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I) DIMENSION SOCIOLOGICA
1. CASO:
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no
puede dar una solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el
método analítico analógico y el método sintético judicial.
2. IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado –civil o comercial- para que
pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita
del Derecho Privado rige el principio de la Extraterritorialidad según el cual, en un
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país no se aplica solamente el derecho privado propio sino también el derecho
privado extranjero.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional
y un elemento extranjero.
c) PERSONALES:
- Nacionalidad
- Residencia
d) REALES:
e) CONDUCTISTAS:
4. SOLUCIONES:
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- Territorialismo total: siempre se aplica el único derecho privado del país del
juez que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos
mixtos.
g) SOLUCIONES EXTRATERRITORIALISTAS:
Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso
tenga su centro de gravedad.
h) SOLUCIONES NO TERRITORIALIZADAS:
Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de
la autonomía de la voluntad.
a) MÉTODO DIRECTO
Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años
(consecuencia jurídica).
b) EL MÉTODO INDIRECTO
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método
Indirecto, ya que la consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso
planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a
solucionar el caso.
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Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del
causante (consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta solucionando
el problema, no dice como se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del
último domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.
Se dirige al legislador.
Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil. Se
analiza su validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho, capacidad de
derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del mismo, etc.
Se dirige al juez.
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Que siempre tiene el mismo significado o la misma interpretación
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Mediante éste método se realiza una síntesis del caso, acopla los distintos
fragmentos de los derechos señalados por el método analítico y elabora una
solución de fondo.
Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al
que pertenece.
La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la
sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso
hubiese sido sometido a su decisión.
B) JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
El Tratado de Montevideo de derecho procesal de 1989 y el de 1940 coinciden, pero
el de 1940 agrega la prórroga voluntaria de la jurisdicción.
a) Ante los jueces del país cuyo derecho es aplicable (Teoría del paralelismo,
sostiene que primero hay que determinar el derecho aplicable para saber cual
es la jurisdicción).
b) Ante los jueces del domicilio del deudor (por mayor comodidad).
El tratado de 1940:
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a) si se trata de acciones referentes a acciones personales o patrimoniales.
En resumen:
2) Única: cuando no hay opción sino que rige 1 sola jurisdicción. Ej: en la sucesión
entiende el juez del último domicilio del causante.
3 supuestos:
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1) Iniciación de una demanda en un caso mixto:
Para ello debe acudir a las reglas de los Tratados, y en ausencia de ellos a la
legislación interna.
Si al país del juez no le incumbe la jurisdicción directa, debe investigar si las reglas
internacionales o nacionales dan la jurisdicción a otro país.
El Art. 132 del C. Procesal está a favor de ello, y están en contra la Convención
interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias y la Convención Argentina –
Uruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.
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¿Debemos exigir que el juez extranjero haya tenido jurisdicción internacional
directa, o debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra propia
jurisdicción internacional directa y que la jurisdicción extranjera no carezca de toda
razonabilidad?
CAPITULO II
Ciencia, Autonomía y nombre
A) LA CIENCIA DEL DIPr
El DIPr posee una estructura trialista, habrá que dividir cada problema en 3 partes o
dimensiones diferentes pero relacionadas entre sí:
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Didáctica-Académica: La materia fue introducida en los planes de estudio por Dec
en 1857 por Vélez y Pastor Obligado.
Jurisprudencial: Si la tiene, porque son los mismos jueces ordinarios los que tienen
que aplicarlo, tanto civiles como comerciales.
El trabajo fue presentado como Libro VIII del Código Civil y Comercial Unificado
(Proyecto al Libro VIII). A su vez la Comisión efectuó consultas con varios juristas
especializados y se recibió opiniones y sugerencias de los profesores Miguel Ciuro
Caldani, Gualberto Lucas Sosa e Inés Weinberg de Roca;
CAPITULO III
FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO IUSPRIVATISTA
INTERNACIONAL
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- DIPr interno (CCyC y leyes especiales).
1) CONVENCIONES INTERNACIONALES:
Los tratados constituyen una de las fuentes principales del DIPr, y pueden ser:
- COMUNES: se aplican por los países ratificantes a los casos de países ratificantes.
- UNIVERSALES: se aplican por los países ratificantes a cualquier caso, provengan o
no de países ratificantes.
1) TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Primera:
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Segunda:
f) Patentes de invención
Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (ej. Colombia en 1933).
a) Comercial Terrestre y
b) Comercial de Navegación, y
La situación es la siguiente:
a) Bolivia
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b) Argentina
c) Perú
d) Colombia
Tratados de 1889: Continúan vigentes por no haber ratificado nuestro país las
reformas introducidas en 1940:
4) Patentes de invención
Tratados de 1940: que sí han sido ratificados por nuestro país sobre:
5) Protocolo adicional
Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre
nuestro país y muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:
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La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del
DIPr a través de las CIDIP, las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP
(Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado).
En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975
y Uruguay 1979.
1) Adopción de menores
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Argentina hace expresa reserva del capítulo V, sobre recepción de pruebas por
agentes diplomáticos o consulares, por considerarlo incompatible con las normas
de su derecho interno que rigen la materia.
2) Obligaciones alimentarias.
1) Garantías mobiliarias
- Ley de navegación
- Ley de patentes
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- Ley de cheque y letra de cambio
- Ley de adopción
- etc.
Es cierto que reglas como la del LOCUS REGIT ACTUM (el lugar rige el acto) o
expresivas del imperio de la ley de la situación sobre los inmuebles, disfrutan de
general aceptación, pero no lo es menos que estas reglas no constituyen
verdaderas normas sino meros principios de normas, en razón de que su
multivocidad da lugar a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican la ley local
a todos los requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la
emplean en la regulación de los requisitos formales.
Por otra parte, en algunos países, la LEX SITUS (ley de situación) se aplica sólo al
nacimiento, a la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles,
mientras que en otros también se extiende a los contratos causales referentes a
inmuebles, por ejemplo, compraventa, donación, permuta de inmuebles.
Ej. Muere con último domicilio en España el causante español, con cónyuge
supérstite español y hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano
preferirá la aplicación del derecho español, puesto que en este el hermano concurre
en la herencia con el cónyuge a falta de descendientes, mientras que en argentino,
la herencia corresponde en su totalidad al cónyuge español.
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de unificar su interpretación, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas
de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelación.
Más frecuentes son las sentencias de tribunales inferiores, que plasman en fallos
plenarios de las cámaras, vinculan a los tribunales inferiores y a las salas de las
mismas cámaras.
Resumiendo:
Práctica estatal:
- Jurisprudencia
Opiniones solventes:
- En 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las
fuentes se compone. Este problema corresponde a cada disciplina en particular.
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Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años
constituían la primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a
entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante.
Los tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya
que no abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestión
previa y reenvío, de un modo general.
UNIDAD IV
AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr
A) LA DIMENSION ESPACIAL DEL DIPr
- Ámbito Espacial Activo: ¿Quiénes aplican DIPr argentino?
- Ámbito Espacial Pasivo: ¿Dónde deben realizarse los casos para que se aplique
DIPr argentino?
Las normas de DIPr argentino son aplicadas por obviamente, por las autoridades
argentinas
- dentro del país (jueces, los funcionarios administrativos, los escribanos, etc.)
- fuera del país (cuando actúen oficialmente en otro lugar, como los
diplomáticos)
Pero las autoridades argentinas no son las únicas que aplican DIPr argentino, hay
que distinguir 2 hipótesis:
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El DIPr argentino se aplica a todos los casos que lleguen al conocimiento de las
autoridades argentinas, siempre que no resulte aplicable algún tratado vigente;
Pero esta norma es imprecisa, mientras que no se puede indicar con claridad dónde
deben desarrollarse los casos que encuadran en los tratados de Montevideo. Y esta
pregunta no recibe ninguna contestación en normas convencionales o
consuetudinarias.
- Ámbito temporal Pasivo: ¿Cuándo deben haberse realizado los casos para que
les sea aplicable un determinado conjunto de normas del DIPr?
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No se debe confundir la ratificación, que es un acto internacional y que realiza el
jefe de Estaco, con la aprobación del tratado, que constituye un acto interno de
Derecho Constitucional a cargo del Congreso; la última autoriza (no obliga) al
presidente a ratificar el tratado.
CESE DE LA VIGENCIA:
2) Que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de una a otra
norma.
En este lugar nos ocupamos sólo del primer supuesto. El segundo es conocido con
el equívoco nombre de "Problemas de cambio de estatutos"; y su exposición se
llevará a cabo con ocasión de los puntos de conexión
Con respecto a nuestro problema dentro del DIPr. interno, hay que tener en cuenta
el Art. 7 CC y C:
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“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo”.
TEORÍA DE LA ANALOGÍA
- Lex Transitus legis civilis FORI: aplica a la sucesión temporal de varias normas
de DIPr. el Derecho Transitorio que existe en el país del juez referente a la
sucesión de las leyes civiles.
CAPÍTULO V
HISTORIA Y PROSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
A) HISTORIA Y PROSPECTIVA DEL CONCEPTO, DE LA CIENCIA, DE LA
AUTONOMÍA Y DEL NOMBRE DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
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La historia humana trata del desarrollo de las conductas en el tiempo. Ni los entes
ideales, ni los conceptos, ni tampoco los valores se encuentran en el tiempo. Por
ello carecen igualmente de una historia. No obstante, cualquier ente ideal se
sociologiza en algún momento; y entonces participa de la historicidad de la
dimensión social.
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- los problemas de la aplicación del derecho extranjero (1935)
Se puede, pues, afirmar que mientras el texto comentado trata de los límites
espaciales del Derecho, la Glosa añade el principio de su extraterritorialidad. Esta
fue la primera obra estelar de nuestra disciplina.
A finales del siglo XIXI, como consecuencia de normas de colisión legisladas a causa
de la victoria del positivismo jurídico. Desde entonces abundan los casos en los que
la yuxtaposición de fragmentos de diversos Derechos, invocados por las diferentes
normas del DIPr, provoca una solución evidentemente incoherente o inclusive
injusta. Como el resultado del manejo del método sintético-judicial es la adaptación
de unos fragmentos a otros, se habla también del problema de la "adaptación".
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base común, la religión católica, la monarquía y el feudalismo; y los problemas del
DlPr tomaban cariz de Derecho Interregional.
El siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado moderno, en doble lucha:
en el interior contra el feudalismo y en el exterior contra la fuerza unificadora del
Imperio.
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DOCTRINA TRIPARTITA (países latinos), aborda los problemas de:
- La nacionalidad,
- Derecho de extranjería y
- Conflicto de leyes.
- Juez competente y
- La ley aplicable;
- Conflicto de leyes y
- Conflicto de leyes;
La autonomía académica del DIPr existe en la Argentina desde el siglo pasado (21).
En el extranjero, e! DIPr ocupa igualmente un lugar independiente en los planes de
estudios de la carrera de abogacía.
La autonomía normativa del DIPr. se inicia con los Tratados de Montevideo de 1859.
Mucho más tarde le siguen leyes exclusivamente dedicadas al DIPr.,
La autonomía científica del DIPr. se inicia con las obras ya citadas de Herr, Story y
Savigny, y se desarrolla plenamente en el sigio actual.
Disposiciones legales sobre DIPr., por cierto sin autonomía legislativa, se hallan ya
enclavadas en los distintos códigos de la historia ( el Derecho Territorial General
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Prusiano de 1794, el Código Napoleón de 1804, el Código Civil General austríaco de
1811, el Código Civil holandés ce 1829, el Código Civil italiano de 1865, etc.
Unidad VI
LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE
COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA
A) ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN
La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende: un tipo legal y una
consecuencia jurídica, y ambas partes, a su vez, se descomponen en características
positivas y negativas.
Característica positiva:
- Característica negativa:
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- -Contempla el llamado “fraude a la ley”. Habiendo fraude, por ejemplo, no se
aplicaría el Derecho del último sino del penúltimo domicilio del causante.
- -Se llama “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la
norma pueda actuar normalmente.
Característica positiva:
-Se llama “positiva” porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.
Son 2: la conexión y lo conectado.
Característica negativa:
El método analítico atañe al tipo legal, mientras que el método indirecto concierne a
la consecuencia jurídica.
El DIPr tiene por objeto brindar las soluciones a los casos jusprivatistas con
elementos extranjeros.
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consecuencia jurídica de la norma de DIPr no da la solución al caso sino que indica el
Derecho que se debe aplicar (por aplicación del método indirecto).
- -al unificar totalmente el Derecho Privado eliminan el problema del DIPr, en lugar
de resolverlo.
2) enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej. capacidad de
derecho y la de obrar, la forma del negocio jurídico, etc.
3) enfoca tanto los efectos como sus condiciones. Ej. incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la
validez intrínseca del contrato y sus efectos.
1) Según el examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos (si
los hechos contienen o no un elemento extranjero):
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Traducen la extraterritorialidad pasiva.
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Estos problemas aparecen como secuelas de una norma de importación.
CAPITULO VII
EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES
Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la
ley del lugar en el que reside la persona, la cual determinará las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese
caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen
distintas naturalezas jurídicas para un mismo problema.
Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado
por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho
Inglés, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho
Argentino.
Dimensión normológica:
Se pueden distinguir:
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Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho
Comercial Terrestre de 1940).
1) Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que las definiciones de los términos de la
norma indirecta deben desprenderse del Derecho Privado del juez que conoce del
litigio. Una vez definidos los términos se aplicará el Derecho Privado que
corresponde a aquellos problemas que según la definición encuadran en el tipo
legal.
Este sistema admite 2 excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según
la lex causae:
Consecuencias:
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Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el
alcance.
2) Teoría de la Lex civilis Causae: distingue entre Derecho que define y Derecho que
reglamenta, a semejanza a como el Congreso es competente para legislar y el
presidente para reglamentar la ley. Pero su idea fuerza consiste en fusionar el
Derecho definidor con el Derecho reglamentario.
Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de
su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta
que le dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨,
entonces va a buscar donde se encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra
en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que califica (el cual lo va a calificar como
problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de
Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).
b) Teorías autárquicas:
Sostienen que para definir el problema, proclama la necesidad de que las normas
indirectas tengan sus propias definiciones, y que éstas se elaboren sobre la base del
Derecho Privado Comparado.
Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece
que la comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos
que resulten involucrados en el caso.
Teoría de Goldschmidt
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A nosotros nos parece que lo procedente consiste en seguir la doctrina de las
calificaciones según la lex civilis causae y acudir en los casos de desintegración al
método sintético-judicial.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría
que adoptar calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes
aplicables en su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de
competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen
por la ley del lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se
rigen por la ley del domicilio del dueño).
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Dimensión sociológica: Jurisprudencia
Problema: Calificaciones.
- al Derecho Sucesorio, o
Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de
situación de los bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho
Francés, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.
Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de
los bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal,
el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le
otorga el usufructo a la esposa.
Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como
figura del régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.
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Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su
muerte se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.
El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y
el Derecho Holandés reglamenta.
También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad
mínima. Por lo tanto, el testamento es válido.
Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y
reglamenta.
El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el
testamento, esto es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece
que la capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es
Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mínima, y que
está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de incapacidad). Por lo tanto,
el testamento es nulo.
Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en Tennessee (EEUU) pero al
momento de cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en
donde alega que las mismas habían prescripto. Se discute si las mismas eran
prescriptibles o no.
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Problema: calificación de la prescripción.
En el Derecho Alemán:
En el derecho de Tennessee:
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la
prescripción como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión,
esto es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex
Causa, éste nos va a decir que la prescripción se rige por el lugar de cumplimiento,
esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo,
nos remitirá al Derecho de Tennessee nuevamente y así, se da un problema de
nunca acabar (es un círculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el
tribunal falló que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decían ninguno de los
dos Derechos. La solución correcta hubiera sido aplicar el método sintético judicial.
Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre
de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí
los hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un
Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el
Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un
segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor. Este
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último lo endosa, también en la República en procuración, al Banco Argentino de
Comercio. No notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar
en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta,
pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.
UNIDAD VIII
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICAS
POSITIVAS)
Dimensión normológica:
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El tipo legal suele usarse como expresión de “antecedente” pero es distinto ya que,
mientras el tipo legal se refiere a algo abstracto, irreal y futuro, el antecedente, en
cambio, se refiere a algo concreto, real y pasado.
Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas.
Ej: la capacidad y la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su
validez pero el uno no es cuestión previa del otro ni a la inversa.
Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la
ley de la obligación principal.
Soluciones:
I) TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN
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Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder
establecer cual es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que
rige para la principal a la secundaria.
- Ideal (o lógica):
- Real (o Procesal):
Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea
directriz de las teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual
solución que la que le daría el juez que resuelve la controversia. Esta idea es
acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico.
- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país cuyo
Derecho impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los
“Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. En el primero, el derecho francés rige la
cuestión principal: la sucesión, por ello, también rige la validez de la adopción. En el
segundo, el derecho argentino rige la sucesión en el inmueble argentino, por ende,
también rige sobre la validez de la adopción.
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Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el
imperio del DIPr”.
Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del
método analítico-analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al
método sintético-judicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de
modo general, sino sólo en el caso concreto y cuando se presentan.
2) Teoría de la Equivalencia:
Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y
una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el
DIPr del juez indica. Esta teoría es la que impera en la Doctrina y en la
Jurisprudencia.
El caso “Ponnoucanamalle”:
El jefe de la familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario
de Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este, representado
por su madre, la Sra. Pounnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que
la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto
adoptivo, que por derecho de representación ocupa el lugar de su padre premuerto.
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derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344 del Código Civil Francés
la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.
El caso “Grimaldi, Miguel s/ Sucesión” – (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho
Italiano, su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567
CCI).
Fallo: El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden
público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la
adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público
argentino.
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Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba
al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de
un negocio jurídico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley le
niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda ley
también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece
comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso
Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del
inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso
extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.
El caso “Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, María E. Rivada de” (J.A. 1963-IV-91/93)
Capitulo IX
EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICA NEGATIVA). EL
FRAUDE A LA LEY
Dimensión normológica:
La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para
que norma actúe.
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de conexión utilizado por la norma indirecta (mudan su domicilio, adquieren una
nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan un
testamento fuera de su domicilio, etc.).
Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de
conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto
de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.
La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve
su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una
relación jurídica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una
nueva ley.
La justicia argentina declaró que el último domicilio era argentino, entre otras
razones, por lo bien provisto que estaba el guardarropa. En este caso se trataba de
fraude a la jurisdicción, el cual conduce al fraude a la ley.
A) NATURALEZA
Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los
hechos subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la
consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
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El fraude recae sobre los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste,
como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo
dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos que realizan las partes para
evitar la aplicación de un Derecho y lograr la aplicación de otro Derecho que los
beneficia más.
D) REQUISITOS
4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las
partes: Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al
fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por
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ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la
Argentina, y respecto de los cuales subsiste el impedimento de ligamen).
E) CLASIFICACIÓN.
Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego
obtienen el divorcio vincular (entendido como separación personal).
Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo matrimonio en México.
Ej: chilenos constituyen una sociedad extranjera dándose los indicios de fraude
contemplados en el art. 124 de la Ley de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros
por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder
divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y
allí sí se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir
puedan producirse determinadas consecuencias.
- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de
conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la
elección fraudulenta.
- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha
invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley
puede aplicarse válidamente.
- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el
fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el
fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países. Teniendo en
cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera que no habría de lucharse
contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Público,
como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando
44
donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales
extranjeras. Vélez establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero,
con miras a contratos aleatorios. Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger
el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que
resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero también lo
abroquele contra tales maniobras.
- En el Derecho Interno:
El Código niega efectos a los contratos hechos en país extranjero para violar leyes
argentinas y viceversa.
45
En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley
del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la
celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al
tiempo de la celebración del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o
sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de
1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal
en fraude a la ley.
Dimensión dikelógica:
Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el
fraude. De ahí que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen
siendo válidas.
Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor,
invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.
46
La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había
adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.
Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por
todo el mundo. Se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.
Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el
país) y considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Código Civil
y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por
denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.
Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba
en Austria, y si bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se
reconoce la porción legítima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar
como “último domicilio” a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de
domicilio a Austria), y aplicaron Derecho argentino según el cual ese testamento era
nulo porque no reconocía la legítima.
Unidad IX
LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA (CARACTERÍSTICAS
POSITIVAS)
Son 3:
- la conexión
- lo conectado
La conexión y los puntos de conexión son los medios técnicos que le permiten al
juez determinar el Derecho aplicable al caso. Pero se diferencian en la forma en que
encuentran dicho Derecho:
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Es nominativa porque nombra expresamente un Derecho y es estable porque
siempre es el mismo Derecho. Es decir que la norma no remite a un Derecho sino
que conecta expresamente a un Derecho determinado. La determinación del
Derecho aplicable es concreta.
Ej: si el punto de conexión dice: “el matrimonio se rige por la ley del lugar de
celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.
Ej. los problemas sucesorios se rigen por la ley del último domicilio del causante.
Entonces hay que ver en el caso concreto dónde tenía el domicilio el causante.
Por eso es determinable, ya que hasta que no surja el caso no se sabe qué ley se
aplica, y es variable porque la persona puede mudar su domicilio muchas veces.
I) CLASIFICACIÓN:
1) SEGÚN EL OBJETO (elementos del caso), los puntos de conexión pueden ser:
- SIMPLES: se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto. (Ej. a
derechos reales sobre muebles con situación permanente, el Derecho de su
situación.
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a) SUBSIDIARIOS: la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero
acude a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de
conexión fracasase.
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- NORMOLÓGICOS: son aquellos que se relacionan con un ordenamiento normativo.
Son la nacionalidad, la lex fori y la autonomía de las partes. Mancini es el padre de
estas conexiones.
Ej. el derecho aplicable a una sucesión será la ley domiciliaria del causante al
momento de morir o la ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al
momento de la muerte del causante.
Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el
caso va cambiando. Lo importante es saber a qué momento específico se refiere el
punto de conexión. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio
del testador, cabe preguntarse en qué momento ¿cuándo?: Al momento de testar o
al momento de la muerte. Es importante que la ley especifique este dato.
50
-En materia de patria potestad, el Tratado de Montevideo de 1940 no resuelve el
problema del cambio de estatuto. Esta se rige por la ley del domicilio de quien la
ejercite. Entonces, ¿qué pasa si cambia 5 veces de domicilio?
El caso Gilchrist:
Fallo: Declaró nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de no poder
recurrir al Derecho Inglés.
A) LO CONECTADO”: normas
“Lo conectado” es el Derecho que el juez encuentra aplicable en virtud a los puntos
de conexión y a la conexión.
Ej: si el punto de conexión dice: “El matrimonio se rige por la ley del lugar de
celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.
51
1°) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia? (Multiplicidad de Derechos
en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable).
Esta pregunta surge porque puede haber varios Derechos simultánea (problema de
la covigencia) o sucesivamente vigentes (problema de la vigencia sucesiva).
1) PROBLEMA DE LA COVIGENCIA
Puede ocurrir que ese Derecho corresponda a un Estado en el que hay una sola
legislación que rige en todo el territorio. Aquí la solución es sencilla. Pero también
puede ocurrir que en un Estado esté vigente un Derecho para una parte del
territorio y otro Derecho para otra parte del mismo. Este último es el problema de la
covigencia.
Ej. si un causante muere con ultimo domicilio, este no se halla lisa y llanamente en
los EEUU, sino concretamente en Nueva York, y por ende debemos aplicar el
derecho de este último Estado.
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Surge cuando en un país el ordenamiento jurídico va variando. Se suceden en un
país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso
controvertido. Dicho de otro modo, se da una vigencia sucesiva de varios Derechos
en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas, se
enfrentan 2 teorías:
Sostiene que se debe aplicar el Derecho vigente al momento en que ocurrió el punto
de conexión.
Ej. los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo, Derecho Zarista después del
triunfo de la Revolución Rusa en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con
anterioridad a ella. En rigor, la teoría de la petrificación tiene un componente
ideológico, ya que fue ideada para evitar la aplicación del Derecho comunista, ya
que la disposición abstracta de aplicarlo podría haberse interpretado como un
reconocimiento del gobierno comunista que hasta el momento en que surge esta
teoría todavía no había sido reconocido por muchos gobiernos occidentales.
Con respecto a los problemas que venimos estudiando, merece mencionarse este
caso, en el cual por razones de la Guerra Civil Española los supuestos de la
covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de extraño modo.
53
dad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razón a la sociedad de
empleadores gala, haciendo hincapié, entre otras razones, en el reconocimiento del
Gobierno de Franco por Francia.
SOLUCIONES PROPUESTAS
La norma indirecta del juez indica aplicable solo el derecho privado extranjero. No
importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese país.
Ej: el causante muere con último domicilio en Madrid. El juez argentino aplica
Derecho Civil español sin consultar para nada el DIPr de aquél país.
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- Teoría de la Referencia Máxima:
La norma indirecta del juez indica aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que
aquél indique, que puede ser un nuevo DIPr (tercero) o un D. Privado. Se respeta
tanto el DIPr extranjero como la solución que él nos dé, sea que nos mande a su
Derecho Material o a cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de
cualquier otro Estado).
Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español con último domicilio
en España.
Ej: el juez argentino resuelve sobre la sucesión un argentino que muere con último
domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última
nacionalidad del causante.
DIPr argentino > DIPr español > DIPr Alemán > D. Priv. Alemán.
Ej. el juez argentino resuelve sobre la sucesión un argentino que muere con último
domicilio en España. El DIPr español aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última
nacionalidad del causante, y aplica el derecho argentino; ahora, el DIPr argentino
aplica el derecho privado de España;
DIPr argentino > DIPr espanol > DIPr argentino > D. Priv. Español
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Se da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es
invocado como aplicable por su DIPr).
-Teoría del uso jurídico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez
extranjero. El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si
se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el
mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le
daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de
referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse
radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país. De ahí que es vitalmente
distinto aplicar Derecho propio y “aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.
Ej: caso de un argentino con último domicilio en España. El DIPr argentino manda a
aplicar la ley del último domicilio: España. El DIPr español manda a aplicar la ley de la
nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado
Español.
DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr argentino >> DIPr español, y así
sucesivamente. >> Derecho Privado Español.
El ¨Caso Forgo¨
Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a
su madre su domicilio a Francia.
Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y
sin dejar descendencia.
Forgo tenía:
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- El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de
padres de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.
Problema: Reenvío.
Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley
del último domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bávaro dice que la
sucesión se rige por el Derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo
que se reenvía el caso al Derecho francés.
Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el ping pong
internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y
aplicar su propio Derecho, por lo cual, heredó el fisco francés.
El Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Código Civil, las partes no sólo tienen
la carga de requerir la aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por
la ley nacional, sino también la de acreditar la existencia de aquélla. Goldschmidt
critica esta disposición ya que considera al Derecho extranjero un hecho notorio,
por lo que debería relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho
extranjero, el juez debería procurar los medios para informarse y, verificada su
aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin
perjuicio de la facultad concurrente de las partes para acreditarlo.
Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo
invoca.
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o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante
contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).
El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que
lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador – partidor no ha
incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La resolución descarta por
completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante. Con
respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del
informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer
grado, mientras que rechaza el de segundo grado.
1-El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe
ser consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinación del
Derecho aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.
58
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por
último legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvío
no suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es más común en los
tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional
entre puntos de conexión opuestos.
- Vico sostuvo que aunque nuestro Código Civil no se ocupó del problema, no
cabe duda que el artículo 3283 Código Civil elimina el reenvío al regir el derecho
de sucesión por el Derecho del domicilio que el causante tenía al tiempo de su
fallecimiento.
En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho extranjero con
la tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero.
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Se basan en la creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el Derecho de
ese Estado. La soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de
este grupo encontramos:
- Teoría de la extranjería:
Esta aplicación no se realiza de manera directa. Existe una tendencia a preferir la ley
nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicación de oficio de la ley
extranjera, y en la necesidad de que las partes invoquen y prueben su existencia.
Esta discriminación obedece a la ley extranjera emana de una soberanía a la cual no
están sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podría
obedecer el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que
pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.
60
Entre la teoría jurídica que establece que el Derecho extranjero es “Derecho”, y la
teoría del “hecho”, se ubica la que asimila al Derecho extranjero como un “hecho
notorio”.3
En definitiva, desde un punto de vista lógico debe rechazarse esta última postura.
Puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que
una descripción técnica a favor de un propósito limitado, el de permitir que las
partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido,
vigencia, e interpretación del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe
influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del Derecho extranjero,
el cual, por estar inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de
conducta, y no un hecho.
La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a su
nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por
la parte interesada. La misma posición sustenta la jurisprudencia española,
brasileña, francesa e inglesa.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: En ambos se establece que las leyes de
los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, “...será hecha de oficio
por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada”. Art. 2º.
“Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los
casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se
decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”. Art. 3º.
Los medios de prueba del Derecho extranjero: No existe una enunciación de los
medios de prueba idóneos para acreditar la existencia de Derecho extranjero. Por lo
tanto, ante el vacío legal, la jurisprudencia ha admitido:
Opinión de jurisconsultos.
3
W. Goldschmidt, propició esta solución, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari:
“La ley extranjera como hecho notorio” ED 36-913.
61
Atestación de un escribano extranjero.
Prueba testimonial.
Prueba confesional.
Unidad XI
LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA. ORDEN
PUBLICO
“Reciprocidad” significa tratar al otro país como tratan al nuestro. Ej: no aplicar la
ley de un país cuando ese país no aplica la nuestra.
Ej: un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la
sucesión la ley nacional del causante, a no ser que el país al cual haya
pertenecido, aplicare a la sucesión de un causante yugoslavo su propia ley (en
lugar de la ley yugoslava). En este supuesto se regula la sucesión del causante
extranjero por la ley yugoslava. La situación de un argentino que muere con
último domicilio en Belgrado, quedaría sometida a la legislación yugoslava, por
62
la sencilla razón de que la Argentina aplicaría a la sucesión de un yugoslavo
muerto con último domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la Argentina.
I) CONCEPTO
63
- -Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que
aplican mutuamente sus respectivos Derechos;
Recién en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligación de cada país de
aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.
II) FUNCIÓN:
Frenar la aplicación del Derecho extranjero (en sí aplicable por el propio DIPr), a
causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto,
pero hay discrepancia acerca de su estructura:
- Disposiciones tolerantes (orden público interno): son aquellas que pueden ser
descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.
Para esta concepción, el orden público, cuando juega a priori, forma parte de la
característica positiva de la consecuencia jurídica.
- o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sería
innecesario aplicarlas; o
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Ej: una persona muere con último domicilio en España. Allí la legítima es de otro
porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el
testamento porque no coincide con el porcentaje de nuestra legítima, cuando en
realidad debería ser válido porque respeta una porción legítima.
No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman
parte del orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a
la comunidad de manera más vital.
Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole
nuestro orden público.
La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios: De las dos
concepciones, la justa es la que concibe al orden público como un conjunto de
principios y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden
público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la
consecuencia jurídica. La noción de orden público implica la previa identificación de
la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley
contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un
65
Derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto
pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.
El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del
Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según
normas de DIPr.
Puede ser considerado como aplicable a priori, o a posteriori según distintas teorías.
En ambos casos, el orden público internacional constituye una excepción a la
aplicación del Derecho Extranjero.
Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA – CIDIP – exigen que para que
la excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho
propio debe ser “manifiesta”.
Las CLÁUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil
y art. 4° de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede
llegar a fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLÁUSULAS
ESPECIALES que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el
cual, la excluyen (Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento
de parentesco). Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la cláusula
general.
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Estado, los tratados autorizan a los demás estados a no reconocerlos si hay
impedimentos de edad, ligamen, consanguinidad o afinidad.
El Código Civil:
Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos”.
- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan
sobre su validez o nulidad por la ley del lugar de celebración, salvo los contratos
inmorales o cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206).
Exigen para que sea alegable la excepción de orden público que la violación del
Derecho propio sea “manifiesta”.
El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del
derecho propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las
normas del DIPr.
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a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rígidas
se aplican a priori, más allá del Derecho Extranjero.
Normas de policía:
Las normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan
por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la
posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto en que rigen.
Son normas excluyentes de toda otra regulación.
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Las razones que las inspiran son la defensa de la organización política, social,
familiar o económica del país. La medida y alcance de este proteccionismo es
cuestión muy delicada de política legislativa.
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