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PODERES ADMINISTRATIVOS
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SUMÁRIO
PODERES ADMINISTRATIVOS
1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
1.1. Características
a) São deveres. Não se trata de mera liberdade do administrador. Celso Antônio fala em dever-poder.
c) Tem limites previstos em lei. Deve respeitar a regra de competência legal (lei ou CF). É fundamental
que se observe o trinômio – necessidade + proporcionalidade + eficiência.
d) Cabe responsabilização do agente público, seja por ação ou omissão. Se o responsável pela aplicação
do poder disciplinar deixa de aplicar a penalidade também é responsabilidade. A omissão tem que ser
específica, ou seja, aquelas que ocorrem mesmo diante de imposição legal do facere administrativo.
Omissão genérica – cabe ao administrador avaliar a oportunidade para agir. Reserva do possível.
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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo
(setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura
identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o
número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca
do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos
anteriormente citados.
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1.2. Uso e Abuso de Poder
Destaque-se que, se o exercício desses poderes ultrapassar o caráter da instrumentalidade,
sendo praticados além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse publico, ocorrerá
abuso de poder.
Nesse sentido, a doutrina aponta como abuso de poder situações nas quais a autoridade pública
pratica o ato extrapolando a competência legal ou visando uma finalidade diversa daquela estipulada.
Excesso de poder
Abuso de poder
Desvio de poder
(finalidade)
É uma classificação da doutrina tradicional que é feita de acordo com o grau de liberdade
conferido ao administrador. A doutrina moderna, por sua vez, diz que vinculado e discricionário não é o
poder, mas sim o ato no exercício do poder. Frisa, ainda, que um poder nem é totalmente vinculado,
nem totalmente discricionário.
a) Poder vinculado é aquela situação em que o administrador não tem liberdade, juízo de valor,
conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos a autoridade tem que praticar o ato. Ex.: licença
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para construir, licença para dirigir, concessão de aposentadoria. Não seria necessariamente um poder,
como o discricionário, pois não confere qualquer prerrogativa ao agente administrativo.
De acordo com Matheus Carvalho, o Poder Judiciário não pode e não deve substituir a decisão
do administrador, não pode fazer análise de interesse público, não pode, enfim, julgar o mérito de um
ato administrativo discricionário. Isso porque, o mérito é a área que coincide com o campo opinativo do
administrador público, extrapolando aquela de atuação do Poder Judiciário.
Contudo, ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle
jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei, mas nunca na análise meritória.
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade surgem como instrumento de controle,
evitando excesso de poder e condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de
interpretar a lei, o agente pratica ato desproporcional, compete ao judiciário, se provocado,
anular esta atuação.
*#OUSESABER #DEOLHONAQUESTÃO
O DEVER DO PODER PÚBLICO DE FORNECER ACESSO À PRÉ-ESCOLA E CRECHE SE SUBMETE A UM
JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA?
Em novembro de 2005, no RE 436.966, o STF reconheceu o direito constitucional à educação,
afirmando que é dever dos municípios oferecer creche e acesso à pré-escola a todas as crianças que
precisem, sendo uma OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL VINCULANTE, não havendo que se falar em
discricionariedade da Administração Pública. No mesmo diapasão, tem-se o seguinte julgado: AgRg
no Resp 1.198.737/RS.
3. PODER HIERÁRQUICO
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É a prerrogativa que garante ao administrador estruturar, escalonar e hierarquizar os seus
quadros. Ele vai organizar, estabelecendo a relação hierárquica de subordinação. O exercício do poder
hierárquico traz algumas faculdades: dar ordens, fiscalizar o cumprimento dos atos praticados pelos
subordinados, rever os atos praticados pelos subordinados, delegar e avocar funções, aplicar sanções e
penalidades (exercício de poder hierárquico e disciplinar, uma vez que o poder disciplinar decorre do
poder hierárquico). A delegação é uma exceção e deve ser justificada. Já a avocação é realizada pelo
superior quando a atribuição é da responsabilidade de outro núcleo de atribuição. Celso Antônio
Bandeira de Melo utiliza a expressão “poder do hierarca”. Para Carvalho hierarquia e disciplina são fato
administrativos e não poderes.
Avocação: desde que as atribuições não sejam da competência exclusiva do órgão subordinado,
o chefe poderá chamar para si, de forma temporária, a competência que deveria inicialmente
ser exercida pelo agente subalterno.
Delegação: é a extensão de atribuições de um órgão a outro de mesma hierarquia ou de
hierarquia inferior, desde que não sejam exclusivas. A delegação também é exercida de forma
temporária. Nesse sentido, é importante salientar que a delegação não configura uma
transferência, mas sim uma extensão ou ampliação de competência, ou seja, o agente delegante
não perde a competência delegada. É designada cláusula de reserva essa regra de manutenção
da competência pelo agente, mesmo após a delegação, e esta cláusula está implícita nos atos
administrativos de delegação.
Por fim, cumpre salientar que a lei expressamente proíbe a delegação de competência (e
consequentemente a avocação) nas três situações a seguir descritas:
No caso de competência exclusiva, definida em lei;
Para decisão de recurso hierárquico;
Para edição de atos normativos.
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3.2. Prerrogativas e deveres hierárquicos
O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente
superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber:
a) Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas pelos
subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais;
b) Controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens
administrativas e das normas vigentes;
c) Alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade superior pode
alterar competências, notadamente por meio da delegação e da avocação;
d) Revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando
ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação;
e) Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa,
conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; e
f) Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade
superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá
aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação.
As prerrogativas da autoridade superior acarretam o dever de obediência por parte dos agentes
públicos hierarquicamente inferiores. A insubordinação do agente público, caracterizada pelo
descumprimento das determinações superiores, configura infração funcional, punível com a sanção
disciplinar de demissão.
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CAIU NA PGM-CAMPINAS-FCC/2016: o poder hierárquico manifesta-se presente nas relações de desconcentração, porque
há relação de subordinação entre os órgãos da Administração e a Administração central, o que não se replica com as relações
travadas entre esta e os entes da Administração indireta, ainda que se evidencie o poder de tutela.
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Administração Indireta e os respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da
autonomia dessas entidades, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente a
legislação (vinculação). Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de
personalidade jurídica própria e autonomia.
4. PODER DISCIPLINAR
Ao contrário do poder de polícia, exercido no âmbito de relações jurídicas genéricas entre Estado
e cidadão, o poder disciplinar refere-se às relações jurídicas especiais, decorrentes de vínculos jurídicos
específicos existentes entre o Estado e o particular (Administração – agente público, Administração –
contratado, Administração –usuário de serviços públicos etc.).
O Poder Disciplinar consiste em um sistema punitivo interno e por isso não se pode confundir
com o sistema punitivo exercido pela justiça penal muito menos com o exercício do Poder de
Polícia. As pessoas que são atingidas por esse Poder possuem uma sujeição especial, um vínculo
com a Administração Pública.
5. PODER NORMATIVO
5.1. Regulamentos
Saliente-se que Regulamento e Decreto são referências ao mesmo ato normativo. Isso porque o
Regulamento é o ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo e Decreto é a sua forma. Em
outras palavras, pode-se dizer que o Regulamento é expedido por meio de um Decreto.
Os regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo.
ESPÉCIES DE REGULAMENTO
Regulamentos São aqueles editados para a fiel execução da lei. Este regulamento não pode
executivos inovar o ordenamento jurídico, mas somente pode complementar a lei.
São Regulamentos que atuam substituindo a lei e têm o condão de inovar
o ordenamento jurídico, determinando normas sobre matérias não
disciplinadas em lei.
Regulamentos
Em consonância com o entendimento majoritário da doutrina e
Autônomos
jurisprudência brasileiras, só são admissíveis duas espécies de
Regulamentos Autônomos no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam, as
duas situações previstas no art. 84, VI da Carta Magna. São exceções à regra
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geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução
da lei, sem o caráter de inovação da ordem jurídica (organização e
funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de
despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos).
6. PODER DE POLÍCIA
É a prerrogativa que tem o Estado de restringir, frenar, limitar a atuação do particular em razão
do interesse público. É fruto da compatibilização do interesse público em face do privado.
Poder de polícia em sentido amplo – qualquer ato de qualquer dos poderes que limite direito
individual (lei, por exemplo).
Poder de polícia em sentido estrito – somente atividade administrativa.
Não devemos confundir os conceitos de polícia-administrativa (polícia-função) com polícia-
corporação. Esta indica uma unidade administrativa (um órgão administrativo), decorrente do processo
de descentralização, vinculada ao sistema de segurança pública, cuja função típica é a prevenção de
delitos, de condutas ofensivas à ordem pública, sendo atividade preponderantemente repressiva;
aquela (polícia-função) traduz a ideia de atividade administrativa, sendo exercida por diversos órgãos,
além da polícia-corporação, cuja principal função é a prevenção da perturbação do interesse público, a
exemplo da proteção ao patrimônio público.
#CONCEITOLEGAL: o CTN define o Poder de Polícia como função da Administração Pública de limitar ou
disciplinar direitos, regulando a prática de ato ou abstenção de fatos, em razão do interesse da
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coletividade, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, ao exercício de atividades
econômicas que dependem de autorização e concessão, bem como aos direitos individuais e coletivos.
6.1. Características
a) Incide sobre os direitos à liberdade e à propriedade: não retira o direito. O Estado apenas define a
forme de se exercer o direito. Ex.: só pode construir até seis andares. Não há indenização se a sua
manifestação for legítima. Incide sobre bens, direitos e atividades, mas não atinge diretamente as
pessoas.
b) Há possibilidade de cobrança de taxa de polícia art. 78 do CTN e não preço público. Taxa é tributo
vinculado à contraprestação estatal, de forma que só pode ser cobrada e houver o efetivo exercício do
poder de polícia. Há exercício do poder de polícia na concessão de licença e também na sua renovação,
desde que diante da existência de estrutura administrativa capaz de verificar a continuidade da
existência das condições para o exercício do poder3.
e) pode se expressar através de atos normativos (gerais: portarias, resoluções) ou punitivos (multas,
licenças, autorizações).
f) A competência para o exercício do poder de polícia precisa de previsão legal. Se o interesse é nacional
a competência para legislar é da União. Regional do estado e local do município. No caso de competência
concorrente pode haver gestão associada, por meio da celebração de convênio ou consórcios públicos.
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*#CAIUEMPROVA: Peculiaridade que foi cobrada e considerada INCORRETA na prova do TRF3/2016: Segundo o STF, a taxa
de renovação de licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, não
bastando para sua demonstração a mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a
realização da atividade de fiscalização. A decisão do STF: “Nos termos da jurisprudência da Corte, a taxa de renovação de
licença de funcionamento é constitucional, desde que haja o efetivo exercício do poder de polícia, o qual é demonstrado
pela mera existência de órgão administrativo que possua estrutura e competência para a realização da atividade de
fiscalização”.
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Súmula 19 STJ – A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União.
Súmula 645 STF – É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.
g) Fundamento: O poder de polícia é exercício da supremacia geral, ou seja, a atuação do poder público
que não depende de vínculo jurídico anterior. É diferente de supremacia especial, que é a atuação do
poder público que decorre de vínculo jurídico anterior. Ex. pena decorrente de contrato não cumprido.
#DISCUSSÃO #IMPORTANTE: Ele não pode ser delegado a pessoas privadas, sob pena de comprometer
a segurança jurídica. O STF analisou essa questão na ADI 17171, na qual afirmou que os conselhos de
classe não poderiam fazer parte da esfera privada, por exercerem poder de polícia. No entanto, é
possível a delegação de atos materiais, atos instrumentais e atos preparatórios, através de contrato com
pessoas privadas. Elas são responsáveis unicamente pelas constatações de fato, como, por exemplo, os
pardais de trânsito. Pode ser delegado, no entanto, às pessoas da Administração indireta que exerçam
função pública (poder de polícia delegado. Originário seria o das pessoas políticas), através de previsão
legal, apenas para fiscalizar, não podendo criar qualquer norma. Nessa caso, pouco importa o regime de
dos agentes públicos, estatutário ou celetista.
De acordo com o Prof. Diogo Figueiredo, o poder de polícia pode ser dividido em quatro ciclos:
O que o professor Diogo de Figueiredo vai nos dizer é que algumas fases do ciclo de polícia, como
não se relacionam com o exercício do poder de império, poderiam ser delegadas para particulares, para
pessoas jurídicas de direito privado.
As fases consideradas delegáveis assim o são sob a justificativa de que não envolveriam o poder
de império do Estado.
Obs.: Somente as fases de ordem de polícia e de fiscalização de polícia estarão obrigatoriamente
presentes em todo e qualquer ciclo de polícia.
6.3. Atributos
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #AJUDAMARCINHO
* O Banco Central tem o dever de exercer o controle do crédito e fiscalizar a atividade das instituições
financeiras. O Serasa não é uma instituição financeira, considerando que não exerce coleta,
intermediação nem aplicação de recursos financeiros, nem a custódia de valor de propriedade de
terceiros, seja como atividade principal ou acessória. Logo, não é da atribuição do Banco Central a
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fiscalização das atividades do Serasa. STJ. 4ª Turma. REsp 1.178.768-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
julgado em 1/12/2016 (Info 595).
*A Lei nº 7.102/83 estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que
exploram serviços de vigilância e de transporte de valores. O art. 11 dessa Lei prevê que “a propriedade
e a administração das empresas especializadas que vierem a se constituir são vedadas a estrangeiros.”
Esse art. 11 deve ser interpretado segundo a Constituição Federal que, desde a EC 6/95, proíbe, em
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regra, que a lei faça discriminação entre “empresa brasileira de capital nacional” e “empresa brasileira
de capital estrangeiro”. Em outras palavras, para o texto constitucional atual, em regra, desde que uma
empresa seja brasileira (constituída no Brasil e sujeita às leis brasileiras), a origem do seu capital é
irrelevante. Diante disso, a interpretação atual do art. 11 deve ser a seguinte: • Empresas constituídas
no exterior são proibidas de atuar no setor de segurança privada. • Todavia, empresas que sejam
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País são consideradas
“empresas brasileiras” (art. 1.126 do Código Civil), sendo irrelevante que tenham na sua composição
societária, direta ou indiretamente, participação ou controle pelo capital estrangeiro. • Logo, “empresas
brasileiras” poderão praticar atividades de segurança privada no país ainda que tenham sócios
estrangeiros. A restrição veiculada pelo art. 11 da Lei nº 7.102/83, de acordo com a CF/88, não impede
a participação de capital estrangeiro nas sociedades nacionais (empresas brasileiras) que prestam
serviço de segurança privada. STJ. 1ª Seção. MS 19.088-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
14/12/2016 (Info 596).
Não se aplica.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2014.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2016.