Práctica Califica N°1

Luis M. Dasso Villafuerte 20023254

26 de Mayo de 2009

EMPAREJANDO LOS EQUIPOS: La carga de la prueba en el proceso de despido

nulo

I. INTRODUCCIÓN
Comienza un partido entre dos equipos de fútbol: Business F.C. contra
Atlético Obrero. Por un lado tenemos que Business F.C. presenta un equipo que
cuenta con uniformes reglamentarios completos y once jugadores, lo cual es lo
usual pero al dar un vistazo del otro lado del campo observamos que Atlético
Obrero juega con nueve jugadores y descalzos. Inmediatamente nos preguntamos
¿Por qué un equipo se encuentra completo, tanto en jugadores como en
implementos, y el otro equipo no? Las posibilidades que gane el equipo en
inferioridad tanto material como instrumental, jugadores y chimpunes, son remotas
y eso no se discute. Entonces las nuevas preguntas que vienen inmediato a
nuestra cabeza son ¿Por qué hay tanta desigualdad? ¿Cómo logramos que
ambos equipos estén en las mismas condiciones?
Este escenario deportivo que hemos empleado es básicamente el
escenario natural de los trabajadores frente a su empleador y es el Derecho del
Trabajo el encargado de intentar poner igualdad de condiciones en el campo.
Como bien lo expone el Dr. Javier Neves Mujica la situación del trabajador, desde
casi el inicio de la Revolución Industrial se dio de la siguiente manera: “la rigidez
propia del liberalismo, mostró que los valores consagrados por el Derecho civil (de
igualdad) no se verificaban en la realidad: el trabajador solo dispone de su
energía, que debe ofrecer a quien la vaya a utilizar, que será un empresario, a
cambio de una retribución. Pero como la necesidad de obtener un empleo es
mucho mayor que las probabilidades de encontrarlo, la voluntad única del
empleador establece los derechos y obligaciones entre las partes” 1. Este status
quo es lo que el Derecho del Trabajo ha buscado, busca y buscará revertir en pos
de una igualdad entre las partes o en el peor de los casos un acercamiento a
dicho estado ideal.
Quizás al final incluso si emparejamos la situación inicial de nuestro
encuentro futbolístico imaginario entre Business F.C. y Atlético Obrero los últimos
pierdan por una innumerable cantidad de razones pero al menos fuimos capaces
de establecer condiciones mínimas para que el trámite del partido sea
razonablemente justo. Este es el espíritu del Derecho del Trabajo, intentar
equiparar las condiciones entre los trabajadores y su empleador. No es necesario
1
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP.
Lima. 2008. Pág. 1.
que se dé un conflicto o enfrentamiento entre ambos para que recién se busque
establecer una paridad entre ellos pero es en el momento en que se enfrentan
cuando es aún más esencial que ambos ins but yours
icien las acciones con las mismas herramientas.
Diversas herramientas se ponen al servicio del trabajador para hacer
valer sus derechos a lo largo de la relación laboral. Desde su inicio al momento de
establecer que efectivamente existe dicha relación laboral, para poder ser titular
de los derechos que ello conlleva; durante la relación laboral, para que su
situación como empleado y ser humano sea respetada por quien se beneficia de
sus servicios y al momento del quebrantamiento de la relación laboral para que no
se incurra en un desenlace laboral que de orden arbitrario por parte del
empleador. Entre estas herramientas podemos nombrar la primacía de la realidad,
el in dubio pro operario, la aplicación de los tratados internacionales suscritos por
el Estado y a nivel procesal, y materia central de este artículo, la inversión de la
carga de la prueba.
Este espacio no es, definitivamente, el indicado para explorar a
profundidad las herramientas a las que hemos hecho referencia pero respecto de
la inversión de la carga de prueba y específicamente en el proceso de la nulidad
de despido, pretendemos hacer un análisis general y finalmente entender la forma
en que opera dicha herramienta para entender sus beneficios y apuntar sus
carencias en nuestro ordenamiento actual finalizando con una apreciación del
reciente proyecto de Ley Procesal Laboral.

II. LA PRUEBA Y EL DERECHO PROBAR

Es bastante frecuente que los operadores jurídicos, abogados,

jueces, litigantes, etc., empleen la palabra prueba para identificar a todo aquello
que nos resulte útil para establecer un hecho o un derecho. Sin embargo existe
una imprecisión en el uso de aquella palabra cuando en verdad nos referimos a lo
que en doctrina se conoce como medios de prueba, por medio de estos es que se
busca instaurar en el juzgador el convencimiento de la veracidad de los hechos
que son materia de nuestro proceso. Son ejemplos clásicos las boletas de pago,
un acta de inspección, carta de despido etc. En cambio la prueba en si resulta ser
el conjunto de elementos contenidos en dichos medios probatorios y que forman el
razonamiento del juez un convencimiento respecto de la verdad o falsedad de las
pretensiones que llevamos al proceso. Haciendo una simplificación de lo anterior,
por medio de una boleta de pago se llega a probar que efectivamente se realizó un
pago.
El derecho de probar está contemplado dentro de los
derechos recogidos en la Constitución Artículo 139°, toda vez que se entiende que
el Derecho de probar esta contenido dentro del derecho al debido proceso que se
enuncia en dicho artículo de la nuestra norma fundamental.2
2
Constitución Política de 1993
 Como bien señala Reynaldo Bustamante3 con carácter
enunciativo se entiende que dentro de los elementos del debido proceso está sin
lugar a dudas el “derecho a probar o a producir prueba( lo cual incluye el derecho
a ofrecer medios probatorios, el derecho a que se admitan los medios probatorios
ofrecidos, el derecho a que se actúen adecuadamente los medios de prueba
admitidos , el derecho a que se asegure la producción o conservación de la
prueba, y el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios
probatorios que hayan sido actuados o practicados”. Como vemos son una serie
de etapas, razonamientos y aplicaciones de la prueba y medios probatorios los
que configuran el derecho a probar. El mismo autor clasifica como ejemplos de
arbitrariedad fáctica, por tanto susceptibles de ser protegidos por el derecho
fundamental al debido proceso, una serie de situaciones entre las cuales se
encuentran manifestaciones de incorrecta valoración de los medios probatorios o
prueba.
Respecto de la prueba existe un planteamiento general, que
responde a un viejo adagio forense al respecto "tanto vale no tener un derecho,
como tenerlo y no poder probarlo". Con esta pequeña frase de cultura popular
puede graficarse la importancia que puede llegar a tener la prueba, materializada
por los medios probatorios, en el desenlace de cualquier proceso. Tanto así que
aquel que tenga un derecho y sea incapaz de probarlo no podrá, por más injusto
que pueda parecer, hacer valer el mismo puesto que quien decide respecto del
destino de un conflicto que ha llegado a instancias judiciales es un tercero, el juez,
el cual requiere de un convencimiento. El juez requiere convencerse puesto que el
ordenamiento le ha instaurado como deber el dar una valoración adecuada a los
medios probatorios que se actúen. De esta forma, sin la presencia de medios
probatorios que acrediten la posición del accionante, o del demandado, el juez no
tendrá mayor opción que fallar contra que no pudo probar apropiadamente.

Ahora bien no podemos dejar el tema de la prueba en su

aplicación al campo procesal sin referirnos lo dicho por dos de los grandes
maestros procesalistas Devis Echeandía y Carnelluti. Devis Echeandía define la
prueba "como el conjunto de motivos o razones, que de los medios aportados se
deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del
proceso"4. A su vez Carnelutti indica que "El conjunto de las normas jurídicas que
regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos, constituye, pues, la
institución jurídica de la prueba"5

“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
3
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara
Editores. Lima. 2001. Pág. 215.
4
DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Tomo I. Rubinzal-
Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000, p. 20-21.
5
CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. 2º Edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires.
2000, p.44.
 Todo lo dicho anteriormente respecto de la prueba es de
aplicación en el campo del proceso civil de manera necesaria de acuerdo a lo que
se encuentra establecido en el Código Procesal Civil en la parte correspondiente
( artículo 188° al 201° de la norma acotada ) es dentro de este conjunto de
artículos que existe la norma que será parte importante del presente trabajo el
artículo 196° el cual dice: “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos”. Lo que establece este artículo, para lo que
interesa a nuestro desarrollo es que dicha “carga probar” se encuentra sujeta a la
posibilidad de ser sobrellevada siempre que exista una disposición legal diferente.

Entonces tenemos que “La inversión de la carga de la prueba”

es una excepción a la regla de que quien afirma necesariamente debe probar, y
por tratarse de una excepción es siempre legal y de interpretación restrictiva. Esta
excepción resulta ser uno de los principios que Paul Paredes6 desarrolla como los
que componen a la prueba en el Proceso Laboral, lo que denota que
efectivamente la prueba tiene un tratamiento especial dentro de esta rama del
Derecho. Sin perjuicio de la inversión de la carga de la prueba, Paredes desarrolla
una tesis más completa a la cual nombra “facilitación probatoria” toda vez que la
inversión de la carga de la prueba podría inclinarse hacía el empleador
desvirtuando su naturaleza protectora. De esta manera es que Paredes concluye
que la inversión de la carga de la prueba no constituye una verdadera
manifestación protectora, ni del derecho laboral ni del derecho procesal laboral. En
función de ello es que elabora la facilitación de la prueba como la herramienta que
realmente contribuye a equiparar las condiciones dentro del proceso laboral.

Teniendo como premisa esencial la búsqueda de la verdad

dentro del proceso es que la facilitación probatoria permite que el juzgador incline
su función valorativa judicial, a favor de la parte más débil (el trabajador) respecto
de la posibilidad de hacerse de los medios probatorios. De tal forma que debe
presentar los medios probatorios ofrecidos aquella parte que se encuentre en
mejor posición material para que se cumpla con el objetivo del proceso y el
cumplimiento de esa función es la que debe perseguir el juzgador.

III. DESPIDO NULO Y CARGA DE LA PRUEBA EN EL ORDENAMIENTO

NACIONAL

Teniendo en cuenta que el presente trabajo tiene como

protagonista a la carga de la prueba en el despido nulo es necesario el ilustrar
razonablemente la figura del despido y del despido nulo.
6
PAREDES, Paul. Prueba y Presunciones en el Proceso Laboral. Lima.1997 p. 188-189 y
327-334.
 En nuestro ordenamiento jurídico el despido está regulado por la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y su reglamento. Los tipos
de despido allí regulados son los siguientes:a) por causa justa; b) arbitraria; C)
nula y d) indirecta. EL primero de los señalados es el único supuesto de despido
que la ley permite, mientras que en cualquier de los demás son prohibidos por ley
puesto que afectan de manera directa los derechos consagrados a nivel
constitucional de los trabajadores. De manera muy esquemática enunciaremos
los requisitos para que se configure efectivamente un despido, se requiere:
a) Una jornada de 4 o más horas diarias.
b) Superación del período de prueba.
c) La causal de despido debe encontrarse establecida en la ley y
ser comprobada.

Siendo que el complemento de nuestro análisis se encuentra en el

despido nulo nos ocuparemos exclusivamente del mismo antes de analizar el rol
de la carga de la prueba en su proceso por nulidad de despido.
Como hemos visto en un párrafo anterior el despido nulo no tiene
legitimación a nivel del ordenamiento, no se consiente que el mismo se efectúe
puesto que inherentemente presupone la lesión de la dignidad personal. La causa
que sustenta el despido existe, no obstante la misma al vulnerar los derechos
fundamentales no resulta legítima. Al respecto Arce señala que “no estamos frente
a un tipo específico de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a
su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en definitiva, la noción jurídica del
despido nulo peruano no es la decisión extintiva unilateral del empleador sin más,
sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. Por ello cuando
el despido se ha producido con la violación de un derecho fundamental, será la
eliminación de este resultado- y no el medio obtenido para alcanzarlo- lo que
constituye el objeto del proceso de impugnación”7
Queda claro entonces que se trata de una figura que se diferencia
del despido arbitrario de manera diametral. Se trata de un despido cuya nulidad se
centra en la afectación de derechos que la ley señala taxativamente. El listado de
derechos a los que hacemos referencia se encuentra en el artículo 29 de la LPCL. 8

7
ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2°
Edición. Ara Editores. Lima 2006. p. 132.
8

Articulo 29º.- Es nulo el despido que tenga por motivo:

a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;

b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f. del Articulo 25;

d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;

Respecto del carácter taxativo del despido nulo ya existe jurisprudencia al
respecto que ha flexibilizado la aplicación y empleo de esta norma, a favor del
trabajador.
Durante la introducción establecimos que el derecho laboral
persigue establecer la igualdad entre las partes que componen la relación laboral.
De la misma manera en su versión procesal el proceso laboral también debe
considerarse como un del tipo social. Se busca dejar de lado, como ya expusimos,
lo que se señala en el artículo 196 del C.C. y se fija un parámetro nuevo en que la
prueba se es de cargo de quien se encuentre en mejor posición para poder
producirla o poseerla. Pero ¿Cúal es el límite de esta concesión que se otorga a la
parte más débil de la relación jurídica procesal? ¿Acaso puede el trabajador,
dentro del proceso de nulidad de despido puntualmente, librarse de toda actividad
probatoria? Evidentemente no, el derecho por más que busque darle una mejor
posición al trabajador frente al empleador no puede amparar el abuso del derecho
por ninguna de las partes y en el supuesto exagerado que acabamos de plantear,
ese sería el caso.
Las normas que determinan la operatividad de la carga de la
prueba se recogen en las siguientes

- Artículo 27° Ley Procesal del Trabajo:

Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente:
1. Al trabajador probar la existencia del vinculo laboral.
2. Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones
contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo.
3. Al empleador la causa del despido; al trabajador probar la existencia de
despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto
Esta norma debe ser aplicada sistemáticamente teniendo en cuenta lo que
menciona el artículo 22° de la LPCL:

“La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso

Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido”.
Como podemos apreciar a primera vista, la carga de la prueba en el
proceso laboral peruano, no se señala explicita ni implícitamente que el trabajador
este exonerado de probar lo que alega. De esta manera existirían cargas mínimas
que deben de ser probadas por las partes y de las cuales no pueden exonerarse.

e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores
al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de
causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del
embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa
 Por parte del empleado se entiende que tiene la carga de
probar necesariamente, como presupuesto, que evidentemente existió un vínculo
laboral, sin ello no tendría sentido la misma postulación del proceso y así mismo
que evidentemente operó el despido y que este obedeció a una causa
contemplada dentro de las causas que se entienden como nulas en el artículo 29°
de la LPCL. Por su parte el empleado tendrá la carga mínima de probar que ha
cumplido con las obligaciones laborales, dado el presupuesto de la existencia de
vínculo laboral, y que la causa del despido devino de una causa aceptada por la
ley.
Como vemos entonces corresponde al trabajador el probar
que se ha incurrido en uno de los supuestos del artículo 29° de la LPCL,
corresponde al afectado en sus derechos fundamentales el probar la lesión que ha
sufrido. Esta afirmación se obtiene de leer detenidamente el numeral 3) de la LPT
en su artículo 27. Utilicemos un ejemplo práctico para poder graficar esta
situación. Supongamos que existe un grupo de líderes sindicales a nivel de
empresa en una empresa con sucursales a nivel nacional. Supongamos que este
sindicato se encuentra en vías de asentarse y ha empezado a dar señales de
accionar contra los excesos, abusos o inobservancia de los derechos que les
corresponde por su condición de trabajadores. Pues bien, dentro del siguiente mes
que la empresa toma conocimiento del nivel de desarrollo del sindicato, ante
cualquier infracción por insignificante que parezca los miembros del sindicato que
encabezan la dirigencia son despedidos. Es a cargo del ex-empleador el postular
dicha prueba al proceso. Por parte del empleador esta de su carga el probar que
dicho despido obedeció a un justo. La norma lamentablemente no señala
obligación alguna por parte del empleador para que acredite que no se dieron
actos de hostilización contra quien ahora es el demandante. De esta manera, si el
empleador afirma que no ha incurrido en actos de hostilidad entonces debe probar
que los actos denunciados por el demandante no fueron de carácter hostil o que
los mismos nunca existieron.
Como podemos observar entonces en nuestro ordenamiento
la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que aún
tratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto
de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos
constitucionales configurada mediante el despido nulo”9. Esta categórica
afirmación tiene aún más trascendencia si tenemos en cuenta que por lo general
el despido nulo opera de manera encubierta. Los casos en los que el despido nulo
queda al descubierto de manera evidente no pueden ser los más puesto que el
empleador, de ser tan descuidado, enfrenta una contingencia patrimonial
considerable por lo que debe esperarse que el mismo no deje rastro de su
accionar ilegal.

9
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2° edición.
Ara Editores. Lima 2006. p 353.
 IV. CONCLUSION

Como hemos podido observar entonces a lo largo de este resumido

trabajo, el Derecho del Trabajo busca equiparar las condiciones en que los
protagonistas de la relación laboral se encuentran. Existen principios,
herramientas y derechos que progresivamente han ido ganando terreno a la
desigualdad pero la labor del Derecho del Trabajo difícilmente podrá mantenerse
pasiva, más aún si el modelo económico, en cuanto al ciclo productivo, ha sufrido
de cambios sustanciales que requieren de una reacción proporcional por parte del
Derecho Laboral.

Si bien es cierto que el proceso laboral tiene una naturaleza

instrumental dentro del Derecho del Trabajo su importancia es esencial, toda vez
que dentro del mismo es donde podrán hacerse valer, en última ratio, los derechos
que se planteen por medio de las normas de carácter material, incluso
configurándose como un freno disuasivo por las características que pueda
contener.
No obstante, podemos observar la fragilidad que posee la herramienta
protectora de la inversión de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento
actual. Sin de dejar de lado que la solución doctrinaria parecería hallarse en la
postulación de facilitación probatoria planteada por Paul Paredes es un requisito
indispensable para el funcionamiento ideal de un proceso tan trascendente, como
lo es el de despido nulo, que se den las condiciones para que la inversión de la
carga de la prueba o facilitación probatoria, puedan operar de manera eficiente.

El anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo ofrece como eje principal

la oralidad como el motor de un proceso más justo, eficiente, rápido y menos
oneroso. Pero dentro del mismo anteproyecto podemos rescatar con gran
satisfacción el desarrollo mucho más técnico y logrado en lo que se refiere a la
carga de la prueba. El artículo 23° de dicho proyecto habla por sí solo:

Artículo 23.Carga de la prueba

23.1 La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos,
sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria,
sin perjuicio que por ley se dispongan otras adicionales.
23.2. Acreditada la prestación personal de servicios y el pago de
retribución se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado,
salvo prueba en contrario.
23.3. Adicionalmente, cuando lo invoque, corresponde al prestador de
servicios demandante la carga de la prueba de:
 a) La existencia de los derechos alegados de origen distinto al
constitucional o legal.
b) El motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido.
c) La existencia del daño alegado.
23.4. Paralelamente, cuando corresponda, incumbe al demandado la
carga de la prueba de:
a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento
b) La existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo
alegado.
c) El estado del vínculo laboral y la causa del despido.

El cambio en el tratamiento de la figura es notorio y creemos que junto

con el resto de avances y reformas que plantea el anteproyecto como el
fortalecimiento de la conciliación judicial, fomento de conciliación extrajudicial,
apertura a las medidas cautelares, gratuidad genérica hasta las 50 URP y demás
únicamente pueden aportar beneficios en un plazo casi inmediato, de ser
aprobado obviamente. De esta manera podremos proveer nuestros descalzos e
incompletos jugadores de Atlético Obrero F.C. para que poco a poco puedan
soñar con disputar ¿Quién sabe? Una final de Champions League, aunque de
momento nos contentamos con un desempeño favorable a nivel del torneo local,
pequeños logros llevan a un gran objetivo.