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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ª VARA DOS

FEITOS DA FAZENDA E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE


PALMAS, ESTADO DO TOCANTINS

ADAIR GONÇALVES DE OLIVEIRA, brasileiro,


empresário, portador do RG n. 31501851518690 SESP/GO e CPF n. 624.417.791-
68, residente e domiciliado na Avenida Pedro Ludovico, n. 1450, Centro, Guaraí
- TO, vem, à digna presença de Vossa Excelência, por seus procuradores que a
esta subscrevem, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO


TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA DE
URGÊNCIA

Em desfavor do ESTADO DO TOCANTINS, pessoa


jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob nº 01.786.029/0001-03, com
sede à Praça dos Girassóis s/n, Palácio Araguaia; CEP: 77.001-900, o fazendo
pelos fundamentos de fato e de direito adiante aduzidos:
I – DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE
REPERCUSSÃO GERAL PELO STF

O e. Tribunal de Justiça deste Estado determinou o


sobrestamento de todos os processos que discutem a inclusão dos valores
tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, em virtude da
Repercussão Geral de tema 176 declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Entretanto, em recente decisão da Suprema Corte, datada


em 16 de junho de 2017, o Eminente Ministro Edson Fachin reconheceu a
inexistência de repercussão geral da questão, sendo acompanhado pela maioria,
vencido o Ministro Marco Aurélio. Destaca-se, pois, o referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO


TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE
DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO -
TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD.
VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO
INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. A correção
jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da
TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da
energia elétrica é controvérsia que não possui estatura
constitucional. 2. Os juízos de origem formaram convicção com
esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código
Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais
9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e
95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de
modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao
Texto Constitucional. 3. Recurso extraordinário a que se nega
provimento.(RE 1041816 RG, Relator(a): Min. EDSON FACHIN,
julgado em 04/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG
16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017 ). Grifamos
Dito isso, com base nos fatos acima expostos, requer seja
dado prosseguimento no presente feito, dando oportunidade a ampla defesa e
contraditório, a fim de garantir o regular procedimento do feito.

II – DOS FATOS

O Requerente é consumidor de energia elétrica, sendo


responsável pela Unidade Consumidora n.8/87955-1, conforme documentos
anexos à esta inicial.

Outrossim, todos os valores apontados pela


concessionária de energia elétrica sempre foram integralmente pagos pelo
Requerente, em observância à boa-fé.

Ocorre que, do montante exigido do consumidor final na


conta de energia elétrica inclui-se os custos de transmissão e distribuição da
eletricidade, e sobre estes, há a incidência de ICMS (Imposto sobre a Circulação
de Mercadorias e Serviços), que de forma indevida, é repassada à Requerente.

Desta forma, busca o Requerente o provimento


jurisdicional para obter a declaração e inexigibilidade das cobranças indevidas,
com a consequente repetição do indébito dos valores indevidamente cobrados e
regularmente pagos por si.
III- DO DIREITO

Incialmente, deve-se destacar que o polo passivo da


presente demanda é composto apenas pelo Estado do Tocantins, visto que o
Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento que as
concessionárias de energia elétrica não detêm legitimidade passiva para
integrar o pleito. Vejamos:

(...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou


entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de
ICMS, a legitimidade passiva é do estado, e não da concessionária de
energia elétrica. Precedentes. (...) (Superior Tribunal de Justiça STJ; EDcl-
AgRg-REsp 1.359.399; Proc. 2012/0269472-0; MG; Segunda Turma; Rel.
Min. Humberto Martins; DJE 06/09/2013; Pág. 2311) Grifamos

Adentrando ao mérito, importa observar que, o Decreto n.


5.163, de 30 de julho de 2004, estabelece, basicamente, dois tipos de
consumidores de energia elétrica, cativos ou livres.

Os consumidores cativos são aqueles que adquirem


energia de um distribuidor local de forma compulsória, sujeito a tarifas
regulamentadas. Já os consumidores livres são aqueles que podem contratar a
compra de energia elétrica diretamente de geradores, comerciantes ou
importadores, desde que respeitados os requisitos do artigo 15, da Lei n.
9.074/1995, ou seja, aqueles cuja carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos
em tensão igual ou superior a 69 kV.

Esses últimos, consumidores livres, a depender da rede a


que sejam conectados, básica ou de distribuição, deverão celebrar contratos de
utilização do sistema ao qual estejam conectados, quais sejam Contrato de Uso
de Sistema de Transmissão (CUST), para aqueles ligados à rede básica ou
Contrato de Uso de Sistema de Distribuição (CUSD), para aqueles ligados à
rede de distribuição.

Em decorrência dos referidos contratos, é devido o


recolhimento de encargos a eles relativos, tais como a Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão (TUST) ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).

Muito embora essas tarifas não se confundam com


“mercadoria” para fins de tributação do ICMS, o Requerido, por meio da
concessionária de serviço público, têm incluído a TUST e a TUSD na base de
cálculo do ICMS, com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e 95/2005.

Referidas normas determinam que o consumidor livre é


responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos
serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não
tem amparo legal ou constitucional.

Previsto no art. 155, incisoII, daConstituição Federale,


regulamentado pela Lei Complementar n. 87/96, o ICMS incide sobre
operações relativas à circulação de mercadorias, serviços de transporte e
comunicação.
A base de cálculo do ICMS, portanto, é constituída pelo
valor da operação quando da circulação de mercadoria ou pelo preço do
respectivo serviço prestado.

Logo, negócios alheios e os custos relativos ao


fornecimento da energia elétrica, tais como a TUST e a TUSD que são pagas
pela disponibilização das redes de transmissão e distribuição de energia, não
compõem a base de cálculo do tributo estadual.

Portanto, a cobrança indevida ocorre porque o ICMS vem


sendo cobrado nas faturas sobre a TE (energia consumida), PIS, COFINS,
encargos, TUST e TUSD (tarifas de uso de transmissão e de distribuição de
energia elétrica), quando é sabido, conforme explicitado, que a TUST e a TUSD
não implicam circulação de mercadoria ou serviço e, portanto, não poderiam
ser tributadas pelo imposto. Somente sobre o faturamento de energia
consumida é que deve incidir o tributo.

Corroborando o entendimento de que o ICMS apenas


deve incidir sobre a energia consumida, o Colendo STJ há muito tem esse
posicionamento. A exemplo:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.


LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. [...] 4. "(...) o STJ possui entendimento
no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg
nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo
regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016,
DJe 13/04/2016). Grifamos

Ademais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do


Tocantins segue esta mesma linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.


INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST
E TUSD). INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. O Superior
Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não faz parte da base de
cálculo do ICMS a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica- TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica - TUSD, já que o fato gerador do imposto é à saída da mercadoria, ou
seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo
contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e
transmissão. [...] (AI 0000017-53.2016.827.0000, Rel. Des. MARCO
VILLAS BOAS, 2ª Turma da 2ª Câmara Cível, julgado em 16/03/2016).
Grifamos

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.


MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUST. TUSD. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DAS LEIS 8.437/92 E 9.494/97. VEROSSIMILHANÇA
DAS ALEGAÇÕES E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS
PELA PARTE AGRAVADA. RECURSO NÃO PROVIDO.[...] 4. A
verossimilhança das alegações da agravada está presente na medida em que o
STJ e esta Corte firmaram o posicionamento de que não fazem parte da base
de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). [...] (AgRg no AI 0005883-42.2016.827.0000, Rel. Desa.
MAYSA ROSAL, 4ª Turma da 1ª Câmara Cível, julgado em 15/06/2016)
Grifamos
A matéria, aliás consta da Súmula nº 391/STJ, pacificando
o entendimento de que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Por esta razão, o imposto sobre circulação não alcança a


Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD, bem como
a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST.

Entretanto, na prática, como já dito, o demandado vem


cobrando indevidamente o ICMS sobre as tarifas de uso de transmissão e de
distribuição de energia elétrica, de forma que os valores arrecadados
indevidamente devem ser ressarcidos a parte autora.

A título elucidativo, não taxativo, para comprovar o


alegado, apresenta a parte autora demonstrativo de diferenças, por
AMOSTRAGEM. Senão, vejamos:

a) No mês de Outubro/2017 – o Requerido cobrou ICMS


no valor de R$ 2.998,59, mediante incidência do
percentual de 25% sobre R$ 11.994,37, que compreende
a soma da Energia: R$ 4.121,10, TUSD e TUST
(Distribuição R$ 3.365,18 + Transmissão R$ 365,52 =
R$ 3.730,80), Enc. Setoriais R$ 728,46, Tributos (PIS R$
683,56 + COFINS R$ 150,60 + ICMS R$ 2.998,59). Ou
seja, as TUSD e TUST fizeram parte da base de
cálculo para apuração do imposto, o que é
considerado ilegal pelo ordenamento jurídico.

No exemplo apontado, verifica-se, pois, cobrança ilegal de


ICMS no mês de Outubro de 2017 no valor de R$ 932,67, representando 31,10%
do valor recolhido a este título.

Registre-se que o site da concessionária não disponibiliza,


por meio da consulta das segundas vias das contas, a discriminação dos valores
dos serviços de transmissão e distribuição de energia, restando os mesmos
“zerados”, restringindo assim o direito de informação do consumidor.

De qualquer forma cumpre observar que, nos termos do


REsp 1111003/PR julgado sob o rito do Recursos Repetitivos, mostra-se
suficiente para autorizar o pleito repetitório a juntada de apenas um
comprovante de pagamento da fatura de energia elétrica, pois isso demonstra
que era suportada pelo contribuinte uma exação que veio a ser reconhecida
como ilegal. A definição dos valores exatos objeto de devolução poderá ser feita
por liquidação de sentença.

O novo CPC, aliás, também permite que a apuração do


valor exato seja feito em fase de liquidação.

Diante do exposto, requer seja declarada a inexigibilidade


do débito, declarando que acobrança de ICMS sobre a TUSD e TUST (tarifas de
transmissão e de distribuição de energia elétrica) é indevida, determinando-se a
restituição dos valores ilegalmente cobrados em dobro.

IV – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA
TUTELA DE URGÊNCIA

O artigo 300 do CPC permite ao juiz, em qualquer causa,


anteciparparcialmente ou até mesmo totalmente os efeitos do pedido, desde
que presentes os seguintes requisitos: probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco de resultado útil do processo.

Note-se que a probabilidade do direito está efetivamente


constatada àluz dos argumentos de fato e de direito lançados, corroborados
pela documentação acostada à peça vestibular. Demonstrou-se objetivamente
que sobre a TUST e a TUSD estão incidindo o ICMS e, conforme entendimentos
jurisprudenciais,somente poderia incidir sobre a energia consumida, isto é, a
TE.

O perigo de dano também está presente, consubstanciado


no risco de uma decisão tardia ou perigo em razão da demora (periculum in
mora). Ora, não pode a parte autora aguardar a sentença final para que sejam
cessadas as cobranças indevidas que vêm sendo feitas em suas faturas de
energia elétrica.
Destaca-se que o deferimento da tutela de urgência não
causará nenhum prejuízo para os demandados, já que a parte autora está com
todos os pagamentos em dia, que poderão ser regularmente cobrados após o
deslinde da presente demanda; o quenão ocorre em relação ao demandante,
que sofre pela coação ao pagamento sob pena de ter a energia suspensa.

Com isso, uma vez atendidos os requisitos exigidos pelo


Código de Processo Civil, revela-se absolutamente cabível a concessão da tutela
de urgência, com o fim de determinar de imediato que o demandado se
abstenha de prosseguir com as cobranças indevidas de ICMS sobre a TUSD e a
TUSTnas faturas de energia elétrica.

V - DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requer-se, o que segue:

a) Seja deferida a tutela de urgência, determinando, de


imediato, que o Requerido se abstenha de prosseguir com as cobranças
indevidas do ICMS sobre a TUST e a TUSD nas faturas de energia do
Requerente, referente à unidade consumidora nº: 8/87955-1;
b) Determinar a citação do Requerido, na pessoa de seu
representante legal e no endereço constante no preâmbulo desta, para que,
querendo, responda a presente ação sob pena de revelia e confissão;

c) A total procedência da presente ação, com a


confirmação da tutela de urgência pleiteada, declarando-se ilegal a inclusão dos
custos oriundos do uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
elétrica na base do cálculo do ICMS, bem como de quaisquer outros encargos
e/ou cobranças que eventualmente integrem a mesma base de cálculo,
promovendo a retificação da metodologia nas faturas vincendas após otrânsito
em julgado para considerar tão somente o preço praticado na operação final
(Tarifa de Energia –TE) e o valor do próprio imposto (cálculo “por dentro”),
incluindo PIS/COFINS, quando da apuração do imposto devido, excluindo-se
os montantes apurados a título de “Distribuição”, “Transmissão”, “Encargos /
Encargos Setoriais ” referentes à unidade consumidora do Requerente;

d) A condenação do Requerido à restituição em dobro de


todos os valores pagos indevidamente pelo Requerente nos últimos 05 (cinco)
anos que antecedem ao protocolo da presente ação, sem prejuízo dos
pagamentos indevidos que forem sendo realizados ao longo do processo,
acrescido de juros e correção monetária;

e) Se digne Vossa Excelência a determinar a expedição de


Oficio à ENERGISA TOCANTINS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A para
que apresente todas as contas de energias pagas nos últimos 05 (cinco) anos
referente a Unidade Consumidora do Requerente, nos termos do art. 401 do
NCPC;
f) A Condenação do Requerido ao pagamentos das custas
processuais e honorários advocatícios, a serem fixados de forma equitativa;

Visando a celeridade Processual, garantindo-se o


contraditório e evitando diligências inúteis, o Requerente DISPENSA A
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, visto que tal ato seria inócuo diante da
impossibilidade dos Procuradores da Fazenda Estadual reconhecerem a
procedência dos pedidos, o que inviabiliza qualquer tentativa de transação
nos autos.

Outrossim, protesta pelo julgamento antecipado da


demanda, à luz do disposto no art. 355 do CPC, já que a situação posta não
carece de produção de provas em audiência;

Dá-se à causa o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para


fins meramente fiscais.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Palmas - TO, 21 de novembro de 2017.

Marcos Ferreira Davi Fernando P. Silva Nascimento

OAB/TO 2420 OAB/TO 5814