Partes: M. S. A. c/ S. G. s/ daños y perjuicios - resp.

prof. médicos y aux

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: G

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República

Argentina, a los 2 días del mes de Julio de Dos Mil Diez,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el
recurso de apelación interpuesto en los autos
caratulados:"M. S. A. C/ S., G. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS-RESP.
PROF. MÉDICOS Y AUX.", respecto de la sentencia de fs.
293/299, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía

realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara
Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS
ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora

Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 293/299 rechazó la demanda promovida

por S. A. M. contra G. S. y A. S., con costas a la vencida.
Difirió la regulación de los honorarios de los
profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 303,

siendo concedido el recurso a fs. 304.

Expresó agravios a fs. 311/315, los que fueron respondidos

a fs. 317/320. Se queja porque el juez de grado ha
considerado que los médicos asumen una obligación de
medios, lo que importa un grave yerro, pues la que contraen
los cirujanos plásticos es de resultados. No corresponde al
actor acreditar la culpa del galeno, pues comprobado el
resultado, la culpa se presume. Debió evaluar el
sentenciante las lagunas y claudicaciones argumentales del
informe médico. Si hubo abandono del tratamiento, éste
"resultó absolutamente inconducente e inadecuado a la lex
artis". Protesta también por la eximición de
responsabilidad del Dr. A. S. No se le puede exigir un
acabado conocimiento del grado y calidad de participación
que le cupo al nombrado.
El pedido de solicitud de sanciones impetrado en el escrito
de fs. 317/320 fue debidamente sustanciado y contestado a
fs. 324 el traslado ordenado a fs. 322 vta.

II. Origina estas actuaciones la mala praxis que la actora

atribuye a los dos médicos demandados, con motivo de la
intervención quirúrgica que le realizara el Dr. G. S. el 8
de junio de 2004, consistente en una dermolipectomía
abdominal.

A fs. 202 el perito médico expresa que la actora presenta

una cicatriz horizontal de origen quirúrgico a cuatro dedos
por encima del pubis, de 43 cm. de longitud, levemente
hipercrómica en algunas partes y con un ancho máximo de 1
cm. Dos dedos por debajo de aquella cicatriz se observa
otra de 1,5 cm. de característica acrónica y con trazo
vertical una cicatriz quirúrgica de 7 cm. de longitud
ligeramente acrónica.

A fs. 210, luego de reseñar los distintos pasos a cumplir

durante la realización de una dermolipectomía abdominal,
señala el experto que entre las complicaciones más
frecuentes están los hematomas y serosas. Si se produce un
gran hematoma, el tratamiento es el drenaje y la revisión
de la hemostasia.

Las secuelas más habituales y de más fácil corrección son

las alteraciones de la cicatriz abdominal (dehiscencia,
cicatrices hipertróficas y queloides), defectos de la
cicatriz umbilical y adiposidades o piel remanescentes en
los extremos de la cicatriz, conocidos como orejas de
perro.

En las Instrucciones Posoperatorias que la actora acompañó

con la demanda firmadas por el Dr. S., se indica
expresamente que durante esa etapa de la dermolipectomía
abdominal es normal la presencia de edema y hematomas en la
zona operatoria en proporción variable según cada paciente.
Los resultados definitivos no se aprecian hasta el paso de
cierto tiempo, cuatro, cinco semanas y hasta algunos meses.
La operación no corrige el metabolismo, sólo elimina el
exceso de tejido adiposo localizado, pero el resultado
obtenido mejorará notablemente si se realizan sesiones de
drenaje linfático.

A fs. 213 destaca el perito que la Sra. Medina presenta el

aspecto que habitualmente se logra a través de una
dermolipectomía de esas características.No se halla
afectada la estética y no es necesario que se someta a
nuevas intervenciones para corregir su aspecto.
A fs. 214 señala el experto que el Dr. A. S. cumplió la
función de segundo ayudante quirúrgico, no hallando ninguna
relación entre lo actuado por dicho profesional y lo
reclamado en la demanda.

No existen elementos que permitan establecer que la

paciente no se encontraba en condiciones de recibir el alta
sanatorial.

Concluye afirmando que la actuación del Dr. A. S. se ha

adecuado a la Ley Artis y a las circunstancias de modo,
tiempo, lugar y personas.

La actora ha aportado prueba de las indicaciones

preoperatorias, las que son adecuadas al tipo de cirugía a
que fue sometida.

En la historia clínica constan los parámetros de exámenes

de laboratorio y estudio cardiológico prequirúrgico, los
que pueden ser considerados normales, acorde con la edad y
sexo.

Según el parte quirúrgico durante el acto no hubo

complicaciones técnicas, coincidiendo la descripción con el
diagnóstico posoperatorio.

Consta el control del Dr. S. el 8 de junio de 2004 a las 15

y 20 horas y a las 9 y 30 horas del día siguiente estaba en
condiciones de egreso.

No es reprochable como acto médico el indicar un drenaje

linfático manual después de extirpar las suturas de la
dermolipectomía abdominal.

El informe ecográfico del 13 de setiembre de 2004 informa

que se han identificado colecciones líquidas en tejido
celular subcutáneo. El caso no ameritaba una conducta
distinta a la implementada por el Dr. S.

Del propio escrito de demanda surge que la paciente

abandonó el tratamiento.

Según el protocolo histopatológico del 20 de octubre de

2004, se diagnostica una inflamación crónica granulomatosa
con cédulas gigantes del tipo cuerpo extraño y focos de
citoesteatonecrosis.Acorde con ese diagnóstico se puede
considerar un proceso inflamatorio inespecífico en la zona
de reparación cicatrizal.

Aclara el experto que se trató de una reacción biológica

desfavorable, que debe ser evaluada como una reacción
ideosincrática de la paciente, o sea, una complicación no
deseada, que nada tuvo que ver con las prácticas del
cirujano actuante.

El informe ecográfico del 2 de noviembre de 2004, posterior

a la cirugía realizada por el Dr. Mario García Pintor,
describe imágenes líquidas en el tejido celular subcutáneo
a nivel de ambos flancos y a nivel supraumbilical en íntimo
contacto con la cicatriz.

La bibliografía médica de la especialidad describe que las

reacciones inflamatorias posquirúrgicas de pared y los
rechazos de sutura son complicaciones inherentes a este
tipo de cirugía y a la propia condición mórbida humoral de
la paciente.

A fs. 218 concluye el experto que la actuación del Dr. G.

S. se ha adecuado también a la Ley Artis y a las
circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas.

A fs. 255 pone de resalto el perito que la actora no

presenta ninguna secuela incapacitante y, por lo tanto, no
existe porcentaje de incapacidad alguno.

A fs. 151 declara el Dr. García Pintor, quien fue el

cirujano plástico que realizó -según dijo- una "revisión"
de una dermolipectomía abdominal anterior, resecando tejido
cicatrizal y observando algo de líquido dentro de la pared
abdominal. Aclara que resecar significa desde el punto de
vista médico sacar, eliminar. El tejido cicatrizal es
tejido indurado, o sea que está un poco más duro.

A fs.168 dicho profesional reconoció la autenticidad de la

factura extendida en concepto de honorarios y gastos por
dermolipectomía abdominal y no por "revisión" de
dermolipectomía abdominal.

Como bien expresa el perito al responder a la impugnación

formulada por la actora, apoyándose en el testimonio de
García Pintor, este profesional en ningún momento precisó
que estuviera corrigiendo una mala praxis ni aclaró en qué
pudo haber consistido el líquido que dijo haber hallado.

III. De acuerdo con el art. 477 del Código Procesal, la

fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por
el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los
principios científicos o técnicos en que se funda, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana
crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la
causa.
La claridad en las conclusiones del perito es indispensable
para allegar el suficiente poder convictivo al ánimo del
juez (Conf. Devis Echandía, Hernando, "Teoría General de la
prueba judicial", Tomo II, pág. 336).

Igualmente, debe existir un orden lógico en dichas

conclusiones, ya que tal como sucede con toda prueba, si
aparece como contraria a máximas de experiencia común,
hechos notorios, principios elementales de lógica o el
orden natural de las cosas, debe descartarse el elemento
probatorio que adolezca de tales deficiencias.

En síntesis, las conclusiones del perito deben ser

convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y
motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el
dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y
carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia
probatoria indispensable para formar convicción sobre los
hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, "Valoración
de la prueba", pág. l96).

Peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y

bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el
otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un
dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está
profesionalmente preparado para ello.Mas se ve
constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple
hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales
puede carecer por completo de preparación; queda abandonado
entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de
la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen
sentido común (Conf. Gorphe, François "De la apreciación de
las pruebas", traducción de Alcalá Zamora y Castillo, pág.
110).

En materia de mala praxis médica, el experto reúne las

características de "asesor", "colaborador" y hasta
consejero del juez, de ahí que la prueba pericial en los
casos de mala praxis sea un eleme nto de juicio de vital
importancia para él, pues se trata de temas complejos y
específicos respecto de cuestiones de hecho en las cuales
hasta los propios especialistas discrepan.

Ahora bien, aunque el juez es soberano al sentenciar, en la

apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el
dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad
suficiente para apartarse de las conclusiones del perito,
razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su
conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf.
Fenochietto-Arazi, "Código Procesal.", Tomo 2, pág. 524).
Así se ha dicho que debe demostrar que el dictamen se halla
reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o
que existen en el proceso elementos probatorios de mayor
eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de
los hechos controvertidos (Conf. Arazi, Roland, "La prueba
en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en
notas 31 y 32).

En definitiva, los peritajes médicos no son vinculantes

para el juez, ni imperativos, de modo que podrá apartarse
de sus conclusiones cuando fueran equívocas, poco fundadas,
oscuras o contradictorias. Para formar convicción el
magistrado podrá requerir todo tipo de explicaciones a los
peritos designados, ordenar la realización de un nuevo
dictamen por otros expertos, solicitar la opinión del
Cuerpo Médico Forense, a la cátedras de las Facultades de
Medicina de la especialidad de que se trate, etcétera.Sin
embargo, el juez ha de rastrear la verdad basado en lo que
dicen los médicos; no debe interpretar los principios ni
los criterios médicos, ni discutirlos bajo una óptica
científica, pues ello sería muy peligroso. Si un perito no
lo convence debe acudir a los arbitrios mencionados, hasta
puede recurrir a presunciones judiciales y,
excepcionalmente, poner la carga de la prueba en cabeza del
médico, sin ingresar en el campo de la Medicina para
discutir sobre lo que no sabe o para argumentar con
elementos que no conoce. Siempre ".ha de aplicar criterios
de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre
jurídica, que podrán conducirlos a admitir o a desestimar
la pretensión intentada por el paciente contra el médico"
(Conf. Bueres, Alberto, "Responsabilidad de los médicos",
pág. 54).

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se

acentúa el significado del peritaje, que es evaluado según
las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la
particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de
apartarse. (Conf. Cipriano, Néstor A., "Prueba pericial en
los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la
prueba judicial)", en LL, 1995-C-623).

Concretamente, la prescindencia de las conclusiones del

perito, aunque no necesita apoyarse en consideraciones
técnicas, debe sustentarse en razones serias, en
fundamentos objetivos que demuestren que la opinión del
experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de
experiencia o porque existen en el proceso elementos
probatorios dotados de mayor eficacia para provocar la
convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos
(Conf. Gozaíni, Alfredo, "Código Procesal.", Tomo II,
pág.520).
En efecto, un dictamen pericial, al abordar cuestiones
técnicas o científicas y en tanto las conclusiones no se
presenten como faltas de todo sustento o aparezcan como
incoherentes, debe prevalecer sobre los demás elementos
probatorios obrantes en la causa.

Muchas veces el juez se encuentra con dictámenes periciales

que le ofrecen dudas, a pesar de ser un lego en el ámbito
del saber del experto.

Hay peritos que escriben en forma confusa, no inteligible

por la permanente utilización de términos médicos muy
complejos o, sencillamente, porque en la Facultad de
Medicina no les han enseñado a redactar y ni se han
preocupado por aprender a hacerlo cuando deciden
inscribirse en la justicia para actuar como sus auxiliares.

Hay los que no se definen por ninguna respuesta para no

comprometerse, por ignorancia o mala fe, para ellos es
posible tanto el blanco como el negro y toda la gama de los
grises. Que sea el juez el que escoja el color adecuado a
pesar de haber estudiado Derecho.

Están los que se contradicen, los que al ser impugnados,

admiten que se han equivocado y se rectifican.

Existen también, afortunadamente, los que actúan con toda

corrección, tal como ocurre en el caso, en el que el
dictamen pericial es claro y terminante en cuanto a que la
dermolipectomía abdominal fue una indicación adecuada a la
patología que portaba la actora.

Se le practicaron los estudios quirúrgicos

correspondientes, los que no evidenciaron contraindicación
alguna para la cirugía.

La técnica utilizada, el seguimiento médico y el

tratamiento de la complicación fueron hechos dentro de los
márgenes de discrecionalidad médica aceptados como adecuada
práctica.

Por lo tanto, no hallo argumento alguno que descalifique el

peritaje efectuado.

V.La literatura médica da cuenta que en intervenciones como

ésta, donde se realizan amplios despegamientos de la capa
dermo-grasa, existe siempre un riesgo de seromas
(acumulación de suero bajo la pared cutánea). Si ocurriera,
pueden precisar de curas locales prolongadas, y en
ocasiones, de cirugía adicional.
El mayor inconveniente es la cicatriz transversal a nivel
de la parte baja del abdomen, cuya visibilidad dependerá
fundamentalmente de la calidad de cicatrización de cada
paciente. Aunque la sutura se realiza con la mayor
meticulosidad para que la cicatriz sea lo menos visible
posible, tal cicatriz es inevitable. Al estar sometida a
tensión, puede tener tendencia a ensanchar. No obstante, en
la mayor parte de las pacientes, al cabo de uno o dos años
queda -el destacado me pertenece- de una coloración
parecida a la de la piel circundante, y si la cicatrización
fue buena, de una visibilidad reducida.

Si bien las conclusiones de diversos trabajos son

absolutamente coincidentes, he tomado en cuenta
especialmente una publicación titulada "Dermolipectomía
abdominal: nuestra conducta", de Pedro Arquero y Jorge
Barros, Revista de la Asociación Española de Cirugía
Estética Plástica, Nº 8, Julio-Diciembre 2008.

En una página Web de Colombia se lee. "Toda cirugía que

implique cortar piel deja cicatrices y éstas sufren un
proceso conocido como maduración que puede tardar hasta 18
meses, pasando por ser cicatrices muy poco notorias durante
las primeras semanas, luego se tornarán más duras y
enrojecidas durante unos meses y finalmente llegarán al
aspecto maduro definitivo un poco menos aparente y
natural".

En otra página WEB de Venezuela se expresa: "Las cicatrices

no tendrán un buen aspecto durante los primeros 3 a 6
meses, sin embargo esto es completamente normal. Las
cicatrices tardarán de 9 meses a 1 año en aplanarse y
aclararse".

Y así se reiteran los mismos conceptos cualquiera sea la

nacionalidad del informe.

V.Partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la

responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen
la responsabilidad contractual, para que quede la misma
configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación
preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un
compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b)
Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo
elemento esencial es la ausencia de juridicidad; c) Daño
ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta
cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del
paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el
daño, es decir que para que su conducta sea juzgada
culpable, debió jugar dentro de las condiciones de
discernimiento, intención y libertad y según se den los
presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil
(Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno,
"Responsabilidad profesional de los médicos", págs. 134 y
sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el

médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete
a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con
prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados
que conforme a los conocimientos científicos que su título
presume, son conducentes al logro de la curación, la que no
puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix,
"Responsabilidad civil de los profesionales", pág. 81).

Así el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales

que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación
fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la
salud (incisos 1 y 2).

Se infiere de ello que la obligación que asume el médico es

sólo de medios, o sea que se compromete a atender al
paciente con prudencia y diligencia.En consecuencia, quien
alega el incumplimiento de su obligación tiene a su cargo
la prueba de que los servicios profesionales se prestaron
sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al
damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa
médica y el perjuicio que se invoca.

Sobre este tema de la carga de la acreditación de la culpa,

hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño
por el accionante, es el demandado quien debe demostrar
acabadamente su cumplimiento o sea demostrar que cumplió
con la atención debida. Al médico le resultará mucho más
fácil intentar la prueba de una conducta acorde con lo
prometido, que al paciente convencer al juez acerca del
apartamiento de la conducta médica respecto de la
prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset
Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad civil del médico", pág.
293; Lorenzetti, Ricardo, "Responsabilidad civil de los
médicos", pág. 246).

En realidad, en una época en que cada vez va cobrando más

fuerza la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no se
duda que la prueba es un quehacer común que pesa por igual
sobre ambas partes, ya que las reticencias, las reservas y
la obstrucción en la búsqueda de la verdad son
inadmisibles.

También se ha afirmado que el médico debe probar, no sólo

que ha puesto los medios, sino que éstos han sido
suficientes y eficientes para obtener la curación de su
paciente, lo que si no se ha obtenido, no puede ser
imputable a los mismos. Debe probar que la prestación
brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha
realizado con la diligencia y prudencia correspondiente
(Conf. Riú, Jorge, "Responsabilidad civil de los médicos",
pág.86).

Por otra parte, si bien existe prácticamente unanimidad

doctrinal y jurisprudencial acerca de la naturaleza de la
obligación a cargo de los médicos en general, desaparece
esa coincidencia a la hora de evaluar aquellos casos en los
que está en juego una cirugía estética o de embellecimiento
o de satisfacción.

Un importante sector de la doctrina entiende que en esta

hipótesis se está ante una obligación de resultado, ya que
de no prometerse o asegurarse al menos con cierto grado de
certeza, un resultado feliz y realizable al paciente, la
experiencia indica que éste difícilmente se sometería a
ella (Conf. Bustamante Alsina J. "Teoría General de la
Responsabilidad Civil", pág. 407; Trigo Represas F.A.,
"Responsabilidad Civil de los profesionales" págs.117/8;
Mosset Iturraspe, J. en "Responsabilidad por daños",
pág.352, Bueres, "La responsabilidad civil de los médicos",
p. 367).

Lorenzetti sostiene que el problema se soluciona,

reconociendo que el paciente tiene la facultad de perseguir
su mejoramiento estético, el ordenamiento jurídico debe
garantizarle una elección racional, a través de un correcto
balance entre los beneficios del mejoramiento estético y
los riesgos para obtenerlos. La obligación del médico debe
juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan las
posibilidades reales del resultado sino las que se le
presentaron al paciente. Es más apropiada la exigencia de
una culpa estricta en la que el galeno puede demostrar su
falta de culpa (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis,
"Responsabilidad civil de los médicos", Tomo II, pág. 386).

Ha dicho el Dr.Greco con la precisión que siempre

caracterizó sus votos, que es razonable admitir que la
cirugía terapéutica haga surgir una obligación de medios a
cargo del cirujano, ya que sólo se obliga a poner la
diligencia que sus conocimientos en su ciencia, arte y
experiencia, le indiquen como acertados para obtener el fin
de mejoramiento de la salud sin asegurar este resultado y
que, si bien cuando se trata de correcciones simples, la
cirugía estética obliga al médico a la consecución del fin,
ello no quiere decir, de ninguna manera, que toda operación
de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente,
una obligación de resultado, ni que la sola no obtención
del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad
objetiva del cirujano (Conf. esta Sala, 19-03-99, elDial -
AE11A7).

Y en otro caso fallado por la Sala aclaró quien aquí habrá

de votar en tercer término que, cuando se trata de simples
correcciones para enaltecer la estética corpórea, la
obligación que incumbe es de resultado, sin que tal
aseveración resulte absoluta en los términos de
imputabilidad matemática. Aun en los casos de cirugía
puramente estética o embellecedora, sería en extremo
simplista sostener que el médico siempre responde si no se
logró el resultado esperado por la paciente -como si se
tratara de una responsabilidad objetiva- sin analizar y
deslindar los distintos factores que coadyuvaron a que la
práctica no fuera satisfactoria (Conf. voto del Dr.
Bellucci, 10-10-03, elDial - AE1C86).

Además, si bien es cierto que en los supuestos de cirugía

estética, quien se somete a la misma, lo hace buscando un
fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir
que se garantice su resultado, pues también los factores
endógenos y exógenos juegan un papel determinante, no
perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia
axiológica relativa (Conf. Galán Cortés, Julio,"Estado
actual de la responsabilidad civil médica", en Derecho
Privado, pág.1556).

Es que cualquier intervención sobre el cuerpo humano, aun

las de cirugía estética, presenta riesgos imprevisibles e
inevitables, imponderables que de alguna manera tornan
incierto el resultado, por lo que el facultativo se obliga
a ejecutar con diligencia lo que su ciencia, técnica y arte
le indican como conducentes a ello, conforme las
circunstancias de persona, tiempo y lugar (Conf. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación
Córdoba, 15/05/1998, LLC 1999, 1156).

En el caso, a los fines de encuadrar sin dudas la

obligación de los demandados como obligación de medios,
basta con tener en cuenta que recientemente el presidente
de la Sociedad de Cirugía Plástica de Buenos Aires, a raíz
de un sonado caso del que resultó la muerte de una modelo,
enumeró entre las cinco cirugías en las que aparecen más
complicaciones, la dermolipectomía abdominal.

Destacaba Orgaz las dificultades con las que tropieza el

intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan
simple como la relación de causalidad. Decía este ilustre
jurista que "cuando se sale de la superficie y se va al
fondo de la cuestión, se advierte -como ocurre casi siempre
con las cosas simples- una enorme dificultad para precisar
lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe
considerarse que la acción o la omisión de una persona ha
causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede
determinar esta circunstancia, necesaria para que el
perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor?
La respuesta a estas preguntas constituye uno de los
problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien
años" (Conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", pág.
56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la

teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no
todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la
práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una
causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los
casos.La causa se descubre "en función de la posibilidad y
probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que
corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria
en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod
plerumque accidit" (Conf. Goldenberg, Isidoro, "La relación
de causalidad en la responsabilidad civil", pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe

entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando éste
lo produce normalmente, conforme al curso natural y
ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe

efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis
póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y
atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de
previsión que cualquier hombre razonable podría haber
tenido por razón de su profesión o de cualquier otra
circunstancia. La función del juez consiste precisamente en
realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad,
preguntándose si la acción que está juzgando era por sí
sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf.
Yzquierdo Tolsada, Mariano, "Responsabilidad civil
contractual y extracontractual", p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en

los casos de responsabilidad médica hallan "su razón de ser
en que en el daño final que sufre un paciente suelen
converger múltiples factores que no deben ser imputados en
su totalidad al médico, en la medida que éste no los haya
aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos
con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto
con el profesional), quien se encuentra -en la mayoría de
los casos- afectado por un mal o enfermedad; en segundo
lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para
combatir esa afección (vgr. rayos, medicaciones,
intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de
diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente,
aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la
enfermedad que sufre el paciente puede continuar su
evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa
efectuar reproche alguno a la conducta del galeno"
(Conf.Calvo Costa, Carlos A., "Responsabilidad médica.
Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa", LL, 2006-
D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima,

es decir, su particular estado de propensión fisiológica,
deben ser tenidos en consideración por el juzgador y de qué
manera. Por una parte, un principio fundamental en el
derecho de la reparación impone que ésta sea integral, pero
por otra, una regla no menos constante limita los daños y
perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor
(Conf. Prevot, Juan Manuel, "El nexo de causalidad en los
casos de responsabilidad médica", LL, 2005-D, 892, con cita
de obras francesas y norteamericanas).

También cobra especial relevancia la conducta del paciente

que, debidamente advertido por el profesional acerca de lo
que no debía hacer, optó por hacerlo, frustrando de ese
modo el resultado.

El hecho de incumplir total o parcialmente la ejecución del

plan terapéutico y las instrucciones indicadas por el
facultativo, constituye una situación fáctica que habilita
la invocación y prueba de la eximente de responsabilidad
"hecho de la víctima", porque interrumpe la relación de
causalidad adecuada entre el evento y el daño. Un ejemplo
de esto se halla en la negativa del paciente a cumplir con
las prescripciones médicas que se le han dado o con el
tratamiento ordenado por el facultativo. En estos
supuestos, cuando el galeno demuestra esta eximente,
revelará que el paciente fue el causante de su propio daño
y que es inexistente la necesaria relación causal con el
hecho (Conf. Fumarola, en Bueres-Highton, "Código Civil.",
Tomo 4-B, pág. 281).

El adecuado cumplimiento del deber de colaboración que pesa

sobre el paciente comporta la obligación de cumplir con
todas las prescripciones e indicaciones impartidas por el
facultativo (Conf.Taraborrelli, José N., "Eximentes de
responsabilidad médica en los supuestos de error excusable,
caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y
fracaso del tratamiento", JA, 1994-III-8 63, Urrutia, en
Bueres-Highton, "Código Civil.", Tomo 4-B, pág. 403).
La conducta del paciente es eximente de responsabilidad,
por cuanto tiene un deber de seguir las instrucciones
médicas recibidas y cuando no lo hace incurre en
incumplimiento contractual. Si ello es la causa de su
dolencia, el daño constituye un hecho que se atribuye a él
y no al profesional, al producirse una ruptura del nexo
causal (Conf. Lorenzetti, ob. cit., Tomo II, pág. 153).

Se ha invocado en tal sentido el abandono del tratamiento,

hecho que en muchos casos se justifica cuando los
acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional
lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que
se le estaba brindando.

No cualquier abandono del facultativo y cambio de

tratamiento por parte del paciente pueden alegarse o
constituir una sólida y eficaz base fáctica de sustentación
de la eximente representada por el hecho de la víctima.
Debe tratarse de un abandono injustificable, pues si el
paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a
otro médico, porque se ha perdido la confianza o por algún
otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa
idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría
cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud (Conf.
Taraborrelli, José N., "Eximentes de responsabilidad médica
en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza
mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento", JA,
1994-III-863, Fumarola, Luis Alejandro, en Bueres-Highton,
Código Civil., "Eximentes de responsabilidad civil médica",
Tomo 4-B, pág. 284).

Nada de ello ocurre en el presente caso, en el que está

debidamente demostrado y hasta reconocido en los agravios
que la actora abandonó el tratamiento indicado por el Dr.
S.y optó por encaminar sus pasos hacia el consultorio de
otro cirujano plástico sin esperar el período normal de
mejoramiento.

Es elocuente en tal sentido que fue intervenida el 8 de

junio de 2004 y ya en setiembre del mismo año había optado
por recurrir a otro profesional, cuando apenas acababa de
recibir las aplicaciones de drenaje linfático.

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental

la prueba de la culpa o negligencia del profesional. Aquél,
a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de
la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive,
la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba
de su no culpa (Conf. Highton, Elena, "Prueba del daño por
mala praxis médica", en Revista de Derecho de Daños, N° 5,
pág. 74).

Por otra parte, el deber de colaboración que el paciente

tiene con el facultativo, resulta la contracara de la
correlativa obligación de éste de brindarle una correcta
atención. Corolario de ello es que, si el primero incumple
el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas
por el segundo, es precisamente su conducta, comportamiento
u obrar (imprudente), la causa eficiente del menoscabo.
Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód.
Civil, "el hecho que no cause daño a la persona que lo
sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna" (Conf. Prevot, Juan Manuel, "La
responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones
médicas", LL, 2009-A, 607, comentando un fallo de esta Sala
del 21/11/2008, también con voto preopinante de la
suscripta).

Ha dicho la Sala que ". Carecen de significación las

razones explicitadas por el actor en el escrito inicial
para abandonar el tratamiento: subsistencia de molestias y
dolores, pérdida de confianza, pues estas circunstancias no
constan afirmadas en datos objetivos que puedan ser
debidamente apreciados.Existe, entonces, acreditada una
razón suficiente para exonerar la responsabilidad de
quienes intervinieron en un acto médico cuyo tratamiento
post-quirúrgico quedó inconcluso por la sola voluntad del
paciente, con mayor sentido si las conclusiones periciales
médicas son asertivas tanto en la aptitud del método
quirúrgico como en el tratamiento posterior que le fuera
indicado al paciente" (Conf. esta Sala, 02/03/2004, elDial
- AA201C).

VI. El tema se vincula también con la teoría del

consentimiento informado.

Se ha dicho que: "Si bien normalmente, la responsabilidad

de un médico en tratamientos por él administrados se basa
en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de
habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del
consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un
médico en circunstancias en las cuales se halle libre de
negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo
actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del
consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado
al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en
particular, de tal manera que éste pudiera decidir si
quería someterse al mismo (Conf. Highton, Elena I.-Wierzba,
Sandra M., "La relación médico-paciente: El consentimiento
informado", Ad Hoc, Bs. As., 1991, p. 14).
En nuestra legislación no existían normas específicas
reguladoras del derecho a la información en el ámbito de la
asistencia médica hasta la sanción de la ley 26529, por lo
que debería encontrarse su fundamento en el principio de la
buena fe y en preceptos constitucionales, tales como el
principio general de la libertad del individuo (arts. 19 ,
32 y 43 de la Constitución Nacional) (Conf. Kraut,
Alfredo Jorge, "Médicos y deber de información:
responsabilidad civil en caso de incumplimiento", en
"Derecho Privado", Libro Homenaje a Alberto Bueres, Ed.
Hammurabi, año 2001, págs.1595 y sigs.).

Sin embargo, la ley 17.132 ya daba una pauta específica

respecto del deber de informar que pesa sobre el médico, en
cuanto dispone su art. 19, inc. 3º que los profesionales
de la salud (médicos, odontólogos y demás colaboradores)
deben "respetar la voluntad del paciente", es decir, que
debe requerirse el consentimiento de los pacientes o sus
representantes, como paso previo a la realización de un
procedimiento, debiendo prestarse por escrito cuando se
trata de una operación mutilante.

En la actualidad la ley 153 de la Ciudad de Buenos Aires,

ley básica de salud, enuncia entre los derechos de todas
las personas en su relación con el sistema de salud y con
los servicios de atención, el de solicitud por el
profesional actuante de su consentimiento informado, previo
a la realización de estudios y tratamientos (art. 4º, inc.
h). El Decreto 208/001 ha reglamentado ampliamente dicha
disposición, texto según el art. 1º del Decreto Nº
2.316/003.

Se ha dicho que el consentimiento informado implica una

declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la
cual luego de una suficiente información, decide prestar su
conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervención.
Comprende dos aspectos: que el médico obtenga el
consentimiento del paciente y que el primero revele al
segundo una adecuada información. El otorgamiento de ese
consentimiento se basa en una relación especial de
confianza, entendiéndose que en esta materia como en
ninguna otra, está en juego un valor ético básico como lo
es el de la autonomía de la voluntad (Conf. Highton, Elena,
"La Salud, la vida y la muerte. Un problema ético-jurídico.
El difuso límite entre el daño y el beneficio a la
persona", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº
1, pág. 170).

Con miras a la integración del consentimiento, el médico

debe explicar al enfermo lo referente a su estado de salud,
tratamiento aconsejable, ventajas y desventajas del mismo,
etc.La información debe adaptarse a las posibilidades de
comprensión del asistido, quien por lo general será profano
en la materia. Tampoco el consentimiento versará sobre
aspectos que hacen a la labor técnica específica del
médico, pues ellos son de su resorte exclusivo (Conf.
Bueres, Alberto, "Responsabilidad de los médicos", Tomo 1,
pág. 204).

En general se admite que el médico debe informar sobre los

riesgos más comunes, lo que se denomina riesgos
estadísticos. No hay obligación de informar sobre riesgos
anormales, extraños (Conf. Lorenzetti, ob. cit., pág. 208).

El galeno tiene que revelar al paciente todas aquellas

circunstancias que puedan incidir razonablemente en la
decisión a adoptar por el mismo, por lo que deberá
informarle sobre la forma (medios) y el fin del
tratamiento, señalando el diagnóstico, pronóstico y las
alternativas terapéuticas que existen, con sus riesgos y
beneficios. El consentimiento del paciente se extenderá, en
cuanto a su validez y eficacia, hasta donde haya sido
informado. El facultativo debe poner en conocimiento del
paciente la técnica o procedimiento curativo que es
utilizado por la ciencia médica dominante y si existen
varios métodos o técnicas de tratamiento, también debe
informar sobre las posibilidades o alternativas (Conf.
Galán Cortez, Julio, "Estado actual de la responsabilidad
civil médica", en "Derecho Privado", ob. cit. pág. 1560).

Cuando se trata de cirugías estéticas con fines de

embellecimiento, se ha adjudicado particular relieve al
deber de información, debiendo satisfacerse de una manera
prolija y pormenorizada, aunque la advertencia sobre los
riesgos propios de los tratamientos debe cumplirse de
acuerdo a las circunstancias de cada caso, ello no
significa que deba ser necesariamente instrumentada por
escrito (Conf. CNCiv., Sala F, 23-09-2004, elDial -
AE1FA4).

Pues bien, en el caso la actora ha firmado el formulario,

cuya copia obra a fs.30, en el que admite haber sido
informada exhaustivamente acerca de la naturaleza y
objetivos de la intervención que se llevaría a cabo en su
persona, sus riesgos, beneficios y alternativas u opciones
posibles para lograr la finalidad buscada. Reconoce que no
se le han dado garantías acerca del éxito de la operación,
que durante el curso de la operación, pueden presentarse
condiciones imprevistas que requieran de procedimientos
diferentes de los acordados. Al f inal del documento
confirmó que ha comprendido perfectamente todo lo que se le
ha explicado y que las preguntas que ha hecho han sido
satisfactoriamente contestadas.

Por todas las razones expuestas en los considerandos

precedentes, queda en claro que no puede dirigirse a los
Dres. S. ningún juicio de reproche con relación a la
conducta desplegada en la atención de la Sra. Medina,
antes, durante y después de practicarle la dermolipectomía
abdominal.

VII. Finalmente, los demandados solicitan la aplicación de

sanciones a la actora por haber formulado un replanteo de
la prueba pericial médica en esta alzada, invocando los
arts. 260 y 379 del Código Procesal cuando no se
encontraban cumplidos ninguno de los presupuestos que hacen
a su viabilidad.

El art. 45 del Código Procesal sanciona la conducta

temeraria y maliciosa de los litigantes y letrados.

La conducta temeraria se configura cuando se litiga sin

razón valedera y además tiene la parte conciencia de la
carencia de sustento de su posición. Debe existir un
elemento objetivo como es la ausencia de razón para obrar
en juicio y otro subjetivo, referido al conocimiento que
tuvo o debió haber tenido el justiciable de lo infundado de
su posición procesal (Conf. Fenochietto Arazi, "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.", Tomo 1, pág.204,
doctrina y jurisprudencia allí citada; Fassi-Yañez "Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado
y concordado", Tomo I, pág.322).

La temeridad consiste entonces en la conducta de la parte

que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta
de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mínima
pauta de razonabilidad; es la conciencia de la propia
sinrazón. La malicia es la inconducta procesal que se
manifiesta en la formulación de peticiones destinadas
exclusivamente a obstruir el normal desenvolvimiento del
proceso o a retardar su decisión (Conf. Palacio Lino,
"Derecho Procesal Civil", t. III, pág. 52).

Litigante temerario o de mala fe es aquel que sostiene una

pretensión injusta sabiendo que lo es o que hubiera podido
saberlo si hubiese indagado con más diligencia los
fundamentos de tal pretensión (Conf. Guasp Jaime
"Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil", Tomo I,
pág.1146, 2da.ed., Madrid, 1948).

Ha dicho mi distinguido antecesor en esta Vocalía, el Dr.

Roberto Greco, que: "La doctrina, en especial la italiana,
ha estudiado el concepto de "temeridad" con referencia a la
posibilidad, prevista en el derecho de ese país, de imponer
--además de las costas-- una condena a daños por
vencimiento agravado o calificado. Uno de sus prestigios
autores desdobla la noción en dos subespecies: dolo, cuando
existe conciencia de la "injuria" o intención de infligir
una sinrazón ("torto"), y culpa, cuando concurre
insuficiente ponderación de las razones que apoyen la
pretensión o la discusión. Aclara, además, que no toda
culpa implica temeridad, la que no es mera imprudencia sino
imprudencia exagerada, para cuya configuración se exige que
la falta de fundamento aparezca en una indagación
elemental; la aproximación de ambas subespecies conduce a
una nueva aplicación del aforismo "culpa lata dolo a
equiparatur" (Francesco Cannelutti, "Sistema de Derecho
Procesal Civil", traducción de Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo y Santiago Sentís Melendo, t. II, N° 175, ps.
128/130, Ed. U.T.E.H.A., Buenos Aires, 1944. En parecida
orientación se reputa temerario al litigante
"inconsiderado, imprudente, arrojado a los peligros sin
meditar sus consecuencias, carente de fundamento, razón o
motivo" (Eduardo J.Couture, "Vocabulario Jurídico", p. 568,
Montevideo, 1980; íd. "Condena en costas al vencedor",
publicado en el t. 3 de sus "Estudios", ps. 340/341). El
art. 45 del Cód. Procesal, en consonancia con la facultad
judicial de declarar en la sentencia la temeridad o malicia
en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales
intervinientes (su art. 34, inc. 6°), permite la aplicación
de multa a favor de la otra parte en ambas situaciones;
malicia --intención de dañar, que en materia de
responsabilidad extracontractual caracteriza al dolo
delictual, art. 1072 del Cód. Civil-- o temeridad, que en
el ámbito del proceso connota una culpa agravada que se
aproxima al dolo aunque no evidencie la mencionada
intención de dañar. Se ha propuesto una comprensión amplia
de estos presupuestos, sin ceñirse a esquemas rígidos, para
dejar librada a la prudente estimación judicial la
apreciación de cuándo la parte merece la calificación de
"improbus litigator" (Augusto Mario Morello, "La litis
temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código
Procesal Civil de la Nación", JA, 1967-VI, sec. doc., ps.
901/914)" (Conf. CNCiv., Sala G, 12/03/1993, "Sociedad
Económica de Chiavari c. Del Valle Farías, Dora y otros",
LL, 1993-E, 530).

La profundidad y claridad de las ideas expuestas torna

innecesaria cualquier otra apreciación sobre el tema.

De todos modos, la calificación por el juez de la conducta

temeraria o maliciosa debe realizarse con un criterio
restrictivo a fin de no impedir la garantía constitucional
de defensa en juicio amparada por el art. 18 de la
Constitución Nacional.

Debe obrarse con suma prudencia en la valoración de las

conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la
consiguiente aplicación de sanciones, de modo de castigar
solamente aquellos casos en que se traspasan los límites
dentro de los cuales deben actuar los litigantes y
profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de
lealtad, probidad y buena fe (Conf.CNCiv., Sala G,
27/12/1996, LL, 1997-B, 796, (39.351-S).

De aceptarse la tesis propuesta por los demandados, las

partes en cualquier proceso se verían impedidas de
articular defensas, por temor a ser sancionadas.

En un campo tan ríspido como es de la responsabilidad

médica, nada de censurable observo en la conducta seguida
por la actora, quien acertadamente o no, se ha limitado a
ejercer el derecho de defenderse que les reconoce la
Constitución Nacional.

Por lo tanto, corresponde desestimar el pedido.

VIII. Por todas las argumentaciones expuestas, propongo a

mis colegas confirmar la sentencia apelada en todas sus
partes, rechazando la demanda, con costas a la actora en
ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y

Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a
las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que
terminó el acto.

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la

Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil. CONSTE.

Buenos Aires, de Julio de 2010.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el

acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia
apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda. Costas en
ambas instancia a cargo de la vencida. Los honorarios de
los profesionales intervinientes serán regulados una vez
fijados los de primera instancia. Se deja constancia de que
la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo
establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código
Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-
Fallo provisto por Microjuris