EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
La teoría de un derecho natural parecía ser una idea total-
CAPÍTULO SEIS
PARADIGMAS EN EL MUNDO JURÍDICO
JUSPOSITIVISMO - JUSNATURALISMO
El tema de los paradigmas, tan creativamente planteado
por Kuhn, que de alguna manera casi se apropia del signifi-
cado de la palabra, se me ocurre como uno de los que ofre-
ce una perspectiva de análisis más interesante a partir de
los paradigmas más incuestionables y paradójicamente
menos controvertidos, en el debate con respecto a la cienti-
ficidad de lo jurídico.
Nos recuerda Hans Welzel 119 que para los juristas de mi
generación, la relación entre derecho natural y positivismo
jurídico, se ha transformado nuevamente en una cautivante
coyuntura. Hace muy pocos años, el positivismo imperaba
indiscutiblemente en la ciencia y en la praxis.
119Welzel, Hans, Más allá del derecho natural y del positivismo
jurídico, Universidad Nacional de Córdoba, 1962.
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mente superada y exótica que llevaba una existencia mo-
desta y solitaria solo en algunos muy estrechos círculos
católicos. La limitación al derecho positivo y el rechazo de
todo derecho natural que estuviera por encima de aquél,
era el punto de partida evidente de la generación de juristas
del siglo XIX y comienzos del XX. Uno de los más sobresa-
lientes dogmáticos desde el derecho penal de esa genera-
ción, Karl Binding 120, llamaba expresamente a esta limita-
ción: “mi orgullo”.
Por otra parte, la filosofía del derecho neokantiana, domi-
nante en ese tiempo, consolidó el positivismo. Uno de los
espíritus más finos de esa época, no ha mucho fallecido,
Gustav Radbruch, consagró ética y filosóficamente en su
conocida “Filosofía del Derecho” (cuya tercera edición apa-
reció en 1932), el positivismo jurídico de ese momento:
“la justicia –escribía- es solo la misión secundaria del
derecho, la seguridad jurídica es la primaria. Quien puede
imponer el derecho, demuestra de esta manera que es
quien está llamado a dictar el derecho. El juez tiene la
obligación profesional de hacer valer la voluntad de vali-
dez de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico ante
la orden autoritaria del derecho, preguntar únicamente
que es lo que es derecho y nunca si también es justo. Des-
120Karl L. L.Binding (1841-1920) era un destacado penalista alemán
que enunció una teoría que afirma que ellas han sido dictadas para
proteger a la sociedad, y sostiene que los delincuentes contrariamen-
te a lo que generalmente se afirma que en su obrar violan esas leyes,
en realidad, cumplen precisamente lo que las normas prescriben, es
decir que el que roba cumple estrictamente el enunciado que pres-
cribe “el que roba, será penado con una sanción……..sosteniendo
finalmente que en realidad lo que el delincuente viola no es el enun-
ciado normativo, sino que lo que vulnera con su obrar es un precepto
implícito en ese enunciado normativo que, protegiendo la propiedad
privada, elípticamente prohíbe el apoderamiento de los bienes aje-
nos.
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 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
preciamos al párroco que predica en contra de sus convic-
ciones, pero honramos al juez que no se deja engañar en
su fidelidad a la ley, por una sensibilidad jurídica contra-
ria a aquella”
Este párrafo textualmente copiado de la “Philosophie des
Rechts”, y que he trascrito textualmente de la página 83 y
siguiente, demuestra que así se escribía en Alemania en el
año 1932. No se debe olvidar que formados en tales teorías
se encontraron los juristas alemanes con la consolidación
política del Tercer Reich, que tomó el positivismo jurídico
al pie de la letra.
Este sistema construído sobre el miedo y la ingenuidad de
un pueblo manso llevó hasta sus últimas consecuencias la
teoría positivista de que el Estado, a través de sus órganos
aplicadores -tal como escribía en 1917 el teórico húngaro
del derecho, Félix Somló- “puede ordenar cualquier conte-
nido jurídico, aún aquel que carezca absolutamente de éti-
ca”. Se hizo evidente entonces que todo el positivismo jurí-
dico de los siglos XIX y XX, no obstante sus declaraciones
en contrario, tenía en realidad un amplio fundamento jus-
naturalista y se había alimentado de una sustancia ética
que súbitamente había sido suprimida de cuajo.
Frases que hasta entonces habían sido simple especulación
positivista, como aquella que afirmaba que “una orden de
matar a todos los niños de ojos azules, podía ser válida
siempre y cuando emanara de quien ejercitaba legítima-
mente el poder supremo del Estado”, se transformaron en
espantosa realidad. Estas terribles experiencias han inver-
tido completamente la anterior valoración del derecho po-
sitivo.
Cuando el crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser
una expresión positiva del derecho. Todavía a principios
del siglo anterior decía Johann Gotlieb Fichte “Siempre es
justo obedecer la prescripción legal”.
291
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Recaséns Siches, 121 en 1939, proclamaba que la seguridad
jurídica era la motivación radical de lo jurídico, es decir,
que los hombres no hemos fabricado el derecho, intentan-
do satisfacer una exigencia de justicia, sino más bien un
reclamo de seguridad jurídica. Era fundamental contar con
un instrumento que permitiera, en la tribu, proteger lo su-
yo de cada quien, saber qué hacer para cuidar la esfera de
libertad de cada persona.
Ahora en cambio, se veía que precisamente la ley podrá
volver problemático qué era lo justo. Y cada vez se hizo más
imperiosa la necesidad de obtener un punto de apoyo firme
situado por encima de lo positivo, en el derecho natural. En
Alemania, a diferencia de Suiza, en donde Emil Brunner
escribía en 1942 un libro jusnaturalista sobre la justicia 122 -
libro que más tarde fuera muy leído en Alemania- no fue
posible expresar tales deseos hasta el año 1945. Después de
1945, la reacción jusnaturalista en ese país fue enorme.
Gustav Radbruch, cuyas palabras escritas en 1932 en pro
del positivismo jurídico acabamos de mencionar, decía
ahora:
“La ciencia del derecho debe reflexionar nuevamente so-
bre la milenaria sabiduría que afirma que existe un dere-
cho superior a la ley, un derecho natural, un derecho divi-
no, un derecho racional, según el cual la injusticia es
siempre injusticia, aún cuando se la vacíe en las formas de
una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado de
acuerdo con una ley injusta, no es justo sino injusto”.
Recaséns Siches, Luis, Vida Humana sociedad y derecho, Fun-
121
damentación de la filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Econó-
mica de México, 1939.
122Brunner, Emil, La justicia. Doctrina de las leyes fundamentales
del orden social, traducción de Luis Recaséns Fiches, Centro de es-
tudios filosóficos de la Universidad Autónoma de México, 1961.
292
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Este cambio en la actitud de Radbruch fue profundamente
analizado por los pensadores de la época.
La praxis siguió a estas nuevas teorías. El Tribunal de
Frankfurt decidió que una ley (la ley que establecía que
toda propiedad podía ser usada para fines de defensa), vio-
laba el derecho natural y era nula por reclamar la entrega
de la propiedad privada sin indemnización.
El Tribunal de Wiesbaden declaró que las leyes que autori-
zan una desapropiación sin indemnización alguna, violan el
derecho natural y, por lo tanto, son nulas desde el momen-
to de su promulgación. El Tribunal de Wuppertal, no admi-
te como obligatoria la pena mínima por robo (tres meses de
prisión): “Por encima de la ley positiva está la conciencia
absoluta del deber del juez penal ante el derecho y la mo-
ral”.
¿Pero qué es éste derecho natural frente al cual es nulo el
derecho positivo que lo contradice?
Cicerón 123 (en De República, L. III. XXII,33) escribe una
célebre página sobre el derecho natural que estoy moral-
mente obligado a transcribir:
“Existe una ley verdadera, una razón derecha conforme
con la naturaleza, presente en todos, inmutable y eterna;
empuja al hombre al bien por medio de su mandato y lo
desvía del mal por medio de sus interdicciones; lo mismo
cuando ordena que cuando prohíbe no se dirige en vano a
las gentes de bien y ejerce su acción sobre los malvados.
No es lícito debilitarla con otras leyes, ni derogar ninguno
de sus preceptos; es imposible abrogarla toda entera. Ni el
Senado ni el pueblo pueden liberarnos de ella. Y no hay
que buscar nada fuera de nosotros mismos para explicar-
Cicerón, citado por Perelman Chaïm, La lógica jurídica y la nue-
123
va retórica, traducción de Luis Diez Picazo, Editorial Civitas S.A.,
1979, Madrid.
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EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
la e interpretarla. No es diferente en Roma y en Atenas y
no será diferente en el futuro de lo que es hoy, pues una
sola ley eterna e inalterable regirá a la vez a todos los
pueblos en todos los tiempos; un solo Dios es, en efecto,
como el dueño y jefe de todos. Él es el autor de esta ley y es
quien la ha promulgado y la sanciona. El que no le obede-
ce, huye de sí mismo, reniega de su naturaleza humana y
le esperan los mayores castigos, aunque consiga escapar
de los otros suplicios (los de los hombres)”.
El profesor de la Universidad de Frankfurt Helmut Coing 124,
una de las figuras más representativas de la reacción jusna-
turalista de la Alemania de posguerra, ha emprendido en
1947, con un valor digno de reconocimiento, el intento de
una nueva fundamentación del derecho, natural. Ha des-
arrollado una serie de “principios jurídicos supremos” que,
según su opinión, deben constituir “el contenido necesario
de todo orden jurídico”. Pero si se observa de cerca el ca-
tálogo de estos principios supremos, sorprende su similitud
con los inventarios de los derechos fundamentales de las
constituciones modernas, especialmente de la Constitución
de Weimar. Se consideran aquí como “elementos indispen-
sables de todo orden jurídico” no solo los antiguos y tradi-
cionales derechos a la vida, la libertad y la propiedad, sino
también los derechos a la protección de la esfera privada
secreta, a la libre exteriorización de la opinión, a la libre
actividad científica, artística y religiosa.
Me parece a mí que el libro de Coing –considerado en su
conjunto- no ha prestado a la idea del derecho natural ser-
vicio alguno. Más bien, barrunto que, ha reforzado nueva-
mente la antigua sospecha de que el teórico jusnaturalista
únicamente apostasía los deseos político-jurídicos de su
124Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho, Ediciones
Ariel, 1976.
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 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
época o de su persona, en proposiciones eternas de derecho
natural.
Pronto se extendió de una manera relativamente rápida
una fuerte desilusión. El entusiasmo por el derecho natural
fue reemplazado por una nueva vuelta al derecho positivo.
Ya en 1947 había declarado el Tribunal Supremo de Ham-
burgo con respecto a la ley del Consejo de Control:
“La validez de una orden del poder estatal promulgada en
forma de ley no depende de que concuerde o no en su con-
tenido con la ley ética. Una ley de contenido injusto, en el
sentido de la filosofía del derecho, no pierde su fuerza
obligatoria cuando declara que es derecho algo que desde
el punto de vista de la ética no debe serlo”.
Finalmente, la Ordenanza 165 del Gobierno Militar en
Alemania prohibió a la justicia administrativa la no aplica-
ción de un precepto legal cuando, según su opinión, aquél
contradice la equidad o los principios supralegales.
Nos encontramos hoy en Alemania, a más de setenta años
de la catástrofe que significó la Segunda Guerra Mundial,
sin duda uno de los acontecimientos que condicionaron las
ideas sobre las que se edificó el tiempo por venir y que sus
secuelas modelaron el futuro que hoy vivimos, ante el grave
peligro de volver a caer en un positivismo legal extremo.
Frente a esta situación es necesario estar especialmente
alerta y aclarar el problema del valor y de los límites del
positivismo jurídico.
A primera vista, podrá parecer extraño -sin embargo, tiene
su fundamento en la naturaleza misma de las cosas- que el
positivismo jurídico no haya desarrollado ninguna teoría
sobre sí mismo y que no haya siquiera intentado justificar-
se, ni trazar sus propios límites.
295
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
El positivismo es la ocupación práctica con el derecho
mismo; allí se agota, y esta posición de alguna manera
constituye su teoría. De esta manera, el positivismo ha en-
mudecido con respecto a sí mismo, aunque ha generado
actitudes que configuran modos de expresión teórica esen-
ciales, pero que constituyen una cualidad completamente
diferente a la del derecho natural que, desde el primer
momento, apareció en el mundo como un intento de re-
flexión filosófica, como teoría en sentido esclarecido. En el
derecho natural, su fuerte es precisamente la teoría, su
punto débil la praxis. Mientras que en el positivismo su
fortaleza es la praxis y su fragilidad la teoría.
Por eso tenemos una gran cantidad de teorías jus-
naturalistas, pero casi ninguna teoría del positivismo. Y
ésta es una peligrosa laguna, ya que no nos permite conocer
ni la justificación, ni los límites del positivismo.
De esta doble falta tiene que surgir necesariamente o un
funesto desprecio o una perniciosa sobreestimación del
positivismo jurídico.
Lo dice Farrell 125 con la claridad de su siempre elegante
prosa:
“Ahora bien, dentro del panorama filosófico-jurídico con-
temporáneo, no encuentro ninguna exposición satisfacto-
ria de los principios filosóficos del positivismo lógico apli-
cados al ámbito jurídico. Es cierto que se ha indicado mu-
chas veces, la influencia de este movimiento en varios filó-
sofos del derecho, siquiera sea en forma tangencial; pero
creo que es igualmente cierto que ninguna escuela iusfi-
losófica actual puede pretender que se la considere “el po-
Farrell, Martín Diego, La metodología del positivismo jurídico.
125
Su aplicación al Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1979, pági-
na 17.
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 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
sitivismo lógico en la filosofía del derecho”. Si pretender
llevar el vacío existente en forma rotunda y definitiva, este
trabajo constituye un primer intento en la materia, justifi-
cable, por lo menos, a título de ensayo.”
El derecho natural es hijo del espíritu griego; éste le dio
para siempre sus rasgos esenciales. La forma del derecho
natural en la cual pensamos por lo general en primer lugar,
es decir el derecho natural idealista, es el producto de las
ideas platónicas y de la teoría aristotélica de la entelequia.
En ambas formulaciones tiene lo general una clara preemi-
nencia sobre lo particular. Ideas o formas inmutables con-
figuran el verdadero ser, mientras que lo particular y único
es sólo un fenómeno fugaz y pasajero que posee el ser en la
medida en que participa de la forma o idea eterna. La mis-
ma relación vale para el derecho. Derecho, en el sentido
verdadero y propio, es únicamente el derecho natural. A él
se refiere la famosa definición de Aristóteles que afirma
que el derecho es aquél que posee en todas partes la misma
validez, independientemente del hecho de su reconoci-
miento.
El derecho positivo es, por el contrario, el derecho perece-
dero, que vale únicamente gracias a la imposición estatal.
El derecho natural contiene las determinaciones eternas de
lo justo; el derecho positivo, en cambio, regla solo las rela-
ciones dentro de lo éticamente indiferente. De aquí la pri-
macía del derecho natural sobre el positivo: el primero
puede negarle al segundo su validez tan pronto como éste
lo contradiga. Las leyes positivas de los Estados son meros
apéndices de un derecho natural inmutable, agregados cu-
ya necesidad depende de los usos y costumbres especiales
de los diferentes pueblos.
En esta teoría del derecho natural surge de inmediato la
preferencia griega por lo universal, lo permanente y lo in-
mutable y el desprecio por lo particular, único y perecedero.
Sólo en Aristóteles se insinúa la duda de saber hasta qué
297
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
punto se puede atribuir al derecho la característica de su
validez universal: “el fuego arde igualmente en Persia que
en Atenas, pero, ¿se dice lo mismo del derecho?”
Aquí se manifiesta fugazmente la diferencia esencial entre
el mundo histórico del espíritu humano y el mundo sin
historia de la naturaleza. Aristóteles admite la objeción
pero se aparta rápidamente de ella para otorgar nuevamen-
te al derecho natural la fuerza de una validez que está más
allá del tiempo y del espacio.
Cuando surge el Cristianismo con una nueva y positiva
concepción, tuvo que producirse un cambio fundamental
en la actitud frente al individuo y a lo fidedignamente único.
El Cristianismo no se refería a ideas universales sino a al-
mas individuales; la salvación de estas últimas estaba in-
cluida en el proceso legendario del género humano que se
extiende desde el mito de la creación y del pecado original
de Adán, a través de la redención de Cristo, y la implemen-
tación del Juicio Final.
Después de largo tiempo de preparación, esta oposición se
manifestó bruscamente en la Alta Edad Media; es el anta-
gonismo entre la Summa Teológica de Santo Tomás de
Aquino por un lado, y las réplicas de los monjes francisca-
nos Juan Duns Escoto de Escocia y William de Okham y el
nominalismo por el otro.
Cuando el universalismo griego de cuño aristotélico había
logrado dominio indiscutible en el sistema y en la teoría del
derecho natural tomista, se produce en la generación si-
guiente, a través de la teoría de los franciscanos anglosajo-
nes Juan Duns Escoto y William de Okham, el gran vuelco
de lo universal a lo particular. Ya no es más lo universal
sino lo particular la suprema forma del ser. La individuali-
dad es, según Escoto, la última realitas entis, la suprema
realidad del ser. Dios no ha creado el mundo para desarro-
llar ideas eternas, sino para tener a su alrededor seres que
puedan amar con él.
298
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Allí donde la relación fundamental de sujeto a objeto no es,
el conocer como en el pensamiento griego, sino el amor, la
forma suprema del ser es lo individual, lo único, el tú in-
transferible. Este vuelco hacia lo particular, tenía que con-
ceder un lugar completamente diferente a la particularidad
histórica y a la relación del derecho natural con el derecho
positivo.
Su expresión temporal fue la disputa acerca del problema
de la intangibilidad o de la fragilidad del Decálogo. Según
Santo Tomás, el Decálogo era en su totalidad inmutable y
sin excepción, derecho natural válido. Sin embargo, esta
tesis entraba en conflicto con algunos relatos de la Biblia,
en los cuales evidentemente Dios había permitido, en de-
terminados casos, excepciones a la prohibición de matar, o
al orden de la propiedad, o a la forma monogámica del ma-
trimonio.
Juan Duns Escoto no se conformó con los intentos de ar-
monización que había emprendido el tomismo, sino que
demostró que estos relatos eran inconciliables con la acep-
tación de un derecho natural inmutable y válido sin excep-
ción alguna y que, por consiguiente, Dios había permitido
en ciertos casos verdaderas indulgencias a los mandamien-
tos del Decálogo.
Sin embargo, rechazó la existencia de un derecho natural
eterno que obligara también a Dios y que tuviese funda-
mentos aún más profundos; ningún valor del mundo crea-
do puede dar absoluta validez universal al derecho natural,
pues si así fuera, Dios habría estado ligado a una determi-
nada formación del mundo en su acto creador, lo que con-
tradeciría su omnipotencia.
Así llegó Escoto a la conclusión de que ningún mandamien-
to de la segunda tabla, es decir ninguna de las normas so-
ciales del Decálogo, pertenece al derecho natural en sentido
estricto. Solo la prohibición de odiar a Dios tiene validez
universal absoluta; las normas sociales de la segunda tabla
son derecho natural secundario en el sentido de que valen
299
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
en general, pero no de una manera absoluta. Tienen valor,
en la medida en que están de acuerdo y en consonancia con
el mandamiento de derecho natural estricto de amar a
Dios.
El teólogo escocés recordado, aclara con un ejemplo jurídi-
co este principio de consonancia; la institución de la pro-
piedad colectiva es en sí tan conciliable con la misión del
Estado de crear la paz jurídica, como la institución de la
propiedad privada. Pero si se agrega el amor propio de los
hombres, que cuida más la propiedad privada que la colec-
tiva, resulta que aquella sirve mejor a la vida en común,
que esta última.
Con este principio de consonancia se creó entre el derecho
natural y el derecho positivo, una relación completamente
diferente de las que hasta entonces eran conocidas en la
teoría del derecho natural. Mientras en la anterior teoría
del derecho natural, el derecho positivo tenía solo una fun-
ción de complementación de aquél dentro de lo éticamente
indiferente, ahora se transformaba en un elemento inte-
grante del orden ético. Pues si el derecho natural estricto
del amor a Dios, puede concordar con diferentes normas
sociales, así como un orden social puede adoptar tanto la
forma de una economía privada como la de una economía
socialista, se necesita una decisión de la autoridad para
saber cual de las diferentes formas sociales posibles, en las
diferentes circunstancias, es la justa.
En estas reflexiones aparentemente teológicas, se abre por
primera vez el acceso a un entendimiento legítimo del de-
recho positivo y se establece el punto de partida para una
teoría del positivismo frente a la exaltación de lo universal
de la teoría idealista del derecho natural.
Escoto luchó por el derecho de lo particular, de lo indivi-
dual y de lo histórico y descubrió la contingencia de los
contenidos éticos, es decir, la posibilidad de su deducción
racional a partir de conceptos esenciales universales y su
condicionalidad histórica.
300
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Esta concepción adquirió aún mayor importancia en la filo-
sofía escolástica posterior, en el nominalismo. Un hermano
de orden, más joven que Juan Duns Escoto, William de
Okham, extendió la contingencia, es decir, la condicionali-
dad histórica del contenido de las normas, al mandamiento
del amor a Dios y enseñó que aun aquí, en casos singulares,
Dios mismo podía hacer una excepción.
La importancia jurídica específica de estas teorías, se hará
visible en toda su extensión a comienzos de la época mo-
derna, en el siglo XVII, con el filósofo Thomas Hobbes,
iluminado pensador que es, sin embargo, al mismo tiempo,
quien completa el nominalismo y quien trasladó esta pro-
blemática, hasta entonces solo teológica, al campo del De-
recho y del Estado. Su hipótesis del Estado contiene todos
los elementos esenciales para una teoría del positivismo y
algunos puntos de vista importantes para la delimitación
del campo legítimo de aquél. Muestra con gran claridad los
fundamentos decisivos que hacen del derecho positivo, no
un mero agregado del derecho natural, sino un presupuesto
constitutivo de todo orden real en el mundo humano.
En ese clima doctrinario, pensar en una renovación jusna-
turalista realmente no tenía mucho sentido, máxime cuan-
do el jusnaturalismo, no siempre fundadamente, era atri-
buido sólo a círculos de fuerte tendencia católica, e incluso
directamente a actitudes clericales, por entonces, severa-
mente criticadas.
Esta posición, que comienza a desenvolverse como una
teoría de la ciencia movida por una severa exigencia de
rigor y de precisión en la indagación científica, que intenta
satisfacerse a través del análisis, del procedimiento científi-
co y del lenguaje –similar precisamente al modo en que
funcionan los instrumentos científicos de la investigación-,
recibe el nombre alternativo de neopositivismo, empirismo
lógico o positivismo lógico.
La preocupación inicial de esta disposición neopositivista,
no pasa tanto por la intención de fundamentar una cientifi-
301
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
cidad jurídica, edificada sobre la verdad, sino que apunta
más bien hacia el tema de la validez, en donde la búsqueda
no se dirige tanto a la verdad de la sustancia, cuanto al ri-
gor del método.
EL APORTE FECUNDO DE NORBERTO BOBBIO
La austeridad severamente racionalista de Norberto Bobbio
no podía pasar inadvertida frente a esta nueva expresión
del positivismo, e incursiona en la filosofía analítica inten-
tando introducirse en la ciencia jurídica como haciendo un
análisis del lenguaje. Hay, en esta actitud, un fuerte ingre-
diente epistemológico de raíz empírica, al afirmar que todo
saber se apoya en la percepción sensible y eventualmente
en la introspección, lo que conduce al autor recordado al
análisis del lenguaje, que así se constituye en el objeto fun-
damental de la preocupación científico-filosófica de su pen-
samiento.
Sobre estos presupuestos teóricos, Bobbio encara el intento
de resolver el espinoso problema de la cientificidad del de-
recho, al que me voy a referir unos capítulos más adelante,
elaborando una Teoría de la Ciencia Jurídica, como un es-
tudio de la ciencia del derecho y fundamentalmente sobre
el positivismo jurídico.
En esta temática su gran mérito es, a mi juicio, haber pues-
to una fundamental cuota de prudencia en la atribución de
rótulos a los autores, del supuesto o pretendido baldón de
sus respectivos caracteres de juspositivistas o jusnaturalis-
tas, conclusión a la que solo puede llegarse, en mérito a la
vaguedad y ambigüedad de las palabras, cargadas de inten-
sa imprecisión y que sirven, en todo caso, para ser utiliza-
das como elogios o agravios en los conflictos ideológicos.
Sostiene Bobbio, con respecto al positivismo jurídico, que
esta expresión lingüística, sin previa o posterior explicita-
ción, no dice gran cosa, e intenta demostrar que dentro de
302
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
la textura de su contenido caben por lo menos tres modos
diferentes de concebirlo, con implicancias muy diferentes
en el mundo jurídico y aun fuera de él.
Siguiendo a Bobbio en El problema del positivismo jurídi-
co 126 , podría comenzar afirmando que éstas expresiones,
como muchas otras en nuestra disciplina, son multívocas y,
a veces, aún después de alguna explicitación aclaratoria, no
logra despejar nuestra perplejidad.
LOS MODOS DE MANIFESTARSE EL JUSPOSITIVISMO
Y EL JUSNATURALISMO
En un esfuerzo de síntesis, podría intentar describir las
más inequívocas acepciones de positivismo, aceptando que
muy probablemente algunas puedan no ser abarcadas por
alguno de estos géneros en los cuales me propongo volcar
todas las expresiones históricamente insinuadas.
1º) Positivismo como modo de acercarnos al derecho com-
prendiendo aquí una acepción que distingue el derecho que
es, del que debiera ser o que me gustaría que fuese y reser-
vando entonces la denominación, solo para aquél que es, en
una actitud definitivamente avalorativa o éticamente neu-
tral.
Esta posición de profunda estirpe empírica, lo que hace es
abroquelarse respecto del derecho que es aplicado en un
sistema, con total prescindencia de que el mismo sea justo
o injusto, ya que sus investigaciones se desarrollan a partir
de un determinado umbral científico que depone armas
respecto de los juicios de valor.
Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Editorial
126
Universitaria de Buenos Aires, 1965.
303
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Al igual que el lingüista, que sea que se ocupe de lenguas
muertas o vivas, dirige su preocupación a la lengua que es
efectivamente hablada en un pueblo, el jurista, desde esta
perspectiva del positivismo, solo atiende al derecho vigente
en un ordenamiento, prescindiendo de su ponderación
axiológica. Entiéndase bien, que ello no significa que ese
derecho que es, carezca de valores que están precisamente
plasmados en la normatividad, pero esas valoraciones se
convierten en derecho, sólo y necesariamente sólo, cuando
son acogidas mediante procedimientos establecidos y obje-
tivamente verificables en el sistema de las fuentes del orde-
namiento de que se trate, con total prescindencia de su
mayor o menor adecuación a determinados modelos de
justicia.
2º-) El segundo modelo de Bobbio, sería el positivismo
como teoría que es la identificación del derecho con la
fuente generadora del mismo en el Estado, que es natural-
mente, el poder encargado de ejercitar la coacción. A esta
segunda acepción de positivismo, están vinculadas las teor-
ías que, en relación con las fuentes del derecho, postulan la
primacía de la ley, respecto de las otras fuentes de juridici-
dad, que proponen la plenitud hermética del ordenamiento
jurídico y que reducen la actividad aplicadora e interpreta-
dora, a una operación esencialmente lógica.
3º-) En la tercera acepción se refiere Bobbio al positivismo
como ideología, que postula que el derecho que es, por el
solo hecho de ser, es portador de un valor plausible, con
total prescindencia de su correspondencia con un valor
ideal o absoluto. Cuando se anatematiza al positivismo,
como responsable de consecuencias totalitarias y se pro-
clama un retorno al jusnaturalismo, se está pensando gene-
ralmente, en esta forma de positivismo.
Habría que entender, además, como acertadamente lo se-
ñala Guibourg, que dentro de las opciones positivistas, a su
304
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
vez, aparecen dos corrientes diversas: el normativismo que
se aboca al estudio de los textos y el realismo que procura
ante todo interpretar los datos empíricos 127.
Del mismo modo que intenté, en un proyecto de sinopsis y
siempre siguiendo los desarrollos citados del maestro Bob-
bio, una descripción de las distintas maneras en que la
multívoca expresión juspositivismo se ha plasmado en su
desenvolvimiento doctrinario histórico, intentaré hacer lo
mismo con la expresión jusnaturalismo, sin dejar de
destacar que, si no fue tarea fácil ese intento respecto del
juspositivismo, el propósito se complica enormemente, por
la anciana venerabilidad de la posición jusnaturalista.
Bobbio, en el trabajo ya mencionado, reconoce tres formas
típicas de jusnaturalismo: el escolástico, el racionalista
moderno y el hobbesiano.
Yo, íntimamente, prefiero comenzar con el jusnaturalismo
griego, del cual la escolástica no es sino una recreación, que
expliqué al comenzar este capítulo. El racionalista moderno,
que con sus diferencias entiendo que debería incluir al
hobbesiano, como una especie del género y que también
analicé hace un momento como una de sus expresiones
más originales y terminar por fin con las renovaciones del
jusnaturalismo, que plasman en diversas formas.
1º) En la versión griega, reelaborada por el genio del aqui-
natense, pero que se puede vertebrar desde la sofística, el
derecho natural se presenta como el conjunto de los prime-
ros principios éticos, de máxima generalidad, y de los cua-
les el legislador, infiere su inspiración conceptual. En esta
modalidad, el derecho natural está integrado por muy po-
cas normas, tan pocas que en la época de decadencia del
tomismo, quedaba limitado sólo a un enunciado prescripti-
127 Guibourg, Ricardo A., Colección de análisis jurisprudencial. Te-
oría General del Derecho, La Ley. Serie de libros universitarios,
Buenos Aires, 2003, página 8.
305
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
vo de "amar a Dios por sobre todas las cosas", y cuyo desti-
natario era esencialmente el legislador.
2º) En la segunda acepción, que denomino racionalista
moderna, el derecho natural, es el producto de las aproxi-
maciones de interrelación del ser humano conviviente, fue-
ra del Estado, es decir en estado de naturaleza y que tiene
como destinatario al legislador y a los súbditos de la juridi-
cidad. Es el afianzamiento de la llamada Escuela Clásica del
Derecho Natural, que proclama la existencia de un derecho
natural que le pertenece al hombre por su sola condición de
humanidad, y que está fuera de la Gracia, es decir que no
deriva necesariamente de Ella y que existiría aún cuando
Dios no existiese o no hubiese existido nunca.
3º) En su tercera versión, me refiero al tema de las renova-
ciones del Derecho natural se plantea como un aconteci-
miento realmente apasionante. En efecto, desde la década
del treinta aproximadamente del siglo recientemente fene-
cido, la teoría del derecho natural, parecía ser una concep-
ción totalmente superada, mantenida solo en algunos es-
trechos círculos católicos. La limitación del derecho, al de-
recho positivo y el rechazo de todo derecho natural que
estuviese supraordinado a aquél, fue el punto de partida de
la generación contemporánea de juristas. El concepto del
derecho natural queda en ellos alejado de lo propiamente
jurídico, bajo la condena más triste, la del olvido. Toda la
rica filosofía neokantiana de riguroso corte positivista, no
anatematiza al derecho natural, pero lo margina, no lo ata-
ca, pero prescinde de él.
Sin embargo, luego de la penosa experiencia del Tercer
Reich, la filosofía del nacional socialismo colocaría a los
teóricos alemanes del derecho, frente a la difícil tarea de
replantear el enfoque formalista del positivismo, que reci-
bió, tal vez no del todo justamente, un fuerte porcentaje de
la responsabilidad de la catástrofe jurídico política de Ale-
mania vertebrándose a partir de esa actitud, varias corrien-
tes de renovación del derecho natural. Algunos vuelven
siguiendo las estructuras del jusnaturalismo griego-tomista,
306
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
otras, recorriendo los canales abiertos por el clasicismo
jusnaturalista de los siglos XVI y XVII.
NUEVAMENTE LA PORFÍA POR EL DERECHO NATURAL
El retorno a la controversia jusnaturalismo–juspositivismo,
o tal vez más precisamente “la lucha por el derecho natu-
ral”, parece querer encender otra vez la mecha entre la con-
troversia de estas dos especies de juridicidad que se ha dis-
tinguido siempre, por lo menos desde la Antígona de Sófo-
cles, entre el derecho que nos es dado, desde distintos hon-
tanares de la entrega, y el derecho que los hombres elabo-
ran, desde diferentes fuentes productoras.
El juspositivismo, cuya expresión cognoscitiva más precisa
de normas perecederas tal vez sea la dogmática, en cual-
quiera de sus expresiones, ha padecido críticas que, aún
cuando de diferentes extracciones, resultan coincidir en
varios reproches. Desde las formulaciones más acotadas de
la Escuela de la Libre Investigación Científica y de la Teoría
del Derecho Libre, a las más audaces de los realismos crea-
cionistas, vitalistas o emocionalistas más temerarios y,
asimismo, hasta las más ortodoxas del jusnaturalismo, en
sus vertientes más diversas en tiempo y contenido, desde
un moderado enunciado historicista que deriva en una te-
oría del derecho natural de contenido variable, hasta la más
acabada doctrina del clasicismo jusnaturalista, que concibe
el derecho desde el hombre mismo sin historia, como un
objeto ideal.
Es en alguna medida cierto, que el derecho natural no tiene
historia y también es verdad, que existe una historia del
desvelamiento y del ocultamiento de las exigencias de la
dignidad humana, ya que los intentos de formular una his-
toria del derecho natural, comprometen hasta los mismos
cimientos de la historia del problema objetivo de una ética
jurídica material, como lo dice muy claramente la introduc-
ción de la obra del profesor de la Universidad de Bonn,
307
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Hans Welzel “Derecho Natural y Justicia Natural” con cita
de, “Sobre la Historia del Derecho Natural” de Flückiger.
Hay una frase de Heráclito desde la que se ha pretendido
descubrir el origen de la idea del derecho natural, que afir-
ma que “todas las leyes humanas se nutren del Uno divi-
no”, que no es sino el “logos” conforme al cual todo aconte-
ce y al que todo es común, y al que Heráclito designa con la
palabra “cosmos”, común a todos los seres, hombres y dio-
ses.
Aquella división de la primera sofística de physis y no-
mos 128 de la que se podía inferir el “nomos” o la ley positiva,
que no era sino un acuerdo transitorio y modificable entre
los ciudadanos acerca de lo que hay que hacer u omitir,
pero que, en lo esencial derivaba de la naturaleza, señalaba
una debilidad del nomos y una relativización de su origen,
genialmente señalada por Hippias, restringiendo el valor
vinculante del nomos, un poco por su precariedad y otro
tanto por su constante incertidumbre.
Si partiéramos de los derechos que hoy ecuménicamente
son expresados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que son respetados a veces hasta por aquellos
países que no suscribieron esa universal declaración, no
encontraremos solo desigualdades establecidas por los or-
denamientos normativos, sino la casi santificación de los
principios contrarios. Precisando un poco más mi punto de
vista, si partiéramos del enunciado del primero y tal vez
más importante de aquellos derechos, que es el que pres-
cribe que todos los hombres nacemos libres e iguales en
128Physis y nomos es una distinción que nos viene de los sofistas que
entendían physis como la fuerza dinámica de lo natural y nomos con
lo reglado o normado. Protágoras, tal vez el primero de los sofistas
conocidos (por mí) aquél que decía “el hombre es la medida de todas
las cosas, de las que son en tanto que son y de las que no son en
cuanto que no son” fue quizá el inspirador de esa diferencia
308
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
dignidad y derechos, no nos costará mucho aceptar que la
esclavitud, es a un tiempo no solo legalmente consagrada,
sino sostenida como una institución de derecho natural y
por cierto no por los dictadores y autócratas de todas las
calidades y nacionalidades, sino tal vez por pensadores tan
lúcidos y geniales como Platón 129 y Aristóteles 130 en la Gre-
cia Clásica o santos tan inteligentes y puros, como
Agustín 131 en la Patrística o Tomás de Aquino 132 en la Es-
colástica.
Estas ideas, realmente fundacionales de la teoría del nomos,
como el numen del pacto social y la relación entre physis y
nomos, que alguna vez la relacionamos como un recurso,
más propedéutico que técnico, con la que el mundo griego,
en el momento de su más esplendente luminosidad, es de-
cir en el siglo de Pericles, sugirieron entre naturaleza y cul-
tura, entendiendo por naturaleza lo que al hombre le es
dado, con prescindencia del sector de lo dado que importa-
ra su origen y por cultura todo aquello en que, sobre lo da-
do, hubiera un hacer humano creador, complementador o
modificador.
Ese concepto, que sella el epítome que encerrara lo más
esencial y precioso de esa relación entre derecho natural y
derecho positivo, está hoy sin duda modificado por nuevas
concepciones de la cultura, seguramente contaminada con
el avasallante fenómeno de la globalización. Modificado
digo, porque ese concepto de cultura, hasta hace no mucho
dominante de la literatura académica, que preservaba la
reproducción invariable de la realidad social, en esa mis-
129 Platón, Leyes VI, 777.
130 Aristóteles, Politica 1252 , a,b, 1255.
131 Agustin, San, Ciudad de Dios, XIX, CapÍtulo 15.
Santo Tomás de Aquino, Summa Theológica, parte I, Q 96 a 4
132
partes, I – II Q 94 a 5.
309
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
midad a la que se refería Ortega, o a la mêmeté que citaba
Bergson, como procedimientos que se proponían la protec-
ción de la uniformidad a través del tiempo social, ha sido
absorbido por la idea de que un objeto es cultural, si perdu-
ra a la incorporación de cualquier uso, que haya interveni-
do en su creación, cambio conceptual que se refleja tam-
bién en la correspondencia derecho natural, derecho posi-
tivo.
La misma o parecida conclusión, encontramos no solo en la
esclavitud, sino en tantos otros procedimientos tenebrosos
en los campos del derecho penal y del derecho procesal
especialmente (aunque hay importantes teorías en otros
ámbitos de la juridicidad positiva con idéntica etiología)
que constituyen técnicas, hoy casi universalmente repudia-
das por todos los órdenes normativos del mundo civilizado.
“Lex injusta non est lex” según cita repetida de Santo
Tomás. Me pregunto: ¿sería aceptable hoy sostener que es
justo perseguir a los árabes solo por ser árabes o a los jud-
íos por su condición de tales, algo que en la época de Isabel
La Católica se entendía no solo como de derecho natural
sino como de derecho divino? ¿Era de derecho natural im-
pulsar las cruzadas?
Todas estas situaciones se mencionan tan solo para enfati-
zar la jactanciosa pretensión del jusnaturalismo, de haber
edificado un muro de justicia, frente a un derecho positivo,
voluntario, discrecional, político y muchas veces injusto,
que separa un derecho eterno o casi mejor intemporal,
bruñido con el buril de una justicia, siempre inefable y per-
fecta.
Ese jusnaturalismo inmodesto y algo fatuo que nos presen-
ta una repetición o más bien una duplicidad engañosa, de-
sarrolla la tesis de la existencia de un derecho positivo que
sólo vale en tanto funcione en armonía con el derecho na-
tural o, más precisamente aún, cuando solo éste le da el
visto bueno para su aplicabilidad.
310
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Y digo duplicidad engañosa, porque en realidad la preten- De la relatividad y a veces insuficiencia, cuando no lisa y
dida oposición o contradicción no es lógicamente correcta, llanamente de la notoria injusticia de la normación positiva,
ya que desde el jusnaturalismo no hay negación de la posi- emerge curiosamente su poder, su dignidad y su grandeza.
tividad, mientras que el derecho positivo relega el derecho
Tal vez, una referencia a una reciente elaboración legislati-
natural a la condición tal vez más humillante, que es la del
va, fruto de un cuestionable debate previo en los ámbitos
olvido o la prescindencia. En menos palabras: ningún jus-
académicos, fue la sanción de la llamada “ley de educación
naturalista descree del derecho positivo, mientras que los
nacional”, que habiendo derogado la “ley federal de educa-
positivistas simplemente desconocen al derecho natural.
ción”, anunciaba para algunos un diáfano horizonte que se
Cualquiera sea la acepción que se otorgue a esa multívoca proponía cancelar el débito social que se contrajo con nues-
expresión “derecho positivo”, tanto desde la dogmática tros educandos y para otros, solo la ocultación, casi el dis-
francesa, como de la alemana, tanto si se la infiere de la fraz de la ley federal, con algún maquillaje superficial para
dogmática tradicional o si recorremos los matices diferen- ocultar otros fines inconfesables.
tes que de su conceptualización más moderna se pueden
Pareciera evidente que sólo con la experiencia y con la
deducir, siempre descubriremos que es en el terreno fecun-
práctica se podrá saber cuál de las posiciones críticas, lau-
do de la praxis jurídica donde se establece la interferencia
datorias o anatematizantes, es la que nutre el espíritu de la
entre las abstracciones elaboradas en las estructuras de las
ley sancionada, pero una u otra siempre podrá ser mejora-
normas y su intento de concretización en el mundo de lo
da, modificada, revisada.
real.
La justicia intrínseca del derecho natural tiene, a mi juicio,
Cuando con alguna frecuencia se descalifican los conteni-
el defecto de la relatividad del origen del principio de justi-
dos valorativos de las normas elaboradas con la intención
cia que lo nutre. Y esta relatividad es la que explica que
de regular una determinada situación, suele pasar inadver-
partiendo de los mismos principios, se pueda llegar a resul-
tido el hecho de que los temas sobre los que opera el legis-
tados tan diferentes. De aquellos preceptos dictados por
lador, son casi siempre el resultado de muy complejos pro-
sola deducción metafísica se pudo llegar, en casos, a envi-
cesos históricos, de luchas, de enfrentamientos, de transac-
diables resultados de justicia, y también a normas abomi-
ciones ideológicas y de equilibrios a veces logrados y otras
nadas universalmente.
frustrados.
Así planteada esta dicotomía doctrinaria, el juspositivismo
Es entonces el “derecho positivo” el que extrae del plano de
y el jusnaturalismo aparecen como posiciones decidida-
la teoría y del pensamiento especulativo, los elementos con
mente incompatibles, que nos conducen a un debate, de-
los que se elaboran las construcciones jurídicas que regulan
ntro de cada uno de nosotros, que se plantea entre la adop-
las cuestiones que perforan en lo más recóndito del hombre,
ción de una determinada actitud científica o filosófica y que
y es con arreglo a estas prescripciones, prohibiciones o
rozan la concepción del mundo y de la vida que cada uno
permisiones, que los hombres mejorarán o empeorarán su
asume en el despliegue de su existencia.
calidad de vida, padecerán o disfrutarán de sus logros,
acrecentarán o disminuirán sus ingresos. Sin embargo, más bien creo que no siempre y necesaria-
mente es forzoso adoptar una de las alternativas, ya que,
por momentos, deberíamos coincidir en que no son siem-
pre antitéticas. La posición jusnaturalista, como he dicho,

311 312
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
no niega la existencia del derecho positivo, lo que hace es
proclamar, en esa dicotomía, la supremacía del derecho
natural sobre el derecho positivo, que quedaría así supra-
ordinado a aquél, jerárquicamente superior.
Por el contrario, el juspositivismo es una doctrina que no
acepta la distinción entre derecho positivo y natural, senci-
llamente porque desconoce la existencia del derecho natu-
ral y solo parte de la supervivencia del derecho positivo. En
menos palabras, la posición jusnaturalista es dualista y en
esa duplicidad concede preeminencia al derecho natural,
mientras que el juspositivismo es una concepción monista
de la juridicidad, no admitiendo otro derecho distinto al
positivo elaborado por el hombre.
Después del gran movimiento del siglo XX que se ha lla-
mado de “las renovaciones del jusnaturalismo”, pareciera
que sus defensores están hoy, más que en el enunciado de
preceptos normativos a los que debe subordinarse el dere-
cho positivo aceptado por el Estado, en la necesidad de
someter a esos mismos preceptos de la juridicidad positiva
al filtro crítico de los desbordes de voluntarismo, para que
el derecho positivo no se confunda con el autoritarismo y,
en todo caso, juegue en el plano de una preocupante dis-
crecionalidad.
El jusnaturalismo tiene el mérito de haber asumido respec-
to a su objeto una posición universalizadora, que desbordó
el panorama normativo y ha permitido el desarrollo de
otros saberes que exceden el planteamiento dogmático de
la realidad positiva, ensanchando territorios como el del
conocimiento histórico, el sociológico y aún el comparatista.
Sin embargo, es imposible desentenderse, o por lo menos
es muy difícil hacerlo, de la ideología que, como una meta-
norma, respalda los fundamentos científicos o la justifica-
ción que ambas necesitan para blanquear sus acciones ante
si mismos y ante los demás.
Casi todas las estructuras teóricas y metodológicas, descan-
san en una metateoría que les da el sustento ideológico
313
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
imprescindible para su funcionamiento. Los inquisidores
buscaron su justificación en el cristianismo; los conquista-
dores, de todas las nacionalidades, en el aura de cada una
de las patrias que los respaldaban. Los distintos coloniza-
dores de todas las banderas, en la civilización que implan-
tarían destruyendo la que encontraban, que siempre o casi
siempre era más digna y venerable. Los nazis en la pureza
de la raza, los jacobinos y los bolcheviques en cada uno de
los criterios de igualdad, fraternidad y felicidad para las
generaciones futuras que proclamaban.
En el mundo de la ciencia de la Naturaleza, la experimenta-
ción se hace en un laboratorio. En el mundo de las ciencias
del espíritu, la experimentación se hace en la realidad so-
cial y con tiempo histórico. Muy lentamente y casi siempre
a nuestras propias expensas.
Cuando a comienzos de siglo XIX, Geny planteaba tímida-
mente frente al impactante imperialismo de la Exégesis, el
proyecto de reconducir el derecho a sus fuentes científicas,
cargado de las mejores intenciones, difícilmente tuviera
motivos de sospechar hacia dónde conducía el camino que
estaba abriendo y cuántos proyectos audaces le seguirían,
arrojando al tacho de los desperdicios esenciales funda-
mentos epistemológicos de nuestro saber, al tiempo que
pretendían incorporar a la juridicidad una vitalidad fresca y
renovadora. Una pretensa posmodernidad ingenua o inten-
cionadamente tendenciosa, trasladada al mundo del dere-
cho, puede inspirar menosprecios que descuidan los valo-
res humanos fuertemente comprometidos en el territorio
de nuestro saber.
EL TEMA DE LOS PARADIGMAS EN HABERMAS
En la primera parte me he referido a las ideas de Habermas
y, entre ellas, a los paradigmas del derecho.
314
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Dice Habermas 133 que un “paradigma jurídico, es algo que,
en primera línea, se infiere de las decisiones judiciales que,
en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejempla-
res y las más de las veces, suele equipararse a la imagen
implícita que de la sociedad tienen los jueces. Los paradig-
mas jurídicos, mientras funcionan en forma de un saber
atemático de fondo, se apoderan de todos los actores, de la
conciencia de los ciudadanos y de los clientes, no menos
que la del legislador, la Justicia y la Administración.
Se refiere Habermas al paradigma formal burgués, confor-
me al cual una sociedad económica institucionalizada, en
términos de derecho privado, particularmente a través del
derecho de propiedad y de la libertad de contratación,
habría de quedar perimida, como esfera de realización del
bien común, y abandonada a la cuestión espontánea de los
mecanismos del mercado.
Ese modelo del derecho formal burgués, vinculado a la idea
del acomodamiento social, ofreció muy pronto puntos de
ataque para una crítica empirista.
El paradigma del estado social, o dicho mejor, del derecho
ligado al Estado Social aparece en distintas versiones según
que se atribuya ingenuamente al Estado un mayor espacio
de acción, con posibilidades políticas de imponer su volun-
tad sobre una sociedad que estaría a disposición del Estado,
o que se conciba al Estado como un sistema más, entre
otros.
En este llamado modelo del estado liberal burgués, los su-
jetos de derecho privado, en el marco de una igual distribu-
ción de sus libertades de acción, solo encontraron un límite
133 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el
Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,
Editorial Trotta. Introducción y traducción sobre la cuarta edición
revisada de Manuel Jiménez Redondo, páginas 469 y siguientes,
Madrid, 1998.
315
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
en las contingencias de su situación social cuasi natural,
pero ahora, chocan con los procedimientos y métodos pa-
ternalistas de una voluntad política superior que, bien sea
controlando, bien sea configurando ámbitos y situaciones,
penetra en esa red de contingencias sociales con el fin de
garantizar la igual distribución de libertades subjetivas de
acción.
El paradigma que se apoya en el paternalismo del Estado
social, suscita la inquietante cuestión de si ese nuevo para-
digma es en realidad compatible con el principio de liber-
tad jurídica.
Ambos paradigmas comparten la imagen productivista de
una sociedad centrada en una economía articulada en
términos de capitalismo industrial, que daría satisfacción a
la expectativa de justicia social que, en muchos casos, que-
da reducido, a una nada.
El paradigma procedimental del derecho, que es el que nos
va a sacar del callejón sin salida del modelo del Estado So-
cial, sólo tiene todavía contornos muy confusos. Ese para-
digma procedimental del derecho, parte de las premisas de
que: a) Está cerrado el camino de retorno que el neolibera-
lismo propugna , b) La consigna del redescubrimiento del
individuo, viene provocada por un tipo de juridificación
ligada al Estado social que amenaza con convertir en lo
contrario lo que es su objetivo declarado, a saber, el resta-
blecimiento de la autonomía privada, y que, el proyecto es
que el Estado social, ni simplemente hay que ratificarse en
él, ni tampoco se lo puede interrumpir. La intención recto-
ra sigue siendo la de domesticar el sistema económico capi-
talista. Este paradigma no podría enunciarse diciendo que
privilegia una determinada forma de derecho, a saber, el
derecho reflexivo, al igual que los otros dos.
El núcleo del paradigma procedimentalista del derecho,
podría brevemente resumirse como la combinación com-
pleta y la mediación recíproca de soberanía popular jurídi-
316
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

camente institucionalizada y soberanía popular jurídica- acompañar su lúcido discurso, no solo la inequívoca afilia-
mente no institucionalizada. ción antipositivista de sus ideas, sino su clara adscripción
al pensamiento iusnaturalista. Atribución ésta, que no se
Este paradigma, ya no prejuzga como lo hacían los dos an-
invalida porque Dworkin diga que el derecho no es siempre
teriores respecto de un determinado ideal de sociedad, una
lo moralmente correcto, ni porque se admita que cierta
comprobada visión de la vida buena, y ni siquiera una esta-
injusticia en las normas no las priva de juridicidad, ya que
blecida acción política. Es formal, en el sentido que se limi-
ninguna de estas tesis conlleva necesariamente una renun-
ta a señalar condiciones necesarias, bajo las cuales los suje-
cia al iusnaturalismo o una identificación con al positivis-
tos jurídicos, en su papel de ciudadanos, pueden entender-
mo jurídico. 134
se entre si sobre cuales son sus problemas y sobre como
deben ser resueltos. Cree Habermas, que el paradigma pro- Con idéntico o similar significado, el profesor de la Univer-
cedimental del derecho, lleva aneja una esperanza respecto sidad Nacional de Buenos Aires doctor Pablo López Ruf,
de sí mismo, a saber, la de determinar no solo la autocom- concluye que:
prensión de las elites que manejan el derecho como exper-
tos, sino la de todos los implicados.
“La Teoría de Dworkin.
Pero esta expectativa nada tiene que ver con la intención de
adoctrinar a nadie, ni tiene en sí nada de totalitaria. El 1. No puede ser caracterizada como teoría jusnaturalista
nuevo paradigma, se pone a sí mismo, en discusión, bajo en su versión fuerte toda vez que la moralidad política,
sus propias condiciones. Esa comprensión es portadora de que tiene en cuenta solo para las resoluciones de casos
la idea de autonomía, conforme a la cual, los hombres solo difíciles, es relativa y mutable.
pueden actuar como sujetos libres en la medida en la que
2. La Teoría Interpretativa de Dworkin tampoco puede
solo obedezcan a leyes que ellos mismos se hayan dado,
ser caracterizada como teoría jusnaturalista en su versión
conforme a las convicciones a que hubieren llegado.
débil, ya que ésta, como teoría semántica, oculta el trata-
miento del carácter controversial del derecho, al reducirlo
no al derecho que es sino a lo que debe ser.
LAS IDEAS DE RONALD DWORKIN
3. En síntesis, Dworkin ha intentado trazar una teoría de
la adjudicación judicial, y desarrollar una teoría jurídica,
En el último cuarto del siglo pasado, han surgido autores
sin interesarle si ésta se adecua o no a los modelos teóricos
(cuyo nombre emblemático que encabece una nutrida lista,
del jusnaturalismo en sus dos versiones o al positivismo
podría ser Ronald Dworkin), que han formulado teorías
jurídico” 135
tendientes a superar las posiciones del juspositivismo, sin
aparente conexión con estas renovaciones a las que me he
referido supra.
Hay iusfilósofos que predican la filiación jusnaturalista de 134Vigo, Rodolfo Luis (h), Perspectivas iusfilosóficas contemporá-
Dworkin. El ex ministro decano de la Corte Suprema de
neas – Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey, Abeledo Perrot, Buenos
Justicia de la Provincia de Santa Fe, profesor doctor Rodol- Aires, 1991, página 167 y siguientes.
fo Luis Vigo (h), sostiene, con el énfasis con el que suele
135 López Ruf, Pablo, ¿Puede calificarse de jusnaturalista la teoría

317 318
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

Así como las consecuencias de una tremenda catástrofe se ha llamado y se sigue llamando “positivismo de la
natural pueden ocasionar un caos institucional y social que ley.” 136
no hace sino hacer más visibles las fragmentaciones que
preexistían al desastre, recordando una frase de Sartre se
podría repetir: “toda feria del libro y toda guerra traen con- Toda norma producida con el sistema formal de creación
sigo nuevos Tratados de Derecho Natural”. establecida, es norma jurídica y fuente única de derechos y
obligaciones. Es un positivismo radical que nos puede lle-
Es indudable que las teorías que he analizado en este acá-
var a consecuencias insospechadas. Bergbohm 137 decía que
pite de “renovaciones del jusnaturalismo”, surgen de la
“la ley más infame ha de ser tenida por obligatoria, siempre
situación inerme de una Europa que ante las consecuencias
que haya sido producida de modo formalmente correcta” a
horrorosas de una guerra cruel e inhumana, hizo clamar
lo que vehementemente se opone Dworkin dando naci-
por un nuevo sistema de verdades absolutas que implicaran
miento a ”los principios”, que no son obligatorios ni vincu-
un retorno a viejas estructuras jusnaturalistas esbozadas
lantes, que el Juez puede seleccionar entre los que cree más
con anterioridad, haciendo responsable al juspositivismo,
aplicables dentro de todos los que pueda conocer.
probablemente sin razón pero con algún motivo aparente,
de las consecuencias y efectos de esa tremenda conflagra- Si a esos principios se los tiene en cuenta es porque “son
ción. requerimientos de la justicia o de la equidad, o cualquiera
otra dimensión posible de moralidad”. En mi opinión, lo
Este no es el marco circunstancial de las ideas de Dworkin
más grave es que estos “principios” deberían ser aplicados
y sus epígonos. En Dworkin hay una conciencia diligente
por los jueces, no solo cuando hubiesen sido incorporados
que no se propone verdades eternas, sino soluciones
al derecho positivo de algún modo legitimante y objetivo,
pragmáticas, remedios concretos, que garanticen el orden y
sino aun cuando nadie los hubiese utilizado con previedad,
las relaciones de poder.
o que alguien hubiese pensado en ellos como derecho, o
El eminente jurista norteamericano cree sin duda que el hubiera un cierto consenso entre los jueces a su respecto.
derecho es una creación humana, posible, eventual y defec-
Yo creo que hay actos jurídicamente debidos y actos mo-
tuosa, y tiene un concepto de la positividad que probable-
ralmente reclamados, en los ámbitos posibles de la regula-
mente no compartan muchos juspositivistas, haciendo gala
ción del comportamiento humano y ambas formaciones
de la multivocidad de ambas expresiones. Lo dice expresa-
son exigibles, aunque separables. Creo en suma que Dere-
mente Dworkin:
cho y Moral son fuentes autónomas de derechos y deberes y
que no existe razón plausible alguna por la cual deban ne-
“positivismo jurídico no significa simplemente que el dere-
cho es obra humana, sino algo más, lo que entre nosotros
136Dworkin, Ronald, El imperio de la Justicia, Editorial Gedisa –
“Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge, Mass, Barce-
lona, 1992.
de Dworkin? En Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argenti-
na de Filosofía del Derecho, Sección nacional de IVR, Año II, nº 2, 137Bergbohm, Karl, Los principios generales del derecho, Ediciones
2002, pág. 223. Plus Ultra.

319 320
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
cesariamente tener que existir entre esos espacios de regu-
lación del comportamiento, relaciones necesarias de tipo
conceptual.
Tengo la absoluta certeza de que Dworkin está animado por
la más noble de las intenciones al expresar su pensamiento,
pero creo que se afecta la heteronomía del derecho, que es
una condición que hace a la esencia de la juridicidad, cuan-
do estamos hablando desde el derecho en la relación de
subditanía es decir, pensando en el derecho no como espec-
tadores, sino como miembros del sistema al que el súbdito
pertenece.
Yo no creo que la justicia y la equidad, fuente inspiradora
de esos principios supremos, que tendrían la capacidad de
sustraer la aplicación del texto inequívoco y preciso de una
norma jurídica vigente, tengan la objetividad suficiente y
necesaria para semejante cometido Si se pudiese pensar en
una uniformidad tan objetivamente actualizada de esas
fuentes, no existirían las confrontaciones que en todos los
ámbitos de la convivencia humana, en lo político, en lo
económico, en lo moral, se dan de continuo.
Lo que es justo para alguien, puede ser injusto para otro.
Basta pensar en cualquier diferendo con vigencia en el
mundo de lo opinable: la producción y la comercialización,
así como la despenalización del consumo de droga; el abor-
to, le reglamentación del consumo de alcohol, la venta de
nafta a los motociclistas, la reglamentación del horario de
funcionamiento de los “boliches” por los jóvenes, la auto-
nomía del Banco Central, las potestades de los poderes del
Estado…
Yo sí creo que la exacta subsunción lógica, como conse-
cuencia de la necesidad de coherencia en los fundamentos
de una decisión jurisdiccional, es totalmente consecuente
con la exigencia de seguridad jurídica, que es uno de los
fundamentos vertebrales del Estado de Derecho.
Pareciera una especie de actitud cíclica que, en las épocas
de profundos cambios sociales o de crisis de las institucio-
321
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
nes y de los principios en que ellas se asientan, se advierte
una perennidad del jusnaturalismo que renace de sus ceni-
zas una y otra vez, al ponerse en tela de juicio las normas
positivas vigentes. Correlativamente, en las épocas de esta-
bilidad política y social surgen concepciones con apoyo
normativo en el ordenamiento jurídico positivo, que logran
una considerable cuota de consenso y autonomía, por res-
ponder, con un grado de notable unanimidad, a la idea
común de lo justo, lo seguro y lo ordenado.
EL PENSAMIENTO JUSFILOSÓFICO DE SEBASTIÁN SOLER
Con fundamento lógico en la Fenomenología de la voluntad
de A. Pfaender 138 139Soler nos plantea que, para que ocurra
en el mundo, algo de la categoría de la acción humana, será
necesaria la aparición de un ser dotado de un alto grado de
independencia frente al mundo de las sensaciones actuales
que, siempre envuelve a los seres vivientes. Y esos repre-
sentantes del mundo de las cosas reales ante el mundo de
las cosas posibles, son las palabras que funcionan como los
salvoconductos que han abierto al hombre, el modo antici-
patorio en que se proyecta la acción antes de alcanzar esa
otra proyección del mundo externo, en la forma de hecho
cumplido.
138Alexander Pfaender fue uno de los más caracterizados represen-
tantes de la llamada lógica fenomenológica que siguiendo las inspi-
radas aportaciones de Bolzano- Husserl, proyectaron una diferente
dimensión a la lógica clásica Aristotélica encerrada en el Organon.
En esa orientación la lógica se transforma en una ciencia de los pen-
samientos en cuanto tales y su objeto es conocer sus esencias (de los
pensamientos) los elementos que los integran, sus clases y estructu-
ras así como las relaciones que establecen entre si.
Pfaender, Alexander, Fenomenología de la voluntad, Madrid,
139
Revista de Occidente.
322
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
Creo que Las Palabras de la ley, es el libro más importante
de la monumental producción jurídica de Sebastián Soler y
sin duda donde cala más profundo en la elaboración de una
tesis original de su formulación epistemológica y ello tal
vez porque esta obra aparecida con sello del Fondo de Cul-
tura Económica de México, es la parte medular de una
fructífera polémica entablada entre las posiciones episte-
mológicas desenvueltas por Sebastián Soler y las que, ex-
presadas bajo la responsabilidad intelectual de Genaro Ca-
rrió, aquél entabló con el respaldo erudito de los represen-
tantes del pensamiento analítico.
Famosas han sido en el ámbito del mundo jurídico las con-
troversias académicas, desde aquella tan importante entre
Savigny y Thibaut, que importó la preterición por casi un
siglo de la sanción del Código Civil para Alemania. Anton
Thibaut logró en catorce días amalgamar el espíritu de la
codificación francesa, en un encendido manifiesto que de-
bió haber concitado toda la corriente nacional de una Ale-
mania unificada, pero se encontró con una vehemente res-
puesta de Savigny, que abre fuego contra la vocación codi-
ficadora de una Alemania fragmentada y jurídicamente
débil y logra triunfalmente, unificar filas contra la codifica-
ción. Las disputas son enriquecedoras cuando sobrepasan
los límites de un mero diálogo jurídico y se hunden en un
conflicto filosófico y epistemológico. Muy nobles y sin duda
feraces las entabladas entre la Teoría Pura del Derecho y
los frentes que desde las trincheras del derecho natural y de
la sociología se abrieron para demolerla. Quedó siempre el
saldo fecundo de la crítica de los errores, por encima del
error de los críticos, y eso generó el marco dentro del cual,
paulatinamente, se viene disolviendo lo que comenzó como
un enfrentamiento, aparentemente insuperable.
Menos ejemplarizadora aquella inolvidable pugna generada
después de la visita de Hans Kelsen a nuestro país, que co-
menzó con una publicación unilateral realizada por Carlos
Cossio de los supuestos problemas escogidos de la Teoría
Pura del Derecho y de la Teoría Egológica, que fue respon-
323
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
dida severamente por Hans Kelsen con un balance, de al-
guna manera lamentable.
Esta respetuosa confrontación a la que quiero referirme
ahora que tiene a Genaro Carrió como contradictor del
pensamiento lúcidamente expuesto por Sebastián Soler a
partir de la publicación de La interpretación de la ley
jamás dejó, el más leve intersticio para el agravio personal
y siempre estuvo a la altura de la medida personal de los
contradictores.
Comenzó con aquella edición catalana del libro recién cita-
do del que recordamos su primer consideración bibliográfi-
ca, por el Prof. Doctor Roberto H. Brebbia, en una memo-
rable sesión del Instituto Bibliográfico y de Jurisprudencia
del Colegio de Abogados de Rosario,-que circunstancial-
mente yo presidía- y que luego plasmara en su versión de-
finitiva en el Boletín del Instituto de Derecho Civil de la
Universidad Nacional del Litoral, hoy capítulo importante
de las Instituciones de Derecho Civil, que su autor me ob-
sequió afectuosamente dedicado a fines de 1997.
Este libro que nos introduce de la mano de Nicolai Hart-
mann, de Max Scheller, de Max Weber y de Georg Simmel
en la teoría de la acción humana, es la puerta de acceso al
despliegue de una contribución al saber científico jurídico,
que agrega a la notabilidad de sus hallazgos epistemológi-
cos, un rigor y una claridad ejemplares en la exposición de
las ideas que se controvierten, porque son precisamente
esos autores los que han señalado, tal vez con más limpieza,
esa característica de la vida humana de hallarse a un tiem-
po transida de realidad y de deber ser.
Esta polémica que como digo empieza en la crítica que le
hace Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje (1964), en-
cuentra en "Las palabras de la ley" editada por el Fondo de
Cultura Económica de México (1969) la expresión definiti-
va y de mayor estatura filosófica de Soler, con nuevos fun-
damentos filosóficos que tiene nutrientes en Ernst Cassirer,
324
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
en Benedetto Croce, en Wilhelm Dilthey, en Ortega y Gas-
set, en Bertrand Russel y en Ludwig Wittgenstein.
Este libro calificado por Carrió, como notable, de uno de
los pocos juristas dogmáticos que escribe con rigor sobre
temas de Teoría General del Derecho, provoca el retruéca-
no que no se hace esperar en "Algunas palabras sobre las
Palabras de la ley"(1971) que Soler contesta en un artículo
de La Ley (tomo 142 pagina 1094 del 09 de junio de 1971)
titulado "El Derecho y el súbdito", luego del cual la polémi-
ca se acalla.
Queda sí la invitación flotando en el aura del mundo jusfi-
losófico, para continuar reflexionando sobre las posiciones
asumidas en la dialéctica argumental, pero nos deja fun-
damentalmente el despliegue epistemológico de Sebastián
Soler y la honda sabiduría de Genaro Carrió, junto a la se-
riedad y la dignidad que los acompañó, hasta en los mo-
mentos de mayor vehemencia.
Hay dos circunstancias en esta caballeresca e histórica con-
troversia que la hacen singular y que da sustento a este
desarrollo teórico que he querido vertebrar en este libro.
La primera, sin duda en importancia es que sin subestimar
la digna jerarquía intelectual del contradictor y por el con-
trario valorándola en su justa medida, porque es precisa-
mente la grandeza del crítico uno de los elementos que dan
merecimiento a la tesis epistemológica desplegada por Se-
bastián Soler, Genaro Carrió ataca una posición asumida
por Soler en este venerable mundo de lo jurídico que, con
los necesarios e imprescindibles apoyos y fundamentos
filosóficos ya mencionados, por lo menos en parte, no se
agota en la crítica al realismo, al nominalismo o a la egolog-
ía, entre los muchas desarrollos teóricos que le sirven de
atalaya para su punzante censura, mientras que Carrió solo
desde Hart y Ross, por citar tal vez los más importantes
apoyos de su ataque, es decir desde la posición asumida por
el neopositivismo lógico, es que quiere destruir los cimien-
tos epistemológicos de la teoría de Soler.
325
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Tal vez más precisamente desde la eminencia del paradig-
ma dogmático, Soler construye una tesis original, mientras
que Carrió solo contraataca desde las posiciones del pen-
samiento analítico al que pertenece.
La segunda circunstancia, no menos significativa, es que la
justa no se establece entre dos contradictores individuales,
Soler y Carrió, sino, como se regodea en destacarlo el pro-
pio Carrió, él cuenta con las sin duda perspicaces colabora-
ciones de las figuras más sobresalientes del pensamiento
analítico, entre los que expresamente menciona a Eduardo
Rabossi, a Eugenio Bulygin, a Roberto J. Vernengo, a
Eduardo Vázquez, a Horacio J. Solari, a Carlos Alchourron,
a Gastón Dassen y a Ernesto Garzón Valdés, que leyeron
sus originales y le ayudaron a prepararlos.
En suma, la confrontación es entre Sebastián Soler con los
fundamentos filosóficos que soportan la estructura episte-
mológica de su posición y su brillante talento por un lado y
la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico, con sus mejo-
res espadas, por el otro.
Obsérvese que no es esta una mera cuestión cuantitativa,
sino que esto quiere señalar algo aún más importante que
la cantidad y es el hecho de que Soler elaboró en soledad la
teoría que desde el paradigma dogmático despliega uno de
sus desarrollos más imaginativos y originales. Los grandes
avances de la ciencia fueron casi siempre obra de genios
individuales y ésta es la circunstancia que celebramos como
singular en el aporte de Sebastián Soler en el plano de la
teoría general.
Soler, cuando se propone relacionar la acción con la pala-
bra, no atiende solamente a lo que el hombre dice, sino más
bien considera lo que el hombre con ellas hace. Para el
"homo faber" la palabra tiene el sentido de ser un instru-
mento del pensar mismo, anterior a cualquier exterioriza-
ción, ya que todos los objetos antes de haber alcanzado
existencia real, deben haber tenido existencia intencional y
las palabras, mentoras de estos objetos, testimonios de esa
326
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
subjetividad creadora, son algo distinto que, en la mente
del hombre, tuvieron la función de mencionar no algo real,
que ya estaba allí, sino algo que debía ser el resultado de la
creación humana.
El mundo del "homo faber," de ese hombre creador de co-
sas, es un mundo lleno de futuro, futuro que se presenta, en
el modo anticipatorio de esos actos síquicos narrativos.
Para el homo faber, el futuro cuenta como un elemento
integrante de la estructura precisa de su mundo, es una
dimensión componente, sin la cuál la acción carece de sen-
tido.
El hombre necesita conocer el futuro, sencillamente porque
tiene que contar con él y saber anticipadamente cómo se
comportarán el resto de las cosas del mundo respecto de
sus planes de acción por venir. Y es por eso que la palabra,
además de un instrumento de expresión, es un instrumento
de acción.
En el mundo del hombre primitivo, todo o casi todo es co-
existencia y consecuentemente la distinción entre naturale-
za y cultura no aparece con los nítidos perfiles con que se le
ofrece al hombre de nuestro tiempo, y casi nada ocurre
despojado de subjetividad. Todos los fenómenos de la na-
turaleza son atribuibles a la ira, a la venganza o a la justicia
retributiva de la divinidad.
Y no se tenga la ingenuidad de creer que esto es solo el mo-
do de pensar del hombre primitivo, ya que el proceso de
liberación del espíritu humano, de una visión no empirista
de la realidad material, es sin duda un largo y muchas veces
penoso camino que avanza en el derrotero decidido hacia la
modernidad, recién después del Renacimiento.
Esto explica, según Soler, el riguroso carácter materialista
de la filosofía del siglo XIX, que va a parar precisamente a
las antípodas del pensamiento antiguo, procurándose una
explicación causal del universo.
327
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Entonces, así como el mundo del hombre primitivo era
animista y consecuente con ello, toda coexistencia era con-
vivencia, en el cientificismo materialista, la convivencia es
de la misma naturaleza neutra de la coexistencia, de lo que
es posible inferir que todo plan de acción será completo
cuando sus previsiones agoten el cuadro de las posibilida-
des causales, ya que allí entran las realizaciones de la co-
existencia y de la convivencia.
Sin embargo, en el modo anticipatorio de toda acción, jue-
gan dos categorías de datos, que de ningún modo son redu-
cibles a uno solo. Ese análisis, hasta en sus más delicados y
minuciosos mecanismos, ha sido efectuado por la fenome-
nología140 con perfecta neutralidad descriptiva y de él re-
sulta que todo acto psíquico descriptivo o prescriptivo, de
una situación actualmente no presente, requiere la previa
representación de algo a lo que nuestra acción le acordará
realidad, presencia ulterior.
Supongamos, ejemplifica Soler, un plan de acción que im-
porte una acción futura, hacer una casa, por ejemplo. Fren-
te a este plan además del conocimiento anticipatorio que
deberemos tener con respecto a cómo se comportarán los
distintos materiales respecto de la diferente naturaleza del
suelo en el cual intentemos construirla, o las vigas en el
techo, o cómo deberán levantarse niveladas las paredes
según el clima que reine en el ámbito de nuestra construc-
ción, hay un ejército de personas (propietarios, vendedores,
140 Me refiero aquí a la fenomenología Husserliana y post-
husserliana que es no solo un método, sino un diferente modo de ver
la realidad, condiciones ambas que están fuertemente entremezcla-
das de modo que el método se constituye como un modo de ver la
realidad y éste se hace posible a través del método. Para ello se re-
quiere adoptar una actitud radical que consiste en suspender el
mundo natural mediante la epojé fenomenológica que, siguiendo las
palabras de Husserl se trata de poner un nuevo signo a esta realidad,
como metafóricamente se podría decir ponerlos entre paréntesis
328
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
albañiles, yesistas, gasistas, plomeros, electricistas, arqui-
tectos, pintores, banqueros, escribanos, etc) respecto de los
cuales es también necesario conocer anticipadamente, co-
mo se comportarán para que nuestra plan constructivo no
resulte frustrado.
El conocimiento de estas dos series diferentes de datos, no
son alcanzables por las mismas vías gnoseológicas ni con
idénticas metodologías. La primera serie de datos, aquellos
que tienen que ver con el mundo de lo natural, que resul-
tará modificado por nuestro proyecto edificador, juega al-
rededor del concepto de necesidad. El otro grupo de datos,
que se refiere al comportamiento humano, solo puede serlo
como debido, es decir, como no dependiente en último aná-
lisis de la naturaleza, sino de otra fuente contenida en la
convivencia humana.
Al conocimiento de las acciones libres, no hay otro acceso
que el proporcionado por el conocimiento de las leyes de la
libertad. Este conocimiento se puede apoyar sobre bases
diferentes. Ordinariamente se funda en razones morales y
con ese respaldo nos guiamos en un muy amplio sector de
nuestra actividad, por ejemplo en el plano de las relaciones
amistosas y en algunos aspectos de las familiares, entre
otras. Pero este cálculo es decididamente imperfecto, ya
que nada podemos agregar en el supuesto de la transgre-
sión a lo que entendemos como lo debido, y en consecuen-
cia así como no hay acción humana posible sin cálculo de
las relaciones naturales sobre las que aquella incide, así
tampoco hay acción humana eficaz, sin cálculo jurídico.
Lo uno es conocimiento del ser. Lo otro del deber. Toda
teoría jurídica que trasponga ese ámbito y en lugar de fun-
cionar hacia el futuro, atienda a lo pasado, es decir, a bus-
car la juridicidad en el hecho cumplido, no tiene en cuenta
ese aspecto esencial de la condición humana, este modo
especial de la acción humana cargada de futuridad.
Quien intente buscar la juridicidad en los actos cumplidos
efectivamente, olvida que no existe posibilidad alguna de
329
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
acción sin proyección anticipatoria y cuyo cómputo es ab-
solutamente condicionante para toda empresa, desde la
más elemental, como podría ser hacer una pajarita de papel,
hasta la construcción más compleja en el mundo de los
negocios jurídicos.
Toda acción es una coacción, es un hacer con otros, y aun
cuando se piense en las acciones que aparecen como crea-
ciones intransferiblemente individuales, no puede dejar de
verse en ellas el aporte de los demás.
Si se piensa en una tarea de profunda y genuina y absoluta
creatividad, como podría ser escribir La crítica de la razón
pura, de Kant, no podría prescindirse del pensamiento de
Hume, de Descartes, de Aristóteles y de Wolff entre mu-
chos más. Siendo aún más sutiles, no puede dejar de pen-
sarse que esa creación de auténtica originalidad se dio de-
ntro de un lenguaje que es, por esencia, interhumano y
preexistente a Kant.
Toda teoría jurídica que nos exhiba al derecho como el
complejo de referencias a los comportamientos ajenos de-
bidos, que podemos prever e incorporar como elementos y
datos para nuestros propios planes de acción, es para Soler
el concepto positivo del derecho. Este concepto positivo,
lejos de presentarse como un conjunto de topes y limita-
ciones a la libertad individual, nos lo muestra con objetiva
neutralidad, como la trama del ambiente humano en la cual
nuestra acción se inserta y despliega. La realidad es lo que
es y el derecho es lo que debe ser, razón por la cual una
concepción que ubique al derecho en la realidad, no adver-
tirá que muchas veces la realidad se conforma a la ley, pero
otras muchas la transgrede. Pero para saber esto no pode-
mos solo contemplar el hecho, sino a partir de una instan-
cia que obviamente no provenga del hecho mismo.
Si hemos concluido de la mano de Soler que el derecho está
situado en el mundo de la praxis y es solo concebible en el
modo anticipatorio, con sentido de futuro, es decir de un
modo directo proyectado a un plano irreal, no parece si-
330
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
quiera tener sentido esta pretensión de captar el derecho en
su realidad mediante intuiciones sensibles. Esta posibilidad
de pensar proyectivamente, este prepensar es diferente que
el pensar anticipatorio en el mundo de la ciencia de lo na-
tural, ya que éste se proyecta siempre sobre algo existente,
aunque acaso aun no intuido -como el caso de la intuición
de Urbain Le Verrier, que como ya he dicho, solo con lápiz
y papel y sin ningún artefacto de observación, contribuyó al
descubrimiento del planeta Neptuno antes de haber sido
éste avistado realmente- sino dirigida a algo que no es sino
solamente posible.
Esta mera posibilidad surge de una selección por descarte
de varias contingencias, ya que nada hay debido en sí mis-
mo, sino condicionado a algo previo de naturaleza pura-
mente espiritual.
En suma la respuesta al interrogante "¿qué debemos
hacer?" depende de una previa toma de posición, de una
réplica que debamos habernos planteado frente al interro-
gante "¿qué es valioso en el caso?".
Y llega así Soler a lo que consideramos el vértice funda-
mental de su desarrollo teórico, que es el plano óntico del
derecho, cuál es el verdadero carácter del objeto que se nos
escapará si no nos situamos adecuadamente. Hay efectiva-
mente dos perspectivas posibles.
O la del escepticismo, que tiene una mirada retrospectiva y
constata que algo antijurídico ha ocurrido y que ese hecho
reclama de la coacción estatal, o la dirección opuesta, que
es precisamente el plano óntico de lo posible. "Ex post fac-
to" o "Ex ante," como dos puntos de vista sustancialmente
diferentes de una fisonomía particular del objeto de nues-
tro estudio.
Es en este plano óntico en el que el autor se ubica, el plano
de lo posible, en el que si no hay palabras, no hay nada. Allí
indiscutiblemente al principio es necesariamente el verbo y
la única forma posible de conocimiento anticipatorio está
constituida por las normas jurídicas.
331
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
Considerado el derecho como un ingrediente de la acción
humana, en tanto parte del cálculo jurídico anticipatorio
desde el ángulo de la subditanía, palabra creada por Soler a
partir de la expresión inglesa "Allegiance" (como lealtad,
fidelidad), es preciso atender a un ingrediente sin duda
fundamental para la teoría jurídica, que es el concepto de
vigencia y que para la teoría culturalista, no entraña distin-
ción alguna, ya que tanto la ley vigente como la que ha de-
jado de serlo constituyen objetos culturales, ontológica-
mente iguales.
En la ley vigente el valor o el disvalor que la constituye fun-
cionan respecto de los súbditos, con dominante y total
heteronomía y con absoluta prescindencia por tanto del
reconocimiento de que la totalidad de ese mecanismo im-
porte la afirmación de un valor humano.
La ley guarda un doble género de relaciones con los hom-
bres mientras es vigente y solo uno cuando deja de serlo.
En efecto, los valores que portan las normas de un derecho
positivo vigente, presentan a los súbditos siempre la misma
estructura, tan heterónoma para ellos como el enunciado
lingüístico de la ley.
El juicio crítico de los obligados y aún su abierta discon-
formidad, no los libera del acatamiento irrestricto de sus
prescripciones.
De ello se infiere que la ubicación del derecho en la región
ontológica de los objetos culturales, solo es válida cuando el
derecho es mirado históricamente, desde afuera, pero
cuando el sujeto está inmerso en la regulación jurídica po-
sitiva, cuando el derecho es un ingrediente más, absoluta-
mente indispensable para el desenvolvimiento de su hacer,
sus perfiles, en cuanto objeto, están mucho más cerca de
los objetos ideales que de los culturales.
Explicitada la cuestión ontológica Soler se ocupa de la cues-
tión gnoseológica, de la relación de subditanía, es decir del
carácter que presenta el conocimiento del derecho vigente y
332
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL
que el súbdito necesita conocer para poder actuar en la
polis en la cual se desenvuelve su existencia.
Pareciera indudable que nuestro autor se ubica a partir de
los desarrollos de Hartmann, en el tema del conocimiento
del ser ideal y por eso es que el conocimiento del derecho se
convierte, como en Hartmann, en un problema esencial-
mente ontológico. En Hartmann junto al problema ontoló-
gico se da el problema gnoseológico propiamente dicho que
se refiere a la aprehensión del objeto y se distingue de los
aspectos lógicos, sicológicos y ontológicos del conocimiento.
Difícil es en este autor (me refiero a Hartmann) separar
estos aspectos unos de otros, pero lo que en Hartmann no
presenta duda alguna, es la imposibilidad de separar la
cuestión ontológica de la gnoseológica, ya que la dificultad
en el concepto de aprehender, radica en el concepto del
"ser" que debe ser aprehendido. A su vez, esta inseparabili-
dad del momento ontológico del gnoseológico, determina el
carácter metafísico del problema del conocimiento, a dife-
rencia de los otros aspectos, el lógico y el sicológico, que
constituyen el lado no metafísico del mismo problema.
Esta relación cognitiva estará total y absolutamente ence-
rrada dentro de la relación existente entre el individuo y un
sistema de derecho vigente, a tal punto que perderá validez
fuera de él, siendo en consecuencia un conocimiento relati-
vo y contingente.
Este conocimiento dogmático, resultado de pensar el dere-
cho desde adentro, es precisamente el que posibilita el des-
pliegue de la acción humana, ya que para que la acción
humana sea posible es absolutamente necesaria la acepta-
ción del enunciado de la norma tal cual está concebido por
ella en forma dogmática. Si no se supone anticipadamente
como real que las cosas ocurrirán en efecto, tal como las
leyes naturales y las normas jurídicas lo preanuncian, todo
cálculo anticipatorio se torna imposible y sin él, toda acción
humana se frustra.
333
EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA
En toda su teoría, cuando Soler se refiere al derecho, piensa
en un sistema de normas componentes de la acción huma-
na y reguladoras de la conducta social. Como Savigny, no lo
define por su transgresión, como son tan proclives las teor-
ías hoy dominantes, sino por sus cualidades positivas com-
ponentes de la humana creatividad.
Pero como el derecho se expresa con palabras y también las
palabras conforman el contenido de la ciencia jurídica y las
decisiones de los órganos jurisdiccionales, se impone una
ubicación en planos de estos tres diferentes enunciados
para evitar equívocos:
1) Por un lado los enunciados generales de los que se com-
ponen las leyes.
2) Por otra parte el estudio sistemático de esas leyes que
constituye la dogmática como ciencia del derecho
3) Por último, las decisiones de los órganos, que constituye
el objeto de la ciencia para los realistas que, cuando pien-
san en el derecho real, están pensando en el derecho judi-
cial.
Suponer que una norma es un esquema intelectivo que es
llenado de valoraciones por el Juez, importa torcer el con-
cepto de norma y abdicar definitivamente de la heteronom-
ía del derecho. Pensemos en una norma cualquiera, la que
refiere el homicidio doloso por ejemplo. Si no aceptáramos
que en el enunciado que lo reprime existen dos valoracio-
nes absolutamente valederas y con total independencia de
la cabeza valoradora del delincuente (primer destinatario
de la norma) y del Juez (segundo destinatario), el enuncia-
do carece totalmente de sentido intelectivo.
Si la vida no está comprendida como valor y la pérdida de
la libertad no está mensurada como disvalor, pareciera in-
dudable que lo enunciado por la ley no puede ser compren-
dido como amenaza. La ley debe ser entendida como con
un doble destinatario, primero el súbdito y luego el Juez, y
334
 ARIEL ALVAREZ GARDIOL EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

si esas dos valoraciones no son coincidentes, jamás podr-
íamos comprender el sentido de lex praevia.
Sebastián Soler siempre asumió actitudes altivas. En una
personalidad tan proteica y tan firmemente plasmada como
la suya, liberal por temperamento y por convicción, fue un
ciudadano comprometido con la actividad política de su
patria de adopción. Como jurista de estirpe propia, nos ha
dejado uno de los estudios más completos de su especiali-
dad esencial, el Tratado de Derecho Penal, y desde esta
óptica, una de las teorías iusfilosóficas más nobles, engar-
zadas en el pensamiento democrático, pero no como una de
las expresiones políticas de su preferencia emocional, sino
como un modelo de organización institucional en el plano
óntico de lo históricamente posible, enalteciendo un siste-
ma de derechos y garantías que han sido el penoso logro de
la condición de hominidad, en el tránsito por conquistar la
seguridad jurídica.
3 - ¿El juspositivismo debería sostener que el dere-
cho puede contener cualquier contenido, sin com-
prometer su validez?
Su opinión será apreciada.
4 - Al fin de la Segunda Guerra Mundial, algunos
autores recorrieron lo que entonces se llamó un
Dritter Weg es decir un tercer camino, entre el
juspositivismo y el jusnaturalismo
_ ¿Cree usted que ese tercer camino debe ser una mezcla
de ambos “ismos” o sería mejor abandonar ambos y re-
crear un nuevo modo de examinar los viejos tópicos de la
polémica?
_ ¿Sugeriría algún fundamento?

FOROS DE DISCUSIÓN

1 - En la polémica jusnaturalismo-juspositivismo,
la mera aseveración de que el derecho natural exis-
te.
_ ¿Le parece una afirmación argumentativamente rele-
vante?

2 - “Moral y derecho”
El debate entre la moral y el derecho tiene una tradición
milenaria. Sin embargo el tema ejerce una fascinación tal,
que siempre queda la esperanza de poder formular algunas
observaciones que contribuyan a pensar en el estado actual
de la cuestión.
_¿Le interesarla intervenir con algún aporte, propio o
ajeno, respecto de este tema?

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