de su recurso de apelación; e) carezca manifiestamente
de fundamento; y, f ) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos
sustancialmente iguales y el recuente no da argumentos suficientes para
modificar el criterio o doctrina jurisprudencial establecida.
Formulado el recurso de casación, de conformidad con lo regulado en el

artículo 430.2 del CPP, la Sala Penal Superior solo podrá declarar la inadmi-
sibilidad del recurso en los supuestos previstos en el artículo 405 del CPP, o
cuando se invoquen causales distintas de las enumeradas en el código.
Cuando se invoque el numeral 4 del artículo 427 del CPP, sin perjuicio de
señalarse y justificarse la causal que corresponda, de conformidad con el ar-
tículo 429 del CPP, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente
las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende. En este supuesto la Sala Superior constatará la existencia de fun-
damentación específica exigida en estos casos.
En caso de que la Sala Superior conceda el recurso, dispondrá su notifica-

ción a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la
Sala Penal de la Corte Suprema; y si la causa proviene de un distrito judicial
distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal en el término del décimo día
siguiente al de la notificación.
Una vez admitido el recurso de casación por la Sala Penal Superior, esta ele-
vará el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, la cual correrá trasla-
do del recurso a las demás partes por el plazo de diez días. Acto seguido, y
sin trámite alguno –tal como lo prevé el numeral 6 del artículo 430 del CPP–,
la Sala Penal de la Corte Suprema, atendiendo a los supuestos previstos en
el artículo 428 del CPP, decidirá si el recurso está bien concedido y si procede
conocer el fondo. El auto de calificación del recurso de casación se expedirá
en el plazo de veinte días, y bastan tres votos para decidir si procede cono-
cer el fondo del asunto.
De la normativa citada, se aprecia la regulación del doble control de admi-

sibilidad, el primero, provisional, realizado por la Sala Penal Superior; y el
segundo, definitivo, efectuado por la Sala Penal de la Corte Suprema. En
la práctica, por este último, se puede afirmar que el verdadero control de
admisibilidad lo realiza la Corte Suprema.
173
Un primer juicio de admisibilidad que debe efectuar la Corte Suprema es la

verificación los supuestos de procedencia señalados en el numeral 1 del
artículo 427 del CPP. En este se señala que el recurso de casación procede
contra las sentencias definitivas y los siguientes autos: a) de sobreseimien-
to; b) que pongan fin al procedimiento; c) que extingan la acción penal o la
pena; d) que denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de
la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. Empero,
los numerales 2 y 3 del artículo 427 del CPP regulan algunos filtros de na-
turaleza cuantitativa. El primero, summa poena, señala que en caso se trate
de autos que pongan fin al procedimiento, el recurso de casación procederá
cuando el delito imputado más grave tenga señalada en la ley, en su extre-
mo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; en el caso de
las sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escri-
ta del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena pri-
vativa de libertad mayor a seis años. El segundo, summa gravaminis, cuan-
do estipula que en caso la sentencia imponga una medida de seguridad,
esta tiene que ser la de internación; y cuando la impugnación se refiera a la
responsabilidad civil, el monto fijado en la sentencia de primera o segunda
instancia tiene que ser superior a cincuenta unidades de referencia procesal.
En consecuencia, por ejemplo, si se presenta un recurso de casación contra
una sentencia condenatoria, pero la pena no alcanza el criterio cuantitati-
vo establecido –summa poena–, no podrá ser conocido vía casacional y por
ende, es inadmisible el recurso. Del mismo modo, si lo que se impugna es
la reparación civil, esta tiene que alcanzar el criterio cuantitativo –summa
gravaminis–, de lo contrario también es inadmisible. En estos casos no basta
con verificar el supuesto de procedencia, sino que la normativa procesal exi-
ge comprobar los criterios antes indicados, se establece así un doble filtro
de procedencia.
El numeral 4 del artículo 427 del CPP prevé la modalidad excepcional del
recurso de casación en los siguientes términos: “Excepcionalmente, será
procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba men-
cionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente,
lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”.
Con esta normativa se introduce la llamada casación excepcional, que es
autónoma en su configuración como supuesto de procedencia indepen-
diente y que, además, no está condicionada ni a la summa poena ni a la
summa gravaminis.
174
V. LA CASACIÓN EXCEPCIONAL EN LAS DECISIONES DE LA CORTE

SUPREMA. EL INTERÉS CASACIONAL
La Corte Suprema, reiteradamente, ha estimado que tratándose de lo esta-

tuido en el numeral 4 del artículo 427 –casación excepcional–, más allá de su
carácter discrecional, la valoración que ha de realizar se debe circunscribir a la
presencia de un verdadero interés casacional, el cual importa: a) unificación
de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre di-
versos órganos jurisdiccionales–, afirmación de la jurisprudencia existente
de la máxima instancia judicial frente a errores de los tribunales inferiores, o
definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente
invocada pero de especiales connotaciones jurídicas; y b) la necesidad, por
sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa de
ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de las específicas
normas de Derecho Penal y Procesal Penal (sic) . El máximo órgano juris-
diccional ha interpretado así que el supuesto de procedencia contenido en
la casación excepcional se identifica con el interés casacional .
Es el autor español Blasco Gascó quien ha definido con mayor alcance y

precisión el interés casacional. Así, sostiene que el interés casacional, en
sentido estricto, supone la idoneidad del asunto de acceder a la casación sin
tener en cuenta ni el objeto, ni la cuantía del procedimiento, si concurren
ciertas circunstancias o supuestos taxativos señalados en la ley. En sentido
amplio, el interés casacional se puede entender como aquel que trasciende
[40] Auto de calificación de la Cas. N° 54-2009-La Libertad, de 4 de marzo de 2010, tercer considerando; auto de
calificación de la Cas. N° 60-2009-La Libertad, de 5 de marzo de 2010, tercer considerando; auto de califica-
ción de la Cas. N° 08-2010-La Libertad, de 19 de abril de 2010, tercer considerando.
[41] Conviene mencionar que en otros autos de calificación de casación, la Corte Suprema ha identificado el
llamado interés casacional con el cumplimiento de los motivos del recurso de casación; por ejemplo, en el
auto de calificación de la Cas. N° 38-2009-Huaura, de 4 de setiembre de 2009, en su cuarto considerando,
señaló: “Que para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del
recurso de casación, ante ello se advierte que la resolución de vista (…), a) no ha inobservado las garantías
constitucionales de carácter procesal y material (…); b) no ha efectuado una errónea interpretación de la ley
o falta de aplicación de la ley (…); c) no se observa ilogicidad en la motivación del auto de vista (…)”. En este
caso, motivos de casación se asimila a causales de interposición del recurso de casación, establecidos en
el artículo 429 del CPP. En otros pronunciamientos, a los denominados motivos del recurso de casación, se
les proporciona otro contenido, y además confunde interés casacional como un supuesto de procedencia que
depende, a su vez, de la verificación de otros supuestos previstos en el numeral 1 del artículo 427 del CPP, tal
como se aprecia en el auto de calificación de la Cas. N° 52-2008-Tacna, de 30 de enero de 2009, que expresa
lo siguiente: “Tercero: Que para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los
motivos del recurso de casación, ante ello se advierte que la resolución de vista de fojas ochenta y cuatro,
no se encuentra dentro de los supuestos descritos en el artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código
Procesal Penal (…)”. Llama la atención que el órgano encargado de unificar criterios interpretativos no precise
el contenido o el significado a un mismo término; quizá resulte comprensible debido a lo novedoso de este
instituto procesal.
175
al de las partes, por lo tanto, más allá del ius litigatoris, es el criterio o los
criterios de política legislativa que establece el legislador para acceder al
recurso de casación. Este criterio no debe ser confundido con motivo de la
casación –por ejemplo, infracción de la norma jurídica aplicable– ni con su
objeto –verbigracia, sentencia de segunda instancia– .
En el caso peruano, el legislador ha introducido el desarrollo de la doctrina

jurisprudencial, como criterio del interés casacional . Con este criterio
se atiende la defensa del ius constitutionis, centrándose, especialmente, en
el principio de la igualdad en la aplicación de la ley y en el fortalecimiento
de la seguridad jurídica. A lo expuesto –y, en general, a cualquier postulado
sobre el criterio introducido por el legislador como interés casacional– po-
dría cuestionarse con el argumento de que la defensa del ius constitutionis
es, igualmente, el fin de la casación y que la previsión normativa de esta, per
se, atiende un interés casacional ; sin embargo, lo que se ha regulado en el
nuevo ordenamiento procesal penal es un supuesto independiente, tanto
de los presupuestos ordinarios exigidos para cualquier decisión jurisdiccio-
nal que pretenda llegar al Tribunal de Casación –supuestos de procedencia
previstos en el numeral 1 del artículo 427 del CPP–, como de las limitaciones
cuantitativas de la summa poena y la summa gravaminis –contenidas en los
numerales 2 y 3 del artículo 427 del CPP– del que se podría desprender y ob-
tener un interés casacional. Este supuesto normativo, en abstracto, contiene
decisiones que en apariencia, por su naturaleza cualitativa y su contenido
cuantitativo, no tendrían ningún interés casacional y, por lo tanto, queda-
rían excluidas de la casación; empero, tienen una ventana abierta para que
el Tribunal de Casación determine si realmente carecen de interés casa-
cional, y que, en caso advirtiera que sí lo tienen, las admita para contribuir al
mismo: el interés previsto es el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
La regulación de este criterio, empero, no pasa únicamente por invocarlo,

sino que su admisibilidad exige una fundamentación que, en el caso concre-
to, permita inferir la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
A este respecto, la Corte Suprema en el auto de calificación de la casación
Nº 12-2010-Huaura, precisó que para la admisión de la casación excepcional
[42] BLaSCO GaSCÓ, Francisco De Paula. el interés casacional. aranzandi, Navarra, 2002, pp. 35 y 36.
[43] Similar criterio introdujo el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española que, a criterio de Blasco
Gascó, podría permitir un ilimitado acceso la casación, lo que traería como consecuencia, contrariamente a
dicho interés, impedir la formación de esa doctrina jurisprudencial debido, precisamente, al número de asuntos
que acceden a la casación (Ibídem. 36).
[44] Ibídem, pp. 36 y 37.
176
no es suficiente estimar que resulta imprescindible para el desarrollo de

la doctrina jurisprudencial –o la existencia de un verdadero interés casa-
cional–, sino, además, es necesario que el recurrente consigne adicional y
puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina juris-
prudencial que pretende, de conformidad con artículo 430.3 del CPP . En
otra decisión, el auto de calificación de la casación Nº 64-2009-Huaura, el
órgano supremo declaró la inadmisibilidad de una casación excepcional
porque el recurrente no había especificado el motivo por el cual era nece-
sario que se desarrolle la doctrina jurisprudencial; en tal sentido estimó que
“(…) no es posible que el demandante formule cuestionamientos solo en
términos genéricos o conjeturales o mediante afirmaciones dogmáticas, sin
demostrar la trascendencia de que se conozca [el] presente recurso pese a
su inadmisibilidad objetiva; que en estos casos no es posible que se pueda
corregir o completar la pretensión impugnativa por la naturaleza dispositi-
va que ostenta la casación y la excepcionalidad de la impugnación que se
pretende” . Este criterio ha sido repetido en muchas otras decisiones, en
algunas invocando explícitamente la naturaleza dispositiva que ostenta la
casación y la excepcionalidad de este recurso , y en otras, si bien no desta-
ca esta naturaleza, se declaró inadmisible el recuso en tanto el impugnante
no indicó la razones, desde la defensa del ius constitutionis, que ameritan
que el Tribunal de Casación conozca el recurso : todas estas decisiones
llevan implícito el sello dispositivo del recurso.
Incluso, la Corte Suprema no solamente verifica el cumplimiento de la fun-

damentación de la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial,
sino que ha exigido que tenga conexión con la causal o causales invocadas.
Así, en el citado auto de calificación de la Cas. Nº 12-2010-Huaura, señaló
que en los casos en que el recurrente invoque el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, para admitir el recurso debe existir conexión entre el fun-
damento de la casación excepcional –desarrollo de la doctrina jurispruden-
cial– y los cargos que se formulan contra el fallo impugnado, esto es, que los
motivos que se invoquen como causales de interposición, deben estar refe-
ridos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Literalmente indicó: “(…)
no es posible que se invoque la casación excepcional para además alegar
[45] Auto de calificación de la Cas. Nº 12-2010-Huaura, de 26 de abril de 2010, cuarto considerando.

[46] Auto de calificación de la Cas. Nº 64-2009-Huaura, de 4 de febrero de 2010, quinto considerando.
[47] Vide, el auto de calificación de la Cas. Nº 78-2009-moquegua, de 12 de marzo de 2010, quinto considerando.
[48] Vide, el auto de calificación de la Cas. Nº 04-2010-Piura, de 6 de abril de 2010, quinto considerando; el auto
de calificación de la Cas. Nº 08-2010-La Libertad, de 19 de abril de 2010, quinto considerando.
177
motivos distintos a los señalados en los fundamentos referidos al desarrollo

de la doctrina jurisprudencial que no tengan vinculación o conexidad con
el tema que debe ser interpretado (…) la invocación de esta modalidad de
casación (excepcional) no autoriza a extender la revisión de otras hipótesis
que no tengan relación o correspondencia con los fundamentos técnicos
alegados para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pues solo a esos
eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación” .
Sin embargo, contrariamente a lo sostenido en las decisiones citadas, el

mismo órgano supremo en otras resoluciones, específicamente en el auto
de calificación de la Cas. Nº 52-2009-Arequipa –a pesar de tratarse de una
resolución que no constituía objeto impugnable vía casación, pues no era
una resolución que ponía fin al procedimiento penal–, obvió la exigencia de
la fundamentación adicional por parte del recurrente sobre la necesidad del
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y de oficio, invocando la facultad
que autoriza el numeral 4 del artículo 427 del CPP, admitió la casación ex-
cepcional con el sustento de que se trataba de fijar un criterio interpretativo
de carácter general sobre la presencia obligatoria de la parte recurrente en
la audiencia de apelación de autos –artículo 423, inciso 3 del CPP– .
Lo expuesto advierte que la Corte Suprema, en casos en los que considera

imprescindible el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, obvia la exigen-
cia de la fundamentación adicional y puntual por parte del recurrente, y sin
esta concede el recurso . Al respecto, no solamente es criticable que el ór-
gano supremo adopte decisiones opuestas en casos similares, sino que es-
tas, irónicamente, violentan el derecho de la igualdad en la aplicación de la
ley y la seguridad jurídica que se pretende con el interés previsto en la casa-
ción excepcional. Asimismo, a nuestro entender, es erróneo que se admitan
casaciones excepcionales que no cumplan con la fundamentación adicio-
nal que taxativamente regula el numeral 3 del artículo 430 del CPP, puesto
que, por un lado, se infringe el principio dispositivo que se manifiesta en
el procedimiento recursal , en mérito al cual la pretensión impugnatoria
[49] Auto de calificación de la Cas. Nº 12-2010-Huaura, de 26 de abril de 2010, sexto y décimo tercer considerando.
[50] Auto de calificación de la Cas. Nº 52-2009-arequipa, de 20 de noviembre de 2009, cuarto considerando.
[51] En otros autos de calificación se han admitido casaciones excepcionales sin que el órgano supremo haya he-
cho mención expresa a la exigencia de fundamentación adicional. Vide, por ejemplo, el auto de calificación de
la Cas. Nº 30-2008-Huaura, de 22 de octubre de 2008; el auto de calificación de la Cas. Nº 28-2008-Huaura,
de 26 de setiembre de 2008.
[52] Cappelletti sostiene que una de las principales manifestaciones del principio dispositivo se verifica en el ámbito
de la impugnación. En este solamente las partes interesadas, o en algún caso los terceros también interesa-
dos, pueden impugnar una decisión; el poder de impugnación, agrega el autor italiano, no puede nunca ser
178
debe ser introducida por la parte que recurre; por ende, su fundamento
debe venir propuesto por aquella; y por el otro, contraviene la “voluntad
legislativa” contenida en la normativa que regula la casación excepcional en
orden al principio de configuración legal que rige el derecho al recurso.
Así, los fundamentos que exige la norma procesal en forma abstracta no
deben confundirse con el propio contenido propuesto por la parte en un
caso concreto, con lo que se cumple el requisito normativo, aspecto este
último que, en tanto se ha cumplido, queda dentro del ámbito del principio
iura novit curia.
VI. CAUSALES O MOTIVOS DE LA CASACIÓN EXCEPCIONAL
Un segundo juicio de admisibilidad que efectúa el máximo órgano jurisdic-

cional es el relacionado con las causales o motivos regulados en el artículo
429 del CPP. Específicamente, si bien se ha configurado en la casación ex-
cepcional como un criterio independiente de los otros supuestos de proce-
dencia y de la summa poena y summa gravaminis; sin embargo, su admisión
está condicionada a las causales o los motivos previstos en el artículo 429
del CPP; incluso, como ya se anotó, se exige una conexidad entre la funda-
mentación de la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial y
estas causales . Ilustrativamente señalaremos que, en tanto no es objetivo
del presente trabajo efectuar un análisis exhaustivo, dichas causales o moti-
vos son los siguientes:
ejercido de oficio por el juez, ni siquiera por un juez superior ni por el órgano supremo de determinado ordena-
miento jurídico. asimismo, continúa, el juez de la impugnación está vinculado normalmente a decidir dentro de
los límites de la impugnación misma: ne eat judex ultra petita partium. CaPPELLETTI, mauro. el proceso civil
en el Derecho Comparado. Traducción de Santiago Sentís melendo. aRa, Lima, 2006, pp. 44 y 45.
[53] El fundamento de la pretensión es la llamada alegación de hechos o los acaecimientos concretos de la vida en
que se apoya la pretensión para acotarla o particularizarla, es decir, para delimitar el trozo concreto de la rea-
lidad al que la pretensión se refiere y que permite al juez no a pronunciarse a favor de la petición, sino conocer
el ámbito particular de la vida que la pretensión trata de asignarle (YaIPEN ZaPaTa, Víctor. “La pretensión
procesal. Introducción al estudio de la pretensión y la acción penal”. En: Gaceta penal & procesal penal. Tomo
5, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 221).
[54] Vide, auto de calificación de la Cas. Nº 12-2010-Huaura, de 26 de abril de 2010, sexto y décimo tercer consi-
derandos.
[55] En un anterior trabajo nos hemos referido a estas causales como finalidades de la casación. En el presente
trabajo corregimos dicha postura y asumimos la que ahora se expone (Vide, YaIPEN ZaPaTa, Víctor. “La
casación penal. Finalidades”. En: Jus Jurisprudencia. Nº 7, Grijley, Lima, julio de 2008, pp. 214-218).
179
a) La inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de

carácter procesal o material, o indebida o errónea aplicación de di-
chas garantías
Esta causal se relaciona con la defensa del ius litigatoris en el sentido

de que pretende proteger derechos fundamentales de la persona. En
consecuencia, podemos afirmar que la protección de las garantías
constitucionales de carácter procesal y material se erige como una de
las finalidades de la casación peruana . En tal sentido, las garantías
constitucionales de carácter procesal afectadas que se pueden invocar a
través del recurso de casación pueden ser los principios de imparcialidad
e independencia judicial, el debido proceso, la tutela jurisdiccional, el de-
recho al juez legal, los principios de publicidad del proceso, de pluralidad
de instancia, de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley, de no ser condenado en ausencia, de no revivir procesos fe-
necidos con resolución ejecutoriada, del juicio previo, de presunción de
inocencia, de interdicción de la persecución penal múltiple, de legalidad
y la suficiencia de la prueba, tempus regis actum, así como los derechos a
la igualdad procesal o de armas, de defensa, entre otros.
Asimismo, las garantías constitucionales de carácter material afectadas

que se pueden invocar a través del recurso de casación se centrarían
en los principios de legalidad, de culpabilidad, de inaplicabilidad de la
analogía, de lesividad, de proporcionalidad de las sanciones, de combi-
nación y retroactividad benigna, entre otros.
Sin embargo, el problema y el cuestionamiento que se hace a esta causal

es cómo distinguir, en el caso concreto, si una infracción a las garantías
constitucionales justifica la interposición de la casación penal o la interpo-
sición de una demanda de hábeas corpus o amparo, máxime si en ambos
casos se cumple el requisito del no consentimiento del agraviado de la
resolución judicial cuestionada. Esta preocupación también la hace suya
el jurista español Guzmán Fluja, quien precisa que el verdadero filtro para
la protección de los derechos fundamentales es el amparo, debiéndose
centrar la casación en el cumplimiento exclusivo de la tarea unificado-
ra . De igual forma, Serrera Contreras acota que el Tribunal Supremo, vía
[56] El maestro español Gimeno Sendra resalta la función de cumplimiento de las garantías constitucionales en el
procedimiento y enjuiciamiento en la casación (GImENO SENDRa, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII.
Ob. cit., p. 62).
[57] Cfr. GuZmÁN FLuJa, Vicente. Ob. cit., p. 55.
180
casación, no debe atribuirse el conocimiento de infracciones a derechos

fundamentales por tres razones: primero, porque sería una sobrecarga
de trabajo; segundo, porque oscurecería la labor de los demás órganos
judiciales en la protección de derechos fundamentales; y tercero, porque
todos los recursos de amparo se darían contra sentencias del Tribunal Su-
premo lo que no sería bueno . A todo esto, la abundante jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional, que ha amparado garantías constitu-
cionales de carácter procesal y material, hace imposible elegir la vía idó-
nea para obtener tutela judicial efectiva.
La extensión de este trabajo impide un análisis concienzudo y, a la vez,

proporcionar una solución al problema; sin embargo, cualquiera sea la
posición que se adopte y las propuestas que se hagan al respecto, todas
deben considerar que es la praxis judicial la que irá delimitando la vía
idónea y, por lo tanto, la Corte Suprema tiene una ardua labor en su
configuración y determinación.
b) La inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancio-

nadas con nulidad
No todas las infracciones de la ley procesal se deben considerar como

un motivo para recurrir en casación, sino solo aquellas que por su gra-
vedad podrían repercutir en la validez de la relación procesal, especial-
mente en la sentencia. Determinar el alcance de la norma contenida
en el artículo 429.2 del CPP, exige una interpretación sistemática con
otras leyes procesales cuya inobservancia esté expresamente sanciona-
da con nulidad, como las que se encuentran en el Título III de la Sección
Primera del Libro Segundo –artículos 149 al 154 del CPP– y que regula
la nulidad.
Este motivo de la casación se sustenta en el control que debe realizar

la Corte Suprema de los órganos inferiores. Esta función la puso de ma-
nifiesto Calamandrei cuando señaló que el Tribunal de Casación realiza
un control jurídico en el que debe incluirse el interés del Estado en que
las normas jurídicas sean cumplidas y respetadas por los ciudadanos,
pero además por aquellos que representan a los órganos públicos .
[58] Cfr. SERRERa CONTRERaS, Pedro Luis. “La protección ordinaria de los derechos fundamentales”. En:
Actualidad Jurídica Aranzadi. Nº 173, madrid, 1994, p. 4.
[59] CaLamaNDREI, Piero. La casación civil. Vol. 2, Ob. cit., pp. 33-35.
181
c) La indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación

de la ley penal o de otras normas jurídicas para su aplicación
Invocar esta causal exige que se señale la norma penal mal interpretada
o dejada de aplicar, así como cuál sería la correcta interpretación de
la norma o la aplicación que se pretende de ella. La causal solo tendrá
trascendencia casacional en tanto la errónea interpretación, la falta o
indebida aplicación, sean decisivas en el fallo.
La falta de aplicación se presenta, por regla general, cuando el juez se

equivoca respecto a la existencia de la norma y, por ende, no la aplica
al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula
la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en
error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. En la errónea
interpretación, el juez selecciona adecuadamente la norma llamada a re-
gular el caso, la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico
del que carece, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le co-
rresponden, o un alcance que no tiene, es un yerro en su hermenéutica .
d) Falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio re-

sulte de su propio tenor
Esta causal puede ser incluida dentro de la primera, pues la motivación
de las resoluciones judiciales es una garantía reconocida constitucio-
nalmente.
En palabras del profesor argentino Morello, este motivo o causal tiene

la función de ejercer, en supuestos determinados, una imprescindible
revisión de los fundamentos o motivos que sustentan, solo de modo
aparente, la decisión, al haber incurrido el raciocinio en graves vicios o
defectos lógicos en el juicio de hecho . La motivación que el juez pre-
sente en sus resoluciones es la que nos indicará si este razonó correcta-
mente o violó las reglas lógicas. Cuando el juez comete algún error en
su razonamiento o viola las reglas de la lógica, su decisión presenta un
error in cogitando, dando con ello origen a un control de logicidad de las
resoluciones judiciales . En ese sentido, la Corte Suprema ha expresado
que lo único que se debe vislumbrar en sede de casación es la vigilancia
[60] En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de la República de Colombia en la Cas. Nº 31573, de
fecha 27 de julio de 2009.
[61] mORELLO, augusto. La casación. Un modelo intermedio eficiente. abeledo-Perrot, Buenos aires, 1993, p. 169.
[62] CaRRIÓN LuGO, Jorge. Ob. cit., p. 80.
182
de la observancia de las reglas del pensamiento humano, es decir, revisar

si la motivación en el plano fáctico ha rebasado los límites impuestos por
la sana crítica racional y es manifiestamente irrazonable .
e) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Cor-

te Suprema o en su caso, por el Tribunal Constitucional
Esta causal refleja la función uniformadora del recurso de casación, que

busca la unidad jurisprudencial a nivel interpretativo. Invocar esta cau-
sal exige, obviamente, conocer el contenido o lo que se entiende por
doctrina jurisprudencial, tarea que se plasma en la última parte de
este trabajo. No obstante, en este apartado solo mencionaremos que la
casación excepcional en este supuesto –en tanto existe una doctrina ju-
risprudencial–, conllevaría, o bien a ratificar y consolidar la ya existente,
con la eventualidad de precisar el contenido y alcance de sus principios;
o bien, a modificarla, esto es, estableciendo nuevos principios o normas
jurídicas.
VII. LA DOCTRINA DE LA VOLUNTAD IMPUGNATIVA
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su primer auto de califi-

cación de casación (Nº 01-2007-Huaura), pese a que el recurrente invocó la
errónea interpretación de la ley penal y el defecto de logicidad (numerales
3 y 4 del artículo 430 del CPP), la admitió por errónea interpretación de la
ley procesal (artículo 430.2 del CPP), causal que no había sido invocada. En
este particular caso, asumiendo la denominada concepción de la voluntad
impugnativa, el Tribunal de Casación admitió el recurso; textualmente se-
ñaló: “Que, no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos
de casación es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso
sub materia es el previsto por el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso
dos, del nuevo Código Procesal Penal y, en consecuencia, sobre ese moti-
vo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la
concepción de la denominada ‘voluntad impugnativa’, atento al contenido o
fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante el presente recurso
–que, por lo demás, ha cumplido con las exigencias formales del apartado
uno del artículo cuatrocientos treinta del código acotado–, que incide pun-
tualmente en los alcances del cumplimiento de las normas procesales por el
[63] Auto de calificación de la Cas. Nº 6-2010-La Libertad, de 19 de abril de 2010, sétimo considerando.
183
órgano jurisdiccional causantes de nulidad del auto de vista, por lo que, en

aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una
interpretación no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio,
cabe entender que el recurso en cuestión tiene como motivo específico el
previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del
nuevo Código Procesal Penal” .
Gimeno Sendra, al referirse a la naturaleza de la voluntad impugnativa,

sostiene que la naturaleza extraordinaria del recurso se mitiga con esta doc-
trina, pues el carácter tasado de los motivos ya no tiene la misma fuerza
limitativa; asimismo, señala que un ejemplo de esa nueva orientación se en-
cuentra en la sentencia del Tribunal Supremo español Nº 1397/98, de 11 de
noviembre, que refiere que “viene reconociéndose reiteradamente por esta
Sala 2º la posibilidad de ampliar el ámbito casacional si la voluntad impug-
nativa implícita en el recurso autoriza a examinar y enjuiciar cuestiones tras-
cendentes que, aunque no se hayan señalado expresamente, están inmer-
sas en el contexto de los derecho fundamentales del artículo 24 CE, entre
los que el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de motivar las
causas de la resolución adoptada, constituyen base insoslayable” .
Igualmente, en España el Tribunal Constitucional –STC 60/85 de 6 de mayo–

ha reconocido expresamente que la casación penal cumple también la fun-
ción de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio
contenido, y ha contribuido, además, a la necesaria implantación de una
concepción menos formal y rigurosa de la naturaleza del recurso de casa-
ción .
La doctrina de la voluntad impugnativa fue esbozada en el año 1879 por

el tratadista alemán Adolf Wach, quien al comentar la institución de la re-
visión alemana sustentó, a nuestro criterio, el espíritu de la voluntad im-
pugnativa bajo los siguientes términos: “El fundamento de la revisión, tal
como la parte lo presenta, no obliga al Tribunal. La aplicación del Derecho
es asunto del tribunal. Iura novit curia. La petición de la revisión exige justa
aplicación del Derecho. Para prepararla, la parte puede exponer su opinión
sobre posibles errores in indicando o in procedendo, motivando estas últimas
al indicar los hechos de los cuales habrá que deducirse el defecto procesal
[64] Auto de calificación de la Cas. Nº 01-2007-Huaura, de 17 de mayo de 2007, cuarto considerando.

[65] GImENO SENDRa, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII. Ob. cit., pp. 198 y 199.
[66] Ibídem, p. 199.
184
(…). Si se equivoca al respecto no sufre perjuicio por eso (…). Sería burlarse
de la justicia si un Tribunal Supremo tuviera que mantener una sentencia
evidentemente falsa solo porque la parte se ha equivocado en su concep-
ción jurídica” .
La Corte Suprema introduce la doctrina de la voluntad impugnativa en el

ámbito de la impugnación casatoria, la que es tributaria de la tutela judicial
efectiva y afirma la manifestación de la finalidad dikelógica en la casación
penal. No obstante, conviene reiterar que esta doctrina solo opera cuando
el impugnante, a pesar de haber fundamentado su pretensión impugnato-
ria contra la decisión que le causa perjuicio, invocó la causal o el motivo
incorrecto: en ese supuesto, el Tribunal de Casación reconducirá la causal
mal invocada por la que, a su criterio, es la correcta.
Sin embargo, en el mismo auto de calificación de la casación Nº 01-2007-Huau-

ra, el órgano supremo literalmente consideró: “Que los fundamentos ante-
riores justificarían inadmitir el recurso de casación planteado, sin embargo,
es del caso hacer uso de la facultad que autoriza el apartado cuatro del ar-
tículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal, en tanto
que se trata de fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de
las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –
como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida pro-
visional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar
coimplicado el derecho a la libertad personal” (sic)[68].
Frente a esta última postura de la máxima instancia, reiteramos lo ya ex-

puesto[69], que no cabe alegar esta doctrina para suplir los defectos de fun-
damentación de la pretensión impugnatoria –incluida, evidentemente, la
fundamentación adicional que exige el artículo 430.3 del CPP para el caso
de las casaciones excepcionales–, pues, en tanto manifestación del principio
dispositivo, el fundamento, como elemento de la pretensión impugnatoria,
debe ser introducido por la parte recurrente.
Asimismo, esta doctrina solo autoriza la adecuación a la causal correcta de

conformidad con el contenido de los fundamentos proporcionados por la
[67] WaCH, adolf. Conferencias sobre la Ordenanza procesal Civil Alemana. Ob. cit., p. 293. La presente obra es
una traducción del libro alemán original: Vorträgeüber die Reichs–Civilprocessordung, publicado por Bei adolf
marcus, Bonn, 1879.
[68] Auto de calificación de la Cas. Nº 01-2007-Huaura, de 17 de mayo de 2007, tercer considerando.
[69] Vide supra, apartado número 5 del presente.
185
parte; empero, en el caso de las casaciones excepcionales, impide que el

Tribunal de Casación cambiando cualquiera de los ordinarios supuestos de
procedencia invocado –previstos en el artículo 427.1 del CPP– lo adecúe
como una casación excepcional –previsto en el artículo 427.4 del CPP–. Esta
adecuación no está permitida pues la voluntad impugnativa no debe con-
travenir la “voluntad legislativa” y puesto que el supuesto de procedencia de
esta forma de casación responde a un criterio previsto por el legislador, pre-
cisamente en forma excepcional para coadyuvar a la defensa del ius consti-
tuionis[70], el que debe plasmarse en un caso judicializado, por lo que viene
impuesto por aquel y no están a disposición ni de las partes ni del juez: al
primero solo se le autoriza invocar el supuesto normativo a la decisión ju-
dicial cuestionada, al segundo solo le compete verificar la ocurrencia en la
realidad particular de dicho supuesto –dentro de la que se le da un marco
de discrecionalidad para determinarlo, mas no para “invocarlo” y/o “configu-
rarlo”, como si fuera parte en el proceso–. Situación distinta es la relacionada
con las causales o motivos que, en estricto, reflejan el fundamento de la pre-
tensión impugnatoria y por ende –en tanto, el fundamento es la alegación
de hechos que delimita la realidad a la que la pretensión se refiere y permite
al juez conocer el ámbito particular de la vida que aquella trata de asignar-
le[71]– queda en el ámbito del iura novit curia[72] (lo resaltado es nuestro).
Si la preocupación de la Corte Suprema es el desarrollo de la doctrina ju-

risprudencial, fuera de la regulación de la casación excepcional, el ordena-
miento jurídico le ha previsto herramientas para cumplir dicha finalidad,
como por ejemplo, los acuerdos plenarios de las Salas de la Corte Suprema
adoptados de conformidad con los artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (LOPJ) , supuestos en los cuales se le permite fijar doctrina
[70] Vide supra, apartado número 5 del presente.

[71] Con mayor detalle, sobre la evolución doctrinaria de la pretensión y su contenido, revísese nuestro anterior
trabajo: YaIPEN ZaPaTa, Víctor. “La pretensión procesal. Introducción al estudio de la pretensión y la acción
penal”. Ob. cit., pp. 220-225.
[72] Wach estima que las peticiones de la revisión son obligatorias para el tribunal, pero no lo son los fundamentos
de la revisión, puesto que la aplicación del Derecho es asunto del Tribunal: iura novit curia. WaCH, adolfo. Ob.
cit., p. 293.
[73] Incluso, a nivel de las Cortes Superiores, el artículo 116 de la LOPJ regula los plenos nacionales regionales
con la finalidad de concordar la doctrina jurisprudencial. Al amparo de esta normativa, el 4 de julio de 2009,
se desarrolló en la ciudad de arequipa el Pleno Jurisdiccional Regional sobre el Código Procesal Penal, entre
otros, sobre: “Inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación de auto”, el pleno adoptó por
mayoría el siguiente criterio: “Se aplica el artículo 423, inciso 3 del Código Procesal Penal para todos los casos
de audiencia en segunda instancia, pues rige como criterio de interpretación sistemática, la aplicación de los
principios generales del título preliminar del código, en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio y la
oralidad de la audiencia”. Este mismo tema será objeto de la casación admitida en el auto del 20 de noviembre
de 2009, Nº 52-2009-arequipa.
186
jurisprudencial partiendo del análisis de decisiones jurisdiccionales emiti-

das no solamente por las Salas Penales de la Corte Suprema, sino también
de las Cortes Superiores . Cumplir esta finalidad, por consiguiente, no
debe pasar por alto la normativa y desconocer los principios que regulan las
instituciones procesales.
VIII. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
La casación excepcional exige una proyección al desarrollo de la doctrina

jurisprudencial, por ende, es tarea insoslayable delimitarla . Esta tarea, sin
embargo, no es fácil, sobre todo por la significativa normativa procesal pe-
nal que la origina. En este objetivo deberá buscarse, en primer lugar, los ele-
mentos comunes que permitan armonizar todo su contenido, y en segundo
lugar, deberá precisarse su extensión y sus características.
1. Elementos para conceptualizar la doctrina jurisprudencial
Una primera aproximación de lo que es doctrina jurisprudencial nos la

proporciona el profesor peruano Carrión Lugo, cuando parte señalando
que la jurisprudencia que realmente interesa al ordenamiento jurídico es
aquella que llena los vacíos de la ley, interpreta las normas ambiguas u os-
curas, establece reglas para casos análogos y fija los llamados “principios
jurisprudenciales”, para luego sostener que la doctrina jurisprudencial es
la que emana de los organismos judiciales de las más alta jerarquía, tiene
un valor normativo y fija criterios jurisdiccionales que resuelven conflictos,
y finalmente, concluir que los principios jurisprudenciales y la doctrina
jurisprudencial en nuestro país, teóricamente, tienen como característica
ser vinculantes, esto es, ser de obligatoria observancia y cumplimiento en
las decisiones judiciales . A no ser por esta última mención conjuntiva de
principios jurisprudenciales y doctrina jurisprudencial que dan la im-
presión de que ambos son conceptos con contenido distinto, el citado au-
tor los estaría equiparando o, en todo caso, estableciendo una relación de
[74] Este tema se desarrolla ampliamente en el apartado siguiente, signado con el número VIII en este trabajo, al
que nos remitimos como sustento de nuestra posición.
[75] El Código Procesal Penal, asimismo, ha fijado en el numeral 5 del artículo 429, como causal para formular
recurso de casación, el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional.
[76] CaRRIÓN LuGO, Jorge. el recurso de casación en el perú. Ob. cit., pp. 192 y 193.
187
continente a contenido: la doctrina jurisprudencial es aquella que contiene prin-

cipios jurisprudenciales y es de carácter obligatoria. Este concepto está acorde
con lo regulado en el artículo 22 de la LOPJ, que bajo el epígrafe “doctrina juris-
prudencial” establece que las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales
son de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Por otro lado, San Martín Castro, siguiendo las doctrinas italiana y española,
sostiene que la Corte Suprema de la República, en su labor de interpreta-
ción y aplicación de la ley, tiene tres funciones en orden a la creación de la
doctrina jurisprudencial o legal: a) la depuración y control de la aplicación
del Derecho por los tribunales de instancia, asegurando el indispensable
sometimiento de sus decisiones a la ley; b) la unificación jurisprudencial,
garantizando la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley; y
c) la verificación de la correcta determinación de la premisa menor de la jus-
tificación de la decisión . Entender estas tres funciones del máximo órgano
jurisdiccional pasa primero por resaltar la función de la jurisprudencia en la
creación del Derecho, la que parte de la aplicación de la ley .
Alf Ross sostiene que esta función creadora, a la que llama “creación ex novo”,
se manifiesta como aplicación del Derecho en tres supuestos: a) cuando la
norma en cuestión haya obtenido en otra instancia una determinación ple-
na, de modo que solo se produce una reiteración del sentido precedente;
b) cuando la norma recién obtiene su determinación final en la propia de-
cisión judicial; y c) cuando la decisión judicial se sale del marco establecido
en el nivel superior . Tres aspectos deben destacarse de este planteamiento
esbozado por el extinto profesor alemán: primero, la existencia de un caso
concreto judicializado, del que se parte o constituye el insumo para la futura
jurisprudencia; segundo, una acción reflexiva obligada, por la interpretación
de la norma, que en muchos casos –no en todos– es apoyada por decisiones
judiciales anteriores; y tercero, como consecuencia lógica de la aplicación de
la norma, una nueva decisión judicial adoptada por determinadas razones.
Avanzando en el entendimiento de esta función, es necesario referir-

se al planteamiento que hace Bobbio de la denominada “jurisprudencia
[77] SaN maRTÍN CaSTRO, César Eugenio. precedentes vinculantes en materia penal. Reforma, Lima, 2008, p. 11.
[78] Para Pérez Luño la función de la jurisprudencia es dar uniformidad a la interpretación judicial de las normas
para preservar el principio de igualdad ante la ley y garantizar la seguridad jurídica (PÉREZ LuÑO, antonio-
Enrique. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Tecnos, madrid, 2002, p. 208).
[79] ROSS, alf. Teorías de las fuentes del Derecho. Traducción de José Luis de Baena Simón, aurelio de Prada
García y Pablo López Pietsch. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, madrid, 2007, p. 494.
188
sistemática”. Así, expone que el procedimiento típico de aquella no es la

deducción sino la clasificación, su fin no es desarrollar analíticamente, me-
diante reglas preestablecidas, algunos postulados iniciales, sino reunir los
datos provenientes de la experiencia, con base en las semejanzas para
formar conceptos cada vez más generales hasta llegar a conceptos gene-
ralísimos que permitan unificar todo el material . Es indudable que este
concepto contiene una orientación lógica y racional de lo que debe enten-
derse como jurisprudencia. Se trata de un enfoque distinto del anterior, de
la función creadora del Derecho de la jurisprudencia, como producto final
de su desarrollo y evolución en un determinado tiempo y espacio.
Lo que debe destacarse de ambos enfoques es el producto de la aplicación

del Derecho: las reglas o principios fruto de la interpretación de la norma en
supuestos concretos y delimitados. En el primero, estas reglas o principios se
encuentran contenidos en la nueva decisión judicial; mientras que en el se-
gundo enfoque se hace referencia a ellos en los datos provenientes de la
experiencia. De esta manera, volviendo a la aproximación inicial, la doctrina
jurisprudencial, en sentido estricto, serán aquellos principios o reglas jurídi-
cas producto de la interpretación y aplicación de la norma que realiza el máxi-
mo órgano jurisdiccional, teniendo como principal insumo un determinado
hecho social con relevancia jurídica, y que tiene fuerza normativa para futu-
ros supuestos similares. Y en un sentido amplio, doctrina jurisprudencial es
toda decisión judicial que, por las reglas jurídicas que contiene, tiene fuerza
vinculante o persuasiva para otros casos semejantes al que le dio origen.
2. La doctrina jurisprudencial en el ordenamiento peruano
La extensión del concepto propuesto abarca los precedentes vinculan-

tes , regulados en el aún vigente numeral 1 del artículo 301-A del Código de
[80] BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Traducción de Jorge Guerrero R. Temis, Bogotá, 2005, p. 182.
[81] Taruffo sostiene, por un lado, que el precedente es un fenómeno extremadamente difundido, presente e importante
en los ordenamientos del civil law –como lo es en el ordenamiento peruano–; y, por el otro, que la doctrina del civil
law aún carece de una teoría general del precedente. agrega que dicha teoría no debe ser solo una versión adaptada
de la teoría (o de una teoría) del precedente del common law, sino que aquella, para que aspire a ser general y, por
lo tanto, a tener alguna utilidad heurística, debería partir de la premisa de que el precedente existe en ordenamientos
histórica y estructuralmente disímiles, y que este presenta características diferentes en los distintos ordenamientos
(TaRuFFO, michele. “Dimensiones del precedente judicial”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008,
pp. 26-29). Lo expuesto por el ilustre profesor italiano no hace más que confirmar la falta de claridad de los efectos
del precedente, tema que no es unánime en la doctrina peruana y, más aún, se ha distorsionado en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Véase, por ejemplo, la STC Exp. N° 006-2006-PC/TC, de fecha 13 de febrero del 2007,
en el que el Tribunal, partiendo de una lógica rígida y estática del precedente, llega a la errónea conclusión de que
jerárquicamente está por encima del Poder Judicial.
189
Procedimientos Penales (en adelante C de PP); las sentencias plenarias ,

emitidas de conformidad con el también vigente numeral 2 del artículo 301-
A del C. de PP; y los acuerdos plenarios de las Salas de la Corte Suprema
adoptados de conformidad con el artículo 116 de la LOPJ y, en algunos ca-
sos, conforme con lo normado en el artículo 22 de la LOPJ . Asimismo, las
sentencias casatorias vinculantes, así declaradas en la primera parte del
artículo 433.3 del CPP –que, en estricto, sería un precedente vinculante–, las
sentencias casatorias plenarias, adoptadas conforme con el procedimien-
to regulado en la segunda parte del numeral 3 y en el numeral 4 del artículo
433 del CPP. Sobre estas últimas, es indispensable distinguirlas: la primera
(segunda parte del numeral 3 del artículo 433 del CPP), se adopta teniendo
como principal insumo un determinado, delimitado y actual hecho social
judicializado, cuya solución motiva el pleno casatorio; la segunda (numeral
4 del artículo 433 del CPP), se adopta utilizando como insumos, no hechos
actuales, sino decisiones que han resuelto casos anteriores, cuyos criterios
son discrepantes o incompatibles entre sí.
Todas las descritas tienen en común tres características: a) contienen prin-

cipios o reglas jurídicas; b) son producto de la interpretación de la norma
en su aplicación a hechos con relevancia jurídica –actuales o pasados–; y
c) tienen fuerza normativa para futuros supuestos similares.
Si bien se puede afirmar que las sentencias plenarias y los acuerdos ple-
narios, al igual que las sentencias casatorias plenarias, no son jurispru-
dencia en sentido estricto, en tanto no son decisiones jurisdiccionales emi-
tidas en un caso concreto judicializado o que resuelvan un hecho social con
relevancia jurídica individualizado; sin embargo, conforme con la segunda
característica citada, sí están comprendidas en la doctrina jurisprudencial,
en tanto partiendo de aquellos casos o hechos (insumos) fijan principios o
[82] Para Castillo Alva, las sentencias plenarias son una forma cualificada de precedentes vinculantes que tratan
de armonizar e imprimir uniformidad a los criterios de los miembros de una sala o las diversas Salas Penales
de la Corte Suprema que tienen pareceres disímiles y/o contradictorios sobre un tema o asunto jurídico some-
tido a su competencia (CaSTILLO aLVa, José Luis. “Los precedentes vinculantes en materia penal expedidos
por la Corte Suprema de Justicia”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte
Suprema. Castillo alva, José Luis (director). Grijley, Lima, 2008, p. 47).
[83] Los llamados acuerdos plenarios que regula el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial son una se-
lección de “sentencias precedentes”, a las que, por decisión del Pleno Jurisdiccional de la Salas Penales de la
Corte Suprema, se les otorga la fuerza de precedente vinculante. así operan tales plenos; por ejemplo, en el
primer acuerdo plenario (Nº 1-2005/ESV-22, de fecha 30 de setiembre de 2005) se acordó, en el numeral 10,
lo siguiente: “En consecuencia, constituyen precedente vinculante: 1) Recurso de Nulidad Nº 224-2005, tercer
fundamento jurídico; 2) Recurso de Nulidad Nº 1091-2004, cuarto fundamento jurídico; 3) Recurso de Nulidad
Nº 948-2005, tercer fundamento jurídico; 4) Recurso de Nulidad N° 1538-2005, cuarto fundamento jurídico”.
190
reglas normativas. En algunos casos, estos se encuentran contenidos en las

sentencias emitidas por las Salas de la Corte Suprema de la República ; en
otros, están en las decisiones de las Salas de las Cortes Superiores .
Respecto a la última característica detallada, es evidente que la fuerza nor-

mativa de todas las resoluciones señaladas viene predeterminada en la nor-
ma que regula su origen, sus concepciones formal y sustancial, haciéndola
obligatoria para las demás instancias jurisdiccionales; sin embargo, convie-
ne preguntarse si el valor de esa fuerza normativa, puede traducirse en la
praxis judicial como un criterio persuasivo o moral a seguir.
Sustentar una respuesta exige seguir la línea trazada por la doctrina y ju-
risprudencia constitucionales en el ámbito del derecho a la igualdad, en su
manifestación de la igualdad en la aplicación de la ley, y de la seguridad
jurídica, que sostiene que solo se permite un cambio de criterio –esto es,
cambiar la línea constante o doctrinal precedente–, en la resolución de un
nuevo caso, sustancialmente igual, por el mismo órgano, cuando se justifica
objetiva y razonablemente . Adaptando este planteamiento, coincidimos
con San Martín Castro , en el sentido que, en tanto algunas decisiones de
la Corte Suprema, atendiendo a la profundidad y calidad de su razonamien-
to, adopten una línea jurisprudencial definida, es decir, reitere y consolide
sistemáticamente su propio criterio interpretativo precedente , deberá ser
[84] Entre los muchos ejemplos, cabe citar la sentencia plenaria Nº 1-2005/DJ-301-a, del 30 de setiembre del
2005, adoptada en cumplimiento del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, en la que se fijó
doctrina jurisprudencial, partiendo del análisis de la ejecutoria suprema del 17 de febrero de 2005, recaída en
el Exp. Nº 3932-2004, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, y de la ejecutoria suprema del 11 de abril
de 2005, recaída en el Exp. Nº 102-2005, emitida por la Sala Penal Permanente, ambas son Salas de la Corte
Suprema de la República (antecedente 2). Del mismo modo, el acuerdo Plenario Nº 2-2006/CJ-116, del 13 de
octubre de 2006, adoptado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, tuvo como insumos las ejecutorias recaídas en los Exps. Nº 69-2005-ayacucho, del 11 de junio de
2005 y Nº 110-2005-Puno, del 28 de abril de 2006 (antecedente 3).
[85] Verbigracia, en el acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, adoptado al amparo de lo
dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se fijó doctrina jurisprudencial, partiendo del
estudio de las distintas resoluciones de los tribunales superiores relacionadas con la terminación anticipada
(antecedente 3).
[86] En un anterior trabajo expusimos las razones doctrinarias y jurisprudenciales del derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley, cuyo contenido exige delimitar los siguientes conceptos: a) Identidad sustancial,
b) Identidad de órgano, c) alteridad y arbitrariedad, y c) Tertium comparationis (término de comparación). Vide,
YaIPEN ZaPaTa, Víctor. “La igualdad jurídica. aspectos de la igualdad en la aplicación de la ley”. En: Revista
Jurídica del perú. N° 102, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 57-63.
[87] SaN maRTÍN CaSTRO, César. Ob. cit., p. 14.
[88] En similar sentido, en el ámbito constitucional, abad Yupanqui, siguiendo doctrina especializada, sostiene que
la jurisprudencia constitucional, a diferencia del precedente, no hace alusión a una norma con efecto vinculan-
te general, sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sentencias que deben ser observados
por todos los jueces y tribunales. agrega, respecto al precedente, que mientras este se encuentre expresado
191
seguida por los órganos jurisdiccionales de las demás instancias . Seguir la

postura indicada nos lleva a la ineludible conclusión de agregar a la lista que
engloba la doctrina jurisprudencial este tipo de sentencias, entre las que se
encuentran las –llamémoslas– sentencias casatorias ordinarias, más aún
si también son producto de un recurso –casación– que tiene como finalidad
la uniformidad de la jurisprudencia.
Tales principios o reglas jurídicas, adoptados en atención al análisis de casos,

a juicio de Carlos Santiago Nino, son criterios generales de razonabilidad,
equidad, que no fueron dictados por un legislador, empero pueden ser to-
mados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea un caso análogo;
asimismo, expone que los precedentes surgen a partir de estos principios o
razones, los que se llaman ratio decidendi . Esta misma similitud la advierte
Castillo Alva, quien sostiene que los principios jurisdiccionales pueden ser
entendidos e interpretados como el establecimiento de la llamada ratio de-
cidendi de la sentencia a la que se le reconoce un efecto obligatorio .
Según Taruffo, la noción de ratio decidendi es ambigua, y en los distintos or-

denamientos jurídicos puede entenderse como criterio jurídico usado para
calificar los hechos relevantes de la controversia y para decidir sobre ellos,
con una acentuada referencia a los hechos; otras veces se entiende como
principio jurídico usado como criterio para decidir, con una acentuación en
la norma en vez del hecho; también es concebido como el argumento em-
pleado para justificar la decisión relativa a la calificación de los hechos o la
decisión relativa a la selección de la regula iuris, o ambas . En esta misma lí-
nea, Igartua Salaverría señala que la locución ratio decidenci puede designar
en términos precisos como reglas puntuales y coincidan, o deban coincidir, con el núcleo de los argumentos
de la decisión, la vinculación de la doctrina jurisprudencial queda sujeta a la distinción entre el obiter y la ratio
decidenci (aBaD YuPaNQuI, Samuel. “El precedente en el Derecho Procesal Constitucional peruano”. En:
Jus Constitucional. N° 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 47).
[89] Es pertinente anotar lo señalado por Rojas Amandi respecto a la fuerza jurídica de la sentencia precedente:
“La decisión de un tribunal que debe servir de precedente para resolver en el futuro casos similares, no tiene
la misma fuerza que la podría tener la disposición de una ley de un país de la familia de Derecho neorromá-
nica. aquella, solo tendrá fuerza legal cuando un tribunal, que en el futuro conozca de un caso similar quiera
reconocer su validez, aplicándola como fundamento de su decisión, pues de no hacerlo, la priva de validez
legal –overruled– (…) cuando se trabaja con un precedente el criterio de decisión general, hay que buscarlo
mediante una reflexión, que va de lo particular a lo general. Esto trae como consecuencia que los efectos
jurídicos de los precedentes con relación a otros casos, queden condicionados al reconocimiento expreso que
se haga de ellos para casos futuros” (ROJaS aRmaNDI, Víctor. Las fuentes del Derecho en el sistema jurídico
angloamericano. Porrúa, méxico, 2005, pp. 42 y 43).
[90] NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. astrea, Buenos aires, 1998, p. 151.
[91] CaSTILLO aLVa, José Luis. Ob. cit., p. 29.
[92] TaRuFFO, michele. Ob. cit., pp. 33 y 34.
192
la norma jurídica general (regla, principio, etc.) con base en la que se re-
suelve el caso; también nombra a la norma general contextualizada, es
decir, no solo la norma en sí, sino unida a los argumentos que la sustentan
y la descripción del caso al cual se aplica; y finalmente, designa a cualquier
elemento esencial de la argumentación (sea o no una norma jurídica ge-
neral o una norma jurídica general contextualizada) utilizado por el juez
para motivar su decisión sobre el caso. De estas tres acepciones, a juicio del
citado autor, la segunda goza de extendido uso .
Lejos de establecer en términos concretos y precisos la comprensión (cuali-

dades) del concepto ratio decidendi , conviene destacar el aspecto común
de su extensión (cantidades), la que se desprende de las nociones anterio-
res: cualquiera de estas acepciones conlleva la idea de esencia que sustenta
una decisión jurisdiccional, es decir, que ha servido para resolver un hecho
de relevancia jurídica. Esta idea nos permite afirmar que lo subsidiario en
una sentencia son los obiter dicta; estos no tienen fuerza como precedente y
pueden ser principios jurídicos generales o especiales que son discutidos en
la sentencia, pero que no son los criterios efectivos de la decisión; cuestio-
nes relevantes y observaciones relativas a los hechos y a la valoración de la
prueba, discusión y decisión de cuestiones hipotéticas, omitidas y estudia-
das por las partes; juicios de valor no relacionados con la interpretación de
las normas usadas para decidir; referencias a hechos extraños al objeto de la
controversia ; en fin, todo aquello que tiene por objeto ayudar a entender
el sentido de las resoluciones .
[93] IGaRTua SaLaVERRÍa, Juan. “La fuerza vinculante del precedente judicial”. En: Jus Constitucional. Nº 1,
Grijley, Lima, enero de 2008, p. 103. El autor también se refiere a las acepciones de la palabra precedente
judicial, así refiere que, en primer lugar, puede entenderse como una sentencia proveniente de un órgano judi-
cial; en segundo lugar, puede utilizarse para denotar no una sentencia en su conjunto, sino una parte de esta,
en donde se expresa la decisión del caso concreto; y, en tercer lugar, se utiliza para designar no una sentencia
entera, sino una parte de esta, pero, a diferencia del uso anterior, aquella que contiene la ratio decidendi del
caso. Finalmente, agrega que esta última acepción es la prevalente.
[94] Taruffo anota que la determinación de la ratio decidendi depende, en gran medida, de la interpretación del pre-
cedente que realiza el juez del caso sucesivo, lo que introduce un irreducible elemento ulterior de variabilidad; el
objeto del precedente cambia dependiendo de la idea de ratio decidendi que se asuma, también implícitamente,
y varía con el cambio de significado que se le atribuye al concepto relativo (TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 34).
[95] Ibídem, p. 34.
[96] Cfr. ROJaS aRmaNDI, Víctor. Ob. cit., p. 45.
193
IX. LA SENTENCIA CASATORIA
Un aspecto que no puede obviarse es el referido a la naturaleza de la sen-

tencia emitida en el procedimiento del recurso de casación excepcional. Si-
guiendo nuestra terminología, expuesta ut supra, esta decisión jurisdiccio-
nal tendrá la naturaleza de una sentencia casatoria vinculante. Al margen
que así se pueda establecer de conformidad con lo regulado en la primera
parte del numeral 3 del artículo 433 del CPP –sería perfecto que se hiciera–,
su omisión no implica que no tenga dicha calidad, pues la fuerza vinculan-
te no se originaría de la regulación de esta norma, sino de la que prevé su
excepcionalidad, el numeral 4 del artículo 427 del CPP. El origen y la con-
cepción de este tipo de sentencia se proyecta a cumplir, principal y sustan-
cialmente, un fin ius constitutionis que se concreta en la función nomofilác-
tica y uniformadora, pero de manera excepcional: la voluntad del legislador
peruano ha sido establecer como interés casacional la atención exclusiva
de dicha finalidad, mediante el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Por
ende, la sentencia emitida en una casación excepcional tendrá fuerza vin-
culante para las demás instancias jurisdiccionales y, obviamente, cabe agre-
garla a la detallada lista de la doctrina jurisprudencial.
Precisamente, en concordancia con lo expuesto, conviene anotar ciertas

inconsistencias advertidas en algunas sentencias emitidas por la Corte
Suprema, en las casaciones excepcionales. A manera de ilustración, en la
sentencia de Cas. N° 28-2008, pese a haberse admitido el recurso para de-
sarrollar la doctrina respecto a la aplicación del Decreto Legislativo N° 989
en los distritos donde se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal,
la Sala Penal de la Corte Suprema no expresa la doctrina jurisprudencial de-
sarrollada, incluso, de la lectura de sus fundamentos resulta casi imposible
deducirla .
Una buena praxis judicial exige que en las sentencias emitidas en las casa-
ciones excepcionales deba establecerse la doctrina jurisprudencial de ma-
nera expresa en la parte dispositiva del fallo, al margen de amparar o no las
causales invocadas por la parte procesal impugnante. Con ello, el Tribunal
de Casación además realizará una eficiente función pedagógica, al consig-
nar la ratio decidendi que justifica su fallo, y no remitirla a su parte conside-
rativa, cuya ubicación, muchas veces, puede dificultarse por la complejidad
[97] Se trata de la sentencia casatoria Nº 28-2008-Huaura, emitida el 19 de febrero de 2009. Véase sus funda-
mentos primero, tercero y cuarto. De este último, es posible deducir la poco clara doctrina jurisprudencial que
pretendió establecer la Corte Suprema con esta casación excepcional.
194
del asunto abordado, por la extensión de la resolución, por factores exter-

nos relacionados al lenguaje, entre otros.
Situación distinta al ejemplo anterior, pero que grafica una aceptable prácti-
ca judicial, se aprecia en la sentencia casatoria N° 02-2008, la que en su parte
dispositiva estableció como doctrina jurisprudencial, de manera expresa, lo
siguiente: “(…) las diligencias preliminares, de veinte días naturales y el que
se concede al fiscal para fijar uno distinto según las características, comple-
jidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación son diferentes y
no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórro-
ga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigación
preparatoria propiamente dicha; conforme a los argumentos que se señalan
en la parte considerativa de la presente resolución” .
Otro aspecto que merece especial atención es el relacionado con la obliga-

toriedad de la doctrina jurisprudencial. Sostenemos que aquella que se le
reconoce a cada una de las decisiones que conforman la llamada doctrina
jurisprudencial –a excepción, de las sentencias ordinarias que pueden lle-
gar a tener fuerza normativa o moral por su sólido raciocinio y su reiteran-
te y consolidada línea jurisprudencial– solo es relativa. La Corte Suprema
si bien “tiene la última palabra, empero, no tiene la única razón”, bajo este
postulado no puede obligarse al juez inferior a seguir una doctrina legal que
no comparte, sobre que la que, además, tiene motivos fundados y razona-
bles que le generan convicción para apartarse de ella, y que, incluso, se lo
permite su independencia reconocida en la Constitución Política. Por ende,
no compartimos la postura del ilustre profesor y magistrado supremo San
Martín Castro cuando le atribuye, con excepción de la prevista en el artículo
22 de la LOPJ, vinculación u obligatoriedad absoluta a las sentencias emiti-
das de conformidad con la demás normativa (artículos 80.4 y 116 de la LOPJ
y artículo 301-A, apartados 1 y 2, del C. de PP) –a las que se le agregarían
las denominadas las sentencias casatorias vinculantes declaradas confor-
me con el artículo 433.3, primera parte, del CPP y las sentencias casatorias
plenarias adoptadas en mérito a la regulación del artículo 433.3, segunda
[98] Es parte del fallo de la sentencia casatoria Nº 02-2008-La Libertad, emitida el 3 de junio de 2008.
[99] San martín Castro sostiene que son dos las modalidades de ejecutorias vinculantes que reconoce nuestro
ordenamiento judicial. La primera es la que contempla el artículo 22 de la LOPJ y que introduce una suerte
de vinculación u obligatoriedad relativa, en cuya virtud los jueces pueden apartarse, a condición que motiven
adecuadamente la razón de su discrepancia y citen expresamente la ratio decidendi con la que no concuerdan.
La segunda es la que contemplan las demás normas (artículos 80.4 y 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
y artículo 301-A, apartados 1 y 2, del C. de P. P.) que afirman una obligatoriedad absoluta, sin posibilidad de
inaplicación por los jueces de todas las instancias (SaN maRTÍN CaSTRO, César. Ob. cit., p. 15).
195
parte, y el artículo 433.4 del CPP–. Esta postura, inclusive, no tiene reflejo en
la realidad, en el ámbito mismo de la Corte Suprema. En el Acuerdo Plenario
Nº 5-2008/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009, pese a que fue adoptado
en mérito al artículo 116 de la LOPJ, sin embargo, se permite su aparta-
miento, de conformidad con lo regulado en el segundo párrafo del artículo
22 de la LOPJ ; más aún, una reciente sentencia emitida por el Juzgado de
Investigación Preparatoria de José Leonardo Ortiz, distrito judicial de Lam-
bayeque, se ha apartado de la doctrina legal establecida en el mencionado
acuerdo plenario .
La operatividad judicial que refleja esta realidad, en concordancia con Espi-

noza-Saldaña Barrera, es adecuada en un Estado Constitucional, en el que la
limitación del poder se traduce en una repartición de competencias, cuyos
parámetros centrales son el respeto a la supremacía constitucional y el re-
conocimiento y tutela de los derechos fundamentales; por lo tanto, parafra-
seando al citado autor, “no debemos pasar de un juez ordinario boca de la
ley a un juez ordinario boca del precedente judicial”: el rol del juez no es una
mera aplicación automática del precedente .
Si bien la obligatoriedad relativa de este tipo de doctrina jurisprudencial

permite su apartamiento, esta exige una motivación cualificada , es
decir, una especial justificación de la sentencia que opera como un doble
mandato: primero, como exigencia del propio derecho a la motivación de la
decisión; y segundo, como obligación que impone el apartarse de una doc-
trina legal establecida por la Corte Suprema, traducida en un plus de moti-
vación que debe centrarse, por un lado, en las razones de su discrepancia y
su rechazo a aplicarlo en el caso concreto –disapprove –, y por el otro, en
[100] Vide numerales 1 y 25 del acuerdo plenario.

[101] Se trata de la sentencia condenatoria anticipada, emitida el 18 de enero de 2010, en cuyo considerando
quinto sustenta y motiva su apartamiento de la doctrina establecida en el acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116.
Específicamente se aparta de lo establecido en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21 del acuerdo, que sostenía
la imposibilidad de la incorporación del proceso de terminación anticipada en la etapa intermedia del proceso
(sic).
[102] ESPINOZa-SaLDaÑa BaRRERa, Eloy. “Precedentes constitucionales en el Perú: Surgimiento, uso,
evolución, retos y riesgos”. En: Materiales de lectura del curso taller para docentes de la Academia de la
Magistratura: el método de casos. academia de la magistratura, Lima, mayo de 2010, p. 21.
[103] En la STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, de fecha 13 de octubre de 2008, el Tribunal Constitucional ha señalado
que el contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales presupone, entre otros supuestos a
las motivaciones cualificadas, señalando que: “La garantía exige en algunos casos una especial motivación de la
sentencia y opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como
también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o tribunal” (f. j. 7).
[104] Vide, ROJaS aRmaNDI, Víctor. Ob. cit., p. 43.
196
fijar o proyectar las razones de las que se desprenda las reglas o los princi-
pios que solucionan el caso, las que, incluso, podrían, en el futuro, sustentar
el cambio de la doctrina jurisprudencial –overruling[105]–.
X. LA VIGENCIA DEL INTERÉS CASACIONAL
Este subtítulo destaca la naturaleza cambiante de la doctrina jurispruden-

cial. Conforme lo hemos conceptualizado –especialmente en su sentido
estricto, como principios o reglas jurídicas producto de la interpretación y
aplicación de la norma–, aquella evoluciona y cambia, se pierde o se exige
reiterar su vigencia.
Respecto a esta característica de la doctrina jurisprudencial, merece espe-

cial atención lo que podría llamarse la “pérdida del interés casacional”, es
decir, aquellos supuestos en los que, en un primer momento, el Tribunal de
Casación determina la necesidad del desarrollo de la doctrina jurispruden-
cial –razón por la que admite la casación–. Empero, en un segundo momen-
to, la admitida y aprobada necesidad simplemente desaparece. Este el caso,
por ejemplo, de la Cas. Nº 76-2010-La Libertad. En el trámite postulatorio la
Corte Suprema de República, en su auto de calificación del 29 de noviembre
de 2010, admitió el recurso de casación excepcional con la finalidad de in-
terpretar correctamente la norma contenida en el artículo 339 del CPP –es-
pecíficamente se planteó la necesidad de interpretar la norma del numeral
1, relacionada con la suspensión de la prescripción de la acción penal[106]–;
sin embargo, los jueces de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de la República, en el Acuerdo Plenario Nº1-2010/CJ-116,
del 16 de noviembre de 2010, no solamente habían interpretado dicha nor-
ma, sino además habían establecido como doctrina legal el contenido del
emitido criterio hermenéutico. Pese a la falta de necesidad de desarrollar
la doctrina jurisprudencial inicialmente propuesta, el Tribunal de Casación
convocó y realizó la audiencia de casación, la que ineludiblemente termina-
[105] Ibídem, pp. 50 y 51.

[106] En el auto de calificación del recurso de Cas. Nº 76-2010-arequipa, de fecha 29 de noviembre de 2010, en su
considerando sexto, se señala: “Que, en efecto, de autos aparece que la decisión superior asume una concreta
aplicación de la norma antes citada pero al fundamentarla se aprecia una confusión entre la institución de la
interrupción y de la suspensión del plazo de prescripción; que ello obliga a este Supremo Tribunal, en atención
a la relevancia del tema planteado y a la facultad discrecional de la cual se encuentra investido, a asumir com-
petencia para realizar una correcta interpretación del artículo trescientos treinta y nueva del Código adjetivo
de la materia en cuanto a la prescripción se refiere”.
197
rá con una sentencia casatoria[107]. Supuestos como estos permiten sostener

–sin que ello implique reconocer la corrección o no del criterio adoptado
por el Tribunal Casatorio–, que ante la pérdida del interés casatorio, el órga-
no jurisdiccional deja de lado la defensa de ius constitutionis –propio de la
casación excepcional– que sustentó la admisión del recurso, para atender el
interés privado de la parte recurrente –ius litigatoris–.
Del mismo modo, es necesario referirse a lo que llamaremos la “reiteración

del interés casacional”. Se evidencia de la praxis del máximo tribunal judi-
cial peruano que no obstante existir un criterio jurisprudencial establecido
anteriormente –que perfectamente puede ser considerado como doctrina
jurisprudencial–, se ha admitido la casación excepcional para reiterarlo o
ratificarlo. Así por ejemplo, la Corte Suprema, respecto a las normas con-
tenidas en el artículo 488 del CPP (ejecución de sentencia), estimó conve-
niente reiterar el criterio anteriormente expuesto en la sentencia casato-
ria Nº 79-2009-Piura, del 17 de setiembre de 2010. En esta finalidad, en el
auto de calificación del recurso de casación Nº 120-2010-Cusco, del 18 de
noviembre de 2010, justificó lo siguiente: “Que esa controversia ya fue in-
terpretada y esclarecida en la sentencia casatoria número setenta y nueve
– dos mil nueve, del diecisiete de setiembre de dos mil diez, sin embargo,
es pertinente admitir el recurso de casación para ratificar el criterio jurispru-
dencial desarrollado por la máxima instancia del país y enmendar el proble-
ma surgido en la Corte Superior de Justicia del Cusco como consecuencia
de la reforma del sistema procesal y la aplicación de las normas, con la fina-
lidad de garantizar el valor seguridad jurídica y el principio de igualdad en
la aplicación judicial de la ley”[108]. En estos supuestos –sin ingresar, como en
el caso anterior, al análisis y la crítica que merecería esta postura del tribunal
peruano– se busca ya no fijar una doctrina jurisprudencial, sino reiterar la
concebida con anterioridad.
[107] Hasta la culminación de este trabajo, a mediados de abril de 2011, aún no se emitía la sentencia casatoria.
[108] Conviene indicar que en el auto de calificación del recurso de Cas. N° 118-2010-Cusco, y en el auto de cali-
ficación del recurso de Cas. Nº 116-2010, ambos del 16 de diciembre de 2010, se ha admitido, en cada uno
de ellos, la casación excepcional para establecer el criterio hermenéutico de esta misma norma relacionada
con la ejecución de sentencia. aunque, conviene aclarar, que en estas no se hace mención al anterior criterio
establecido en la sentencia casatoria Nº 79-2009-Piura, del 17 de setiembre de 2010. Pese a esta omisión, es
manifiesto que, igualmente, en estas casaciones se buscará reiterar aquel criterio precedente.
198
6
El recurso de queja
Jorge Alberto EGOAVIL ABAD

El recurso de queja
Jorge alberto EGOAVIL ABAD[∗]
Sumario I. Introducción. II. Consideraciones generales. III. El recurso

de queja de derecho y otros “recursos de queja”. IV. El recurso
de queja en el Código de Procedimientos Penales. V. El recur-
so de queja en el nuevo Código Procesal Penal. VI. Conclusio-
nes. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El proceso penal del nuevo Código Procesal Penal es uno acusatorio y de

una mayor técnica legislativa, esto se puede ver en la definición de las eta-
pas del proceso, así como en las demás regulaciones (prueba, sujetos proce-
sales, actos procesales etc.).
En el tema de los recursos se tiene que la regulación es mejor que la ante-

rior del Código de Procedimientos Penales. De ahí tenemos que los recursos
bajo la sistemática de este nuevo código se dividen en: reposición, apela-
ción, casación y queja.
De esta última trataremos en el presente trabajo, veremos su contenido así

como su trámite a seguir en cada regulación.
[*] Juez Superior Titular. Presidente de la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima. Profesor de Derecho Penal en la universidad Inca Garcilaso de la Vega.
201
No está demás señalar que la queja como palabra de uso diario significa,
como señala la Real Academia de la Lengua Española, expresión de dolor,
pena o sentimiento, así como resentimiento y desazón.
Así, también el verbo de quejarse expresa la disconformidad con algo o al-

guien, de lo que se infiere que este recurso implica la disconformidad con la
resolución que el juez ha emitido.
II. CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de analizar las razones de porqué declarar admisible o fundada una

queja se debe de hacer referencia a la naturaleza del recurso, así como al
concepto y los efectos que pudieran derivarse de este.
1. Naturaleza del recurso de queja
Existe una separación en cuanto a los medios de defensa que se pueden

utilizar en el proceso penal, en esta ocasión analizaremos los referentes a los
medios de impugnación.
a) Medios de impugnación
Los medios de impugnación son todos aquellos medios que ofrece la

regulación procesal a fin de expresar la disconformidad de uno de los
sujetos procesales frente a un acto o resolución que se produzca en el
transcurso del proceso.
Estos medios de impugnación son de la más diversa clase, tenemos así

que se dividen en: remedios y recursos.
Los remedios son aquellos medios impugnatorios dirigidos a lograr que

se anule, revoque o reste eficacia, ya sea en forma parcial o total, a ac-
tos procesales que no se encuentren contenidos en resoluciones. Así, a
través de los remedios es posible impugnar el acto de notificación, opo-
nerse a la actuación de un medio de prueba, pedir la nulidad, etc. Por
lo general son resueltos por el mismo juez que conoció el acto procesal
materia de impugnación[1].
[1] HINOSTROZa mÍNGuEZ, alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil: doctrina y jurisprudencia. Gaceta
Jurídica, Lima, 1999, p. 37.
202
El recurso de queja
Dentro de estos remedios tenemos a la oposición, tacha y la nulidad de

actos procesales. Estos remedios que son de pleno uso en el Derecho
Civil, también son de común utilización en el proceso penal, sin embar-
go, su regulación cuando es defectuosa acude de forma subsidiaria a la
regulación del Código Procesal Civil.
i) La oposición
La oposición es un instrumento procesal dirigido a cuestionar deter-

minados medios de prueba incorporados al proceso para así lograr
que no lleve a cabo su actuación o que se evite asignarles eficacia
probatoria al momento de resolver[2].
En el Código de Procedimientos Penales tenemos que el artículo 239

señala que: “Si el fiscal ofrece nuevos testigos y la defensa se opone,
el Tribunal resolverá si acepta o no el testimonio en vista de las razo-
nes que se aduzcan”, asimismo, en la llamada prueba trasladada se
regula en el artículo 261 que: “Las pruebas admitidas y practicadas
ante un juez o Sala Penal podrán ser utilizadas o valoradas en otro
proceso penal, siempre que su actuación sea de imposible conse-
cución o difícil reproducción por riesgo de pérdida de la fuente de
prueba o de amenaza para un órgano de prueba. Sin necesidad de
que concurran tales motivos, podrán utilizarse los dictámenes peri-
ciales oficiales, informes y prueba documental admitida o incorpo-
rada en otro proceso judicial. La oposición a la prueba trasladada se
resuelve en la sentencia”.
Asimismo, en el NCPP podemos ver en la regulación de la exhibición

e incautación de actuaciones y documentos no privados que el ar-
tículo 224.2 señala que: “Cuando se invoque secreto profesional, el
fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que
resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si con-
sidera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará
la intervención judicial”. En el artículo 318.4 que regula la incauta-
ción se señala que “si se alega sobre el bien incautado un derecho
de propiedad de persona distinta del imputado o si otra persona
tiene sobre el bien un derecho adquirido de buena fe cuya extinción
podría ser ordenada en el caso de la incautación o del decomiso, se
[2] Ibídem, p. 40.
203
autorizará su participación en el proceso. En este caso el participan-

te en la incautación será oído, personalmente o por escrito, y podrá
oponerse a la incautación”.
Los casos más usuales de oposición se dan en sede de juicio oral

cuando los abogados se oponen a alguna actuación en particular.
ii) La tacha
Existen en el proceso penal dos clases de tacha: contra personas y

contra documentos.
Respecto al primero tenemos que se encuentra regulado en el ar-

tículo 156 del Código de Procedimientos Penales, donde se regula
que el juez instructor comunicará personalmente al inculpado o a
su defensor el nombre de los testigos antes de que declaren, a fin de
que puedan hacer observaciones respecto de su capacidad o impar-
cialidad.
Así, según este modelo procesal, la tacha busca proteger la fiabili-

dad del testigo, la cual se basa en que este debe de ser capaz para
poder responder las preguntas que se le hagan, así por ejemplo, no
podrá declarar la persona que sufre alguna discapacidad que le im-
pida deponer sobre los hechos. Asimismo, este testigo debe ser im-
parcial –en estricto debe ser objetivo– para poder relatar la verdad
de lo acontecido. Esta norma se concuerda con el segundo párrafo
que señala que en caso de tachas a los testigos, el juez instructor
preguntará la manera cómo pueden comprobarse los hechos en
que se funda la tacha y hará de oficio las investigaciones necesarias
para esa comprobación. Sin embargo, la tacha no impide que se re-
ciba la declaración del testigo.
No obstante, esta regulación del Código de Procedimientos Penales

es exigua, pues no establece bien los supuestos a tomar en cuen-
ta, así como el procedimiento para realizar esta tacha, por ello –en
aplicación supletoria del Código Procesal Civil– se recurre al artículo
303, en virtud de este pueden ser tachados:
• El absolutamente incapaz.
• El que ha sido condenado por algún delito que a criterio del

juez afecte su idoneidad.
204
El recurso de queja
• El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o ter-

cero de afinidad, el cónyuge o concubino.
• El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso.
La segunda forma de tacha es la de documentos, que tiene por fi-

nalidad restarle eficacia probatoria al documento mismo, mas no al
acto jurídico contenido en él; esto es, la tacha documentaria busca-
rá que el documento no sea tenido en cuenta para probar la materia
controvertida, en consecuencia, no procederá tachar un documen-
to por causales sustentadas en la nulidad o anulabilidad del acto
jurídico, siendo así se hace necesario una actuación de pruebas.
En ese sentido, el artículo trescientos uno del Código Procesal Civil

en su último párrafo indica que los medios probatorios cuestiona-
dos serán actuados sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en
la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inim-
pugnable, la cual ha sido corroborada en la ejecutoria tres mil cua-
trocientos veinticuatro – dos mil seis – Lima, de fecha veintiuno de
enero del dos mil ocho emitida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de la República[3], que señala “de autos aparece que
la Sala Penal por resolución de fojas doscientos ochenta y cuatro
confirma el auto de primera instancia de fojas doscientos treinta y
siete que declara fundada la tacha deducida contra la carta notarial
número doscientos ochenta y cuatro del seis de enero del dos mil,
este incidente se resolvió en cuaderno aparte y con anterioridad a
emitirse sentencia, tramitación que es contraria a las disposiciones
legales sobre dicha incidencia, que tal medio probatorio cuestiona-
do mediante tacha, debe ser actuado sin perjuicio de que su eficacia
sea resuelta en la sentencia, tal como lo dispone el artículo trescien-
tos uno [del Código Procesal Civil, aplicable al presente proceso]
conforme lo dispone la primera disposición complementaria final
del citado ordenamiento procesal, por lo que se ha contravenido
el debido proceso, principio reconocido en el artículo ciento trein-
ta y nueve numeral tres de la Constitución Política del Estado. Por
estos fundamentos declararon nula la resolución de vista […] que
declara fundada la tacha contra la carta notarial [...]”. Como se puede
ver la ley es clara con respecto al tratamiento de la tacha, así como
[3] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, R.N.N° 3424-2006-Lima, del 21 de febrero de
2008. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. N° 126, Año 14, p. 252.
205
la jurisprudencia reconoce este tratamiento legal, hacerlo de otro

modo importaría afectar la legalidad del proceso.
Este tratamiento de las tachas lo tenemos únicamente en el Código

de Procedimientos Penales, no en el nuevo Código Procesal Penal,
pues la lógica del sistema cambia. Así, este nuevo proceso busca no
ser tan formalista en la actuación de las pruebas, sino que tiene por
finalidad darle más importancia al papel de la inmediación.
En ese sentido, el NCPP ha puesto de relieve la importancia del con-

tradictorio en la etapa de juicio oral, así primero se establece que el
testigo no tiene por qué ser imparcial, pues al ser ofrecido por una
parte se entiende que no se rige por este principio, pues es un testi-
go de parte, sin embargo, esto no quiere decir que deba de mentir
para probar una u otra teoría del caso, pues esto desnaturalizaría el
aporte de los testigos y no se podría formar convicción en ningún
caso.
Entonces, para determinar la credibilidad de un testigo se usarán las

técnicas de litigación oral, pues al reforzar el carácter contradictorio
de los interrogatorios y contrainterrogatorios se llegará a producir
en el juez la certeza de si el testigo miente o tiene algún tipo de
interés en el resultado del proceso.
iii) La nulidad
La nulidad procesal es un instrumento procesal que consiste en

“evaluar” y “valorar” la adecuación entre un acto procesal o varios
actos procesales, en relación directa con las normas legales que re-
gulan su proceso de formación. Esto es, las normas de procedimien-
to y los principios procesales básicos, de modo que, apreciada una
infracción, actúa las consecuencias jurídicas previstas por la ley, en
cada caso que oscilarán, dependiendo de la gravedad de la infrac-
ción, entre la subsanación del acto y su eliminación como si nunca
hubiera existido[4].
En ese sentido, siempre que se vulneren las normas que regulen la

actuación de un acto procesal o los principios procesales básicos de
[4] LOuRIDO RICO, ana maría. La nulidad de actuaciones. Una perspectiva procesal. Comares, Granada, 2002,
p. 71. Cit. SÁNCHEZ CÓRDOVa, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”. En:
aa. VV. Investigación preparatoria y etapa intermedia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 85.
206
El recurso de queja
manera que se vea afectada su esencialidad y esto genere indefen-

sión, se cometerá una infracción y esta, según la afectación, tendrá
una consecuencia jurídica.
Sin embargo, la regulación del Código de Procedimientos Penales

no contempla un capítulo expreso a la nulidad de actuados, sino
que para ello tenemos que remitirnos a las normas del proceso civil.
En ese sentido, el artículo ciento setenta y cuatro del Código Pro-
cesal Civil señala: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar
perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la
defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y especí-
fico en relación a su pedido”.
Esto no ocurre en el NCPP, pues en esta regulación la nulidad pro-

cesal tiene un capítulo propio que se encuentra regulado de tal for-
ma que no necesita remitirse a otro tipo de ordenamiento, en ese
sentido señala la normativa en su artículo 149 que “la inobservancia
de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es
causal de nulidad solo en los casos previstos por la ley”, habiendo
dos tipos de nulidades: la absoluta y la relativa.
La primera se da en aquellos casos en los que el defecto sea concer-

niente a la intervención, asistencia y representación del imputado
o de la ausencia de su defensor en casos en los que es obligatoria
su presencia; al nombramiento, capacidad y constitución de jueces
o Salas; a la promoción de la acción penal, y a la participación del
Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su
intervención obligatoria; a la inobservancia del contenido esencial
de los derechos y garantías previstos por la Constitución.
La segunda clase de nulidad se da cuando el defecto o vulneración

de la norma procesal es convalidable o susceptible de subsanar. En
estos casos el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por
el vicio, cuando lo conozca dentro del quinto día. Asimismo, se debe
de tomar en cuenta que la nulidad no podrá ser alegada por quien
la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés
en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser
alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instan-
cia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la senten-
cia de la instancia sucesiva.
207
Como vemos, estos medios de impugnación se alejan de lo con-

cebido como recursos, por lo que la doctrina los llama remedios,
de ahí la diferencia, pues en ellos se atacan algún acto procesal, sin
embargo, los recursos no se encuentran previstos para atacar actos
procesales, sino resoluciones como veremos a continuación.
b) Recursos
Como señala Horvitz los recursos son mecanismos de impugnación de

las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del sistema in-
quisitivo, como instancias de control burocrático asociadas a la centra-
lización del poder y a su organización jerárquica. Sin embargo, ahora el
alcance y ámbito de aplicación de los recursos en materia criminal van
a quedar entregados, no a las necesidades propias del control burocrá-
tico, sino a la concepción del recurso como un derecho del imputado,
que el sistema procesal penal está llamado a resguardar y proteger, es
decir, es un derecho del procesado[5].
Desde una perspectiva más formal, Lino refiere que se entiende por re-
cursos a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se consi-
dera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso
y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación
de aquella, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado,
la reforme, modifique, amplíe o anule[6].
De esto podemos determinar que existe una gran variedad de recursos

destinados proteger los derechos de las personas que intervienen en
el proceso penal. Desde una perspectiva general podemos señalar los
recursos que en materia penal se regulan: el recurso de revisión, apela-
ción, nulidad, casación y queja.
El recurso de revisión es un recurso especial, en tanto a diferencia de los

demás recursos pues no es analizada en el fondo por un tribunal supe-
rior, es decir, no tiene efecto devolutivo. Pareciere que al ser un recurso
contra simples decretos no importe el que un tribunal superior revise
si estuvo bien o no la decisión del a quo, es por ello que Horvitz señala
que la característica fundamental del recurso de reposición es que se
[5] HORVITZ LENNON, maría Inés y LÓPEZ maSLE, Julián. Derecho procesal penal. T. II. Editorial jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 350.
[6] PaLaCIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. abeledo-Perrot, Buenos aires, 1998, p. 11.
208
El recurso de queja
interpone por la parte agraviada ante el mismo tribunal que dictó la

resolución impugnada, con el objeto de que este mismo la revise y re-
suelva su revocación o modificación.
El recurso de apelación es el recurso ordinario por excelencia, toda vez

que revisa tanto el hecho como el derecho, tanto los vicios in iudicando
como in procedendo, es decir, tiene una gran amplitud para conocer lo
que se ha realizado en primera instancia, claro está, con los límites en
atención al principio de inmediación.
Este recurso se encuentra previsto tanto para los autos como para las
sentencias. Los autos susceptibles de ser recurridos son los autos de
sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, prejudiciales y
excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al
procedimiento o la instancia; los autos que revoquen la condena con-
dicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;
los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre
aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva
y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable.
El recurso de nulidad es un recurso expresamente previsto para el pro-

ceso del Código de Procedimientos Penales de 1940. Así, al existir el
proceso ordinario este recurso se convertía en la única oportunidad de
recurrir el fallo dado en primera instancia, de modo que este recurso
que supuestamente debía ser excepcional, se convierte en un recurso
ordinario que analizaba todo tipo de vicio de la sentencia de primera
instancia, además mediante este recurso y la llamada queja excepcional
podía incluso analizar autos y sentencias de procedimientos sumarios,
llegando así a una desnaturalización de lo que es un recurso de nulidad.
Lo que sucede es que la nulidad es el nombre por el cual también se

conoce a la casación, pues ambos tienen el mismo efecto, declarar nula
la sentencia. En ese sentido, la casación cumple una serie de funciones
propias de su posición como recurso de orden político, toda vez que de-
limita el sentir de la Corte Suprema frente a determinados casos, esto se
llama función de unificación de la jurisprudencia. Así, llegado un caso
a la Corte Suprema, esta determinará cuál es el tratamiento correcto
de una orden procesal y la correcta interpretación de alguna norma en
específico, criterio que debe ser respetado por los órganos judiciales de
menor jerarquía.
209
c) Características de los recursos
Como hemos visto existen diversos tipos de recursos, los cuales están pen-
sados en otras diversas situaciones, sin embargo, comparten ciertas carac-
terísticas que los unifican en el término recurso, en ese sentido, siguiendo a
Lino[7] podemos mencionarlas respectivamente:
1°) Se dirigen contra una resolución judicial. De esta forma podemos

diferenciar entre recursos y remedios, toda vez que en los primeros
resultan excluidos de su ámbito de conocimiento los actos del juez
desprovistos de carácter decisorio y los actos procesales de las par-
tes, cuya impugnación debe, como regla, canalizarse a través del
incidente de nulidad. Como vemos, la nota característica de los re-
cursos es que tienen como objeto una resolución.
2°) Los recursos tienen que ser necesariamente interpuestos por una
de las partes, pues como se sabe responden al principio dispositi-
vo. No está demás recordar que en los procesos inquisitivos los re-
cursos eran vistos como mecanismos de revisión de las resolucio-
nes emitidas por los órganos de menor jerarquía. Por ello, señala
Lino[8], no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez
exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa
o indirectamente portadores de una nulidad absoluta o de la recti-
ficación de ciertos defectos que pueden afectar a las resoluciones
judiciales.
3°) Los recursos se interponen durante el trámite del proceso, es decir,

no se puede recurrir cuando la resolución ha adquirido la calidad
de cosa juzgada, esto es, que el recurso debe ser interpuesto den-
tro del mismo proceso en el que se dictó la resolución impugnada.
Contra la resolución que tiene calidad de cosa juzgada solo cabe
accionar en vía de revisión.
4°) Hay un plazo para interponer los recursos, siendo este plazo indi-
vidual, esto se da como lógica consecuencia de la anterior carac-
terística. Ahora, es individual toda vez que los plazos si bien están
previstos en la ley y su respeto es en virtud de que es una norma de
Derecho Público, sin embargo, se debe de recordar que en muchas
[7] Ibídem, pp. 12-14.

[8] Ibídem, p. 13.
210
El recurso de queja
oportunidades el plazo para recurrir se da a partir de la notificación

de las resoluciones, como en el recurso de nulidad, por lo que a par-
tir de ese momento se cuenta con un día para recurrir.
5°) Los recursos para ser interpuestos deben de sustentarse en la exis-

tencia de un gravamen para el recurrente.
2. Concepto de recurso de queja
A partir de estas consideraciones es que podemos decir que la queja es un

recurso, toda vez que es un medio de impugnación que no se condice con
los remedios (tacha, oposición y nulidad), pues no se dirige a un acto procesal
cualquiera, sino a una resolución.
En ese sentido, cumple con todas las características que hemos referido,
pues se dirige contra una resolución, que si bien no se pronuncia sobre el
fondo de algún asunto, es de todas formas una resolución, pues contempla
la decisión de un juez (en este caso, la admisibilidad de un recurso).
En la interposición del recurso se pone de manifiesto el gravamen causado,

así es claro que si a una persona se le deniega un recurso existe un grava-
men en su contra.
Para poder dar trámite a este se tiene que haber interpuesto por una de las
partes, pues no cabe una revisión de oficio por una queja (como sí podría ser
el caso de una nulidad absoluta). Se interpone, además, dentro del transcur-
so del proceso, antes que la resolución adquiera la calidad de cosa juzgada.
Este recurso se interpone en un plazo determinado.
De ahí que, como señala Hinostroza[9], el recurso de queja ha sido institui-

do para garantizar la pluralidad de instancias y evitar que la decisión del
magistrado se convierta en irrevisable por su sola voluntad de que así sea,
situación que produciría indefensión y que tendría lugar si no existiera el
mencionado medio impugnativo y se dejara al arbitrio de quien emitió una
resolución cuestionable la posibilidad de su reexamen por el órgano juris-
diccional superior en grado.
[9] HINOSTROZa mÍNGuEZ, alberto. Ob. cit., p. 258.
211
En esto podemos encontrar el fundamento de la existencia del recurso de

queja como es que se requiere de una decisión distinta –y superior– ante
la decisión del juez inferior en grado de no acoger el dar trámite al recurso
solicitado por el recurrente.
Por ello, Couture[10] señala que “no puede quedar al arbitrio del juez que dic-
tó la sentencia, el otorgamiento o la denegación del recurso. Si el andamien-
to de la apelación quedara subordinado a la voluntad del juez apelado, lo
probable es que el instituto quedara desnaturalizado. Por un lado, el amor
propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia
y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro, en un plano mo-
ral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo
pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de
la justicia no suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera
convicción de hacer el bien”.
Entonces se puede observar por qué en la mayoría de regulaciones el recur-

so de queja está en manos del tribunal superior y no en el mismo de quien
denegó el inicial recurso como en el trámite del Código de Procedimientos
Penales, pues se debe tener en cuenta que el tribunal de alzada es el “juez
del recurso”. Por tal circunstancia, cualquier decisión del juez en grado sobre
la concesión o denegación del recurso no puede ser considerada como la
definitiva, pues ello implicaría dejar en sus manos la apertura o no de la
instancia de la alzada, pues el recurso de queja tiene por finalidad –indirec-
tamente y en el fondo– impedir que la resolución que causa agravio y que
fuera recurrida en apelación o casación (recursos estos cuya desestimación
inicial diera lugar a la queja respectiva) adquiera la calidad de cosa juzga-
da[11].
En ese sentido, Couture concluye que la norma en esta materia es la de que

no queda al arbitrio del juez recurrido el otorgamiento del recurso. Y su co-
rolario es el principio de que solo cuando la ley prohíbe la apelación es per-
mitido denegar el recurso. En la duda, procede otorgar la apelación[12].
[10] COuTuRE, Eduardo. Fundamentos del Derecho procesal Civil. Ediciones Depalma (3ª ed., 11ª reimp.),
[11] HINOSTROZa mÍNGuEZ, alberto. Ob. cit., pp. 258-260.
[12] COuTuRE, Eduardo. Ob. cit., p. 354.
212
El recurso de queja
Como vemos es un recurso y no como ya había señalado Lino[13] un mero

“pedido de jurisdicción” a raíz de la denegatoria de un recurso determina-
do… pues constituye un genuino recurso en tanto reúne los caracteres su-
brayados y se halla encaminado a lograr la sustitución de una resolución
judicial por otra cuyo contenido satisfaga el interés del recurrente. Así, el
recurso de queja por apelación denegada tiene por objeto que el tribunal
ad quem controle la decisión judicial del a quo en lo referente a la admisibi-
lidad de la apelación denegada; solamente se pronuncia sobre tal cuestión
y no entra a analizar el fondo de la apelación, es decir, si es correcta o no la
decisión impugnada[14].
3. Efectos
En el tema de los recursos siempre se tiene en cuenta cuál es el efecto que es-
tos ocasionan y cuál es la consecuencia que se deriva para la situación jurídica
de cada uno de los sujetos procesales y sus pretensiones.
En el proceso penal existen varios efectos: efecto devolutivo, efecto suspen-

sivo, efecto extensivo y efecto diferido.
El efecto devolutivo incide en que los recursos deben ser revisados por el
órgano superior en grado. Se expresa que un recurso tiene efecto devoluti-
vo cuando el contralor de lo resuelto corresponde a un tribunal de alzada[15].
Por el efecto suspensivo se tiene que la resolución cuestionada por el recur-

so no surtirá efectos hasta que este sea resuelto, de ahí que se suspenda su
ejecución. Como señala Vásquez Rossi en el proceso penal, la regla es la del
efecto suspensivo de los recursos, vale decir, la de evitar su ejecución mien-
tras no queden firmes[16].
El efecto extensivo refiere que cuando el recurso sea favorable a quien

recurrió, si uno de sus coprocesados no ha recurrido, pero se encuentra
en la misma situación jurídica que aquel que recurrió, entonces este será
beneficiado por los efectos del recurso que favoreció al recurrente, a pesar
de no recurrir.
[13] PaLaCIO, Lino Enrique. Ob. cit., pp. 171 y 172.

[15] VÁSQuEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho procesal penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos aires, 1995, p. 289.
[16] Idem..
213
Señala Vásquez Rossi[17] que este efecto se trata de una excepción a la regla
de la personalidad de los recursos, por lo cual debe ser expresa y taxativa. En
el campo penal se establece el beneficio del imputado en función de la no
disponibilidad del contenido sustancial del proceso.
El último efecto que se deriva de los recursos, es el diferido, que se da cuan-

do interpuesto un recurso este es concedido, sin embargo, se remite al
superior jerárquico cuando termina el procedimiento principal. Así, inter-
puesto un recurso de apelación contra la sentencia que condena en virtud
de una conclusión anticipada de juicio, esta puede ser remitida al superior
cuando se termine el juicio oral sobre los demás procesados no acogidos a
esta conclusión anticipada.
Tenemos que el recurso de queja implica dos efectos: el devolutivo y el sus-

pensivo. El efecto devolutivo como se ha hecho referencia implica la nece-
sidad que el recurso sea conocido por la instancia superior, pues no puede
quedar al arbitrio del juez recurrido.
Es de verse, además, que este recurso no tiene efecto suspensivo, es decir, su

interposición no genera que se suspenda los efectos de la inadmisibilidad
del recurso de apelación.
Asimismo, podemos ver que no posee efecto extensivo en cuanto el recurso

de queja no contiene un pronunciamiento de fondo, además que por su
interposición es imposible que se dé un efecto diferido, más aún cuando no
genera efectos suspensivos.
III. EL RECURSO DE QUEJA DE DERECHO Y OTROS “RECURSOS DE QUEJA”
A continuación se desarrollarán unas diferencias del recurso de queja de

derecho con otros llamados “recursos de queja”, en atención a que al tener el
mismo nombre se genera una confusión en cuanto a su aplicabilidad.
Es por ello que lo diferenciaremos primero del recurso de queja que se da en

sede de la investigación preliminar que se encuentra a cargo del Ministerio
Público, así también de la llamada queja funcional que está a cargo del ór-
gano de control de la magistratura.
[17] Ídem.
214
El recurso de queja
1. Recurso de queja fiscal
Este llamado recurso de queja fiscal encuentra reconocimiento en el artículo

12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que señala: “La denuncia a que
se refiere el artículo precedente puede presentarse ante el fiscal provincial
o ante el fiscal superior. Si este lo estimase procedente instruirá al fiscal pro-
vincial para que la formalice ante el juez instructor competente. Si el fiscal
ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo hará saber
por escrito al denunciante, quien podrá recurrir en queja ante el fiscal in-
mediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la resolución
denegatoria. Consentida la resolución del fiscal provincial o con la decisión
del superior, en su caso, termina el procedimiento”.
Debemos de hacer referencia que la investigación que hace el fiscal es par-

te de un procedimiento de investigación y así como todo procedimiento
cabe recursos frente a las decisiones que pongan fin a este, toda vez que
en todo ámbito del ordenamiento jurídico deben de haber controles a las
actividades de los funcionarios estatales, a fin de proteger los derechos de
los ciudadanos.
Como vimos líneas arriba, existen varios recursos en sede penal: reposi-
ción, apelación, casación y queja. Este recurso de queja fiscal es similar al
recurso de apelación, toda vez que el fiscal superior al momento de revi-
sar el archivamiento que hace del caso el fiscal provincial analiza tanto las
formas procesales como la cuestión de fondo (si hay indicios de la comi-
sión del delito), de ahí que al tener una extensión grande y no ser limitada
en cuanto a su admisibilidad se parece a un recurso ordinario, siendo así,
como hemos señalado, similar al recurso de apelación.
Entonces podemos diferenciar la queja fiscal con la queja de derecho en que

la primera se da a nivel de la investigación preliminar del delito y no dentro
del proceso penal, el órgano competente para conocerlo es el fiscal superior
y no un juez; en tanto que la segunda constituye un pronunciamiento sobre
el fondo y no sobre la forma.
2. Queja funcional
La queja funcional o queja de hecho no es un recurso, así tenemos que no

se insta dentro de un proceso penal contra una resolución que causa un
gravamen.
215
Lo cierto es que esta queja de hecho es una acción que se presenta ante el
órgano de control, es decir, representa la vía judicial para conocer los indi-
cios de irregularidades de conducta funcional de magistrados y auxiliares
jurisdiccionales, en otras palabras, es un procedimiento para denunciar la
inconducta funcional del magistrado.
Esta inconducta funcional se encuentra determinada en el artículo 201

de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que existe responsabili-
dad disciplinaria en los siguientes casos: 1) por infracción a los deberes y
prohibiciones establecidas en esta Ley; 2) cuando se atente públicamente
contra la respetabilidad del Poder Judicial o se instigue o aliente reacciones
públicas contra este; 3) por injuriar a los superiores jerárquicos, sea de pa-
labra, por escrito o por medios de comunicación social; 4) cuando se abusa
de las facultades que la ley señala respecto a sus subalternos o las perso-
nas que intervienen de cualquier manera en un proceso; 5) por no guardar
consideración y respeto a los abogados; 6) por notoria conducta irregular,
vicios y costumbres que menoscaban el decoro y respetabilidad del cargo;
7) cuando valiéndose de la autoridad de su cargo, ejerce influencia ante
otros miembros del Poder Judicial, para la tramitación o resolución de algún
asunto judicial; 8) por inobservancia del horario de despacho y de los pla-
zos legales para proveer escritos o expedir resoluciones o por no emitir los
informes solicitados dentro de los plazos fijados; 9) por no ejercitar control
permanente sobre sus auxiliares y subalternos, y por no imponer las sancio-
nes pertinentes cuando el caso lo justifique; y, 10) en los demás que señalen
las leyes. La queja solo versa sobre la inadmisibilidad de un recurso.
Como vemos, estamos ante una acción que apertura un procedimiento para
determinar la responsabilidad de un magistrado y no ante un recurso. El
problema se da al momento de determinar el nombre, pues ambos tienen
el rótulo de “queja”.
Sin embargo, son totalmente distintos desde que uno es un recurso y el otro
no. Es por eso que señala San Martín que se agrega el vocablo “derecho”, no
es sino un intento de diferenciar esta queja, en cuanto recurso devolutivo,
con la queja de hecho, que es una denuncia de carácter disciplinaria que se
formula contra los magistrados que no cumplen sus funciones y que, en el
desempeño de un procedimiento concreto, han afectado ilegal o indebida-
mente los derechos de las partes[18].
[18] SaN maRTÍN CaSTRO, César. Derecho procesal penal. Vol. II. Grijley, Lima, 2005, p. 1055.
216
El recurso de queja
IV. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES
1. Los recursos en el Código de Procedimientos Penales
Lamentablemente el sistema de recursos del Código de Procedimientos Pe-

nales de 1940 no tiene una regulación coherente y sistemática. Así podemos
ver que esto no es solo propio de la regulación de los recursos sino de todo
el ordenamiento, comenzando por la regulación de los procedimientos.
Así, en este código se tienen dos procesos importantes: el proceso ordinario

y el proceso sumario. El primero tramita el enjuiciamiento de los delitos más
graves y tiene una estructura que se divide en tres partes: instrucción, etapa
intermedia y juicio oral. La sentencia se emite luego del juicio oral y el recur-
so previsto para este fallo es el recurso de nulidad que si bien debe ser un
recurso extraordinario, en esta regulación consiste en un recurso ordinario,
pues conoce en amplitud el fallo emitido. El recurso de nulidad es conocido
por la Corte Suprema. Los autos que se emiten a lo largo de la instrucción
son apelables.
El proceso sumario se divide en dos partes: la instrucción y la sentencia. El

recurso previsto para el fallo que se emite en este proceso es la apelación,
que como se sabe es el recurso ordinario por excelencia. La apelación está
prevista en el Decreto Legislativo 124 que regula el proceso sumario, sin
embargo, a falta de una norma que desarrolle algún aspecto de este pro-
cedimiento recursal se debe de ir en vía de interpretación a las normas del
recurso de nulidad.
Ahora, el recurso de queja en el C de PP también tiene una regulación con-

fusa, pues de un lado tenemos la regulación de la queja ordinaria y del otro
la excepcional.
2. Queja ordinaria
La queja ordinaria es la que hemos estado estudiando, es decir, aquella pre-

vista para conocer la inadmisibilidad de otro recurso, sea de apelación o nu-
lidad.
217
Lo que se analiza en este tipo de recursos –como en todos los recursos–

es la admisibilidad y fundabilidad[19] del recurso. Por ello, señala Hinostroza
que atribuida la calificación inicial de un recurso (juicio de admisibilidad)
planteado contra una resolución al propio juez que la emitió, el recurso de
queja garantiza que ella llegue a ser revisada, siempre y cuando el superior
jerárquico (ante el cual se interpone el recurso de hecho) considere que se
han observado los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso[20]
cuyo rechazo motivó la formulación de la referida queja[21].
En ese sentido, señala Hinostroza que el procedimiento ante el superior

consiste en considerar la información a su disposición (o complementarla)
y decidir sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso denegado. Es
decir, que no se procede a ninguna sustanciación, como resulta del hecho
de qué la cuestión se plantea solo con la parte recurrente[22].
Como señala Yaipen Zapata[23], estamos ante un recurso que es un acto pro-
cesal interpuesto por el sujeto procesal que se estima agraviado por una
resolución judicial, orientada a anularlo o reformarlo jurisdiccionalmente,
por el mismo juez u otro superior. Dentro de esta concepción sostiene que
la queja ordinaria, en tanto busca la admisibilidad de otro recurso, cuestio-
nando la decisión judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para
que revise, reforme y admita el recurso formulado, estaremos ante una que-
ja de recurso.
a) Queja de apelación
i) Admisibilidad y procedibilidad
Los requisitos de admisibilidad están dados por el artículo 9 del De-

creto Legislativo 124, en ese sentido, se tiene que son requisitos que
[19] Señala Lino que un recurso es admisible cuando posibilita el examen de los agravios invocados por el re-
currente y, por consiguiente, la emisión de un pronunciamiento acerca del fondo o mérito de las cuestiones
sobre que aquellos versan; y que es, en cambio, fundado cuando, en virtud de su contenido sustancial, resulta
apropiado para la obtención de una resolución que, por vía de reforma, modificación, ampliación o anulación,
sustituya a la impugnada. PaLaCIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 14.
[20] Señala Lino que la admisibilidad es objeto de un doble examen, originariamente efectuado por el órgano que
dictó la resolución recurrida y posteriormente revisado por el órgano superior, al cual incumbe con carácter
privativo el examen de fundabilidad. Ibídem, p. 20.
[22] Ibídem, p. 269.
[23] YaIPEN ZaPaTa, Víctor. “El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales. La necesidad de
reformar la queja excepcional”. En: Actualidad Jurídica, T. 157, diciembre de 2006, p. 120.
218
El recurso de queja
se interponga ante el juez que denegó el recurso y que se interpon-

ga el plazo de tres días desde el día siguiente a la notificación de la
resolución.
Asimismo, este recurso de queja debe de especificar el número de

folios y las copias de los principales actuados.
ii) Fundabilidad
Como hemos señalado, la fundabilidad del recurso de queja vie-

ne dado por los requisitos del recurso de apelación mal denega-
do. En este caso, será que se trate de una sentencia y que esta
haya sido apelada en el plazo de tres días desde el acto mismo
de la lectura o notificación, además, claro está de la existencia
de gravamen.
b) Queja de nulidad
La queja por denegatoria del recurso de nulidad está regulada en el

artículo 297 del C de PP y señala:
“Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los su-

puestos previstos en el artículo 292, el interesado podrá solicitar copias,
dentro de veinticuatro horas, para interponer recurso de queja ordina-
rio. La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de las copias
pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuader-
no respectivo a la Corte Suprema”.
i) Admisibilidad y procedibilidad
Como requisito de admisibilidad tenemos que solo será concedido

este recurso cuando se ha denegado el recurso de nulidad bajo los
supuestos establecidos en el artículo 292. Es decir en:
• Las sentencias en los procesos ordinarios.
• Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los proce-

sos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena
condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de mul-
ta o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libres.
• Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que,
219
en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al proce-

dimiento o a la instancia.
• Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en prime-

ra instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la
sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limi-
ten el derecho fundamental a la libertad personal.
• Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
Entonces, la resolución que fue denegada tiene que ser una de las
referidas, sino no se podrá tramitar este recurso de queja.
Otra formalidad que debe de cumplirse a efectos de conceder el re-

curso es que este debe ser presentado en el plazo de veinticuatro
horas. Fuera de este plazo el recurso de queja es improcedente.
ii) Fundabilidad
La fundabilidad del recurso de queja se refiere a la cuestión de fon-

do de este recurso que, a pesar de ser un recurso ordinario, presenta
una característica peculiar, por cuanto no busca, a diferencia de los
recursos de apelación y casación, que se evoque o se anule una de-
cisión judicial, sino que apunta a que se admita otro recurso que ha
sido denegado[24].
Es decir, la fundabilidad versará si estuvo o no mal inadmitido el re-

curso de nulidad. Al respecto, debemos señalar que el recurso de
nulidad estará bien inadmitido si es que el auto que se recurre no es
una sentencia de un procedimiento ordinario, autos sobre liberta-
des en primera instancia, que pongan fin al proceso o se pronuncie
sobre las penas de conformidad con el artículo 292 del C de PP.
Asimismo, estará bien inadmitido si este recurso de nulidad se inter-

pone después de un día al de expedición y lectura de la sentencia o
de notificación del auto impugnado, pues este recurso se interpone
dentro del día siguiente a la expedición o notificación de la sentencia.
[24] CRuZ VEGaS, Guillermo alexander. “El recurso de queja en el proceso penal. a propósito del artículo 26 inci-
so 2 del Código Procesal Penal de 2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 138, Año 15, marzo de 2010,
p. 236.
220
El recurso de queja
3. Queja extraordinaria
El recurso de queja excepcional nació a raíz de que la Corte Suprema no

conocía los recursos que en el proceso sumario se daban, así esta posibilita
que se otorgue un recurso de nulidad contra estas resoluciones que no son
admitidas[25].
Como señala la normativa excepcionalmente, “tratándose de sentencias, de

autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia,
o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas
cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Supe-
rior, salvo lo dispuesto en el artículo 271, el interesado –una vez denegado
el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional, siem-
pre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que
la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley
directamente derivadas de aquellas”.
Es por ello que Yaipen Zapata señala que en este caso solamente se trata
de un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente
no cuestiona ni busca anular o reformar la decisión que deniega el recurso,
sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para conse-
guir el recurso de nulidad, por ello es una queja-procedimiento[26].
a) Admisibilidad y procedibilidad
Son requisitos de admisibilidad de este recurso el que las resoluciones

recurridas y no admitidas sean:
• Sentencias.
• Autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la

instancia.
• Resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medi-

das cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala
Penal Superior.
[25] SaN maRTÍN CaSTRO, César. Ob. cit., p. 1055.

[26] YaIPEN ZaPaTa, Víctor. Ob. cit., p. 120.
221
Asimismo, es necesario que:
• Se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la re-

solución que deniega el recurso de nulidad.
• Se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso.
• Se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinen-

tes del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respec-
tivo.
Por ello es que este artículo en su inciso 4 señala que la Sala Penal
Superior solo podrá declarar inadmisible el recurso de queja si se
vulneran la formalidad y el plazo previstos en este Código.
b) Fundabilidad
Este recurso se declarará fundado cuando se acredite que la resolu-

ción impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas
constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas
de aquellas.
V. EL RECURSO DE QUEJA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
1. Los recursos en el Nuevo Código Procesal Penal
El sistema de recursos en el NCPP tiene una regulación mucho mejor que la

anterior, en ese sentido existe un capítulo especial para estos, así existe una
serie de normas generales que todo recurso debe respetar, siendo luego
aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el de repo-
sición, apelación, casación y queja.
Debemos de señalar que una de las razones por las que esta regulación
resulta mejor y más desarrollada se debe al ordenamiento de los procesos
llamados por la doctrina ordinarios, así el proceso sumario y ordinario se
convirtieron en uno: el proceso común.
Habiendo un solo proceso es fácil determinar el papel que cada recurso tie-
ne dentro del proceso penal.
222
El recurso de queja
En ese sentido, se tiene que el recurso de reposición está regulado con nor-
mas especiales dentro del NCPP y no como en la anterior regulación que se
tenía que recurrir a las normas del Código Procesal Civil.
El recurso de apelación es ahora el recurso ordinario por excelencia y es el

previsto para todo auto que se emite durante la investigación preparatoria y
etapa intermedia, así como las sentencias emitidas por jueces unipersonales
o colegiados.
Después tenemos como el recurso para uniformar la jurisprudencia el recur-

so de casación, que siendo un recurso extraordinario solo conoce de algu-
nos autos y por motivos reducidos.
Finalmente, tenemos el recurso de queja que a diferencia de la anterior re-

gulación regresa a su concepción original, es decir, busca que se admita el
recurso mal admitido y no lo que regulaba el recurso de queja excepcional.
2. Queja de apelación
Tanto en la queja de apelación como en la queja de casación se debe de

tener en cuenta que una vez interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccio-
nal competente decidirá, sin trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso,
su fundabilidad. En ese sentido, señala Lino[27] que de ello se sigue que el
examen de los requisitos de admisibilidad debe comportar una operación
necesariamente previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad,
y que un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros
descarta, sin más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso.
Para decidir, puede solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia de al-

guna actuación procesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro
medio adecuado[28].
En ese sentido, señala Hinostroza[29] que naturalmente que a los efectos de

su información el tribunal superior puede beber en tres fuentes: a) la docu-
mentación (copias, testimonios, etc.) que agrega el recurrente, según todos
los sistemas; b) el pedido de información al inferior, quien debe expresar los
[27] PaLaCIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 14.

[28] CRuZ VEGaS, Guillermo alexander. Ob. cit., p. 237.
223
motivos por los cuales se negó el recurso; y, c) el pedido de todo el expe-

diente para mejor expedirse.
Si este órgano jurisdiccional declara fundada la queja, se concede el recurso

y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corres-
ponda, sin perjuicio de la notificación a las partes. Si se declara infundada
la queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los demás sujetos
procesales.
Señala expresamente la norma que procede el recurso de queja si se

acredita que ha existido una resolución del juez que declara inadmisi-
ble el recurso de apelación.
Como segundo requisito de procedibilidad tenemos que el recurrente

debe de haber interpuesto su recurso ante el órgano jurisdiccional su-
perior al que denegó el recurso inicial.
En el artículo 438.1 se señala otro requisito de procedibilidad como es

que el recurrente en el recurso de queja se precise el motivo de su inter-
posición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Es decir, debe
de tener un mínimo de motivación.
En ese sentido, señala Hinostroza[30] que la queja, como todo recurso,

precisa de fundamentación. La exposición en que esta consiste debe
contener un análisis serio y razonado acerca de la resolución que se im-
pugna mediante el recurso de hecho y de la resolución que desestima
el recurso de apelación o casación (...) Dicho análisis estará dirigido a ha-
cer constar al órgano revisor que la decisión, pronunciándose sobre el
rechazo de la pretensión impugnatoria del recurrente, adolece de error
o es contraria a derecho, y que, por lo tanto, el recurso de apelación o
casación (…) es viable jurídicamente, resultando irregular e injusta una
resolución (como la que se recurre en queja) que decide lo contrario.
Sin embargo, señala[31] que un sector minoritario de la doctrina refiere

que si bien es importante para el conocimiento de la cuestión por el
superior la fundamentación del recurso, no es un requisito ineludible
[30] Ibídem, p. 267.

[31] Ibídem, pp. 267 y 268.
224
El recurso de queja
para que el recurso esté bien interpuesto, pues es un principio admitido

que el juez conoce el Derecho, por lo que esté bien o mal dado el fun-
damento o siendo inexistente el mismo recurso se resuelve por el juez
conforme a derecho o independientemente de este.
Lino[32] se ha pronunciado al respecto señalando que la falta de funda-

mentación autónoma del recurso de hecho no se suple con el agrega-
do de fotocopias de la sentencia recaída en los autos principales o del
escrito de interposición de la vía extraordinaria ni por remisión a otras
piezas de la causa.
A este recurso, se acompañará el escrito que motivó la resolución recu-

rrida y, en su caso, los referentes a su tramitación; la resolución recurri-
da; el escrito en que se recurre; y, la resolución denegatoria.
Por último, se debe de tener en cuenta que este recurso debe de inter-
ponerse antes de tres días de notificada la resolución.
b) Fundabilidad
Como ya hemos señalado, la cuestión de fundabilidad se basa en el re-

curso de queja a determinar si estuvo bien inadmitido o no el recurso
de apelación; así debemos de saber primero cuáles son las causas de
inadmisión de este recurso.
Como se puede ver en otro trabajo de este mismo libro, el recurso de

apelación según lo establece los artículos 405 y 416 del NCPP son requi-
sitos de admisabilidad y procedibilidad que este recurso: a) sea presen-
tado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo
y se halle facultado legalmente para ello; b) sea interpuesto por escrito
y en el plazo previsto por la Ley; c) se precise las partes o puntos de
la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fun-
damentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y
de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una
pretensión concreta; y, d) la resolución sea apelable, estas resoluciones
apelables son: i) las sentencias, ii) los autos de sobreseimiento y los que
resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o
que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimien-
to o la instancia, iii) los autos que revoquen la condena condicional, la
[32] PaLaCIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 175.
225
reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena, iv) los autos

que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplica-
ción de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva y v)
los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen
irreparable.
Entonces, para ser fundado un recurso de queja por inadmisión del re-
curso de apelación se debe de haber vulnerado alguna de estas nor-
mas, es decir, inadmitir la resolución por alguna razón distinta de las ahí
descritas.
3. Queja de casación
Los requisitos de admisibilidad o procedibilidad del recurso de queja

por denegatoria de casación son los mismos que los de la apelación,
por lo cual nos remitimos a ellos, claro con la diferencia que se exige
para la procedencia del recurso de queja que se acredite que ha existi-
do una resolución del juez que declara inadmisible el recurso de casa-
ción[33].
b) Fundabilidad
En el recurso de queja por denegatoria debe de analizarse cuáles son

los requisitos de admisibilidad del recurso de casación, pues toda de-
negatoria de concesión del recurso de casación que no funde expre-
samente en una de estas causales será motivo suficiente para declarar
fundado el recurso de queja por inadmisión del recurso de casación.
En ese sentido, el artículo 427 del NCPP señala cuándo será procedente
el recurso de casación, así este artículo señala que será procedente:
1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas,

los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedi-
miento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción,
conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apela-
ción por las Salas Penales Superiores.
[33] SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El papel de la inmediación en la configuración del recurso de casa-
ción penal”. En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo 2, agosto de 2009, p. 303.
226
El recurso de queja
2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados

en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el

delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extre-
mo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refie-

re la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su ex-
tremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguri-

dad, cuando esta sea la de internación.
3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el

monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea
superior a cincuenta unidades de referencia procesal o cuando el
objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente.
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en ca-

sos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Pero además, el NCPP señala en el artículo 428 que será inadmisible el

recurso de casación cuando:
1. Carezca manifiestamente de fundamento.
2. Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmen-

te iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se
modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.
Así, se tiene que tener en cuenta estas consideraciones para determinar

si se ha admitido bien o no el recurso que se ha denegado y genera el
recurso de queja.
VI. CONCLUSIONES
El recurso de queja es uno que busca que se admita aquel recurso que no ha
sido concedido injustamente. De ello tenemos que configura, en puridad,
un recurso y no un remedio u otro acto de defensa.
227
Asimismo, se ha podido ver la importancia de saber cuáles son los requisitos

de admisibilidad y fundabilidad en cada caso, lo cual nos lleva a decir que
este recurso es muy particular en tanto que su análisis de fondo es sobre
una cuestión de admisibilidad de otro recurso.
VII. BIBLIOGRAFÍA
• COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones

Depalma (3ª ed, 11ª reimp.), Buenos Aires, 1981.
• CRUZ VEGAS, Guillermo Alexander. “El recurso de queja en el proceso

penal. A propósito del artículo 26 inciso 2 del Código Procesal Penal de
2004”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 138, Año 15, marzo de 2010.
• HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso ci-

vil: doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
• HORVITZ LENNON María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Derecho Procesal

Penal. T. II. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
• LOURIDO RICO, Ana María. La nulidad de actuaciones. Una perspectiva

procesal. Comares, Granada, 2002.
• PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1998.
• SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II. Grijley, Lima,
2005.
• SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “El papel de la inmediación en la

configuración del recurso de casación penal”. En: Gaceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 2, agosto de 2009.
• VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Cul-

zoni Editores, Buenos Aires, 1995.
• YAIPEN ZAPATA, Víctor. “El recurso de queja en el Código de Procedi-

mientos Penales. La necesidad de reformar la queja excepcional”. En:
Actualidad Jurídica, T. 157, diciembre de 2006.
228
Índice General
Índice General
Presentación .................................................................................................................................... 5
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN EN EL NUEVO CPP Y

LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO
Alonso Raúl PEÑA CABRERA FREYRE
I. A modo de aproximación .................................................................................................. 9

1. Garantías .......................................................................................................................... 9
2. Eficacia .............................................................................................................................. 10
II. Fundamentos de la impugnación en el CPP de 2004 ............................................. 12
III. El principio de la doble conformidad ............................................................................ 14
1. La facultad impugnativa en el nuevo CPP, según el principio de igual-
dad de armas .................................................................................................................. 20
231
IV. Los principios acusatorio y dispositivo, en el régimen de los recursos ............ 25

1. El principio acusatorio................................................................................................. 25
2. El principio dispositivo ................................................................................................ 28
V. Los límites del tribunal de alzada ................................................................................... 31
1. La interdicción de la reforma peyorativa ............................................................. 31
2. El principio de congruencia ...................................................................................... 36
VI. Principio de comunidad de los recursos ...................................................................... 37
VII. A modo de conclusión ........................................................................................................ 40
VIII. Bibliografía .............................................................................................................................. 43
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Daniel Ernesto CERNA SALAZAR
I. Introducción ........................................................................................................................... 49
II. Antecedentes del recurso de reposición ..................................................................... 50
III. Concepto y naturaleza del recurso de reposición .................................................... 53
IV. Finalidad y principios del recurso de reposición....................................................... 56
V. El recurso de reposición en la legislación procesal penal ...................................... 58
VI. Procedencia y requisitos del recurso de reposición ................................................ 61
VII. El recurso de reposición en el Derecho Comparado ............................................... 62
VIII. Aspectos problemáticos en la aplicación del recurso de reposición en el
ordenamiento procesal vigente ...................................................................................... 66
IX. Casuística referencial sobre la materia ......................................................................... 69
Exp. Nº 073-2010-PHC/TC .................................................................................................. 69
X. Bibliografía .............................................................................................................................. 79
232
Índice general
EL RECURSO DE APELACIÓN:
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DERIVADOS DE
LA REFORMA PROCESAL PENAL
Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA
I. Introducción ........................................................................................................................... 83
II. Derecho al recurso como derecho fundamental ...................................................... 84
III. El recurso de apelación....................................................................................................... 85
1. Concepto.......................................................................................................................... 85
2. Sujetos legitimados para recurrir ............................................................................ 87
3. Competencia del tribunal revisor ........................................................................... 90
4. Admisibilidad y procedencia .................................................................................... 91
a) Sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, ten-
ga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. ............... 92
b) Sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley. ............... 93
c) Se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la
impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación es-
pecífica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen.
El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta. ......... 93
5. Competencia .................................................................................................................. 96
IV. La apelación de autos ......................................................................................................... 96
V. La inadmisión del recurso de apelación de autos por inasistencia del recu-
rrente a la audiencia ............................................................................................................ 98
VI. La apelación de sentencias ............................................................................................... 102
1. Pruebas en segunda instancia ................................................................................. 102
2. Audiencia de apelación .............................................................................................. 107
3. Sentencia de segunda instancia .............................................................................. 110
233
VII. La condena del absuelto .................................................................................................... 112

1. Interpretación eurocontinental del artículo 14. 5 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos ......................................................................... 113
2. Interpretación acusatoria inclinada al common law del artículo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. .......................................... 116
3. Nuestra postura ............................................................................................................. 120
VIII. Conclusiones .......................................................................................................................... 124
IX. Bibliografía .............................................................................................................................. 124
LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN: LA

SUPLENCIA DE LA QUEJA Y LA AMPLIACIÓN DE AGRAVIOS
Hesbert BENAVENTE CHORRES
I. Introducción ........................................................................................................................... 129

II. Aspectos teóricos del recurso de apelación ............................................................... 131
1. Antecedentes históricos del recurso de apelación ........................................... 132
2. Concepto de recurso de apelación......................................................................... 132
3. Naturaleza jurídica del recurso de apelación...................................................... 135
4. Fundamentos del recurso de apelación ............................................................... 135
5. Características del recurso de apelación .............................................................. 137
6. Tipos del recurso de apelación ................................................................................ 138
7. Los efectos del recurso de apelación..................................................................... 140
8. El recurso de apelación en el Derecho Comparado ......................................... 141
9. El recurso de apelación en el Código Procesal Penal....................................... 142
III. La suplencia de la queja y la ampliación de agravios en la apelación............... 147
1. Expresión de agravios en el recurso de apelación ............................................ 147
a) Error de hecho ....................................................................................................... 148
234
Índice general
b) Error de Derecho .................................................................................................. 148

c) Error en la motivación ........................................................................................ 148
2. Operatividad de los agravios .................................................................................... 150
3. Suplencia de la queja................................................................................................... 152
4. Ampliación de los agravios ....................................................................................... 154
IV. Bibliografía .............................................................................................................................. 155
LA CASACIÓN EXCEPCIONAL
Víctor YAIPEN ZAPATA
I. Introducción ........................................................................................................................... 159

II. Evolución histórica de la casación .................................................................................. 161
III. Las finalidades de la casación ......................................................................................... 165
1. La finalidad nomofiláctica.......................................................................................... 168
2. La finalidad uniformadora de la jurisprudencia................................................. 169
3. La finalidad dikelógica ................................................................................................. 171
IV. El iter procedimental y la previsión de la casación excepcional .......................... 172
V. La casación excepcional en las decisiones de la Corte Suprema. El interés
casacional ................................................................................................................................ 175
VI. Causales o motivos de la casación excepcional ........................................................ 179
a) La inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter
procesal o material, o indebida o errónea aplicación de dichas garantías....... 180
b) La inobservancia de las normas legales de carácter procesal sanciona-
das con nulidad ............................................................................................................. 181
c) La indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de
la ley penal o de otras normas jurídicas para su aplicación .......................... 182
235
d) Falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte

de su propio tenor ........................................................................................................ 182
e) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte
Suprema o en su caso, por el Tribunal Constitucional .......................................... 183
VII. La doctrina de la voluntad impugnativa ...................................................................... 183
VIII. La doctrina jurisprudencial ............................................................................................... 187
1. Elementos para conceptualizar la doctrina jurisprudencial................................. 187
2. La doctrina jurisprudencial en el ordenamiento peruano ............................. 189
IX. La sentencia casatoria ......................................................................................................... 194
X. La vigencia del interés casacional .................................................................................. 197
EL RECURSO DE QUEJA
Jorge Alberto EGOAVIL ABAD
I. Introducción ........................................................................................................................... 201

II. Consideraciones generales ............................................................................................... 202
1. Naturaleza del recurso de queja .............................................................................. 202
a. Medios de impugnación .................................................................................... 202
i) La oposición .................................................................................................. 203
ii) La tacha ........................................................................................................... 204
iii) La nulidad ...................................................................................................... 206
b. Recursos................................................................................................................... 208
c. Características de los recursos ......................................................................... 210
2. Concepto de recurso de queja ................................................................................. 211
3. Efectos ............................................................................................................................... 213
236
Índice general
III. El recurso de queja de derecho y otros “recursos de queja” ................................ 214

1. Recurso de queja fiscal................................................................................................ 215
2. Queja funcional ............................................................................................................. 215
IV. El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales ............................. 217
1. Los recursos en el Código de Procedimientos Penales ................................... 217
2. Queja ordinaria .............................................................................................................. 217
a. Queja de apelación ............................................................................................... 218
b. Queja de nulidad ................................................................................................... 219
3. Queja extraordinaria .................................................................................................... 221
a. Admisibilidad y procedibilidad ........................................................................ 221
b. Fundabilidad ........................................................................................................... 222
V. El recurso de queja en el Nuevo Código Procesal Penal ........................................ 222
1. Los recursos en el Nuevo Código Procesal Penal .............................................. 222
2. Queja de apelación....................................................................................................... 223
a. Admisibilidad y procedibilidad ....................................................................... 224
b. Fundabilidad .......................................................................................................... 225
3. Queja de casación ......................................................................................................... 226
a. Admisibilidad y procedibilidad ....................................................................... 226
b. Fundabilidad .......................................................................................................... 226
VI. Conclusiones .......................................................................................................................... 227
VII. Bibliografía .............................................................................................................................. 228
Índice General ................................................................................................................................. 229
237

MEDIOS IMPUGNATORIOS Problemas de Aplicacion Del NCPP 2004 PDF

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3

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

& procesal penal

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

© Gaceta Jurídica S.A.

hecho el dePósito legal en la

leY nº 26905 / d.s. nº 017-98-ed

registro de ProYecto editorial

gACetA JurídiCA s.A.

Impreso en: gustaVo urQuiZo Videla

el código Procesal Penal de 2004 ha significado una verdadera trans-

asimismo, es este un buen momento para destacar la importancia de

jurisprudencia ha abordado y planteado diversas cuestiones de notoria

solo de este modo es posible ir construyendo un diálogo sistemático

Gustavo Urquizo Videla

Los medios de impugnación en el nuevo

Alonso Raúl PEÑA CABRERA FREYRE

Sumario I. A modo de aproximación. II. Fundamentos de la impugna-

El nuevo Código Procesal Penal (CPP), expresa un modelo procesal penal

1) Garantías: referido a los principios procesales de orden constitucional

un sistema procesal penal acusatorio-garantista, debe proporcionar un

2) Eficacia: que se entiende como la necesidad imperiosa de que las nor-

Se apunta a que el proceso penal –como la vía arbitrada que ha previsto el

Para la configuración del proceso ha de verse la aplicación del Derecho Pe-

En el proceso penal confluyen intereses jurídicos de especial relevancia,

Más aún, si de por medio, está un bien jurídico de suma importancia en un

Resultando, entonces, que el nuevo CPP, se construye normativamente bajo

Así, importa un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente des-

de intereses jurídicos que se someten al amparo jurisdiccional. Relación que

II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CPP DE 2004

Una cuestión importante a destacar son los fundamentos que sostienen la

En el marco de un proceso penal la relación jurídicoprocesal que toma lu-

Como pone de relieve Gómez Colomer, el ius puniendi pertenece exclusi-

El persecutor público es el titular del ejercicio (promoción) de la acción pe-

Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en sí inter partes, de

Según una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencialmente por estruc-

Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las

Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como un

En dicho orden, la libertad, como bien jurídico fundamental, que legítima-

fundarse en un derecho inherente del imputado, quien al ser objeto de una

III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD

El basamento antes anotado, reposa en la proclamación que se contrae en

Dichas declaraciones, fruto de una concepción garantista y humanista, han

La doctrina citada, apunta a la vigencia del principio de la “doble conformi-

La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de

Según lo expuesto, se estaría dando una visión parcial, reductora de lo que

En palabras de Obligado: “de tal modo, y con suma racionalidad, se procura-

Si bien es cierto, que aquella resolución que ha supuesto la absolución cau-

Siguiendo a Teodoro Ríos, diremos que los recursos encuentran justificación

Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa juzga-

[12] OBLIGaDO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.

Tribunal de alzada; incluida la sentencia absolutoria y/o el auto que declara

Los medios de impugnación en su especie de “recursos” son actos procesa-

Es de verse que en un proceso penal, la tutela jurisdiccional no puede ser

confiriéndole entonces, al fiscal la facultad –facultad subjetiva– de impug-

Entonces, es de verse, que según una concepción estricta, de acuerdo a la

Un modelo procesal penal que pretende adscribirse a su llamada “constitu-

1. La facultad impugnativa en el nuevo CPP, según el principio de igual-

Estamos de acuerdo con el principio de la “doble conformidad” –en cuanto

También nos referimos a un sistema adversarial, de inclinación de partes,

De ello se colige el principio de “igualdad de armas”, que ha de entenderse

En puridad, postular en el Proceso Penal, a diferencia del Proceso Civil, el