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May, 2014
ANÁLISIS JURÍDICO
El autor señala que no siempre el divorcio hace cesar la obligación alimenticia entre
el varón y la mujer, pues, conforme al artículo 350 del Código Civil, es posible que el
excónyuge –aunque hubiera dado motivos para el divorcio– solicite y exija la obligación
alimentaria, la cual se le concederá siempre que se encuentre en un estado de indigencia.
Asimismo, afirma que pese a ser clara tal interpretación, ello no se observa en la
jurisprudencia, salvo en la sentencia que es materia de comentario.
* “El problema con la familia es que los hijos abandonan un día la infancia, pero los padres nunca dejan la paternidad”.
Osho.
** Miembro del Estudio Mario Castillo Freyre. Asistente de cátedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Per-
sonas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Inca
Garcilaso de la Vega y Universidad San Ignacio de Loyola.
1 Tal ha sido el criterio recogido en la Cas. Nº 22994-2005-Lima. En el mismo sentido, la Corte Suprema –Cas. Nº 1618-
2004-Ica– ha señalado que: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que
corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad
del matrimonio”. Según Fernández Baca, el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de matri-
monio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos años. Así las tasas de divor-
cios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son muchos menos frecuentes, pues el capital acumu-
lado se hace más valioso si el matrimonio permanece intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo”.
En: Apuntes 30. Primer semestre, Lima, 1992, p. 19. En nuestro medio ochenta mil matrimonios se realizan en prome-
dio cada año, según las estadísticas del INEI, y en Lima está más del 30%. Ahora bien, 50% es la cifra del aumento de
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divorcios en nuestro país en los últimos diez años. Las bodas solo aumentaron en 1.25%. A diferencia de las cifras
extranjeras, 42.5 años es la edad promedio de las parejas que se divorcian. No obstante, en décadas anteriores esta cifra
era de 47.5 años, lo cual pone en evidencia una merma en la edad para recurrir a esta forma de disolución del vínculo
matrimonial.
2 CASTILLO FREYRE, Mario y TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Análisis de la enfermedad grave de transmi-
sión sexual como causal de divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia: Causales, proceso y
garantías. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 14. Por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita
que la ley contemple casos de terminación excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien como funcionario
del Estado asume una función decisiva en la continuidad matrimonial. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Dere-
cho de Familia: Matrimonio y uniones estables. Con la colaboración de Marianna Chaves y Claudia Canales. Tomo II,
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 319.
3 COLIN, Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo I, 2ª edición, Ed. Reus, Madrid, 1941,
p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los
tribunales en vida de los esposos, a demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de
Derecho Civil. Parte 1, tomo IV, Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 369. El divorcio disuelve el vínculo del matri-
monio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera
de ellos lo reclame ante la autoridad judicial, manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio.
4 Casación Nº 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 31 de
enero de 2003. Asimismo, se ha indicado: “que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pue-
den acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos,
conforme es de entenderse del artículo 384 del Código Civil, concordado con los artículos 349, 333 y 354 de ese mismo
texto normativo”. Casación Nº 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, El
Peruano, 30 de octubre de 2006.
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la ley, poniéndose fin a los deberes conyu- La separación de hecho no representa del
gales y a la sociedad de gananciales, si es todo una causal objetiva, sino que el juez
que los cónyuges optaron por dicho régimen debe permitir que los cónyuges discutan
patrimonial”. sobre si alguno de ellos no
dio motivo a la separación,
La separación de hecho con el propósito de preser-
–causal prevista en el inciso El divorciado indigente solo
podrá exigir los alimentos var los derechos del cón-
12 del artículo 333 del yuge perjudicado, de la
necesarios a su excónyuge
Código Civil5– es aquella en grado desinencial; es de- separación de cuerpos o del
situación fáctica en la que cir, cuando no tuviera otros fa- divorcio. En este “divor-
se encuentran los cónyuges miliares obligados, o cuando cio remedio”; por ende, se
que, sin decisión jurisdiccio- estos no se hallasen en con- posibilita que en un proceso
nal alguna, quiebran el deber diciones de prestarlos. La por esta causal los cónyu-
de cohabitación en forma asistencia en semejantes si-
ges debatan las razones que
permanente, sin causa jus- tuaciones se limita a lo estric-
tamente indispensable para la motivaron el apartamiento,
tificada alguna imponga tal lo que desnaturaliza su tan
separación, sea por voluntad vida (alimenta naturalia).
divulgado carácter objetivo.
de uno o ambos cónyuges6.
Cierta doctrina concibe la situación de sepa- II. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLI-
rados de hecho, como si se tratara de un GACIONES ALIMENTARIAS POS-
estado intermedio entre plena vigencia del TERIOR AL DIVORCIO
matrimonio y el divorcio legal7. La sepa- Los alimentos8 representan aquella obliga-
ración de hecho no es otra cosa que lo que ción impuesto jurídicamente a una persona
indica su nombre: un hecho, capaz de produ- con el fin de asegurar la subsistencia de la
cir las consecuencias que concretamente se otra, como toda obligación, implica la exis-
le acuerden; por lo cual su mayor difusión tencia de un acreedor y de un deudor, con la
en las costumbres no debe ser interpretada particularidad de que el primero está, como
como un motivo válido para hacer de ella un presupuesto, en un estado de necesidad; y, el
estado de familia distinto al matrimonio. segundo, en condiciones de ayudar.
5 En el cual se prescribe que son causas de separación de cuerpos: “12. La separación de hecho de los cónyuges durante un
periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En
estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335”.
6 El Derecho alemán contiene una regulación bastante amplia de las consecuencias jurídicas que se derivan de la separación
de hecho de los cónyuges. En principio los cónyuges están obligados a vivir en comunidad matrimonial. Pero si el deseo
de un cónyuge de reanudar la vida en común representa un abuso de su derecho, el otro cónyuge no tiene la obligación de
acceder al deseo de aquel. La separación de hecho no modifica en modo alguno es estado de las personas ni la nacionali-
dad de los cónyuges. Cada uno puede, sin embargo, elegir nuevo domicilio con plena autonomía. Por lo que se refiere al
derecho sucesorio, la separación de hecho no produce ningún efecto hasta que se ejercite la acción de divorcio. Por último,
la separación de hecho no lleva consigo ninguna modificación del régimen de separación de bienes. Si existe comunidad
de bienes los cónyuges pueden disolverla de común acuerdo (art. 1474 del BGB).
7 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Familia: Separación personal y divorcio. Tomo 3, Editorial Abaco de Rodolfo
de Palma, Buenos Aires, 1999, p. 423. En similar sentido, se ha manifestado que la función de la institución de la separa-
ción conyugal no es clara ni pacífica en doctrina. La teoría que prevalece puede ser considerado como la que ve la separa-
ción de hecho en general; y, en particular, la separación como un remedio a la imposibilidad de la coexistencia; pero hay
los que consideran que la separación implica “el hundimiento del matrimonio”, y los “residuos y la ruina de la familia”
(Traducción libre). CIPRIANI, Franco. Dalla separazione al divorzio. Jovene Editore, Stampato in Italia, 1971, p. 6.
8 El artículo 472 del Código Civil establece que: “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habita-
ción, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad,
los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo”. Acorde con ello, el artículo
92 del Código de los Niños y Adolescentes indica que: “se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente.
También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de posparto”.
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Cornejo Chávez10, indicaba que se trata de La citada disposición establece que el juez,
un derecho personalísimo, porque está diri- en estricto, debe velar por la estabilidad eco-
gido a garantizar la subsistencia de su titu- nómica del cónyuge que resulte perjudicado
lar en cuanto subsista el estado de necesidad, por la separación de hecho, así como la de
además, este derecho no puede ser objeto de sus hijos, el cual tiene una naturaleza total-
transferencia intervivos, ni de transmisión mente independiente a la pensión de alimen-
mortis causa. tos que le corresponde.
En ese orden de ideas, el artículo 345-A del Ahora bien, el artículo 350 del Código Civil
Código Civil señala lo siguiente: establece que uno de los efectos del divorcio
es el cese de la obligación alimenticia entre
“Artículo 345-A.- Para invocar el marido y mujer. Toda vez que, como señalaba
supuesto del inciso 12 del artículo 333, Borda11, el deber alimentario de los cónyuges
el demandante deberá acreditar que se deriva de otro que es esencial al matrimonio:
encuentra al día en el pago de sus obli- el de asistencia, de ahí su reciprocidad.
gaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cónyuges de mutuo La obligación alimentaria está directamente
acuerdo. vinculada con el deber de asistencia entre
los cónyuges como consecuencia del vínculo
El juez velará por la estabilidad eco- matrimonial. Y es ante la ruptura de este que
nómica del cónyuge que resulte per- cesa la obligación alimentaria entre marido
judicado por la separación de hecho, y mujer, salvo en el supuesto regulado por
así como las de sus hijos. Deberá seña- el artículo 350 del Código Civil, que dis-
lar una indemnización por daños, inclu- pone que el indigente debe ser socorrido por
yendo el daño personal u ordenar la su excónyuge aunque hubiese dado motivos
adjudicación preferente de bienes de para el divorcio12.
9 BELLUSCIO, Claudio. La prestación alimentaria. Régimen jurídico. Editorial Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 62.
10 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 575. Desde otro enfoque,
Campana considera que los alimentos “son una relación interpersonal, un derecho subjetivo que forma parte de los dere-
chos de crédito, pues sitúa al deudor y acreedor uno frente del otro, es decir, alimentante y alimentista, frente a frente”.
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. La naturaleza jurídica de la pensión de alimentos. Focal, Lima, 1997, p. 15.
11 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 342. Según Cornejo
Chávez, si antes de casarse, un varón y una mujer, legalmente extraños entre sí, no estaban vinculados, ni podían estarlo,
por una relación alimentaria, de modo que precisamente el hecho de su matrimonio es lo que dio origen a tal relación,
parece caer de su peso que, terminado el matrimonio por obra del divorcio, acabe también, junto con los demás efectos, el
alimentario. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., p. 341.
12 Esta disposición consideramos que es divergente con lo estipulado en el artículo 345-A del Código Civil, que ordena una
pensión alimenticia ante la declaración del divorcio por causal de separación de hecho, haciendo extensiva per se dicha
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En tal sentido, ¿cesa la obligación alimenti- Usualmente se ha señalado que los alimen-
cia entre marido y mujer con la declaración tos representan aquella “obligación que tie-
del divorcio? En principio sí. Sin embargo, el nen los padres de atender a la subsistencia
legislador reguló, de manera excepcional, la de su progenie, es el deber moral y jurídico
pensión por estado de indigencia. más importante que tienen los padres frente
a sus descendientes que no termina con la
El divorciado indigente solo podrá exigir provisión de los alimentos materiales nece-
los alimentos necesarios a su excónyuge sarios para su supervivencia, sino que, se
en grado desinencial; es decir, cuando no hace extensivo a su formación integral; hasta
tuviera otros familiares obligados, o cuando que estén debidamente capacitados para sub-
estos no se hallasen en condiciones de pres- venir decorosamente a su propia subsisten-
tarlos. La asistencia en semejantes situacio- cia”15. Tal información, a nuestro criterio, no
nes se limita a lo estrictamente indispensable es equívoca pero si incompleta.
para la vida (alimenta naturalia)14.
Si bien los alimentos al hijo se ejercen durante
Tal ha sido la razón para que en el caso materia el ejercicio de la patria potestad, se entende-
de análisis haya procedido el recurso. Ergo, la ría que al finalizar la patria potestad; es decir,
demandada, que acreditó su estado de indigen- al extinguirse esta, según lo dispuesto en el
cia, debía ser socorrido por su cónyuge aunque artículo 461 del Código Civil, finalizaría el
hubiese dado motivos para el divorcio, pues deber a prestar alimentos de pleno derecho16;
se encontraba imposibilitada de efectuar tra- sin embargo, ello no es del todo cierto pues
bajo físico, reconociéndosele pleno derecho excepcionalmente los hijos mayores de edad
para gozar de la pensión alimenticia. pueden continuar con el goce de tal derecho.
obligación alimentaria para el cónyuge perjudicado. Debemos tener presente que alegar el divorcio por la causal de sepa-
ración de hecho no determina la existencia de necesidad o requerimiento alimentario; por ello, aun intentando hacer exten-
sivo el artículo 350 del Código Civil a esta situación, no se debe perder de vista la necesidad del alimentista y la capacidad
del obligado, estos últimos presupuestos legales que contempla la norma con la finalidad de que se fije de manera justa la
pensión alimentaria requerida.
13 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil: Familia. Tomo II, 10ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 348.
14 FANZOLATO, Eduardo Ignacio. “Comentario al artículo 367 del Código Civil argentino”. En: FERRER, Francisco A.;
MEDINA, Graciela y MÉNDEZ, María Josefa. Código Civil: Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía. Tomo II, Rubin-
zal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 306.
15 AGUILAR CORNELIO, Marcelo. Derecho a los alimentos. Bieli, Lima, 1994, p. 53.
16 En relación a lo mencionado, se ha señalado que el derecho de alimentos derivado de la patria potestad, cuyo límite es el
acceso a la mayoría de edad del hijo, que hace cesar ipso iure la obligación de los padres de continuar con el pago de la
cuota alimentaria. FRANCA, María. “Alimentos para el hijo mayor de edad”. En: Revista del Colegio de Abogados de la
Plata. Colegio de Abogados de la Plata, Nº 63, año 47, La Plata, 2007, p. 193.
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17 Debemos precisar, además, que existen casos en los cuales el Estado asume la titularidad del derecho alimentario. La juris-
prudencia argentina, por ejemplo, registra por lo menos un caso donde directamente se atribuyó al Estado la obligación de
garantizar la vida de una familia a través de la prestación de alimentos. En este caso, el Defensor de Menores del Tribunal
de Justicia de la Provincia de Entre Ríos promovió una acción de amparo donde se dictó una medida cautelar ordenando
que un supermercado proveyera a una familia de alimentos y artículos de primera necesidad y efectuara el cobro al Estado
Provincial, autorizándolo para solicitar la compensación de sus deudas fiscales en caso de mora de la provincia. La deci-
sión se amparó en el artículo 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por considerar que existía una situación
de riesgo para la salud de los niños; se destacó la obligación del Estado de implementar programas de acción destinados a
efectivizar los derechos que este instrumento internacional concede, obligación que resulta imperativa; señaló que si bien a
los(as) padres(madres) compete la responsabilidad primordial de brindar a sus hijos(as) las condiciones de vida necesarias
para su desarrollo, dicha responsabilidad se extiende al Estado. GONZALES FUENTES, Cecilia. “El derecho de alimento
desde la perspectiva de los derechos fundamentales y su aplicación en un mundo cambiante y globalizado”. En: Situación
del Derecho Alimentario: Avances y Desafíos. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Boletín Trimestral, Nº 3, Lima,
2011, p. 13.
18 A nivel jurisprudencial se ha sostenido que: “la regla general es que el derecho de alimentos termina a los dieciocho años
de edad y solo por excepción se mantiene más allá de esa edad cuando se esté en estado de necesidad, mientras que en
el caso del cónyuge siempre tiene derecho alimentaría por regla general; no obstante lo anterior, para solicitar alimentos
(cualquiera sea el caso), debe acreditarse el estado de necesidad, las posibilidades económicas del obligado y una norma
legal que establezca la mencionada obligación”. Cas. N° 2833-99.
19 El artículo 481 del Código Civil establece que: “los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de
quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos,
especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los
ingresos del que debe prestar los alimentos”.
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20 En el inciso 8 del artículo 3 de la Ley Nº 28803, Ley de las Personas Adultas Mayores, dada en el 2006, se prescribe que
esta población tiene derecho a recibir un trato digno y apropiado en cualquier procedimiento judicial y administrativo que
la involucre.
21 El delito de omisión a la asistencia familiar, en su modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria, previsto y san-
cionado en el artículo 149, primer párrafo, del Código Penal, se configura cuando el agente omite su obligación de prestar
los alimentos que establece una resolución judicial.
22 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., tomo II, p. 582.
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Divorcio por Causal de Separación de Hecho por negligencia del juez, no habiéndose lle-
vado a cabo la audiencia complementaria o
Lima, veintiséis de mayo de dos mil tres. especial sugerida por el colegiado, a pesar
VISTOS; con los acompañados; y de que hizo la petición en forma expresa;
b) que ha ofrecido en su escrito de apelación
CONSIDERANDO: nueva prueba con arreglo al artículo tres-
cientos setenta y cuatro del Código Proce-
Primero.- Que, el recurso de casación se
sal Civil; sin embargo, no ha merecido pro-
ha interpuesto cumpliendo con los requisi-
nunciamiento por parte de la Sala Superior,
tos de forma previstos en el artículo trescien-
lo que transgrede la norma adjetiva acotada;
tos ochenta y siete del Código Procesal Civil,
y, c) que, la recurrida ha integrado el fallo,
sustentándose en la causal prevista en los
transgrediendo la norma procesal, más aún
incisos segundo y tercero del numeral tres- cuando la recurrente ha solicitado se tome
cientos ochenta y seis del acotado. en cuenta la nueva prueba sobre los bienes
Segundo.- Que, en cuanto a la primera cau- adquiridos dentro del matrimonio.
sal, denuncia la inaplicación del artículo Cuarto.- Que, en relación a la causal sustan-
trescientos cuarenta y cinco-A del Código tiva, el argumento cumple con los requisitos
Civil, modificado por la Ley número veinti- de fondo previstos en el apartado dos punto
siete mil cuatrocientos noventa y cinco, por dos del inciso segundo del artículo trescien-
cuanto para demandar el divorcio por la cau- tos ochenta y ocho del Código Procesal Civil.
sal de separación de hecho al amparo del
inciso doce del artículo trescientos treinta Quinto.- Que, en cuanto a la causal procesal,
y tres del Código sustantivo, el demandante lo alegado en el apartado a), debe rechazarse
debió acreditar estar al día en el pago de sus debido a que por tal motivo la recurrente
obligaciones alimentarias u otras que hayan formuló un pedido de nulidad que ha sido
sido pactadas por los cónyuges de mutuo desestimado por el juez de la causa a fojas
acuerdo; sin embargo, nunca ha existido doscientos cincuenta y uno, que ha sido
pacto o acuerdo de fijar tales alimentos, por materia de pronunciamiento por el colegiado
el contrario ha tenido que demandarlo judi- con la resolución del diez de julio de dos mil
cialmente al tener necesidad material; que, dos, declarando la nulidad de su recurso de
también se ha inaplicado el artículo trescien- apelación por haberse interpuesto contra
tos cincuenta del referido cuerpo sustantivo, una articulación, constituyendo una deci-
en cuanto establece que el indigente debe ser sión precluída y consentida que no puede
socorrido por su cónyuge aunque hubiese renovarse en sede casatoria; que, en cuanto
dado motivos para el divorcio, encontrán- al punto c), se limita a mencionar que trans-
dose imposibilitada de efectuar trabajo físico grede la norma procesal, sin mencionar qué
por lo que tiene pleno derecho para gozar de norma es la que se afecta, debiendo signifi-
la pensión alimenticia. carse que la integración se ha dispuesto al no
existir pronunciamiento en forma expresa
Tercero.- Que, respecto a la segunda cau- respecto a la pretensión de división y par-
sal denuncia la contravención de normas que tición de los bienes de la sociedad conyu-
garantizan el derecho a un debido proceso gal que ha sido materia de demanda; que,
señalando: a) que ha dado en la etapa postula- en cuanto al cargo, relacionado en el apar-
toria la declaración de parte del demandante, tado b), el recurso también cumple con las
prueba que no ha sido admitida ni actuada exigencias de fondo previstas en el inciso
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tercero del inciso segundo del artículo tres- Declararon: PROCEDENTE el recurso
cientos ochenta y ocho del Código Procesal de casación interpuesto a fojas trescientos
Civil. noventa y dos contra la resolución de vista
de fojas trescientos ochenta y siete, su fecha
Sexto.- Que, por lo expuesto y cumpliendo el dieciocho de marzo del presente año; en los
recurso con las causales descritas en los inci- seguidos por Nazario Pacheco Jacho con Isa-
sos dos y tres del inciso segundo del artículo bel Álvarez Calderón, sobre Divorcio por
trescientos ochenta y ocho del Código Pro- Causal de Separación de Hecho; en conse-
cesal Civil, y en aplicación del artículo tres- cuencia DESÍGNESE oportunamente para
cientos noventa y tres del Código acotado; la vista de la causa.
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