Sie sind auf Seite 1von 10

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

September, 2015

El dominio fiduciario como propiedad ad tempus


y la responsabilidad civil del fiduciario
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/22/


I NFORME PRÁCTICO CIVIL

El dominio fiduciario como propiedad ad tempus


y la responsabilidad civil del fiduciario
Marco Andrei TORRES MALDONADO*

MARCO NORMATIVO

 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de


Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y El autor desarrolla la figura jurídica del fideicomiso como factor

TEMA RELEVANTE
Seguros, Ley Nº 26702 (09/12/1996): arts. 241 al 274. determinante al momento de la realización de un determinado pro-
yecto analizando dos puntos importantes de esta figura: el dominio
I. PALABRAS LIMINARES fiduciario como propiedad ad tempus y la responsabilidad civil en
los que puede incurrir el fiduciario al momento de llevar a cabo las
El fideicomiso ha alcanzado gran relevancia y obligaciones que asumió en virtud del fideicomiso, precisándose
desarrollo en algunos países –el nuestro no ha que en caso de que aquel incurra en culpa grave o dolo, nada podrá
sido la excepción–, debido a su gran utilidad. dispensarlo de responsabilidad y deberá responder personalmente
Dicho interés se deriva de sus rasgos particu- con su patrimonio.
lares que la instituyen como una figura que
admite la adopción de diferentes modalidades
y, con ello, permite alcanzar variados benefi-
cios al momento de la realización de un deter- II. SOBRE EL CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL FIDEI-
minado proyecto. COMISO

En efecto, uno de los grandes atractivos del Como es sabido, desde un enfoque contractual, el fideicomiso puede
fideicomiso se encuentra en la flexibilidad ser definido como aquella relación jurídica en donde una persona
que otorga respecto al fin u objeto del nego- natural o jurídica que se denomina fideicomitente, entrega en pro-
cio. La finalidad del fideicomiso puede refe- piedad los bienes o transmite los derechos a otra (fiduciaria), para
rirse a cualquier supuesto, de acuerdo a las que este los administre y realice con ellos el cumplimiento de finali-
necesidades o requerimientos de la operación. dades lícitas, determinadas y posibles; una vez que estas sean cum-
Esta particularidad le confiere un elemento plidas, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que
que resulta determinante en cuanto al interés
que puede generar en los agentes económicos
y de las personas en general a efectos de deci- * Miembro del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Coordinador General
dir su utilización1. del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Jefe de Prácticas de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de
las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional
Sin embargo, como cualquier otro mecanismo Mayor de San Marcos, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad San
contractual, también se encuentra proclive a Ignacio de Loyola. Colaborador de la revista Persona de la Universidad de Buenos
una situación patológica; precisamente, es en Aires.
1 Según Rodríguez Azuero, el fideicomiso se adapta de manera muy fácil a variadas y
ese contexto, donde corresponde analizar los complejas circunstancias, pues constituye un sistema elástico para realizar negocios
alcances de la responsabilidad civil en los que y obtener resultados. Puede concebirse como un recipiente al que cada cual puede
puede incurrir el fiduciario al momento de ponerle un contenido, por lo que las posibilidades son todas. Por ello el fideicomiso
es un mecanismo instrumental que “no es en si mismo nada, pero que sirve para hacer
vincularse o de llevar a cabo las obligaciones mucho”. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios fiduciarios. Legis Editores,
que asumió en virtud del fideicomiso. Bogotá, 2005, p. 130.

72
INFORME PRÁCTICO CIVIL

se han generado a favor de otra per- LOS ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO SEGÚN LUIS PIZARRO
sona que se denomina fideicomisa-
rio, que puede ser el propio fideico-
mitente o un tercero2. Elemento real Transmite una suerte de dominio
positivo sobre determinados bienes
Luis Pizarro sostiene que el fidei-
3

comiso constituye una especie de


Sirve de freno imponiendo
negocio fiduciario4, en tanto se EL FIDEICOMISO
Elemento
al fiduciario la obligación de
obligacional
trata de un negocio que atribuye administrar los bienes
a alguien un derecho patrimonial
en interés de otro, pero en nom- La confianza
bre propio. Así, en el fideicomiso,
el fiduciario detenta la titularidad
de ciertos bienes con la limitación
de realizar solo aquellos actos exi-
gidos para el cumplimiento del fin determinada. Y, como tercer ele- de negocios hay un aspecto interno
para el cual se instituyó. El fidu- mento, la confianza5. que vincula al fideicomitente y al
ciario será una suerte de propieta- fiduciario, el mismo que implica,
rio que no ejerce las facultades de Mosset Iturraspe6, por su parte, a su vez, un aspecto obligacional y
dominio en provecho propio, sino subraya que los elementos de los uno real. Aduce, además, que existe
en provecho ajeno. negocios fiduciarios7 –de los cua- unidad y equilibrio entre todos
les forma parte el fideicomiso–, son
De ese modo, el referido autor sos- estos elementos, en la medida en
la confianza entre fideicomitente y
tiene que el fideicomiso es el resul- que la transmisión del derecho real,
fiduciario; el doble juego de rela-
tado de la conjunción de tres ele- basada en la confianza, es limitada
ciones, como son la real y la obli-
mentos distintos. Por un lado, de gacional; y la legitimación del fidu- por las obligaciones que se pac-
un elemento real positivo por el ciario para contratar respecto del tan en el contrato en una extensión
cual se transmite una suerte de bien fideicometido. delimitada por la causa de este.
dominio sobre determinados bie-
nes. Por otro, un elemento obli- Lorenzetti8, siguiendo esa misma Ahora bien, en el Perú, el fideico-
gacional que sirve de freno impo- línea, se refiere a la heterodoxa miso se encuentra regulado por la
niendo al fiduciario la obligación dualidad que presenta el fideico- Ley General del Sistema Finan-
de administrar los bienes de manera miso. Según el autor, en este tipo ciero y del Sistema de Seguros y

2 En nuestro medio, Montoya Manfredi define al fideicomiso como un contrato mercantil. De igual manera, Hundskopf indica que se trata de un contrato en el
cual se produce la transferencia de un bien, a la cual se le adiciona un encargo. Cfr. MONTOYA MANFREDI, Ulises et ál. Derecho Comercial. Tomo III, 11ª
edición, Grijley, Lima, 2004, p. 306.
3 PIZARRO ARANGUREN, Luis. Contratación contemporánea. Acercamiento a los Negocios Fiduciarios: Tratamiento Legal al Fideicomiso en la Legislación
peruana. Editorial Temis, Bogotá, 2001, p. 233.
4 Al respecto, la jurisprudencia española ha establecido que el negocio fiduciario “consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado
fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad
que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista”. Sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de diciembre de 1996. LEÓN, Antonio Martín. “Negocio fiduciarios y usucapión”. En: Anuario de Derecho Civil. Volumen 66, Nº 3, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2013, p. 1166.
5 KUAN-VENG, Andrés y PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Liquidando garantías reales tradicionales. El fideicomiso en garantía como alternativa”. En: Ius
et Veritas. Revistada editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 17, año IX, Lima, 1998, p. 210.
6 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1975, p. 225.
7 La doctrina mexicana indica que el fideicomiso es una especie de negocio fiduciario, toda vez que en esta institución descubrimos las dos relaciones que
integran a este tipo de negocios. La relación real, con efectos erga omnes, se establece mediante la transmisión del fideicomitente al fiduciario, de la titularidad
de los derechos, que constituirán la materia del fideicomiso. El fiduciario recibe esa titularidad y la ejercita destinando los bienes o derechos relativos a la
realización de los fines del fideicomiso, y no en su propio provecho. En estos términos surge la relación obligatoria, cuyos efectos son inter partes, ya que el
ejercicio de los derechos transmitidos al fiduciario se convierte en una obligación a su cargo y a favor del fideicomisario, por ser dicho ejercicio un requisito
indispensable para la realización de los fines establecidos en el acto constitutivo correspondiente. VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel. Doctrina
general del fideicomiso. 2ª edición, Porrúa, México, 1982, p. 119.
8 LORENZETTI, Luis Ricardo. Nuevas formas contractuales. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 228.

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 262 73


A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

ELEMENTOS PERSONALES DEL FIDEICOMISO


a saber, el fideicomiso de garantía).
Otra característica importante del
fideicomiso es que puede ser con-
siderado, dadas las múltiples moda-
- Constituye el fideicomiso.
- Transfiere la propiedad de sus bienes. lidades que es susceptible de reves-
Fideicomitente - Establece las finalidades y objetivos tir, como un contrato de cambio, de
que han de cumplirse con los bienes
transferidos.
disposición, pero en todos los casos
- Designa al fiduciario. será siempre un contrato de con-
fianza, puesto que el fideicomiso es
un contrato intuitu personae.
ELEMENTOS Adquiere la titularidad de los bienes
PERSONALES DEL Fiduciario fideicometidos
FIDEICOMISO III. SOBRE LAS PARTES INTER-
VINIENTES EN EL FIDEICO-
MISO
- Puede ser un tercero o el mismo
fideicomitente. Ahora bien, a partir de lo seña-
Fideicomisario - Aquel en cuyo beneficio se estableció lado en el párrafo anterior, es posi-
el fideicomiso y en quien redundará
todo el provecho que se obtenga con ble deducir la existencia de tres ele-
la administración del bien. mentos personales presentes en el
negocio fiduciario:
a) El fideicomitente, fiduciante o
settlor, es quien constituye el
Orgánica de la Superintendencia Como señala Manuel de la Flor10, fideicomiso. Es quien transfiere
de Banca y Seguros, Ley Nº 26702, el contrato de fideicomiso es sim- la propiedad de sus bienes, esta-
de fecha 9 de diciembre de 19969, ple, puesto que existe una unión blece las finalidades y objetivos
concretamente en los artículos que estructural, una sola relación jurí- que han de cumplirse con los
van del 241 al 274. De acuerdo con dica patrimonial constituida por bienes transferidos y designa al
lo señalado, el artículo 241 de la elementos tanto reales, como obli- fiduciario.
citada Ley prescribe que: “El fidei- gacionales, teniendo sus efectos un b) El fiduciario o trustee, es quien
comiso es una relación jurídica por mismo fundamento causal. De esta adquiere la titularidad de los
la cual el fideicomitente transfiere manera, la causa o motivo genera- bienes fideicometidos, pero
bienes en fideicomiso a otra per- dor del fideicomiso establece un solo para los fines que se deter-
sona, denominada fiduciario, para solo vínculo entre las partes contra- minan en el acto constitutivo.
la constitución de un patrimonio tantes, creando así el efecto prác- La mayoría de las legislacio-
fideicometido, sujeto al dominio tico querido por ellas. nes latinoamericanas han esta-
fiduciario de este último y afecto al blecido que solo podrán ser
cumplimiento de un fin específico Asimismo, el fideicomiso es un
fiduciarios instituciones banca-
en favor del fideicomitente o un contrato principal, puesto que por sí
rias y/o financieras o socieda-
tercero denominado fideicomisario. solo satisface plenamente el efecto
des fiduciarias autorizadas para
El patrimonio fideicometido es dis- práctico querido por las partes
ello.
tinto al patrimonio del fiduciario, (aunque es necesario tener presente
del fideicomitente, o del fideicomi- que existe una modalidad operativa c) El fideicomisario, beneficia-
sario y en su caso, del destinatario en la cual el fideicomiso se pre- rio o beneficial owner, quien
de los bienes remanentes”. senta como un contrato accesorio; puede ser un tercero o el mismo

9 Sobre los antecedentes históricos del fideicomiso en el Perú, recomendamos la lectura de: STEWART BALBUENA, Alberto. El fideicomiso como negocio
jurídico. Grijley, Lima, 1996, p. 183 y ss.; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El fideicomiso”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Instituto Peruano de
Derecho Mercantil & Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 621 y ss., y ESCOBAR ROZAS, Freddy y otro. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Categorías, esquemas y
sombras: El caso del fideicomiso peruano”. En: Advocatus. Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 19, Lima, 2008,
p. 85 y ss.
10 DE LA FLOR MATOS, Manuel. El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Perú. Tesis para optar el título de abogado, sustentada en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el martes 7 de enero de 1997, p. 225.

74
INFORME PRÁCTICO CIVIL

fideicomitente, siendo aquel en regulación del periodo intermedio. Dentro de tal orden de ideas, ¿se
cuyo beneficio se estableció el Ergo, es posible reconocer al con- puede considerar al dominio fidu-
fideicomiso y en quien redun- cepturus como beneficiario final ciario como el ejercicio de un pleno
dará todo el provecho que se del patrimonio fideicometido. derecho de propiedad o, en este
obtenga con la administración caso, su propiedad está más limi-
del bien objeto del mismo. En Por último, frecuentemente en la tada? Según De la Flor15, en opi-
tal sentido, indica Cuena11, el institución del trust del Derecho nión que compartimos, el nuevo
fideicomisario tiene únicamente anglosajón suele nombrarse, en su propietario (el fiduciario) tiene un
una simple expectativa de constitución, un protector, enfor- derecho limitado, pues, a diferencia
adquisición, por lo que su dere- cer13 o tutor, quien se encarga del de quien es titular de un derecho de
cho es necesariamente de natu- control de la actuación del trustee propiedad, no se encuentra en capa-
y el cumplimiento de la manda del cidad de ejercer sobre el bien la
raleza condicional.
settlor14. totalidad de las facultades posibles,
En caso el beneficiario aún no ni de ejercerlas de manera exclu-
La figura del protector ha sido más
ejerza la capacidad jurídica, deberá siva y unitaria.
utilizada en Inglaterra y en las juris-
actuar mediante su representante
dicciones denominadas off shore y Así, cuando ingresa el trust anglo-
legal12. En relación con ello, nos más recientemente ha sido recep-
preguntamos ¿podría ser conside- sajón a los sistemas legales inspi-
tada en los Estados Unidos de Amé- rados en el Derecho Romano, se
rado como fideicomisario un con- rica. En Australia suele denominár-
cepturus (que habrá de ser conce- introduce un nuevo derecho real,
selo como appointor y en el Perú que no posee el poder pleno que da
bido), que al momento de constituir viene siendo incluida en los contra-
el fideicomiso no tiene existen- el derecho de propiedad, sino que
tos de fideicomisos bajo la denomi- entrega un poder más reducido. Tal
cia física ni biológica? Considera- nación de “supervisor”. El super-
mos que sí. Conforme al artículo limitación permite entender la ver-
visor –que suelen ser empresas dadera naturaleza jurídica de la pro-
248 de la Ley General del Sistema especializadas en consultoría–, en piedad entregada en el fideicomiso
Financiero: “Es válido el fideico- la práctica corporativa, es contra- y que la doctrina ha venido deno-
miso establecido en favor de per- tado por el fideicomitente a efectos minando “propiedad fiduciaria” o
sonas indeterminadas que reúnan de que realice las labores de con- “dominio fiduciario”.
ciertas condiciones o requisitos, o trol y supervisión del desarrollo del
del público en general, siempre que proyecto, de conformidad con lo De conformidad con lo dispuesto
consten en el instrumento constitu- establecido en el contrato. en el artículo 252 de la Ley General
tivo las calidades exigibles para dis- del Sistema Financiero y el artículo
frutar de los beneficios del fideico- 4 de la Resolución Nº 1010-99-
IV. SOBRE EL DOMINIO FIDU-
miso o las reglas para otorgarlos”. SBS-59, por dominio fiduciario se
CIARIO COMO PROPIEDAD
AD TEMPUS O IMPERFECTA entiende el derecho de carácter tem-
En este caso, las expectativas de poral que otorga al fiduciario las
adquirir del concepturus no se Uno de los temas más polémicos facultades necesarias sobre el patri-
miden bajo el prisma de su capaci- respecto al contrato de fideicomiso, monio fideicometido, para el cum-
dad o incapacidad, ya que mal puede gira en torno a la posibilidad de que plimiento del fin o fines del fidei-
valorarse la capacidad de quien no a través suyo se esté generando una comiso dentro de las limitaciones
existe, sino que su enfoque ha de especie de derecho real especial, establecidas en el acto constitutivo.
ser necesariamente temporal: situa- distinto de los demás regulados por
ción actual, determinación futura, el Código Civil y, especialmente, En efecto, el dominio fiduciario
modo de organizar la adquisición y diferente de la propiedad. permite a su titular ejercer aquellos

11 CUENA BOY, Francisco. “El fideicomiso de residuo en el Derecho Romano y en la tradición romanística hasta los códigos civiles”. En: Servicio de
Publicaciones. Universidad de Cantabria, Santander, 2004, p. 199.
12 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. Su significación en América Latina. Legis Editores, Bogotá, 2002, p. 840.
13 MARTIN SANTISTEBAN, Sonia. El instituto del trust en los sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios del civil law. Cizur Menor
Aranzadi, Navarra, 2005, p. 72.
14 DE ARESPACOCHAGA, Joaquín. El trust, la fiducia y figuras afines. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 64.
15 DE LA FLOR MATOS, Manuel. Ob. cit., p. 118.

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 262 75


A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

atributos de la propiedad que en DIFERENCIAS ENTRE EL DOMINIO FIDUCIARIO o jurídica denominada fiduciante.
el acto constitutivo expresamente Y LA PROPIEDAD PARA ESCOBAR ROZAS Sería admisible, a nuestro crite-
se le atribuyen con el fin de lograr DOMINIO rio, asimilarla a lo que algunos teó-
PROPIEDAD
un objetivo específico en beneficio FIDUCIARIO ricos denominan propiedades ad
del fideicomisario16. Ergo, en nues- Las facultades tempus20.
tra opinión, no se trata pues de una del fiduciario
Las facultades
transferencia de propiedad, sino se encuentran
del propietario Así pues, en comparación con el
VIGENCIA limitadas tem- dominio pleno, al dominio fidu-
de una cesión de ciertos atributos poralmente por
no se encuen-
inherentes a este derecho real con la vigencia del
tran limitadas. ciario solo le falta la perpetuidad
el exclusivo fin de satisfacer lo dis- fideicomiso. conservando los otros dos carac-
puesto por el fideicomitente. El fiduciario no El propietario teres del dominio pleno: los de ser
CONTENIDO puede destruir puede destruir exclusivo y absoluto. Esto es lo
En tal sentido, normativamente , el 17
los bienes. los bienes. que permite caracterizar al domi-
fiduciario goza de facultades sobre Las facultades nio fiduciario como derecho real
los activos que conforman el patri- del fiduciario Las facultades de dominio, pero imperfecto21. O,
monio fideicometido, pero en nin- se ejercen para del propietario
como afirma Freire22, el fiduciario
gún caso pueden ser equiparadas a obtener una fi- pueden buscar
FINALIDAD
nalidad preci- cualquier fina- tiene la propiedad vacía de conte-
la propiedad. En opinión de Esco- nido patrimonial.
sa y estable- lidad no prohi-
bar Rozas18, se pueden establecer cida en el acto bida por ley.
las siguientes diferencias entre el constitutivo. Resumiendo, podemos considerar
dominio fiduciario y la propiedad: a la propiedad fiduciaria como un
Como podemos apreciar, existen domino ad tempus, el cual implica
• Vigencia.- Las facultades del
grandes diferencias entre el dere- un dominio disminuido sobre el
fiduciario se encuentran limita-
cho de propiedad y el dominio fidu- patrimonio fideicometido. En ese
das temporalmente por la vigen-
cia del fideicomiso, mientras ciario, que es la calidad en la que aspecto, al fiduciario únicamente
que las facultades del propieta- se transmiten los bienes en un fidei- le compete la facultad de adminis-
rio no lo están. comiso. Por ende, no hay forma de trarlo, no lo puede enajenar y lo
explicar la naturaleza jurídica del deberá destinar para los fines que
• Contenido.- El fiduciario no dominio fiduciario en función del se propuso, en el modo, condición
puede destruir los bienes mien- contenido y alcances del derecho o plazo que se fijaron al momento
tras que el propietario sí. de propiedad19. de su constitución.

• Finalidad.- Las facultades del En ese entender, cuando hablamos


fiduciario se ejercen para obte- de propiedad o dominio fiducia- V. SOBRE LA RESPONSABILI-
ner una finalidad precisa y esta- rio, podemos decir que es la pro- DAD CIVIL DEL FIDUCIARIO
blecida en el acto constitutivo. piedad que temporariamente ejerce Nos referiremos, ahora, a la respon-
En el caso del propietario, este una persona física o jurídica, lla- sabilidad civil de la institución fidu-
puede buscar cualquier finali- mada fiduciario, y que le ha sido ciaria. En virtud de que el fiducia-
dad no prohibida por ley. transmitida por otra persona física rio es quien gestiona y administra el

16 LAZO NAVARRO, Jorge. “Una visión general sobre la titulización de activos en el Perú”. En: Themis. Nº 54, Revista de Derecho editada por estudiantes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 183.
17 La extensión del dominio fiduciario, si bien se encuentra esbozada en la definición legal de fideicomiso contenida en el artículo 241 de la Ley General del
Sistema Financiero, es desarrollada con mayor precisión por el artículo 252 de la misma norma, según la cual, “el fiduciario ejerce sobre el patrimonio
fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los
bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con
observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo”.
18 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano”. En: Themis. Nº 48, Revista de Derecho editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 91.
19 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 91.
20 JANNUZZI, Angelo. Le societá fiduciarie. Giuffré Editore, Milano, 1988, p. 15.
21 SCOCCO, Mónica. “Cuando la extrapresupuestariedad y la defensa del federalismo van de la mano”. En: Revista Jurídica La Ley. La Ley, tomo 2004-D,
Buenos Aires, p. 1417 y ss.
22 FREIRE, Bettina V. El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios. Editorial Abaco, Buenos Aires, 1997, p. 76.

76
INFORME PRÁCTICO CIVIL

fideicomiso, la responsabilidad que con arreglo a la finalidad para la con arreglo a ley, y cumplir
se derive de los actos y operaciones que fue constituido el fideicomiso, conforme a la legislación de la
realizados con los bienes recaerá y con observancia de las limitacio- materia las obligaciones tributa-
directamente sobre él. nes que se hubieren establecido en rias del patrimonio fideicome-
el acto constitutivo. tido, tanto las sustantivas como
En principio, la institución de fidei- las formales;
comiso descansa en que solo pue- Sin embargo, como contrapartida
den ser fiduciarias las instituciones a dichas facultades, el artículo 256 f) Preparar balances y estados
que están autorizadas por el Estado prescribe distintas obligaciones del financieros de cada fideico-
para desempeñar esa función; las fiduciario, entre las cuales tenemos: miso, cuando menos una vez al
cuales son entidades que por la semestre, así como un informe
regulación y supervisión que ejerce a) Cuidar y administrar los bienes o memoria anual, y poner tales
el Estado sobre ellas y por su espe- y derechos que constituyen el documentos a disposición de los
cialización en el manejo de recur- patrimonio del fideicomiso, con fideicomitentes y fideicomisa-
sos de terceros, garantizan de mejor la diligencia y dedicación de rios, sin perjuicio de su presen-
manera que esta figura no sea utili- un ordenado comerciante y leal tación a la Superintendencia;
zada imprudentemente o en forma administrador;
deshonesta23. g) Guardar reserva respecto de
b) Defender el patrimonio del las operaciones, actos, contra-
En el Perú, según el artículo 242 de fideicomiso, preservándolo tos, documentos e información
la Ley General del Sistema Finan- tanto de daños físicos cuanto que se relacionen con los fidei-
ciero, están autorizadas para desem- de acciones judiciales o actos
peñarse como fiduciarias, Cofide, comisos, con los mismos alcan-
extrajudiciales que pudieran ces que esta ley establece para
las empresas de operaciones múl- afectar o mermar su integridad;
tiples a que se refiere el inciso a) el secreto bancario;
del artículo 1624 y las empresas de c) Proteger con pólizas de seguro,
h) Notificar a los fideicomisa-
servicios fiduciarios que señala el los riesgos que corran los bie-
rios de la existencia de bie-
inciso b-5 del artículo mencionado, nes fideicometidos, de acuerdo
así como las empresas del numeral nes y servicios disponibles a
a lo pactado en el instrumento
1 del artículo 31825. su favor, dentro del término de
constitutivo;
diez días de que el beneficio
Ahora bien, nuestra legislación, d) Cumplir los encargos que cons- esté expedito;
además, ha otorgado al fiducia- tituyen la finalidad del fideico-
rio una serie de facultades sobre el miso, realizando para ello los i) Devolver al fideicomitente o a
patrimonio fideicometido. Así, el actos, contratos, operaciones, sus causahabientes, al término
artículo 252 de la referida Ley ha inversiones o negocios que se del fideicomiso, los remanentes
establecido que dicho dominio con- requiera, con la misma diligen- del patrimonio fideicometido,
fiere plenas potestades, incluidas cia que la propia empresa fidu- salvo que, atendida la finali-
las de administración, uso, disposi- ciaria pone en sus asuntos; dad de la transmisión fideico-
ción y reivindicación sobre los bie- misaria, corresponda la entrega
nes que conforman el patrimonio e) Llevar el inventario y la con- a los fideicomisarios o a otras
autónomo, las cuales son ejercidas tabilidad de cada fideicomiso personas;

23 GÓMEZ AGUIRRE, Alfredo. “El fiduciario, alcances y responsabilidades de su intervención en proyectos de infraestructura”. En: El fideicomiso y los
proyectos de infraestructura. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996, p. 30.
24 Entre estas empresas de operaciones múltiples tenemos: Empresa Bancaria, Empresa Financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crédito, Caja Municipal de
Crédito Popular, Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa - EDPYME, Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del público
y Caja Rural de Ahorro y Crédito.
25 Así, se indica que “En general, las empresas de seguros y/o reaseguros pueden realizar todas las operaciones, actos y contratos necesarios para extender
coberturas de riesgos o para emitir pólizas de caución vinculadas a prestaciones de hacer o de no hacer, incluyendo las operaciones de cesión o aceptación
de reaseguro de ser el caso, así como efectuar inversiones. También podrán otorgar créditos a los asegurados para el pago de sus primas de seguro.
Adicionalmente, y previa la ampliación de su autorización de funcionamiento, podrán emitir fianzas, realizar comisiones de confianza y encargos
fiduciarios” (el resaltado es nuestro).

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 262 77


A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

j) Transmitir a la nueva empresa Sin embargo, dicho principio en culpable; es decir, que haya actuado
fiduciaria, en los casos de ningún sentido lo exime de respon- con negligencia, ligereza o igno-
subrogación, los recursos, bie- sabilidad por los daños y perjuicios rancia de las cosas que debe cono-
nes y derechos del fideicomiso; que pueda ocasionar en el ejercicio cer necesariamente. Junto a ello,
y, de sus obligaciones. En efecto, el resulta evidente, que tratándose de
segundo párrafo del artículo 252 de un actuar doloso también deberá
k) Rendir cuenta a los fideicomi- la Ley General del Sistema Finan- responder el fiduciario.
tentes y a la Superintendencia al ciero establece que “En caso de
término del fideicomiso o de su dolo o culpa grave [del fiduciario], Así pues, podemos afirmar que,
intervención en él. la Superintendencia puede dispo- a partir del artículo 252 de la Ley
ner la remoción de la empresa fidu- General del Sistema Financiero,
La obligación fundamental del ciaria y designar a quien ha de sus- existirá responsabilidad del fiducia-
fiduciario es la de cumplir, de tituirla, si el fideicomitente no lo rio por dolo, cuando este a propó-
buena fe y con honradez, los fines hiciera dentro del plazo que se le sito y por voluntad propia incumple
establecidos en el contrato constitu- señale”. Así, el fiduciario no queda su obligación de cuidar y adminis-
tivo para la realización de aquellos dispensado por la culpa o dolo trar los bienes y derechos que cons-
actos que le son encomendados por en que pudieran incurrir él o sus tituyen el patrimonio fideicometido
los fideicomitentes. Debe actuar dependientes. con la diligencia y dedicación de un
con diligencia, conducirse como si leal administrador. Y, por otro lado,
Por ende, si como resultado de su existirá responsabilidad por culpa
se tratara de negocios propios y res-
actuación el fiduciario se apartara grave, cuando no previó aquello
ponder con ello a la confianza que de su obligación de actuar como un que con diligencia hubiera podido
le ha sido depositada. buen hombre de negocios y de las prever, ya que la culpa implica falta
Dentro de tal orden de ideas, para el que, concretamente, haya asumido de precaución o negligencia.
fiduciario rige el estándar de actua- en virtud del contrato, el fiduciante
tendrá la facultad de demandar al El fiduciario será responsable obje-
ción de la prudencia y diligencia tivamente por el daño que puede
fiduciario el cumplimiento del con-
de un buen hombre de negocios. ocasionar el riesgo o vicio de las
trato y ejercer la acción de respon-
El deber fiduciario (fiduciary duty) cosas fideicometidas, respecto de
sabilidad en su contra. Asimismo,
obliga al fiduciario a comportarse las cuales reviste el carácter de pro-
el artículo 252 de la citada Ley
y actuar con la lealtad y honradez establece un mecanismo de remo- pietario, sin perjuicio de las carac-
(loyalty and honesty), propias de ción cuando el fiduciario incumpla terísticas especiales del dominio
un buen comerciante y de manera sus obligaciones. Este instrumento fiduciario que ejerce. Habrá res-
constante, en interés siempre del tiende a preservar la continui- ponsabilidad subjetiva para el fidu-
fideicomisario. dad del contrato de fideicomiso y ciario por culpa en su actuación o la
otorga, naturalmente, al fideicomi- de sus dependientes, dolo o culpa
Ello es así, pues el fiduciario es
tente un rol preferente al momento si la cosa fideicometida fuere uti-
un profesional que, además de ser
de elegir al nuevo fiduciario. lizada, culposa o negligentemente
una entidad financiera, conoce el
como un medio o instrumento para
mercado, su entorno, los distintos Usualmente, la responsabilidad del provocar daño27.
actores que intervienen en escena fiduciario por el indebido cumpli-
y que, por su actuación prudente miento de su función es de índole En tal sentido, queda claro que
y diligente está en capacidad de contractual. El factor de atribución por los daños efectivamente sufri-
anticipar riesgos y vicisitudes más de la culpa es subjetivo, pues, el dos en el patrimonio del fideico-
allá de lo que haría una persona fiduciario será responsable cuando miso el fiduciario deberá reinte-
corriente26. el daño sea el resultado de su actuar grar el valor perdido, además del

26 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. La responsabilidad del fiduciario. Editorial Diké, Bogotá, 1997, p. 65. En similar sentido, se afirma que “las sociedades
fiduciarias sean profesionales y que deban actuar como tal en la prestación de los servicios que se ofrecen al público, significa que su actividad es sinónimo
de confianza, responsabilidad, prudencia, seriedad, credibilidad, experiencia, conocimiento, pericia y diligencia”. GIRALDO BUSTAMANTE, Carlos Julio.
“La fiducia en Colombia según la justicia arbitral”. En: Revista de Derecho Privado. Nº 35, Universidad de los Antes, Bogotá, diciembre de 2005, p. 107.
27 GIOVENCO, Arturo C. “La delegación de funciones en el fideicomiso financiero. Límites, condiciones y deberes de control”. En: Revista Jurídica La Ley.
La Ley. Tomo 2009-D, Buenos Aires, p. 1281.

78
INFORME PRÁCTICO CIVIL

pago de una indemnización por los DEFINICIONES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO POR ALGUNOS AUTORES
daños y perjuicios ocasionados por
su accionar28.

Ahora bien, ¿cómo responde el El fideicomiso constituye una espe-


fiduciario? Como es sabido, los bie- cie de negocio fiduciario, en tanto se
Según Luis Pizarro trata de un negocio que atribuye a al-
nes dados en fideicomiso integran guien un derecho patrimonial en inte-
un patrimonio separado o autó- rés de otro, pero en nombre propio.
nomo; por lo que las deudas y obli-
gaciones surgidas de la dinámica
fiduciaria solo serán satisfechas
con los bienes fideicometidos. En El contrato de fideicomiso es simple,
puesto que existe una unión estruc-
ese tenor, como afirma Urrets29, no tural, una sola relación jurídica pa-
DEFINICIONES
pueden confundirse las deudas per- DE
Según Manuel trimonial constituida por elementos
de la Flor
sonales del fiduciario con las deu- FIDEICOMISO tanto reales, como obligacionales,
das generadas en la ejecución del teniendo sus efectos un mismo fun-
fideicomiso, ya que la constitución damento causal.

del fideicomiso genera dos patri-


monios claramente delimitados.
En este tipo de negocios hay un as-
En esta idea central se fundamenta Según Lorenzetti pecto interno que vincula al fideico-
mitente y al fiduciario, el mismo que
la limitación de la responsabili- implica, a su vez, un aspecto obliga-
dad: el fiduciario, en relación con cional y uno real
las obligaciones del fideicomiso, no
es responsable por las obligaciones
imputadas a la ejecución del con-
trato. Esta impermeabilidad patri-
monial es casi absoluta. La única
limitación se refiere a la acción (que no responderá con sus bienes) el patrimonio fideicometido. Ello
de fraude que los acreedores30 del importa una gran ventaja, atento sería un sinsentido, precisamente,
fiduciante tienen en relación con que no se supedita la suerte del pro- si partimos de que dicho patrimo-
la transferencia fiduciaria. Solo en yecto a la del empresario indivi- nio se erige como un universo autó-
esta hipótesis se permite “ingresar” dual. Se desvincula de los riesgos nomo (patrimonio de afectación o
a acreedores que no estan en rela- empresariales. Por ello, el fideico- Zwechvermogen). En consecuen-
ción con los bienes fideicometidos. miso se transforma en un vehículo cia, en los casos de culpa grave o
ideal para el project finance31. dolo, el fiduciario –como cualquier
El aislamiento patrimonial de los otro supuesto de responsabilidad
bienes fideicometidos es un requi- Sin embargo, dicha impermeabili- especial– deberá responder perso-
sito esencial y permite aislar la dad es sinalagmática o recíproca, nalmente con su patrimonio.
más variada gama de proyectos de pues en los casos en los que el
inversión. En efecto, la constitu- fiduciario haya incurrido en culpa Finalmente, debemos indicar que
ción de un fideicomiso trasladando grave o dolo, sería perjudicial el fiduciario no podrá delegar sus
toda la mecánica operativa de un para el fideicomitente y beneficia- funciones, pero sí designar, bajo
determinado proyecto al fiduciario rio, que se pretenda responder con su responsabilidad, a los auxiliares

28 VILLCA POZO, Milenka. Aspectos jurídico-tributarios del fideicomiso. Especial atención a los países de la comunidad andina. Tesis doctoral sustentada en
la Universitat Rovira I Virgili, Tarragona, 2012, p. 162.
29 URRETS ZAVALÍA, Pedro. Responsabilidad civil del fiduciario. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 23.
30 Así, de conformidad con el artículo 245 de la Ley General del Sistema Financiero, “La acción para anular la transmisión fideicomisaria realizada en fraude
de acreedores caduca a los seis (6) meses de publicado en el Diario Oficial, por tres (3) días consecutivos, un aviso que dé cuenta de la enajenación. En todo
caso, esa caducidad opera a los dos (2) meses de la fecha en que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitución del fideicomiso”.
31 MOLINA SANDOVAL, Carlos A. “Responsabilidad civil del fiduciario. Ley Nº 24.441”. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Nº 204,
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, diciembre de 2003, p. 925 y ss.

ACTUALIDAD JURÍDICA SETIEMBRE Nº 262 79


A CTUALIDAD CIVIL Y PROCESAL CIVIL

y apoderados que demande la eje- confianza y responsabilidad, y debe precisamente en la confianza con la
cución de determinados actos del ser la garantía del cumplimiento que se les otorga33.
fideicomiso que lo justifiquen por del pacto asumido por las partes
su especificidad o complejidad. Por del contrato, pues, es quien acepta Según lo dicho, en caso el fiducia-
ende, la responsabilidad del fidu- la responsabilidad plena de conver- rio incurra en culpa grave o dolo,
ciario ante los beneficiarios no se tirse en dueño de bienes que no per- nada podrá dispensarlo de respon-
extingue por la delegación32. tenecen a su patrimonio. sabilidad. Esto es fundamental por-
En ese entender, es indudable que el que los perjudicados por su accio-
A MANERA DE CONCLUSIÓN nar podrán actuar y exigir una
fiduciario tiene que cuidar la cali-
La labor del fiduciario supone una dad de su actuación, la responsabi- indemnización por daños y perjui-
gestión profesional en virtud de lidad de sus funcionarios y emplea- cios, previa comprobación que el
la cual una entidad especializada dos, y tener en cuenta que muchas fiduciario hubiera actuado así. Tra-
maneja bienes ajenos, siempre personas acuden al fiduciario por- tándose de dicho supuesto, el fidu-
para el cumplimiento de una fina- que se tiene fe en el cumplimiento ciario deberá responder personal-
lidad. El fiduciario es sinónimo de debido de la encomienda, basada mente con su patrimonio.

32 GIOVENCO, Arturo C. Ob. cit., p. 1281.


33 GÓMEZ AGUIRRE, Alfredo. Ob. cit., p. 41.

80