INTRODUCCION

El problema de la corrupción y los delitos contra la administración pública para

ser más concreto (la “corrupción” se ha generalizado como palabra), que es un
problema latente en los Estados, ha sido en el Perú uno de los mayores óbices
de la construcción de una democracia firme y transparente La corrupción
socava la legitimidad del Estado y con ello su fundamento democrático, afecta
el correcto funcionamiento de la administración pública, el patrimonio estatal, el
carácter público de la función, la ética en el ejercicio de funciones públicas, con
lo cual genera que se inserte en el colectivo social la certeza de que la función
pública se vende al mejor postor. Nada más ajena a un sistema de economía
donde todo se puede vender hasta la conciencia y valores de las personas,
sobre todo si son funcionarios o servidores públicos.
La lucha contra la corrupción si bien es cierto está en la agenda política, no
tiene buenos avances, después de la dictadura fujimostesinista se sacó a la luz
diversos y escandalosos casos de corrupción, se pensaba que íbamos por
buen camino, pero luego de esos primeros años, una administración de justicia
inoperante, impunidad por prescripción, y varios casos encubiertos de
corrupción, ponen al descubierto que la corrupción sigue imperando en nuestro
país.
En América Latina varios países han acogido un compromiso contra la
corrupción y suscribieron la Convención Interamericana contra la Corrupción
con el objeto de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en la región; y, en
el 2003, las Naciones Unidas (ONU) aprobó la Convención contra la Corrupción
en Mérida (México). Países como Venezuela, Ecuador y Bolivia, han elevado la
tesis de la imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública en
sus marcos legales e incluso constitucionales.
En el Perú, la discusión de la imprescriptibilidad de este tipo de delitos no es
ajena, presentándose hasta la actualidad muchos Proyectos de Ley en el
Congreso, asimismo innumerables proyectos para aumentar la penalidad en los
delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos, haciendo incluso
énfasis los gobiernos de turno , pero de poca efectividad, incluso varias normas
penales no han diferido mucho en su ampliación de la pena privativa de libertad
del texto original del Código de 1991, incluso de los textos de 1863 y 1924, siendo
esto el “mayor logro” para los gobernantes de turno, en su lucha contra la
corrupción. El Estado se trata con guantes de seda. Y hasta ahora no hay
verdaderamente en el reflejo de la opinión pública la sensación de vivir en un
país libre de la plaga de la corrupción, sino la ven y viven a diario.
2.1 Conceptos básicos:
Derecho Administrativo.- Se entiende por Derecho Administrativo, el conjunto de
principios y normas de Derecho Público Interno, que regulan la organización, la actividad
de la administración pública y su control. El Derecho Administrativo comprende el estudio
de la actividad administrativa, porque si bien la administración es, en primer término, una
organización, es también una actividad que desarrollan los distintos órganos que la
integran. Por eso el contenido de este derecho se refiere a la organización y
funcionamiento de la administración pública.
Administración pública.- Etimológicamente, la palabra administrar proviene de las voces
latinas <ad> que significa <a> y <ministrare> que quiere decir <servir>. Según otros
proviene de la contracción de <ad manus trahere> que da la idea de manejo o gestión.
En el difícil terreno de las definiciones, no hay un concepto unívoco de administración
pública; sin embargo existe un nivel plausible de consenso de concebir a la administración
pública en un doble sentido: Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo
por los agentes públicos y que constituyen el desarrollo, la idea de manejo o gestión.
En el difícil terreno de las definiciones, no hay un concepto unívoco de administración
pública; sin embargo existe un nivel plausible de consenso de concebir a la administración
pública en un doble sentido: Objetivamente, es el conjunto de actividades llevadas a cabo
por los agentes públicos y que constituyen el desarrollo, la dinámica de la función misma.
Subjetivamente, administración pública “es el orden de órganos estatales, lo que implica
niveles, jerarquías entidades, cargos y oficios delimitados por sus competencias.
La concepción objetiva está basada en la división material de funciones estatales
(legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepción subjetiva se fundamenta en la
división de poderes. La Función pública entonces comprenderá a las funciones y
competencias específicas de orden legislativo, judicial, ejecutivo, electoral, órganos
autónomos del Estado, y demás instituciones especializadas donde se desarrolla la función
pública a cargo de los agentes oficiales (funcionarios y servidores). Quedan fuera del
ámbito las funciones privadas, incluso si prestan servicio público, ejercidas por empresas
incluso mixtas, pero que están adscritas al régimen privado.

. DEFINICION

El término Administración Pública se identifica de modo tradicional con el

Estado. De igual manera, en los diccionarios de términos jurídicos se
menciona a la Administración Pública como “el Poder Ejecutivo en acción con
la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a la sociedad en las
actividades y servicios públicos”.1

En la legislación peruana el concepto de Administración Pública ha ido

variando con el transcurrir de los años, siendo pertinente hacer una evaluación
de los textos de las normas que han regulado el tema administrativo a efectos
de poder apreciar el mencionado concepto.

En materia de Derecho Administrativo, la doctrina considera que cuando la

Administración Pública ejerce función administrativa, lo debe hacer a través
de las formas jurídicas que le están permitidas. Estas formas son:
reglamentos, actos administrativos, contratos administrativos, actos de la
administración y por último los hechos administrativos. Estas manifestaciones
de la administración pública pueden ser efectuadas tanto por organismos,
órganos o personas jurídicas las mismas que pueden ser estatales o privadas.
Comprende:

1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos

Descentralizados

2. El Poder Legislativo

3. El Poder Judicial

4. Los Gobiernos Regionales

5. Los Gobiernos Locales

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes
confieren autonomía.

7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado,

cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y,
por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho
público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios

públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión,
delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la
materia.2

1.1 FUNCIÓN PÚBLICA

Para el logro de sus fines el Estado realiza, a través de sus órganos, satisfacer
las necesidades colectivas o los intereses en conjunto de la sociedad, a esta
figura se le ha denominado Función Pública.

Es necesaria la definición de la Función Publica para el Derecho Penal, ya

que permitirá de un punto de vista interpretativo precisar los contornos para
asignar a una persona natural una cualidad de pública de relevancia penal.3
1.1.1 CARACTERISTICAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

a) material y descriptivamente es ejercicio de actividad al servicio de la

nación por funcionarios públicos repartidos mediante niveles y
competencias.

b) el estado delega el ejercicio de Función Pública en personas físicas.

c) la Función Publica es continua y permanente.

1.2 SERVICIO PÚBLICO

Es toda acción o prestación concreta realizada por la administración

pública, para la satisfacción de necesidades colectivas. Los servicios
públicos tiene importancia por mantener el bienestar colectivo general; los
servicios colectivos no se dirigen a la vida del Estado sino a la satisfacción
concreta y practica de las vicisitudes diarias, continuas y variables que
presentan las necesidades de los habitantes.4

Resulta impensable la sola existencia de funciones públicas sin servicios

públicos, ambos se hallan íntimamente correlacionados y condicionados.
Todo servicio público obedece a una función pública del Estado.

1.3 FUNCIONARIO PÚBLICO

El Funcionario Público es el agente más importante de la estructura

jurídica de un país. El Funcionario Publico es aquella persona física que
prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste
(por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de
poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a
través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines
de interés social.5
 En el ámbito penal se fija dos orientaciones básicas para determinar a un
funcionario público:

a) fijan parámetros normativos para definir o comprender a los

funcionarios públicos. ó

b) contienen expresas definiciones.

Por tanto en nuestra legislación, el Código Penal en su Artículo 425, no

da ninguna definición normativa de funcionario público: lo que hace es
ofrecer un listado de niveles de funcionarios y de servidores públicos a los
efectos de imputar responsabilidad penal. Por lo cual no está
taxativamente enunciado en nuestro Código Penal un concepto propio de
Funcionario Público, a diferencia de otras legislaciones.6

Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

SERVIDOR PÚBLICO

El funcionario y el servidor público sirven al estado para el cumplimiento de

sus fines. La diferencia se halla en el hecho de que el servidor público no
representa al Estado, trabajara para él pero no expresa su voluntad, es agente
 sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o
paraprofesionales para tareas de integración y facilitación de los funcionarios
públicos7. Por tanto no ejerce función pública y se halla en situación de
subordinación en relación a los funcionarios.

AUTORIDAD

Toda autoridad es funcionario público, solo que dotado de mando y

jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir de un especial
poder de decisión que lo situa en una relación de supremacía en la relación a
otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción dar
órdenes y exigir obediencia en a normas de derecho público.8

LA CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Anteriormente, se han evidenciado las instituciones más afectadas por los

actos de corrupción,estando entre las tres primeras, la Policía Nacional del
Perú, las instituciones educativas y el PoderJudicial. Tomando como punto de
partida este dato, y teniendo como límite el objetivo de este
Manual, conviene aportar información breve sobre la situación de la corrupción
en el sistema deadministración de justicia.

Se puede señalar que el sistema de administración de justicia está

caracterizado por ser un ámbito donde el monopolio del poder para administrar
justicia, junto a la ausencia de transparencia en el ejercicio de su
función,permite una considerable discrecionalidad de sus miembros, lo que
provoca que la corrupción crezca casi sin control.

Actores de la corrupción

Los principales actores de la corrupción y su rol en la comisión de actos de

corrupción en el
sistema de justicia son:

1. Los órganos de decisión política y ejecutiva: determinados mandos directivos

encargados de diseñar, controlar y mantener las situaciones de irregularidad
que propician los actos de corrupción.

2. Los magistrados y fiscales: determinados jueces y fiscales de toda jerarquía

interna representan muchas veces los funcionarios de jerarquía más alta en las
redes de corrupción del sistema de justicia. Sus actos de corrupción consisten,
mayoritariamente, en la venta de fallos, agilización o dilatación de los procesos
judiciales y en las preferencias en los procesos. Los sobornos usualmente se
manifiestan a través de viajes, favores sexuales y/o cursos de especialización.
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO DELITOS
ESPECIALES
Como se ha visto, el elemento del tipo “funcionario público” es central en los delitos
contra la administración pública que, especialmente, son objeto de este manual:
cohechos, peculados, colusiones, negociaciones incompatibles, abuso de autoridad,
malversaciones, tráfico de influencias especial y enriquecimiento ilícito. En tal sentido,
el legislador ha decidido que en estos delitos de corrupción tenga que intervenir
necesariamente, como autor, un funcionario público. Esta característica es la que
convierte a los delitos contra la administración pública en delitos especiales. En esta
medida, el presente acápite analiza el concepto de delito especial, el fundamento de los
delitos especiales, y las clases de delitos especiales; todo ello en correspondencia con
los delitos de corrupción.

Delitos especiales: concepto simple vs. concepto complejo

Es posible identificar dos enfoques en la doctrina y jurisprudencia sobre el contenido

del concepto delito especial:

• Delito especial en sentido simple: según este enfoque, son delitos especiales aquellos
que no podrían ser cometidos a título de autor por cualquier sujeto, sino solo por
aquellos que tengan las cualidades y condiciones exigidas por el tipo penal.

• Delito especial en sentido complejo: este enfoque va más allá de la decisión formal
del legislador de delimitar el número de autores a través del tipo penal, y busca
encontrar el fundamento en el que descansa la restricción del círculo de autores. En
otras palabras, a diferencia del concepto en sentido simple, hace referencia a la razón
por la que el legislador decidió que solo determinados sujetos cualificados puedan ser
autores del delito especial.
De una primera mirada, parecería sensato afirmar que los delitos contra la
administración pública son delitos especiales en sentido simple, toda vez que delimitan
el círculo de autores y con ello, como se ha detallado en apartados anteriores, se protege
eficientemente el correcto funcionamiento de la administración pública.

Un amplio sector de la doctrina nacional utiliza este concepto simple de los delitos
especiales, criterio que también ha sido asumido por Corte Suprema de la República
cuando señala que “la consideración de un tipo penal como delito especial atiende
exclusivamente a su estructura formal”. Así, no se puede negar que el concepto simple
de delito especial brinda una herramienta útil para analizar estos delitos, ya que
distingue su único rasgo común; la inidoneidad para ser cometidos por cualquier sujeto.
Sin embargo, también es necesario analizar los delitos especiales en sentido complejo.

Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios

El presente capítulo abordará los delitos contra la administración pública más relevantes
y que han manifestado mayores elementos problemáticos que requieren el
planteamiento de soluciones.

LOS DELITOS DE COHECHO

Los delitos de cohecho, también denominados delitos de corrupción de funcionarios,
vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-venta de la
función pública.
La característica común de estos es su “bilateralidad” o la naturaleza de “delitos de
participación necesaria” ya que, siempre, son dos las partes que intervienen:
• El funcionario que acepta o solicita el “pago” por la venta de la función pública.
• El sujeto que compra el “servicio” o recibe el ofrecimiento del funcionario. Los
principales delitos de cohecho o corrupción de funcionarios son dos:

• Cohecho pasivo. •

Los cohechos pasivos Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos,
sancionan al funcionario que recibe, acepta o solicita recibir de una persona una ventaja
o beneficio de cualquier índole a cambio de realizar algún acto conforme o contrario a
sus funciones públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos. Es
decir, los cohechos pasivos se encargan de incriminar solo a una de las partes
intervinientes en el contexto de compra-venta de la función pública: el funcionario
público. Existen dos tipos de cohecho pasivo:

• El cohecho pasivo propio.

El cohecho pasivo propio sanciona tanto al funcionario que recibe, acepta recibir o
solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio
de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones (cohecho pasivo propio
“antecedente”), como al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algún
donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio como consecuencia de haber
faltado ya a sus deberes.

• El cohecho pasivo impropio.

El delito de cohecho pasivo impropio sanciona tanto a aquel funcionario que recibe,
acepta recibir o solicita recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier
beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, como al funcionario que
recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o
cualquier beneficio a consecuencia de ya haber realizado el acto funcional.

PECULADO
Del latín peculare (pecus=ganado, dinero), el peculado es un delito que
consiste en el hurto de los caudales públicos por quienes están
encargados de su cuidado, en clara referencia a la malversación de los
fondos públicos. El peculado es la apropiación indebida de los bienes o
dinero perteneciente al Estado por parte del funcionario público
encargado de su control o custodia.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el delito de peculado sanciona al

funcionario o servidor público que se apropia o usa, para sí o para otro, caudales
o efectos cuya percepción, administración o custodia le están confiados por razón
de su cargo. Como se sabe, para atribuir la responsabilidad a una persona por el
delito de peculado, nuestro sistema no solo exige que el sujeto activo tenga la
condición de funcionario público, sino, además, que ostente un vínculo
funcional con los caudales o fondos del Estado.
Clases de Peculado
En doctrina se acepta con mayor validez la clasificación planteada por
Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado:

9.1.- Peculado Propio:

Se denomina así a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos
(ya sean los funcionarios o servidores públicos) debido a su vinculación
funcional con el caudal o efecto público se apropian de ellos usándolos o
sustrayéndolos de la esfera pública.
Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los
cuales son:
a) Peculado por apropiación:
Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del
dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor público.
Algunas legislaciones como l española o la argentina configuran el
tipo objetivo en base al verbo “sustraer” lo que permite la flexibilización
funcional a una hipótesis más amplia del delito.

b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razón de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes públicos.
 c) Peculado por utilización o distracción genérica:
Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes públicos
en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar
los bienes públicos pero no de apropiarse de los mismos.

d) Peculado por distracción o uso específico:

Se relaciona con el uso de bienes públicos que se caracterizan por ser
bienes muebles como máquinas o vehículos que se utilizan en
beneficio propio o de terceros.

e) Peculado por aplicación distinta o malversación:

Un sector de la doctrina lo conoce también como malversación de
fondos. Este tipo de peculado consiste en “destinar o invertir fondos
públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no
señalados previamente”.9

f) Peculado por aprovechamiento de error del otro:

Es un tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de delitos
ya que se confunde con la concusión inducida y el peculado en sí. El
peculado por aprovechamiento se configura cuando el funcionario o
servidor público se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido
o retenido pero por error de otra persona.

g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios

pagados por el Estado:
Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores
para usos personales o de terceros.

9.2.- Peculado impropio:

También llamado peculado por extensión se configura cuando la
apropiación, el uso o la sustracción es cometido por particulares que de

9ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. Cit. pág. 467.

 acuerdo a la legislación se consideran similares a servidores o
funcionarios públicos. Específicamente se considera peculado impropio
porque se toma como base la calidad del sujeto activo

PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

PECULADO DOLOSO

Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se

configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o
para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o
efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas
por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. En
tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o
servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina
que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que
están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.
.
Modalidades del delito de peculado doloso Las modalidades por las cuales el
agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los
verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los
verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye que existen dos formas
de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso
o utilización.
Peculado por apropiación: Se configura el delito de peculado por
apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o
hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en
razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para
percibirlos, custodiarlos o administrarlos.

Peculado por utilización : La modalidad de peculado por utilización se configura

cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o
efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o
propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su
propio beneficio o en beneficio de tercero.

Perjuicio patrimonial : Asimismo, para configurarse el delito de peculado es

necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por
parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad
estatal. “En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se
sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la
disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder
administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes
al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes,
permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su
finalidad propia y legal.

EL DELITO DEL PECULADO CULPOSO

El delito de peculado culposo requiere que el agente, por culpa, dé ocasión a que se
efectúe, por otra persona, la sustracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir
distracción de caudales o efectos, que el hecho de impartir disposiciones a los
funcionarios encargados para la adquisición de útiles de oficina y limpieza, habiendo
estos último incurrido en actos delictivos, no se adecua a las exigencias típicas del delito
de peculado culposo, sino que, en todo caso, casi ha incurrido el acusado en una infracción
de carácter administrativo; por lo que debe absolvérsele, en estricta aplicación de los
dispuesto por el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales. “En el peculado
culposos, debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del funcionario o servidor
público” como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndola como:
a) la sustracción, entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del
ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se
aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público, culpa
es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de
un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto
activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al
término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre
los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene
con el patrimonio”.

LA CULPA DEL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO

La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de
comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito68. Habrá culpa
en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones,
no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido
cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional
que mantiene con el patrimonio público. Caben aquí las especificaciones de calidad
especial, de posesión con el caudal o efecto, y de vinculación funcional requeridos para
el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o
servidor público que tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes
(alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del cargo
que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penal- no deberá
apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro
ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de
peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de
hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o
servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que
obran sin dolo para que aprovechando de su pre ordenada culpa sustraigan el caudal o
efecto. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato
de peculado al utilizar a terceros extraneus.

CONSIDERACIONES FINALES SOBRE EL DELITO DE

PECULADO

Actualmente, para el concepto típico de peculado en el Derecho peruano, tiene

que determinarse por lo menos tres elementos concurrentes: la calidad de los bienes
(caudales o efectos públicos), la calidad de la persona (funcionario público) y la
naturaleza de la relación que media entre el sujeto y los bienes públicos (vinculación
funcional). Con respecto a los primeros puntos el Código Penal, no se limita a los bienes
públicos ni a los funcionarios públicos, pues extiende la protección a los bienes privados
y la sanción penal alcanza a los sujetos que no necesariamente son funcionarios públicos.

El peculado (doloso y culposo) debería concebirse como una conducta de

sustracción definitiva o distracción temporal de fondos públicos por parte de quien
detenta tales bienes, tuvieran o no la condición de funcionarios públicos, sin perjuicio de
la agravación que ha de aplicarse quienes ostentan efectivamente el cargo público. Se
producía así un cambio relevante en la concepción de este delito de trasladar el elemento
esencial que por el momento es el funcionario público, hacia el objeto material: los
caudales y efectos públicos.

Precepto que recurre a una doble ficción, apartándose de la tradicional definición

y estructura del peculado: en primer lugar, la de conceder a los depositarios de los bienes
embargados la cualidad de funcionarios públicos, algo que el mismo Código Penal
peruano lo contempla en el art. 425 inc. 6, en virtud del nombramiento de la autoridad.
En segundo lugar, la de considerar los caudales públicos y a los bienes embargados de
los particulares, a través del acto de afectación judicial o administrativo.

El elemento que nos permitirá descubrir la existencia de una competencia

funcionarial, es la esfera de custodia, que está referida a la actividad patrimonial del
Estado donde la titularidad le corresponde al funcionario público. La administración,
percepción y custodia son diferentes formas de posesión de los bienes que, por su cargo,
ejercen el funcionario público, objetivando la relación funcional existente, dicha relación
debe existir para que se configure el delito de peculado.

a) En la administración de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo,

conforme a los ordenamientos respectivos, posee facultades de disposición de
los bienes, ya que tiene por ley, facultades para aplicar dichos bienes a
finalidades determinadas por el ordenamiento jurídico. Y es, por ello, que debe
tener el dominio de los bienes públicos, debido a sus funciones que le facultan a
disponer de dichos bienes para aplicarlos a una finalidad legalmente
determinada.
b) En la percepción de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, recibe
bienes de procedencia lícita para ingresarlos o regresarlos a la Administración
Pública.
 c) En la custodia de bienes. El Funcionario Público en razón de su cargo, protege,
conserva y vigila los bienes públicos, y tal actividad de custodia significa una
efectiva tenencia sobre dichos bienes. La custodia puede ser y transitoria o
permanente, pero en el momento de los hechos, la custodia del bien público
debe haber sido confiada al funcionario en razón de su cargo.

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS Y HONORES

USURPACIÓN DE FUNCIONES O DE MANDO MILITAR

1. TIPO PENAL
El delito conocido como usurpación de función pública se encuentra
regulado en el artículo 361º del Código Penal, el mismo que tiene el contenido
siguiente:
“El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la
facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose
destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa
ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno
a dos años conforme al artículo 36*, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia
o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”

Es lugar común en la doctrina distinguir entre usurpación de funciones y

usurpación de autoridad. La diferencia entre ambos supuestos radica en quién
es el sujeto activo: si es el funcionario público, (quien tiene ya autoridad) y se
extralimita o asume funciones ajenas, estará ¡usurpando funciones; si es un
particular, estará usurpando autoridad, pues aquel nunca la ha tenido. No
obstante, pese a reconocer qué la distinción no tiene trascendencia en la
tipicidad de la conducta, toda vez que el legislador no ha dado importancia a la
distinción para prever consecuencia penales diferentes, Abanto Vásquez10
pretende encontrar otra distinción: aquella que distingue entre funcionario con
autoridad y funcionario sin autoridad. Por su parte, Rojas Vargas 11 señala que
hay diferencias entre usurpar autoridad y usurpar funciones, distinción que no es
necesariamente tajante, sino comunicable, relacionable. En tal sentido se
orientan las ejecutorias supremas que distinguen entre ambas modalidades de
usurpación.
Sin embargo, si bien de la lectura del tipo penal no aparece que las diversas
modalidades que configuran el delito genéricamente denominado "usurpación
de función pública" originan consecuencias penales distintas, su distinción es
importante para fines pedagógicos y entender la naturaleza de las modalidades
delictivas; y cuando no, para que el juez, al momento de individualizar la pena a
imponer al acusado por este delito, valore de manera distinta las conductas. No
es lo mismo usurpar una función que nunca se ha tenido, que seguir ejerciendo
la función pública pese a que ha sido suspendida. El sentido común orienta que
el primer supuesto merecerá mayor pena que el segundo supuesto.
Por otro lado, el verbo rector de la mayoría de supuestos delictivos lo
constituye el término "usurpar", que se configura cuando el agente o sujeto
activo, en determinado momento, ejerce ilegítimámente (sin título ni
nombramiento), funciones públicas, haya o no haya asumido previamente de
manera oficial tales funciones'".

Rojas Vargas12 precisa que "usurpar función pública" tiene en materia penal
dos significados: a) la noción de asumir o tomar posesión física del cargo o
empleo de manera arbitraria, es decir, sin que exista ley, orden o mandato
legítimo; b) el ejercer funciones o servicios oficiales relevantes que no le
competen. En la primera acepción jurídico-penal, el sujeto activo del delito que
carece de autoridad se autorroga sin derecho ni dignidades u oficios,
colocándose de hecho en un estado de disponibilidad para ejercer funciones de
contenido público. En la segunda, el sujeto activo del delito actúa como
funcionario público, es decir, decide firmar y desarrollar actos inherentes a un
cargo que no posee legalmente. Ambos contenidos ilícitos pueden darse juntos
o separadamente.
Conclusiones

Después de este apretado recorrido por el amplio capítulo de los delitos contra la
administración pública, se puede decir de manera resumida lo siguiente:

a.- La doctrina penal y la legislación penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar

los delitos contra la administración pública a un entendimiento moderno del Estado de
Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto
funcionamiento de la administración pública” y, en cada caso concreto, verificar la
“lesividad” dirigida a los distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe.

b.- No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que solucionar.
Particularmente problemático es el concepto de “funcionario público” y los problemas
de autoría y participación que se derivan de él. Pero también tienen que solucionarse
aún cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente
internacional, basada en una serie de Convenios, que está influyendo en la legislación
penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de
funcionarios” (introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y
la “corrupción política”). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de
introducir el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” en el área Latinoamericana. En
Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de
principio.

c.- Pero, en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos económicos, hay
hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social
de los delitos contra la administración pública, en especial, en el caso de los tipos de
“corrupción”. Y es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados
mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sería suficiente para
controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos
años por escandalosos casos de corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos
de estos casos terminan o bien con la absolución o bien con una pena meramente
simbólica. En el caso del Perú, aunque se es consciente del grave problema que se tiene
con estos delitos y, gracias a la coyuntura política, ha habido últimamente una ardua
labor judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por
“exceso” introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretación,
se han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad, y subsisten
posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislación vigente (p. ej. la prescripción, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)