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Universidad Nacional Autónoma de México

Facultad de Derecho SUA

La Cultura Normativa
Prolegómenos para una
Definición del Derecho

Diego J. Bugeda Lanzas


La Cultura Normativa
Prolegómenos para una Definición del Derecho

Bugeda Lanzas, Diego J. *

Sumario:

1.- La actividad cultural del hombre. A. Teología, valoración, conciencia,


circunstancialidad, perfeccionamiento, transmisibilidad, variedad. II.- El Hombre, unión
de la naturaleza y cultura. A. Autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar,
libertad, futurizacion, conciencia de la muerte, sociabilidad. III.- La actividad cultural en
referencia al ser y al deber ser. La conducta del hombre como objeto de la actividad
cultural. A. La normatividad en general. B. Diversas especies normativas. IV.-
indiferenciacion de las especies normativas. A. Egipto, el código de Hammurabi, China,
Israel, La India. B. Primeros testimonios griegos: Homero, Hesiodo, los pitagóricos. V.-
Comienzos de la diferenciación. Herodo. Los sofistas.VI.- Moral y Derecho. A. Inicios
de la diferenciación. B. Suarez C. Tomasio. VII.- Características de la Normatividad
Individual. VIII.- La Normatividad Social. A. fenómeno social. B. Interacciones,
relaciones y procesos sociales. C. Necesidad de regulación de la conducta social del
hombre. IX Normatividad social no coercible. Sus características. A. Diferencias con lo
jurídico. B. Comentarios. X.- Normativa social coercible. Finalidad Mediata. A.
características. B. Especial mención de la coercibilidad. XI.- Conclusión.

I.- La actividad cultural del Hombre

El desarrollo de nuestra propia existencia va acompañado necesariamente de la


percepción de la gran variedad de cosas que nos rodean, lo que hace del vivir una
constante aventura en la que nos enfrentamos a la novedad en forma permanente. La
riqueza de fenómenos y de modalidades de un mismo fenómeno es tan extraordinaria,
que escapa a todo ambicioso intento de síntesis y de consideraciones monistas. Si a
ello unimos que nosotros mismos, como sujetos de conocimientos, experimentamos
también una fantástica velocidad de cambio, la variedad se ve aumentada de forma
sorprendente. El hombre ha intentado, desde los albores de su historia, descubrir un
principio unitario para ordenar este arrollador alud de cosas con las que “convive”. En
ocasiones ha desesperado de encontrar una respuesta única y ha procurado obtener
una explicación partiendo no de la unidad si no de la pluralidad misma.

Para designar a la totalidad de lo que es, utilizaremos el vocablo universo


entiendo por él, no solo la naturaleza física, sentido en el que fue utilizado
ocasionalmente por Aristóteles y los estoicos, sino como termino omnicomprensivo de
todo lo que existe en una u otra forma1.

*Profesor de la Facultad de Derecho de la Unam.

1
En este sentido amplio lo utiliza RECASENS SINCHES incluyendo en dicho término al conjunto de todas las
cosas: las reales externas, las que se dan en la intimidad del ser humano, las fantásticas, las ideales, las transreales y
al hombre mismo. Ver su Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1961, P.47.
Esta totalidad, o sea, el Universo, puede ser dividido para los fines de nuestro
estudio en dos grandes reinos: el de la naturaleza y el de la cultura. Debemos advertir,
sin embargo, que estos dos vocablos no tienen una significación univoca y han sido
utilizados por diversos autores para designar realidades distintas. La división seguida
por nosotros se basa en el sentido originario de ambas palabras y es rickert quien con
mayor claridad expresa entendiendo por naturaleza al conjunto de lo nacido por si,
oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento y por cultura, a lo producido
directamente por el hombre actuando según fines valorados o, si la cosa existe antes,
como lo cultivado intencionalmente por él en atención a los valores que en ellos
residen2. Siguiendo esta línea de pensamiento, la inclusión en uno u otro reino
dependerá de la intervención o de cierta actividad humana. En presencia de dicha
estaremos frente a un fenómeno del reino de la cultura; en ausencia de ellos estaremos
frente a un fenómeno la naturaleza. Imprescindible será, por lo tanto, establecer que
tipo de actuación del hombre servirá de base para efectuar la división señalada, lo que
implica que no toda intervención humana llevara la impronta cultural. Un ejemplo nos
servirá para establecer cuál es la modalidad que nos interesa. Imaginemos, en primer
lugar al sujeto A, en perfecto estado de salud, siendo sometido a una descarga
eléctrica de regular potencia; descarga que trae como resultado una serie de
movimientos corporales, y en un segundo lugar, al sujeto B haciendo chocar dos
piedras para obtener una chispa con la que iniciar fuego. Aun cuando en ambos casos
se trata de movimientos físicos, los de A no pertenecen a l reino de la cultura mientras
que los de B, si. Esto se debe a que los movimientos de A fueron producidos por una
descarga eléctrica y los de B para producir un fuego. En este por y en este para reside
la clave de la distinción. En el primer caso estamos ante reacciones automáticas de A,
solo explicables mediante relaciones de causa y efecto y en el segundo, los
movimientos son el resultado de una decisión consciente de B que los utiliza como
medio para obtener el fin deseado y por consiguiente, son comprensible desde un
punto de vista teleológico. En el caso de B existe una relación trimembre de motivación
fin-medio. La motivación estará constituida por la necesidad o el deseo de contar con
una fogata; el fin establecido será la fogata misma y el medio seleccionado como
idóneo para obtenerla será la acción de hacer chocar las dos piedras. En el caso de A,
por el contrario, la relación bimembre: descarga eléctrica y movimientos corporales, o
sea, causa y efecto respectivamente. Otras características adicionales, que pasaremos
a analizar de inmediato. Afinan y perfeccionan el calificativo cultural en relación con las
acciones humanas.

A.- Teleología, valoración, conciencia, circunstancialidad, perfeccionamiento,


transmisibilidad, variedad.

Junto a la dimensión teleológica y en íntima relación con ella, están presentes


otras características que contribuyen a conformar el concepto de cultura en el amplio
sentido en que lo utilizamos. Debemos señalar desde un inicio que en este término
incluimos tanto al producto como a la actividad productora, siendo ambos factores los

2
Ciencia Cultural y Ciencia natural, Espasa Calpe, Madrid, 1965, Pp. 46 y 47.
aspectos dinámico y estático de una misma realidad cultural. Si, por ejemplo,
consideramos como productos culturales una sinfonía, teoría científica y una cosecha
de trigo, serán culturales también las actividades del compositor, del científico y del
labriego. Los primeros constituirán el aspecto estático del reino de la cultura y los
segundos el dinámico. En las tres actividades señaladas, las finalidades últimas
respectivas están dirigidas a la obtención de productos que plasmen o intenten plasmar
en el mundo de la realidad valores objetivos, a saber, en los ejemplos anteriores, la
belleza, la verdad y la utilidad. Las características de teleología y valoración, por
consiguiente, se presenta en forma de intima unión permanente, siendo a todos los
efectos, tanto prácticos como teóricos, imposible hablar de finalidad sin implicar la
dimensión valorativa.

El hombre actúa motivado por fines y estos se presentan como tales por su
referencia a los valores. Ihering ha visto con toda claridad las características de la
actividad o acción finalista en contraposición al fenómeno causal. Partiendo de la
teoría de la razón suficiente que establece que nada en el universo procede de si
mismo (causa sui), sino que, por el contrario, todo acontecimiento, toda modificación en
el mundo fisco, es el resultado de una modificación anterior y necesaria, aquí, pues, la
causa es de esencia mecánica (causa efficiens); en el campo de la voluntad es de
naturaleza Psicológica, pues ella obra en vista de de un fin (causa finalis). El hombre
que obra lo hace a fin de conseguir tal o cual objeto siguiendo con ello la ley de la
finalidad. “Entender la libertad de la voluntad en el sentido de que esta puede
manifestarse espontáneamente, sin un motivo que la determine, es creer en el Barón
de Munchhausen que se desentierra del fango tirándose del tupe” 3. Quince siglos
antes, San Agustín había contemplado la misma diferencia entre el reino de la
causalidad y el reino de la voluntad4. Nicolás Hartmann tomando en consideración la
dimensión valorativa define al hombre como el punto de inserción del mundo de los
valores en el mundo de la realidad. Concisa definición y, sin embargo, muy rica en
contenido. De las anteriores características se desprende una tercera de singular
importancia, la conciencia del factor teleológico de la actividad desplegada por parte del
autor de la misma. Es decir, la actividad cultural, para ser propiamente tal, debe contar
con un mayor o menor grado de reconocimiento de su finalidad propia por parte de
quien la lleva a cabo. Esto implica necesariamente la exclusividad del hombre como
autor de la cultura, pues además de construir el único ser capaz de valorar,
indiscutiblemente también es el único capaz de tener conciencia de los fines para los
que selecciona y pone en práctica su actividad, que en relación con aquel constituye
un medio. La posibilidad teórica de la teleología inconsciente, como afirma por ejemplo
Goblot 5 constituye, en nuestra opinión, un contrasentido lógico y la atribución de
3
El fin en el Derecho, editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960 Pp. 7 y 8.

4
“No niego es verdad, que el movimiento con que, como dices, cae y se dirige la piedra al suelo, sea un
movimiento de la piedra; pero es un movimiento natural, y si del alma es de este género, es indudablemente y no
puede ser vituperada con razón por conseguir este movimiento; porque, aunque para su propia ruina lo siga, es
impelido a ello por la necesidad de su naturaleza. Ahora bien, por lo mismo debemos negar que sea natural y, por
tanto, no es semejante al movimiento de la piedra”. Del libro albedrio, libro III, capítulo I.

5
Tratado de Lógica, Editorial Poblet, Madrid, 1929, pp. 314 y ss.
actividades teleológicas conscientes, no instintivas, a ciertos primates superiores,
hechos por psicólogos contemporáneos, todavía no han podido ser probadas a
cabalidad6. En lo que si estamos de acuerdo en la posibilidad de graduación de este
factor. No es lo mismo, desde luego, el grado de conciencia finalista de un científico
que investiga una teoría, que el del obrero que confecciona una pequeña pieza en una
fábrica de maquinas calculadoras; pero, en ambos caso, estamos frente a actividades
teleológicamente dirigidas y con la finalidad reconocida, en mayor o menor proporción,
por los autores de las mismas.

Junto a la trilogía fin-valor-consecuencia encontramos las características de


circunstancialidad y perfeccionamiento. La primera puede definirse diciendo que toda
actividad cultural se encuentra bajo la influencia de la realidad espacio-temporal en la
que surge y se desenvuelve. La posibilidad de elección de medios para la obtención de
los fines deseados estará determinada en parte muy considerable por la época y el
lugar en que se encuentra el sujeto actor, asimismo, los fines que se desean obtener
presentan una estrecha relación con el momento histórico de que se trate

No cultivan la tierra los actuales labriegos de los inmensos trigales de Arkansas


en la misma forma en que lo hicieron los campesinos romanos contemporáneos de
Julio Cesar, ni tampoco son iguales las necesidades y los deseos del hombre de las
cavernas a las del refinado cosmopolita del Siglo XX. La forma y el contenido de las
actividades culturales están en un constante cambio y esta modificación va dirigida
hacia una permanente dimensión de progreso. Gilbert Highet nos llama la atención en
forma muy especial sobre el impresionante perfeccionamiento cultural observable en la
historia del hombre, bastándonos para ello, la comparación entre los toscos
instrumentos de que se servían nuestros antepasados y los complejos aparatos
producidos por la técnica moderna. El hombre utilizo en un principio tan solo a la
piedra; a estos primeros utensilios siguió la conquista del fuego y la masa de barro
informe se convirtió en metal durable y resistente. Vino entonces la rueda y su empleo
redujo distancias. Maravilloso fue también el aprovechamiento de las plantas y al
mejorar estas el hombre se mejoro así mismo. El perfeccionamiento de la agricultura
brindo la posibilidad de residencia fija y provoco el surgimiento de agrupaciones
permanentes. Surgió entonces la necesidad de idear normas y adoptar leyes y así, de
esta forma, se efectuó el transito que nos ha llevado del hombre primitivo al hombre
civilizado7.

Esta última característica es posible en parte, por otra dimensión de la cultura


que debemos mencionar: su transmisibilidad. Tanto una como otra se refieren, no tanto
a la actividad cultural individual, como al conjunto de dicho tipo de actividades
consideradas en forma global. En este sentido Ralph Linton concibe a la cultura como
“la configuración de la conducta aprendida y de los resultados de la conducta, cuyos
elementos comparten y transmiten los miembros de una sociedad”.8 En esta definición,

6
En este sentido los experimentados de Koheler Wolfgang.
7
Unconquerable Mind. Columbia University Press, 1954.
8
Cultura y Personalidad. Fondo de Cultura Económica, México, 1945, P.35
el termino cultura deja de ser un calificativo de la actividad humana, para convertirse en
un sustantivo que designa a la totalidad de lo que hemos llamado hasta ahora
actividades y objetos culturales. Tanto la actividad como el objeto ofrecen una
proyección presente y una proyección de porvenir, consistiendo esta segunda en la
capacidad de conformar, en mayor o menor medida, las actividades culturales futuras
de otros hombres. El ser humano es un sujeto que aprende y, por consiguiente, puede
conocer los resultados de actividades culturales llevadas a cabo anteriormente, lo que
permite evitar los errores cometidos y aprovecharse de los abiertos, reuniendo con ello
un caudal de conocimientos en un lapso de tiempo reducido que le deja un margen
temporal disponible para realizar su propia aportación al acervo cultural colectivo,
constituyendo esto la base y la razón del progreso. Cuando Ortega y Gasset nos habla
de las relaciones entre una y otra generación está contemplando, indiscutiblemente, la
característica de la transmisibilidad de la cultura9, lo cual es lo que hace posible el
perfeccionamiento de las actividades culturales del presente y del futuro.10

Acabaremos esta breve caracterización refiriéndose a la gran variedad de


formas y de contenidos observables en las actividades culturales. Francisco Larroyo
nos habla del esfuerzo del ser humano por conocer la realidad que lo rodea y las
innumerables relaciones que hay entre los hechos; nos describe el goce artístico y el
entusiasmo religioso, el amor y el odio; la creación de las normas y la obediencia a las
mismas, las actividades productivas y la colaboración o el conflicto con los
detentadores del poder11. Los productos resultantes de estas esferas de actividad son
respectivamente la ciencia, el arte, la religión, la erótica, la moral, el derecho, la
economía y la política, muestras de la extraordinaria variedad de la actividad humana
en su desarrollo vital.

II.- El Hombre, unión de naturaleza y cultura

El hombre participa de los dos reinos anteriormente señalados; de la naturaleza


mediante todos sus procesos orgánicos y sicológicos y de la cultura por toda su
actividad teleológica y valorativamente dirigida. Ambos aspectos o dimensiones del ser
humano se encuentran en intima influencia reciproca, en constante interacción
pudiéndoseles distinguir solamente desde un punto de vista analítico para fines de
estudio. Ejemplos de estos, son los procesos educativos del hombre y así en las
armoniosas líneas del cuerpo de un atleta vemos la estrecha unión de uno y otro,
inseparables en la realidad y solo distinguibles mediante una abstracción. Además de
esta unión de naturaleza y cultura, el ser humano presenta otras características que le
son propias y exclusivas y que además de construir la razón por la cual hace cultura,
contribuyen a establecer la forma y los contenidos de dicha actividad. Por consiguiente,
su estudio, aun cuando elemental, será imprescindible para nosotros.

9
El tema de tiempo. Espasa Calpe, Madrid, 1959.
10
Muy interesantes son las explicaciones ofrecidas por RECASENS FICHES, Luis, en este sentido en la obra citada en
la nota 1, Pp. 71-141.

11
La ciencia de la Educación. Editorial. Porrúa, México, Pp.37 y ss.
A.- Autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar, la libertad,
futurizacion, conciencia de la muerte, sociabilidad.

El hombre es el único ser vivo que se da cuenta de su propia existencia y es capaz de


diferenciarla totalmente de los demás realidades que lo rodean. Esta separación del yo
frente al no yo, es decir la autoconciencia, hace posible que el ser humano sea objeto y
sujeto de su propio conocimiento. Razón tiene Ernest Hocking al describir al hombre
como el animal que mas piensa sobre si mismo; como el único que lleva diarios, utiliza
espejos, escribe historias, hace innumerables comentarios sobre su propia naturaleza,
desarrolla ciencias como la psicología y la socióloga y se preocupa por lo que le pasa
al alma individual después de la muerte, o por el destino de la raza humana en el largo
futuro del planeta12. Su autoconciencia perfeccionable mediante la cultura hasta llegar
al autoconocimiento, es la piedra angular de una constante actividad cognoscitiva en
donde el objeto en estudio es el hombre mismo. Ortega y Gasset ha contemplado la
dificultad de esta faceta del conocer humano y la ha sintetizado en la siguiente frase
genial: “El hombre se ha formado en la lucha con el exterior y solo le es fácil discernir
las cosas que están fuera. Al mirar dentro de si, se le nubla la vista y padece vértigo” 13.
Martin Buber, al estudiar los grandes momentos en la historia del conocimiento del
hombre por el hombre, hace especialísima mención a la labor de San Agustín en la que
se aprecia, quizás por primera vez, una dimensión fundamentalmente humana en el
estudio del hombre mismo14. De la autoconciencia y de su resultado cultural, el
autoconocimiento, se desprende otra característica exclusiva del ser humano, la
capacidad de sentirse “descontento” consigo mismo. El hombre, al convertirse en su
propio objeto de estudio, analiza los procesos psicológicos y orgánicos, su conducta y
las motivaciones de la misma, sus relaciones con otros hombres y las complejas
interacciones de la actividad humana en sociedad. En estos caso el hombre se está
estudiando cómo “es” para negar, en lo posible, a determinar con exactitud su propia
realidad, pero su actividad no se detiene, si no por el contrario, y sobre todo en el área
de su propia conducta, el hombre compara el resultado de sus investigaciones con los
ideales por el mismo establecidos en atención a consideraciones de tipo valorativo. La
divergencia entre la realidad de la conducta y los modelos colocados como meta, es la
razón que produce la sensación de descontento y el ansia de eliminar la diferencia
12
What is man? Preface to Philosophy. The Macmillan Company, Nueva York, 1946, P.3.

13
Obra citada, p.25

14
“El hombre aristotélico se sorprende y maravilla también del hombre, pero nada más que como una parte del
mundo que es maravilloso y se sorprende en general. El hombre agustiniano se asombra de aquello que en
hombre no se puede comprender como parte del mundo, como una cosa entre las cosas…” ¿Qué es el hombre?
Fondo de Cultura Económica, México, 1964, P.28.
encontrada. Esto implica, necesariamente, la existencia de dos características
fundamentales: la capacidad de valorar, sin la cual la creación de modelos, basada en
el reconocimiento de valores objetivos, sería imposible y la dimensión de libertad en el
área d la conducta humana, ya que sin ella sería contradictorio poder establecer
comparaciones valorativas; pues nos encontraríamos en el reino de la necesidad, de
las relaciones forzosas de causa y efecto, en donde las consideraciones deontológicas
carecerían por completo de sentido.

Otro de los caracteres esenciales del ser humano es lo que algunos autores han
denominado futurizacion. Con este término designan el hecho de que la conducta
presente del hombre en esta constante y directa referencia con la dimensión del
porvenir. La explicación teleológica de la actividad cultural del ser humano descansa
precisamente en esta característica; el ansia de conocer y determinar lo que todavía no
es pero que será, es uno de los motivos fundamentales de la actividad humana a la
cual hemos calificado de cultural. El análisis orteguiano de la vida humana toma
precisamente en consideración, aun cuando bajo diversas denominaciones, lo que
hasta aquí hemos llamado: autoconciencia, autoconocimiento, capacidad de valorar,
libertad y futurizacion, desarrollándolo dentro de su doctrina conocida por el nombre de
humanismo trascendental.

Junto a las anteriores, debemos mencionar también la conciencia de la muerte y


la sociabilidad como características esenciales de lo humano. Todos los organismos
vivos en mayor o menor lapso de tiempo, mueren, pero todos ellos el único que sabe
que ha de morir es el hombre. Larroyo, al analizar esta característica afirma que siendo
la muerte el hecho más cierto de los que ocurren o pueden ocurrir al ser humano, este
necesariamente considera su existencia en relación con ese hecho inescapable, lo que
determina, en gran proporción, su modos de querer y de obrar15. Por último citaremos
tan solo otro rasgo del ser humano, el cual será tratado con mayor amplitud en
epígrafes posteriores: su sociabilidad, es decir, su tendencia “natural” a convivir con
miembros de su especie, con otros seres humanos. Como aspiramos, ni mucho menos,
a hacer de esta sección un pequeño resumen de antropología filosófica y solo
pretendemos ofrecer algunos de los caracteres exclusivos del ser humano para facilitar
la comprensión de su actividad cultural general y de su actividad cultural normativa en
especial, será suficiente con lo dicho. Bástenos por consiguiente, añadir a las
consideraciones hechas al hablar del reino de la cultura, esta enumeración de las
características del hombre.

III.- La actividad cultural del hombre en referencia al ser y al deber ser. La


conducta del hombre como objeto de la actividad cultural

La actividad cultural del hombre y los objetos culturales productos de la misma


presentan una extraordinaria variedad: desde la rudimentaria hacha de piedra del
hombre primitivo, hasta las más complicadas teorías filosóficas. Sin embargo, podemos

15
Antropología filosófica. Editorial Porrúa, México, 1963, p.174.
establecer un rasgo común: el haber sido provocada por una necesidad o deseo
percibido por el hombre y que este se propuso satisfacer. Las primeras actividades
culturales estuvieron, íntimamente relacionadas con la supervivencia, amenazada en
un principio fundamental por los fenómenos meteorológicos, los animales salvajes y el
problema de la alimentación. De esta forma surgieron los primeros instrumentos de
defensa, el acondicionamiento de cuevas, el aprovechamiento agrícola, comenzando
con la recolección prácticamente instintiva hasta llegar al cultivo rudimentario de la
tierra, y así sucesivamente, en un proceso continuo hacia el progreso. Las primeras
experiencias de convivencia estable dan comienzo al lento pero constante desarrollo de
la división del trabajo basada, en un principio, en la diferenciación sexual, asumiendo el
hombre las tareas de defensa y de caza y la mujer las del cuidado de la prole y el
mantenimiento del fuego. Este primer paso hacia una “especialización” de tareas,
seguirá en forma ininterrumpida hasta desembocar en la extraordinaria complejidad de
nuestros días.

La necesidad de comunicación provocara el desarrollo del lenguaje, la de


mejorar el índice de seguridad desprendiéndola de lo fortuito y azaroso, ira
desarrollando la técnica. Del fuego casual se pasara al fuego producido y el hombre no
cesara ya de inmiscuirse en las cadenas de causa y efecto de la naturaleza. En la
necesidad de explicación del medio que rodea al hombre estará el inicio de la ciencia,
la cual se irá desprendiendo de sus elementos míticos y animistas con la progresiva
comprensión de la relación causal de los fenómenos naturales16. Paulatinamente, el
hombre percibe necesidades y deseos ajenos a lo meramente útil y con ello se da un
gran impulso a toda expresión artística. Y así, el hombre vuelve los ojos hacia si mismo
y contempla al hombre.

Es en relación con esta esfera de conocimiento donde tiene sentido la división


que ahora nos ocupa: la del ser y la del deber ser, la cual carece de toda significación
si la referimos al reino de la naturaleza en donde impera irrestricta la concatenación
forzosa de causa y efecto17. La actividad cultural en relación consigo mismo, llevara al
hombre a una mejor comprensión de sus propios mecanismos y formas de conducta e
independientemente de la explicación que le dé, el ansia de una mejor
autoconocimiento y la búsqueda de la auto perfección convivirá siempre con él.

A la naturaleza, el hombre la estudiara tal como se presenta, pues esta es su


única dimensión, y no tiene objeto ni sentido plantearse la explicación de lo natural
desde otro plano distinto. La conducta del hombre, por el contrario, cuenta con una

16
Interesantísima es la obra de KELSEN, Hans. Sociedad y Naturaleza, en donde el autor mantiene la primacía
cronológica de los principios de retribución, eminentemente social, sobre el principio de causalidad en la mente
del hombre primitivo para la explicación de los fenómenos naturales.

17
Ver, KANT, Emmanuel. Critica de la razón pura, en especial Dialéctica, Capítulo II, sección 9, epígrafe 3.
dualidad de planos y dimensiones. Una, la del ser, formara parte del reino de la
naturaleza y su estudio y comprensión coincidirá con los de aquella. La conducta del
hombre vista en esta proyección será el objeto de conocimientos de disciplinas como la
psicología, la sociología y, en general, todas aquellas ciencias que eliminen, por su
propia esencia las consideraciones deontológicas18, limitando su radio de acción a la
explicación causal del comportamiento del hombre. El otro plano o dimensión está
constituido por el deber ser de la conducta humana, es decir, por la determinación
valorativa de los modelos de comportamientos. En este campo estamos dentro de lo
que pudiéramos llamar disciplinas normativas, de las que son ejemplos la Moral y el
Derecho. Para aclarar los conceptos que acabamos de mencionar muchos autores se
valen de la diferenciación entre juicios enunciativos y juicios normativos 19. Recasen
Siches comienza la explicación sobre la normatividad dividiendo las significaciones en
las que piensa el hombre en esa forma. Las primeras son las que denotan en que
consiste un ser, que es una realidad, la existencia de un hecho, el modo regular de
acontecer un fenómeno y que, en su conjunto, por consiguiente, constituyen el
esquema del mundo dado realmente, y cuyo valor depende de su coincidencia con la
efectividad de los hechos. Las segundas determinan un deber ser, una cierta conducta
como debida y entre ellas podemos citar los preceptos morales, las reglas de trato
social y las leyes del estado20.

La actividad cultural de carácter normativo, es decir la relacionada con la del


hombre permite a su vez ulteriores clasificaciones. Estas se basaran, por una parte, en
la diversidad de valores y fines a las que van dirigidas y por otra parte, en los métodos
empleados y en la esfera de acción de dichas actividades en relación con la vida del
hombre. Nuestros próximos epígrafes estarán dedicados en primer lugar a la
normatividad general y en segundo, a las diversas especies normativas.

A.- La Normatividad en general

Para precisar el concepto de normatividad, nos será útil establecer la diferencia


entre los términos norma, regla técnica y ley natural. Norma será comportamiento
obligatorio. Las reglas técnicas son aquellas que establecen medios idóneos para la
obtención de fines deseados y, por último, las leyes naturales son juicios que expresan
relaciones constantes entre los fenómenos y partiendo de estos conceptos, García
Máynez llega a las siguientes conclusiones21:

18
Utilizamos el termino deontológico no con la significación dad al mismo por Jeremías Bentham sino con la
ofrecida por Rosmini. Según el primero la tarea del de deontólogo es ensenar al hombre la manera de dirigir sus
emociones de modo que queden subordinadas, en cuanto es posible, a su propio bienestar. Rosmini entiende por
deontológicas las ciencias normativas, esto es, las que “indagan como debe ser el ente Para ser perfecto”.

19
Introduccion al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1964, Pp.3-14
20
Obra citada, Pp. 117 y 118.

21
Obra Citada, Pp. 4 y 5
a) La finalidad de la ley natural es de carácter teórico, consiste en la explicación
de los fenómenos; la de las normas es de carácter práctico, consiste en provocar
ciertas formas de comportamiento.

b) El supuesto de la ley natural es la existencia de las relaciones necesarias y


constantes en el reino de la naturaleza; el de las normas es la libertad de los
sujetos a quienes obliga.

c) La ley natral será verdadera o falsa dependiendo de su coincidencia o no con


la realidad. En sentido filosófico estricto, la norma será válida cuando exija una
conducta intrínsecamente valiosa y será inválida en caso contrario.

Con estas bases podemos definir provisionalmente a la actividad cultural


normativa como la constituida por aquellas preposiciones encaminadas a determinar o
provocar cierta conducta en el ser humano con carácter obligatorio. A diferencia de las
reglas técnicas, las normas serán obligatorias independientemente del hecho que el
destinatario de las mismas desee o no obtener el fin mediato de dichas preposiciones.
Por ejemplo, la norma que establece ser veraz tiene como fin inmediato conformar
cierto comportamiento y como fin mediato la perfección espiritual del individuo. Pues
bien, dicha norma será obligatoria quiera o no su destinatario logar su propia perfección
espiritual. Lo mismo es aplicable a la norma que establece que los pactos libremente
celebrados deben ser cumplidos, cuya finalidad mediata será la convivencia social y
cuya obligatoriedad será ajena al deseo positivo o negativo del destinatario en relación
con dicho fin mediato. Por otra parte, hemos establecido como fundamentos de las
normas la libertad del sujeto al que va dirigida, libertad que debe ser entendida como la
posibilidad real del destinatario de cumplir o no con lo dispuesto en la proporción
normativa. En ausencia de este elemento, estaríamos en el campo de lo necesario, en
el campo del ser y no del deber ser, en el área de lo enunciativo y no en la de lo
normativo.

Ahora bien, si la obligatoriedad de la norma no depende del deseo finalista del


destinatario, como en el caso de las reglas técnicas, ni tampoco nos encontramos en
el área de la concatenación forzosa como en el caso de las leyes naturales, ¿Cuál será
el fundamento ultimo del deber ser de la conducta del hombre y por ende de la
actividad cultural normativa? ¿Cuál será la base para determinar que conducta debe
ser tomada como objeto de las preposiciones normativas y cual no? La solución estará
en las consideraciones de tipo valorativo ya que, como afirma García Máynez, “solo
tiene sentido afirmar que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso” 22.
con este nuevo elemento podemos ya complementar la definición de La normatividad
en general, caracterizándola como una esfera especial de la actividad cultural del
hombre encaminada a provocar o determinar ciertas conductas o formas de obrar
consideradas valiosas y que presentan una pluralidad de fines mediatos.
22
Obra citada, p.5
B. Diversas especies normativas

La actividad cultural normativa no forma una unidad monolítica pues, a pesar de tener
como elemento común de referencia al deber ser de la conducta del hombre, admite
variaciones en los fines mediatos y en las formas de instrumentación practica.
Cualquier actividad cultural normativa específica, y por consiguiente, el producto u
objeto cultural normativo correspondiente, sometida a análisis, presenta los siguientes
elementos:

a) Una finalidad inmediata, común con todas las demás actividades y objetos
culturales normativos, consistente en conformar o determinar conducta humana.

b) Una finalidad mediata propia que las diferencia de las demás especies
normativas, v.gr.; la perfección espiritual del individuo, la convivencia social, etc.

c) La Plasmación en el reino de la realidad de un valor correspondiente al fin


mediato.

d) Una instrumentación práctica especifica que puede variar de una a otra


especie normativa.

De esta forma, la actividad cultural normativa podrá ser dividida según sus fines
fundamentales en normatividad individual y en normatividad social y de acuerdo con la
forma de instrumentación practica, en regular e irregular, coercitiva o no coercitiva. Los
próximos epígrafes de este ensayo están dedicados al análisis de las diversas especies
normatividad y a las posibles combinaciones de las mismas que traen como resultado
los tipos de normatividad que conocemos bajo las denominaciones de Moral, reglas del
trato social, mandatos arbitrarios y Derecho.

III. Indiferenciacion de las especies normativas

La distinción entre las diversas especies normativa tomando en consideración


los fines mediatos y las distintas formas de instrumentación practica, es relativamente
tardía en la historia del pensamiento humano. No queremos decir con esto que las
diversas modalidades normativas hayan surgido recientemente, si no que la diferencia
entre unas y otras no se logro de manera definitiva hasta una etapa bastante
evolucionada de la actividad cultural del hombre. En la infancia de las sociedades, nos
dice Recasen Sinches, la costumbre aparece como la instancia reguladora
indiferenciada de toda la conducta incluyendo en ella preceptos religiosos, imperativos
morales, reglas de trato, normas jurídicas, módulos técnicos, recetas medicas, etc.23
Este fenómeno perdurara durante un extenso periodo de tiempo trayendo consigo, no

23
Filosofía del Derecho, P. 168.
meramente una confusión teórica, sino también importantísimas consecuencias de
orden práctico al aplicar los métodos propios de una especie normativa a otra distinta,
provocando con ello resultados de gran trascendencia para la vida del hombre. Juan
Carlos Smith reconoce la existencia de una idea sistematizadora del comportamiento
dirigido a la concreación de fines valiosos en la mente del hombre primitivo, pero
admite que este, no logro una lógica normativa rigurosa. Como prueba de la existencia
de esta idea ordenadora, nos cita la presencia de una serie de prohibiciones y
autorizaciones en cuyo fondo mágico-religioso se encuentra un germen de
normatividad ética. Los mandatos derivados del hechizo y las prohibiciones tabú
constituyeron los primeros principios reguladores de la conducta humana y hay que
advertir que en muchas ocasiones, no establecían vinculación lógica alguna entre el
sujeto y su acción, ninguna base racional entre el medio y el fin de la voluntad 24. A esta
etapa de indiferenciación corresponde alguno de los grandes objetos culturales
normativos del oriente.

A. Egipto, el código de Hammurabi, China, Israel, La India

En Egipto encontramos algunos productos culturales extraordinario valor entre


los que destaca el Libro de los Muertos atribuido al escriba real Hunefer del cual
transcribiremos una parte de su capítulo 125 para ofrecer una muestra de las
consideraciones de tipo normativo contenidas en dicha obra. El párrafo que ofrecemos
a continuación constituye una confesión en la que se afirma haber realizado la
conducta debida. Es importante tener en cuenta que dentro de la concepción religiosa
egipcia, la prolongación de la vida en un plano de total felicidad mas allá de la muerte,
va a depender de la corrección del comportamiento llevado a cabo en el mundo de los
vivos. Vemos de inmediato la mezcla de áreas normativas, morales y religiosas, dentro
de esta doctrina la cual, a su vez, tiene una gran influencia dentro del pensamiento y la
organización política imperante en su época.

Dice el fragmento:

“No he sido calumniador, no he cometido violencias, no he hecho nada malo. No


he dejado a nadie morirse de hambre. No he hecho llorar a nadie. No he matado
a nadie, ni mandado a matar. No he reducido los sacrificios ni las ofrendas al
templo. No he cometido adulterio. No he agrandado ni achicado la medida del
trigo. No he alterado los pesos de la balanza. No he echado las ovejas de los
pastos. No he impedido ninguna procesión de ningún dios. ¡Soy puro¡ ¡Soy
puro¡¡Soy puro¡.”

La cultura egipcia nos ofrece varios ejemplos notables de obras de carácter


normativo entre las que podemos citar como las más sobresalientes las siguientes: los
tratados políticos y teológicos de Menfis; las máximas morales de Ptahhotep (
considerado por algunos como el libro más antiguo del mundo); el libro de la sabiduría
de Amenemope; el dialogo de un desesperado con su alma y el dialogo de la verdad y
la mentira, encontrando este ultimo entre los papiros Chester Beatty; los textos de las

24
Ética, Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1959.
pirámides y los textos de los sarcófagos de una etapa posterior y el ya mencionado
Libro de los Muertos25.

Otro exponente de este tipo de cultura normativa indiferenciada es, sin duda
alguna, el código de Hammurabi, hecho en escritura cuneiforme, en lengua akkadia y
terminado entre los 40 y 43 del reinado de Hammurabi, aproximadamente hacia el año
de 1690 A.C. Partes del prologo y del epilogo, escritos ambos en verso, nos muestran
la característica de indiferenciación a la que hemos hecho mención anteriormente. En
este sentido son notables los siguientes fragmentos:

“Como Anu, el sublime, el Rey de Anunaki, y Bel, el señor del cielo y de la tierra,
que fija el destino de los hombres y Marduk, el hijo del señor Ea, el Dios del
Derecho, han repartido la humanidad terrena…Así Anu y Bel me han designado
a mí, Hammurabi, el alto Príncipe, temeroso de Dios, para dar valor al Derecho
en la tierra, aniquilar a los malos y perversos con lo cual el fuerte no dañe al
débil….Como Marduk me envió para gobernar a los hombres y proteger el
derecho de los pueblos, así he realizado yo el derecho y la Justicia, y he
procurado la felicidad de los súbditos…Los grandes dioses me han designado,
yo soy el pastor portador de la salud, cuyo báculo es recto y justo para que el
fuerte no dañe al débil, para proteger a las viudas y a los huérfanos, para
declarar el derecho del pueblo, decidir las contiendas, resarcir los daños y
perjuicios y ser como un padre para sus súbditos.”

En estos fragmentos pertenecientes al prologo y al epílogo, así como en las 282


leyes o disposiciones que contiene el código, es evidente la mezcla de áreas
normativas aunque es importante destacar el lenguaje “jurídico” con que están
redactadas las disposiciones, verdaderamente sorprendente tomando en consideración
la época de este documento.

En la concepción político-religiosa de China, también nos encontramos esta


amalgama de áreas normativas. El orden social considerado como perfecto consistía
en una relación tripartita entre el cielo, el soberano y el pueblo, siendo el segundo una
especie de intermediario entre el primero y el tercero. El cielo inspira al soberano, el
cual, a su vez, regia políticamente sobre sus súbditos y su comportamiento moral
influía en la suerte o infortunio del pueblo, ya que las consecuencias de las
imperfecciones morales del soberano no se limitaban a su esfera personal, si no que
repercutía directamente en el bienestar o la desgracia de los gobernados. De esta
forma, la indignidad del soberano podría traer consigo desastres del tipo político y
social que afectaban a todos por igual. La doctrina moral de Confucio, de carácter
eudemonista, establecía como medio para alcanzar la felicidad la práctica de las cinco
virtudes fundamentales: la caridad, la justicia, el respeto a las costumbres y a los ritos,

25
LUGO PEÑA, E. Historia de la Filosofía del Derecho, Editorial La Hormiga de Oro, Barcelona, 1955, Pp. 73 y ss.
la rectitud del espíritu y la franqueza. La obligación o deber principal de todo ser
humano es el respeto a sus antecesores en particular y a sus superiores en general: el
hijo debe obedecer al padre, el joven al anciano y el súbdito al monarca. Corts Grau
cita unos fragmentos atribuidos a Confucio en los que, al trazar un programa social con
una base política y económica de tipo patriarcal y, señalado como fundamento el amor
a la verdad, la honradez y la buena fe, la fidelidad religiosa y el amor fraterno universal,
nos muestra con absoluta claridad la indiferenciación de áreas normativas
características de la doctrina. Dichos fragmentos dicen:

“Cuando venza la gran verdad, entonces la tierra será propiedad de todos. Los
más sabios, los más competentes, serán escogidos como mantenedores de la
paz y de la concordia. Entonces los hombres no amaran solamente a los suyos,
no procuraran exclusivamente por sus hijos, si no que todos los ancianos
tendrán asegurada la tranquilidad de sus últimos días, todos los fuertes tendrán
un trabajo útil estimulados en su crecimiento, los viudos y las viudas, huérfanos
y desamparados, los débiles y los enfermos encontraran protección, los hombres
tendrán su empleo y las mujeres su hogar. Nadie querrá que la mercancía se
heche a perder, pero ninguno tampoco querrá aceptarla. Nadie querrá que el
trabajo quede por hacer, pero ninguno tampoco querrá realizarlo por mero afán
de lucro. Por eso no harán falta cerraduras, pues que no habrá bandidos ni
ladrones. Dejaran todos abiertas puertas exteriores. He aquí la gran
comunidad”26…

Otro ejemplo de esta etapa de indiferenciación normativa es el que nos brinda el


pueblo de Israel, donde las disposiciones jurídicas, religiosas y morales se nos
muestran bajo una misa presentación normativa. Ejemplo de esto es el Decálogo, base
de toda regulación de la conducta, en el que encontramos normas encaminadas a la
perfección individual, a la convivencia social y a la esfera religiosa del obrar humano.
En el Salterio de David, específicamente en el salmo 118, conocido por el nombre de
Salmo de los Salmos encontramos referencias a la ley en todos sus 176 versículos con
excepción del 122. Las referencias a la ley se hacen bajo ocho diversas acepciones, a
saber: Tora, ley como instrumentación o enseñanza; Dabar, ley como palabra de Dios;
Imra, ley como palabra o promesa; Huqquim, ley como estatutos, prescripciones o
leyes escritas; Miswa, ley como precepto o mandamiento; Mistap, ley como decreto del
juez supremo; Edult, ley como prescripción o testimonio; Piqqudim, ley como preceptos
impuestos a los súbditos.

Huelga decir la extraordinaria influencia que las doctrinas religioso-jurídicas del


pueblo hebreo han tenido sobre la doctrina del cristianismo, de tan enorme importancia
para la civilización occidental. La mezcla de elementos religiosos, morales, jurídicos en

26
Historia de la Filosofía del Derecho, Editorial Nacional, Madrid, 1960, P.25
los productos culturales normativos, será una característica que subsistirá durante
siglos dentro de la cultura cristiano-occidental.

La India presenta características parecidas a las de los pueblos anteriormente


mencionados en los que respecta a la indiferenciación cultural normativa. Desde un
punto de vista, la historia primitiva de la India puede dividirse en dos grandes periodos:
antes y después de Buda. En la primera etapa, destacan fundamentalmente los Vedas,
textos sagrados revelados por Grahma y compilados por Vyasa, las leyes de Manu y
los dos grandes poemas, el Malbarata y el Ramayana. Para nuestro estudio, el más
importante de estos productos culturales son las leyes de manu, verdadero código de
preceptos religiosos, litúrgicos, éticos, políticos, jurídicos e inclusive de arte bélico.

Las leyes de Manu están divididas en 12 libros que tratan de los siguientes
temas. El primero trata de la creación; el segundo de la ley natural y considera al orden
jurídico dentro de la órbita del orden ético y de la esfera teológica; el tercero de la
familia, el matrimonio y las sucesiones; el cuarto de los deberes morales, familiares y
sociales. En este libro encontramos una fórmula para poder juzgar los actos
irrelevantes dese el punto de vista del orden normativo establecido: “cuando algo no
está mandado ni prohibido, hay un criterio para juzgar si puede hacerse o no; si hacerlo
produce una dulce satisfacción bien está que se haga, mal en caso contrario”; el quinto
trata sobre los deberes de las mujeres, de los alimentos prohibidos y permitidos, de las
causas de impureza y de las purificaciones; el sexto sobre el eremita y el asceta; el
séptimo sobre el rey y la casta militar. La figura del rey es muy interesante. Su origen
es divino y está compuesto por partículas sacadas de las divinidades principales. Su
misión más importante es la de conversar la sociedad, procurar y mantener el bienestar
de sus súbditos protegiendo a la justicia y castigando a los malos. Su comportamiento
ha de seguir estrictas normas morales, evitando el vicio, la sensualidad y la iniquidad
hasta el límite de preferir la muerte a cometer alguna de esas faltas; el octavo trata de
los jueces y sus funciones, de las leyes civiles y penales, de los deberes de las castas
y de otros asuntos similares, el noveno es una continuación del anterior; el decimo esta
dedicado casi por entero a las ocupaciones de la castas y a los tiempo de catástrofe; el
undécimo trata de las penas y expiaciones y pone de relieve la importancia del temor al
castigo como elemento esencial del régimen político, el duodécimo sobre
transmigración de las almas y otros asuntos religiosos.

B. Primeros testimonios griegos. Homero, Hesiodo, los Pitagóricos

La indiferenciacion normativa perdura en los pensadores griegos de las primeras


épocas. Vedross comienza su estudio sobre los origines de la filosofía del derecho en
el mundo occidental de la siguiente forma: “o obstante que el derecho se extiende
hasta los origines de la humanidad, fueron sin embargo los griegos- según los datos
que poseemos- los primeros que meditaron sobre su esencia y los primeros que dijeron
algo fundamental a ese respecto. Como en aquella época el derecho no estaba
separado de la moral ni de las costumbres, cuando hablamos de Derecho habrá de
entenderse que nos referimos a la totalidad del orden ético (mora, costumbres)”. 27
Independientemente de si aceptamos o no la primera afirmación, es indudable que la
segunda, o sea, la indiferenciacion normativa en las primeras épocas del pensamiento
griego, es un hecho en que están de acuerdo todos aquellos estudiosos que han
dedicado a estudiar dicha etapa del pensamiento helénico.

Los primeros testimonios con que contamos sobre las concepciones normativas
de la Grecia antigua, son los poemas épicos de Homero y la poesía de Hesiodo. En
ambos, la fuente de las disposiciones normativas es la divinidad, pero entre uno y otro
es posible encontrar notables diferencias que son importantes para nuestro estudio. En
los poemas homéricos encontramos expresados el ethos de la nobleza con un valor
supremo: la valentía que, según la concepción homérica es difícilmente distinguible de
la fuerza. Utilizando terminología moderna podemos decir que esa escala de valores
que conformara el contenido de las áreas normativas de la actividad cultural, la
valentía-fuerza ocupa el primer lugar y, por consiguiente, las normas que rigieron la
conducta de los hombres tenían como principal función la plasmación dicho valor en la
realidad.

Llambias de Azevedo ve una estrecha relación entre esta escala de valores y la


idea de que la vida terrena es la verdadera vida y, por consiguiente, la defensa y el
completo despliegue de la misma, es la actitud moral suprema. Tanto la Lliada como la
Odisea contienen numerosos pasajes en los que se ensalza no al más justo si no al
más valiente. Los dioses muchas veces no son justos, y no se preocupan mayormente
de que los hombres lo sean; sin embargo, muestran una constante preocupación por el
despliegue de la valentía de los mortales. De esta forma vemos a Héctor como pide a
los dioses que hagan a su hijo valiente y que algún día pueda decidirse de que “fue
más valiente que su padre”. La excelencia mayor tanto los dioses, como los hombres y
los animales, la constituye la valentía y esto es muy importante ya que significa una
comunidad valorativa de la conducta del ser humano y los irracionales, que impide
proclamar como valor supremo a la justicia, ya que ese sería absurdo en relación con
los segundo y, por el contrario es perfectamente aplicable en lo que respecta a la
valentía –fuerza.28 La normatividad en general tiene en el mundo homérico un origen
divino y la conducta del hombre se encuentra sometida a prescripciones de este tipo en
las que no hay una distinción precisa entre la normatividad moral, la jurídica y la
religiosa.

Un cambio importantísimo en el ethos, o lo que es lo mismo, en la escala, de


valores, es observable en la obra de Hesiodo, poeta griego del siglo VII cuyas
meditaciones lo llevan a acercarse mucho a la figura del filosofo. En el pensamiento de
Hesiodo, el valor supremo no será ya la valentía sino la justicia. Viéndose despojado de

27
La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental. Centro de Estudios Filosóficos, Universidad Nacional Autónoma
de México.

28
El pensamiento del Derecho y del Estado en la Antigüedad. Librería Jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1956,
Pp. 21 y 22.
la mayor parte de la herencia paterna por su hermano Perses, Hesiodo lo exhorta a
que resuelva su querella de acuerdo con la justicia y así en un fragmento de su poema.
Los trabajos y los días, dice:

“Reten esto en tu animo, oh Perses, escucha la justicia y olvida la violencia. He


aquí la ley prescrita por el Kronida a los hombres: que los peces, las fieras y las
aves de rapiña se devoren entre sí, puesto que entre ellos no existe la justicia;
pero que está viva entre los hombres, porque es para ellos el mayor de los
bienes”.

Vemos, por consiguiente, que la justicia, exclusiva de los hombres y de origen


divino, es el valor supremo dentro de la escala que determinara el contenido
prescripciones normativas. Y el poeta sigue diciendo:

“He aquí que el gavilán hablo una vez al ruiseñor de cuello manchado mientras
se lo llevaba por las nubes entre sus férreas unas. Gemía lastimero el pobre
ruiseñor, estrujado por las ganchudas patas y el gavilán le dijo brutalmente: ¿Por
qué gritas miserable? Estas en poder de uno más fuerte que tu. Iras donde yo
quiera llevarte por más buen cantor que seas, y depende de mí capricho el que
me sirvas de alimento o que recobres tu libertad. Loco es quien resiste a uno
más fuerte que él, porque no consigue la victoria y ha de añadir la vergüenza al
sufrimiento. Así dijo el feroz gavilán. Pero tú, oh Perses escucha la justicia y no
dejes que de ti se apodere la insolencia.”

De todo el poema citado se desprende una serie de disposiciones culturales


normativas las cuales presentan también la característica de la indiferenciacion. El
cambio en el ethos entre Homero y Hesiodo no implica, por consiguiente, una
separación entre las normas religiosas, morales y jurídicas cuya esencia, para este
ultimo todavía es común.

Bodenheimer, refiriéndose a este periodo del pensamiento griego y al que


inmediatamente le sucedió, afirma que el derecho y la religión permanecieron
fundamentalmente indiferenciados como lo aprueba el hecho de que el famoso oráculo
de Delfos, considerado una voz autorizada para la enunciación de la voluntad divina,
era consultado frecuentemente en cuestiones de derecho y legislación. Las formas de
creación jurídica y las de adjudicación estaban permeadas de ceremonias religiosas y
los sacerdotes desempeñaban un papel muy importante en la administración de la
justicia. El rey, como juez supremo, se consideraba investido en su cargo y en su
autoridad por el propio Zeus29.

También es importante mencionar la tesis de pitagórica que surgió alrededor del


siglo VI A.C. y que abarco los problemas relativos al derecho, la moral, instituciones

29
Jurisprudence. Harvard University Press, 1962, P.24
políticas, la religión, la educación y otros, todo ello rodeado de un tinte misterioso y
esotérico, lo cual, unido a la ausencia de fuentes directas, ha hecho muy difícil la
correcta interpretación de estas doctrinas. Sin embrago, no cabe duda que fueron los
pitagóricos los primeros que intentaron determinar conceptualmente la esencia de la
justicia, estableciendo que la misma radica en la igualdad. Esta tesis, con diversas
variantes, la veremos repetida en la mayor parte de las teorías posteriores y su
influencia llega hasta nuestros días, estando presente en un gran número de intentos
definitorio del derecho y la justicia.

Por ahora, lo que más nos interesa en la relación con la tesis pitagórica, es la
concurrencia de áreas normativas en forma indiferenciada dentro de la doctrina general
tendiente a regular o conformar el conducto de los hombres. Ellos establecieron que
todas las instituciones políticas: gobierno, leyes, justicia, derechos y deberes, tenían un
origen divino y su fundamento último no podía ser otro que la voluntad de los dioses.
También se mostraron decididos partidarios de creer en la existencia de las
divinidades, pues estimaban que los hombres necesitaban sentirse dirigidos por una
autoridad irresistible y la única con tal característica regirían todo el universo. El
hombre, bajo el efecto de los impulsos, deseos y pasiones, se inclina naturalmente a
cometer excesos y es necesaria una autoridad y una amenaza constantes que lo lleven
por el camino del orden y la razón. Esta significa, según Llambias de Azevedo, “una
especie de teocracia política y un decidido moralismo en la solución de los problemas
políticos y sociales”30.

V. Comienzo de la diferenciación, Herodoto. Los sofistas.

Hemos visto como hasta este momento todas las manifestaciones culturales
normativas basan su obligatoriedad en el origen divino de los preceptos
conformadores de la conducta. Tanto en los pueblos orientales como en los primeros
pensadores griegos, las diversas disposiciones normativas son consideradas como
ordenes de los dioses. Villoro toranzo cita, en apoyo de la tesis afirma que todos los
pueblos, en sus inicios, consideran sus leyes positivas como inspiradas y protegidas
por los dioses nacionales, entre otros, los siguientes ejemplos: para los babilonios el
código Hammurabi había sido hecho bajo la inspiración de Shamash, dios del sol; los
cretenses consideraban que Zeus le había entregado a Minos, los espartanos
denominaban las leyes de Apolo a las disposiciones dadas por Licurgo y los romanos
atribuían la obra de Numa Pompilio a la inspiración de la ninfa Egeria. 31Esta
característica comienza a debilitarse alrededor del siglo V. a.C. con la aparición de una
serie de pensadores a las que conocemos con el nombre genérico de sofista, ha pesar
de no haber constituido una escuela en el verdadero sentido de la palabra, ya que
dentro de dicha denominación global podemos encontrar una gran variedad de
doctrinas, en muchos casos con grandes diferencias entre sí.

Los sofistas provocaron un importantísimo cambio en el pensamiento y en la


filosofía de Grecia. La filosofía comienza a separarse de la religión y esto trae como
consecuencia que las formas tradicionales de vida sean sometidas a críticas y vistas
30
Obra citada, P.45
31
Introduccion al estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México, 1966, P.17.
desde nuevas perspectivas. Como bien dice Bodenheimer, “el derecho no fue
considerado como mandato inalterables de la divinidad sino meramente como
invenciones humanas nacidas de la experiencia y modificables a voluntad. El concepto
de justicia también fue despojado de sus atributos metafísicos y comenzó a ser
analizado en función de rasgos psicológicos del ser humano o en función de los
intereses sociales”. 32

Muestra de esta época de transición es la obra de Herodoto, contemporáneo de


la primera generación de sofistas, en la que se reflejan ya múltiples dudas en relación
con la religión tradicional. Mas importante todavía es la influencia que su obra histórica
tiene en el pensamiento de la época al demostrar la gran variedad de normas que en
distintas partes regulan áreas iguales de la conducta. Según Roscoe Pound, el
historiador griego noto que mientras los fenómenos de la naturaleza eran uniformes; el
sol sale y se pone, el agua fluye y el fuego quema tanto en Grecia como en Persia o en
Cartago, por el contrario, el derecho de los hombres y las costumbres y los usos
diferencian extraordinariamente no solo entre los griegos y los otros pueblos, sino
también entre las ciudades griegas entre si, e inclusive en diferentes épocas de una
misma ciudad.33 La gran variedad de usos y costumbres así como de disposiciones
normativas contenidas en la obra de Herodoto, hace de este el primer tratado de
derecho que conocemos. Llambias de Azevedo34 enumera, tan solo como muestra, las
siguientes costumbre, algunas de ellas de evidente carácter normativo, tanto moral
como jurídico: matrimonio por venta de las doncellas bellas para dotar el producto
obtenido por las doncellas feas; obligación de la mujer de matar a un enemigo antes de
casarse; libertad sexual de las solteras; prostitución de las casadas, una vez en la vida,
con un extranjero; prioridad del rey o de los convidados a la boda sobre la desposada;
venta de los hijos; asesinato de los ancianos; banquete funerario con los restos de los
ascendientes; degüello de la mujer más amada del difunto; nombre de familia y estatus
personal determinado por la mujer; inversión de las funciones sociales del hombre y la
mujer.
Ralph Linton, comentando la obra de Herodoto, al que considera el más grande
de los narradores internacionales y el primer descriptor de culturas, nos llama la
atención sobre las notables diferencias encontradas por el historiador griego entre las
costumbres de lo diversos pueblos estudiados por él, llegando a expresar verdadera
sorpresa “de que aquellos barbaros (egipcios) se retiran al interior de sus casas para
satisfacer sus funciones excretoras en lugar de hacerlo en la calle, a la manera
civilizada de los griegos”.35

Ese cambio dentro del pensamiento filosófico los griegos ha sido bautizado por
un número considerable de estudiosos como el paso del periodo cosmológico al

32
Obra citada, P.45
33
Law and Morals. The University of North Carolina Press, 1926, P.5.

34
Obra citada Pp. 81 y 82.

35
(35) Obra citada P.41.
periodo antropológico. Windelband, por ejemplo, así como Mondolfo, establecen que en
esta nueva etapa de la filosofía, los problemas del hombre reciben una atención
preferente sobre los problemas del mundo. Aun cuando esto es cierto, consideramos
que lo fundamental en el cambio no solo es la materia temática, sino la forma de tratar
los mismos. En la etapa anterior, los pensadores establecían verdades indiscutibles
que solo serian negadas por “el malo, el impío o el ignorante”. Las afirmaciones no
admitían discusión. Hesiodo declara lo nefato de la guerra mientras que Heráclito la
hace objeto de las máximas alabanzas, lo mismo pasa con la demorada propugnada
por Solón y la aristocracia defendía por Pindaros. En la nueva época todas las
afirmaciones y todos los temas están sujetos a discusión. Hasta los principios más
intocables, como los religiosos, no solo lo discuten sino que llegan a negarse en su
totalidad. Es el comienzo y el esplendor de lo que pudiéramos llamar el método critico
que traerá enormes consecuencias en toda la cultura normativa. Como bien dice
Llambias de Azevedo, “el método critico había de ser fatal para los antiguos principios.
Desde Hesiodo hasta Sócrates se reconocían a los valores y a las normas de origen
divino. Ahora esto será negado puesto que la misma existencia de los dioses resulta
dudosa”. 36

La debilitación de la creencia con el origen divino del derecho, que le


proporciona una indiscutida fuente de obligatoriedad, provoca la necesidad de
encontrar un nuevo fundamento que determine por si la obligatoriedad de la cultura
normativa social coercitiva. Surgirá de esta forma un movimiento tendiente a encontrar
un fundamento “intrínsecamente valido” (utilizando terminología de García Máynez), es
decir, un derecho cuya obligatoriedad no derive de la voluntad divina sino de otro factor
propio que le brinde lo que pudiéramos llamar “autoridad” al precepto normativo. Esta
“autoridad” que abrí de sustituir a la derivada de la voluntad de los dioses va a ser
buscada en la naturaleza, siguiendo, en términos generales, el siguiente razonamiento:
La naturaleza determina una conducta al hombre, lo que pudiera considerarse una
“conducta natural”, que es la adecuada. La norma debe completar dicha “conducta
natural” y tender a conformar la conducta del hombre en esa dirección. Véase de
inmediato que al referirnos a una “conducta natural” nos estamos refiriendo a una
“naturaleza" con caracteres de forzosidad y necesidad, ya que en ese caso la norma
seria superflua y se limitara a establecer que el hombre debe comportarse como en
realidad se comporta. La conducta es una conducta “realmente determinada" de
acuerdo con la naturaleza pero que el hombre puede violar o dejar de hacer. Solo en
este caso tiene sentido hablar de una “conducta natural” y, por ende, de un Derecho
Natural. No solo la conducta puede violar la normatividad natural, sino también las
propias normas creadas por el hombre (derecho positivo), las cuales pueden coincidir
o entrar en contradicción con dichas “normas naturales”. Según los partidarios de esta
teoría, en el primer caso, el derecho positivo será un reflejo del “natural” y en el
segundo, el derecho creado por el hombre incurrirá en error por contravenir el “orden
natural’ que debe ser contenido del orden normativo. Recasen Sinches al analizar el
pensamiento de Lactancio y de algunos pensadores que lo precedieron aclara en la
obra de estos autores cristianos, cuando se establece que la naturaleza en cuanto
existencia real, o sea, en cuanto ser psicofísico determinado por leyes causales, sino a

36
Obra citada, P. 78.
un ideal normativo, a una especificación moral. No demandan como siente, como
piensa, como suele obrar el hombre en su ser espacio temporal, sino que se preguntan
por un concepto trascendente, por una idea normativa que responda a la esencia moral
humana. Tratan de indagar como debe de ser, como debe de obrar el ser humano para
ajustarse esencia que es una esencia moral. 37Claro está que la obra de Lactancio
corresponde a un periodo de pensamiento bastante posterior al que estamos
analizando, pero el mismo nos es útil para darnos cuenta que por “naturaleza” no se
consideraba, en relación con los problemas normativos, a la mera sucesión forzosa de
fenómenos sino a algo más, emparentado con la esencia específicamente humana.

El derecho entonces, va a valer por su coincidencia con el criterio “natural". De


esto surgirá como consecuencia ineludible, lo que será característica de toda esta
etapa del pensamiento: la diferenciación y comparación entre el aérea normativa
“natural” y el derecho creado por los hombres, ósea el “derecho positivo”. Según Villoro
Toranzo, la critica racional se va a establecer desde varios ángulos, pero todos ellos
tendrán esto en común: la razón ya no va a servir para afianzar el orden establecido
sino que se transforma en un arma para denunciar los defectos de ese orden. Queda
resquebrajado el monismo de responsabilidades y, enfrente a la ley positiva (nomos) se
levanta el orden descubierto por la razón en la naturaleza (physis). Esta oposición entre
Derecho Positivo y Derecho natural es conocida como la “teoría de los dos órdenes”.
Son los filósofos griegos contemporáneos a Pericles los que van a desarrollada. Según
lo que se entienda como “orden natural’, varían las posiciones de ataque del derecho
Positivo. 38

Este intento de separar la normatividad jurídica del factor religioso no llega a


tener un resultado absoluto, lo cual le sería imposible, ya que toda actividad cultural
normativa está relacionada con las demás atraves del autor de dicha actividad, ósea, el
hombre. Es indiscutible la influencia del cristianismo en el Derecho Romano, así como
las grandes repercusiones que el movimiento tuvo en toda el área normativa en
general. Roscoe Pound establece como uno de los principales elementos
conformadores del derecho anglosajón y en especial el de Norteamérica, la
extraordinaria influencia del puritanismo. 39 Hoy en día es imposible entender algunos
derechos positivos vigentes sin tener conocimiento de la religión en que se basan como
por ejemplo, el derecho musulmán. Castan y Tobenas, al clasificar los diversos

37
La filosofía del Derecho de Francisco Suarez. Editorial Jus, México, 1947. P. 35

38
Obra citada, P. 20

39
El espíritu del Common Law. Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, capitulo.
sistemas jurídicos vigentes tienen en cuenta, como uno de los puntos esenciales el
factor religioso: “Los principios e ideales de carácter religioso, de manera más destacad
que los factores económicos y políticos son los que constituían la expresión ideológica
mas honda y fundamental de los sistemas jurídico que se cotejan. 40

VI. Moral y Derecho

La gradual eliminación del origen divino de las normas jurídico provoco la


necesidad de un nuevo fundamento, de una nueva base de “obligatoriedad” y esta se
busco, como hemos visto, en la identificación entre la normatividad jurídica positiva y la
normatividad “natural”. Las nociones iníciales de un derecho natural van a estar muy
cercanas a una concepción moral. El perfeccionamiento de la conducta del hombre se
lograra por su mayor cercanía a la “conducta natural” determinada por la razón y
basada en la esencia del propio ser humano, o, si se prefiere, en la “naturaleza” del
hombre. Este mismo fin será la meta ultima de la normatividad moral y, por
consiguiente, Moral y Derecho van a coexistir dentro de la actividad cultural normativa
siendo difícil en estas primeras en estas primeras épocas determinar las areas
respectivas de uno y otro.

A. Primeros pasos de diferenciación

La distinción entre una especie normativa y otra no se encuentra todavía


determinada en el pensamiento griego ni en el romano. Cierto es que en la aplicación
practica, los jurisconsultos de Roma dan la impresión de haber reconocido las
diferencias entre la normatividad individual y la social, pero en el plano teórico
carecieron de una doctrina expresa que así lo estableciera. El empleo de términos
como bonum et aequm en las definiciones del Derecho parece apoyar la tesis de la
indiferenciacion; ya que dichos vocablos son más de naturaleza moral que jurídica. Sin
embargo afirmaciones como las de Paulo: Non omne quod licit honestum est nos da la
impresión de vislumbrar la existencia de criterios diferenciales entre la Moral y el
Derecho.

Lo mismo puede decirse de los grandes pensadores de la patrística y de la


escolástica aun cuando San Agustín se acerco mucho a planear esta diferenciación al
comparar la ley natural y la ley positiva. Santo Tomas planteo, el analizar los fines de la
ley humana positiva, cuestiones que recogen la distinción entre Moral y Derecho pero
sin llegar a una delimitación formal entre uno y otro. No será hasta Francisco Suarez,
cuatro siglos más tarde, y definitivamente con Cristian Tomasio, cuando se logre una
teoría completa que distingue la normatividad moral de la jurídica.

40
Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental. Instituto editorial Reus, Madrid, 1957, P.17
B. Francisco Suarez

Francisco Suarez no formulo una distinción formal entre lo moral y lo jurídico, pero la
comparación que hizo entre la ley natural y la positiva es asimilable a una comparación
entre ambas esferas normativas. Cuatro son las diferencias señaladas: el fin, la
extensión, el carácter y el contenido. 41

El fin del derecho positivo es el bien común, el de la ley natural es la honestidad.


De esto se desprende una importante consecuencia: el derecho positivo no debe
ordenar nada que prohíba la moral, ni prohibir nada que la moral obligue a cumplir,
pero el derecho positivo “no puede regular los comportamientos que se refiere a la
perfección espiritual del individuo; no debe de ordenar todas las virtudes pues las
relativas a la intimidad están excluidas de su fin; ni tampoco debe el derecho de
prohibir muchos vicios por horrendos y detestables que sean, cuando estos no tienen
inmediata y directa repercusión sobre el bien común”. 42 Para aclarar estas
afirmaciones, Suarez analiza el acto de la fornicación y llega a las siguientes
conclusiones:

a) El derecho positivo no debe prohibir la fornicación simple, no escandalosa,


entre los adultos.

b) El derecho no debe prohibirla ya que su fin es ordenar la paz y la honestidad


exteriores, o sea, lo que es directamente indispensable o muy conveniente para
el bien común y no la beatitud o salvación del individuo.

c) El derecho positivo tampoco puede ordenar en forma coercitiva la realización


de algunas conductas moralmente positivas, ya que la realización de las mismas
no afectaran al bien común sino al área intima del sujeto actor, lo que cae fuera
de su propio campo.

En relación con la extensión de uno y otra, las conclusiones de Suarez siguen


esta misma línea de pensamiento basándose, en definitiva, en su idea teleológica del
derecho positivo y de la ley natural. La extensión de la ley natural va a ser, como
consecuencia de lo anterior, mayor que la del derecho positivo puesto que un gran
número de acciones jurídicamente irrelevantes va a caer dentro de las prescripciones
de la normatividad moral. Así Suarez, establece que el derecho no puede legislar sobre
actitudes internas, sobre el pensamiento y sus efectos.

El carácter referirá entre uno y otra como consecuencia directa de los fines
específicos de cada una de las áreas normativas. La perfección espiritual requerirá una
absoluta libertad por parte del sujeto actor, mientras que el fin del derecho, el bien
común, podrá lograrse sin que sea imprescindible la absoluta libertad del destinatario
de la norma, pudiendo lograr su cometido aun en contra de la voluntad del llamado de
cumplirla. Esta dimensión de la imposición del derecho fue vista con gran claridad por

41
Ver obra citada en la nota 31 para una amplia explicación del pensamiento de Suarez.

42
Ibídem, P. 196.
Suarez aun cuando no llego a perfilar en toda su amplitud, la característica de la
coercibilidad dentro del concepto de lo jurídico.

El contenido variara también como consecuencia de los elementos anteriores. El


del derecho positivo serán aquellas normas encaminadas a lograr el bien común
mientras que el de la ley natural es la honestidad. Este último término es empleado por
Suarez en el sentido en el que actualmente empleamos la palabra moralidad. La ley
natural ordena aquello que la razón exige de la naturaleza del hombre y prohíbe lo
contrario. Las leyes positivas pueden determinar la bondad o maldad de un acto que es
esencialmente indiferente; la ley natural no lleva a cabo esta diferenciación sino que
enumera los principios absolutos con carácter obligatorio. Entre la ley natural y la
esencia racional de los actos hay una perfecta ecuación. “Esta expresa lo que es malo
o bueno por sí y de modo necesario”.43

C. Cristian Tomasio

Un siglo después, Cristian Tomasio distinguió la Moral del Derecho con perfiles
mas precisos, aun cuando exagero la exterioridad del segundo sin tomar en cuenta que
dicha característica no es absoluta sino relativa. La diferenciación por el ofrecida
constituye la base de todos los demás trabajos posteriores encaminados al mismo fin.
Tomasio, motivado por fines políticos, intento demostrar que el Derecho debe respetar
ciertas esferas propias del individuo, como el pensamiento y la conciencia, en las que
el poder coercitivo del estado no debe inmiscuirse.

Para establecerse la diferenciación que se propone, Tomasio ofrece una división


tripartita de las ciencias o disciplinas relativas al comportamiento humano; la ética o
moral; la política y la jurisprudencia o derecho. Según Tomasio las normas estudiadas
por estas ciencias, aun cuando tienen contenidos diversos, buscan un mismo fin
supremo: la felicidad del hombre.

Siguiendo la división trimembre, establece tres principios supremos, cada uno de


los cuales constituirá el punto principal de cada uno de las clases de normas que
provocan la división señalada. A estos tres principios corresponden tres preceptos que
determinaran el contenido normativo de la Moral, la Política y el Derecho. El principio o
fundamento supremo de la Ética o Moral es lo honestum y el precepto correlativo. Quod
vis, ut allí sibi faciant, lute tibi facies, o sea, “Hazte a ti lo que quieras que los demás se
hagan así”. El principio y fundamento de la Política es el decorum y el precepto
correlativo es Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies, o sea, “Haz a los demás lo que
quisieras que los demás te hagan a ti”.

43
Ibídem, Pp. 145 y 146
El principio del Derecho es lo iustum y el precepto correlativo es Quod tibi nos
vis fieri alteri ne feceris, o sea, “No hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti”.

De estos principios supremos y de sus preceptos correlativos, Tomasio obtiene


las siguientes conclusiones:

a) Las normas establecidas por la Ética y estudiadas por ella (recordemos que la
palabra ética esta utilizada en un sentido restringido, identificándose con la
moral) regulan el obrar individual.

b) Las normas morales no pueden ser impuestas coercitivamente ya que “nadie


puede ejercer fuerza alguna en la esfera de su propia voluntad”.

c) Las normas morales se refieren al fuero interno o intención del individuo como
tal.

d) Las normas jurídicas (que son el objeto propio de la jurisprudencia o


Derecho); regulan el obrar interindividual.

e) Como consecuencia de lo anterior, las normas jurídicas se refiere al fuero


externo del individuo y su fin es el establecer relaciones en un régimen de
coexistencia.

f) Los deberes jurídicos establecidos por las normas jurídicas si son susceptibles
de ser impuestos por la fuerza, ya que no interesa en su ejecución la intención
del sujeto, sino el resultado obtenido con el cumplimiento de lo dispuesto en
ellas mismas.

VII. Características de la normatividad Individual

La normatividad individual presenta características que la distinguen de las


áreas normativas sociales. Estas características son: un especial sentido, un fin
mediato propio, las plasmación de la realidad de un valor correspondiente a dicho fin
mediato, la unilateralidad, la interioridad y la incoercibilidad. Tanto la normatividad
individual (Moral) como la normatividad social coercitiva regular (Derecho), van
encaminadas a la plasmación de valores en la realidad, pero estos valores, aun cuando
podemos decir que pertenecen a la misma familia, no son los mismos. Esta diferencia
va a provocar a su vez, caracteres distintos entre una y otra área normativa.

El sentido propio de la moral esta en relación directa con la intimidad de este tipo
o especie de normatividad. El sentido de esta clase ordenamiento tendrá su lugar o
habitación en el área mas profunda de mi propio yo. No se ventilaran las cuestiones
morales con las ventanas abiertas de nuestro espíritu, sino que por el contrario, se
reservaran para la más honda meditación en exclusivo monologa de nuestra propia
conciencia. El supremo juez moral de mi propia conducta seré yo mismo y, aun cuando
reciba direcciones valoraciones provenientes de fuera que afecten profundamente lo
que pudiéramos llamar metafóricamente mis fibras morales, seré yo y solo yo el que
pueda, tras penosa introspección en muchos casos, llegar a una verdadera y diáfana
decisión desde un punto de vista moral. De esta misma forma seré yo el principal
afectado con mi propia imperfección moral. Este especial sentido de intimidad es propio
y exclusivo de la normatividad moral y el mismo se traduce en todas las demás
características de esta área normativa. 44

El fin mediato de la normatividad invidual corresponde al sentido que hemos


intentado describir anteriormente. El hombre busca mediante el cumplimiento de la
normatividad moral su propia perfección espiritual, el cumplimiento de su verdadero
destino como ser humano, el logro de su autentica individualidad. Las diversa doctrinas
morales, en una forma u otra, se refiere a esta dimensión de perfección espiritual ya
sea atraves del eudonismo, de un idealismo ético o desde una posición hedonista. De
este fin, en íntima conexión con el sentido explicado, se deducen el resto de las
características de la cultura normativa individual.

La normatividad moral es unilateral en el sentido de que el beneficiario de la


misma y el obligado por la norma, coinciden siempre en el mismo individuo. León
Petrazycki 45 establece esta característica diciendo que las normas morales son
impero-atributivas. La norma jurídica impone obligaciones y atribuye derechos, frente al
deber moral de un sujeto que no existe otro sujeto con un “derecho moral”
correspondiente. Quizás la mejor la mejor explicación de esta característica es la que
nos brinda Del Vecchio al fundar la distinción en la diversa posición lógica de ambas
categorías. La Moral se refiere siempre a una elección de acciones del mismo sujeto; el
Derecho, por el contrario, pone a frente una pluralidad de sujetos normando la
conducta de por lo menos dos en el sentido de “que aquello que es posible por una
parte, no es impedible por la otra”.46

Otros autores establecen esta diferencia preguntándose para quien se


establecen las normas. Las normas morales son unilaterales, dicen, porque las mismas
se han establecido en beneficio del propio del sujeto obligado a realizar lo dispuesto en
ellas; en cambio, la norma jurídica se establece en beneficio de un sujeto distinto al
llamado a cumplirla. Frente al obligado siempre encontraremos la figura del
“beneficiario”. Stammler también contempla esta diferenciación basándola en la unidad
del hombre aislado en relación con la vida interior (Moral) y en la vinculación de fines
humanos en lo que respecta a la existencia social. 47

44
No debe confundirse esta intimidad con la autonomía, como explicaremos posteriormente.

45
Citado por RADBRUCH, Gustav en Filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959,
P.56.

46
Obra citada, P.335.
47
Filosofía derecho. Editorial Reus, Madrid, 1930, Pp. 88 y ss.
Hemos visto, por lo tanto, como desde distintos puntos de vista se puede llegar a
la misma conclusión sobre la individualidad, o si se prefiere, unilateridad, de la
normatividad moral.

La oposición interioridad- exterioridad es considerada por diversos autores como


la decisiva para distinguir la Moral del Derecho. Nosotros consideraremos que, una vez
aceptados el sentido y finalidad mediata de la normatividad individual, la característica
de la interioridad es un resultado lógico ineludible.

Hablar de la interioridad de la Moral no es otra cosa que precisar formalmente lo


que ya habíamos apuntado a explicar el factor teleológico y la especial significación de
la cultura normativa individual. El estudio más amplio sobre este tema es el que nos
ofrece Radbruch quien contempla esta oposición interioridad-exterioridad desde cuatro
puntos de vista: según el objeto, según el sujeto, según el modo de obligar y según la
fuente de validez. En realidad solo el primero contempla la característica que nos
ocupa, ya que los otros tres pueden ser reducidos a diferenciaciones que bajo otros
nombres han sido o serán analizados por nosotros. En relación con el objeto, el
profesor de Heidelberg afirma que tradicionalmente se ha considerado a la regulación
jurídica como aplicable a la conducta externa mientras que la regulación moral se ha
reservado para la interna, derivándose dicha oposición necesariamente de la
concepción del Derecho como un conjunto de preceptos para la vida común, pues esta
no solo existe donde los individuos en su actividad entran en relación con otros
individuos. 48

Esta afirmación implica el reconocimiento de dos tipos de especies de conducta


en el ser humano, una interna referida para el caso que nos interesa, al “propósito y al
móvil recóndito”, y otra externa, captable por los sentidos y realizada en el “exterior” en
el que está inmerso el sujeto agente. La Moral tendrá como objeto propio ese mundo
interno del ser humano constituido por sentimientos, motivaciones, y móviles, mientras
que el Derecho centrara su atención sobre la conducta fenoménica del hombre. Sin
embargo, Radbruch observa atinadamente que el carácter diferenciador no es
absoluto, si no que se trata de una preponderancia relativa, o sea que el Derecho se
preocupa fundamentalmente de la conducta externa y secundariamente de la interna,
sucediendo lo contrario con la Moral. Radbruch analiza en forma muy acertada lo que
se refiere a la “interioridad” del Derecho y en forma menos precisa, según nuestra
opinión, lo que se refiere a la “exterioridad” de la Moral ya que exagera el alcance de
dicha dimensión.

Antes de entrar en el análisis de la incoercibilidad, consideramos conveniente


hacer un breve comentario sobre una debatida diferencia entre las especies normativas
que analizamos: la autonomía de la normatividad individual frente a la heteronomia del
Derecho, diferenciación desarrollada a partir de la obra de Kant, Fundamentación de la
metafísica de las costumbres. Autonomía quiere decir autolegislación. Reconocimiento
espontaneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Heteronomia es la

48
Obra cita, P.54
sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación
normativa.49Kant la define de la siguiente forma: “La autonomía de la voluntad es
constitución de la voluntad, por la cual es ella para sí misma una ley, independiente de
estén constituidos los principios del querer. El principio de autodeterminación es pues,
no elegir de otro modo sino de este: que las máximas de la elección en el querer
mismo, sean al mismo tiempo incluidas como ley universal”. 50

Esta característica ha sido muy combatida desde su misma aparición, ya que


implica necesariamente un subjetivismo moral, en contraposición a un objetivismo de
los valores. Si esta objeción se quiere obviar reduciendo el alcance de la autonomía,
esta desaparece al perder su verdadero sentido. El mismo concepto de Kant parece ser
contradictorio ya que el carácter de universalidad al que se hace mención en la
enunciación de su principio, implica necesariamente objetividad y esta estará reñida
con un concepto absoluto de autonomía. La principal objeción ha sido contemplada con
gran claridad por Nicolai Hartmann cuyos puntos de vista han sido resumidos por
García Máynez de la siguiente forma: “El autolesgilador que describe el filosofo de
Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad absolutamente pura, incapaz de
apartarse de lo que el deber prescribe. Las máximas oriundas de esa voluntad valen
universalmente; todo ser racional ha de someterse a ellas. Frente a la voluntad buena,
legisladora de la conducta humana, aparece el querer empírico. Distíngase de la
voluntad pura en que, a diferencia de ella, puede obrar en contra de los imperativos
morales. Solo que, cuando ellos son violados, no pierden su validez. La exigencia
normativa constituye frente al infractor, una instancia independiente, a la que debe
someterse. No se trata de un de un principio creado por el obligado, sino de una
máxima que vale incondicionalmente para él, la obedezca o no la obedezca. Si frente al
querer empírico, que es el único real, las reglas morales no forman una legislación
subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son autónomas: Esto no
significa, por supuesto, que provengan de otra voluntad. Quiere decir simplemente que
valen por sí mismas a un en la hipótesis de que el individuo al que van dirigidas no las
aceptes. Su obligatoriedad no podrá fundarse en la voluntad humana, sino en
exigencias ideales, y en última instancia en valores objetivos”.51

Los intentos que ha habido para conciliar la tesis de la autonomía con la


objetividad de los valores estableciendo no ya una autolegislación de tipo Kantiano,
sino el reconocimiento espontaneo de los valores morales, sin el cual esos no obligan
al sujeto, adolecen, en nuestra opinión, del mismo error que Hartmann señala
anteriormente. Cualquier ataque al subjetivismo moral implica un ataque a un concepto
de autonomía moral; cualquier reconocimiento a la objetividad de valores, implica una
disminución de la autonomía y, como señalamos con anterioridad, en este sentido,
disminución por pequeña que sea, significa eliminación. Si por autonomía debemos

49
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Obra citada, P.22
50
Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres P. 101

51
Obra citada, Pp. 23 y 24
entender que la obligación moral no surge sino después del conocimiento o
“reconocimiento” de la norma moral, mientras que en el Derecho esta obligación es
independiente a dicho conocimiento, estaremos implícitamente afirmando la
inexistencia de un criterio objetivo de perfección espiritual en el individuo, ya que dicha
perfección dependerá de condiciones subjetivas y particulares, llegándose al absurdo
de ser mas fácil un perfeccionamiento espiritual mientras mayor desconocimiento tenga
el individuo de los valores morales, ya que desconociéndolos no lo obligan y, por
consiguiente su violación es imposible. Si este conocimiento o “reconocimiento” no es
voluntarios sino forzoso, como mantienen algunos autores, entonces la autonomía
desaparece porque no habrá una instancia objetiva externa al individuo (aun cuando no
sea otra voluntad) que determine el valor moral. Si por autonomía consideramos que el
único juez posible de la actuación moral es el propio individuo, queda esto implícito en
Las características de la unilateridad e interioridad, y por consiguiente no modifica la
caracterización de la Moral. Si entendemos que autonomía quiere decir imposibilidad
de alcanzar un perfeccionamiento espiritual mediante presiones externas, el concepto
se identifica con el de incoercibilidad, siendo por consiguiente superfluo para precisar la
idea de la normatividad moral. Por razones antes apuntadas n hemos incluido este
término dentro de la caracterización de la normatividad invidual. Estimamos que al
explicar el sentido de esta área normativa expusimos suficientemente el carácter de
intimidad con que cuenta, sin necesidad de establecer una característica que, en
nuestra opinión, destruye la objetividad de los valores morales. Una cosa es ser juez de
mi actuación moral y otra muy distinta en constituirme en legislador autónomo de esta
área normativa. La primera función implica el respeto a normas objetivas dentro de mi
propia interpretación, la segunda es total e ilimitada creación del contenido de normas
morales. El que hayamos calificado de actividad cultural al área normativa individual no
implica total invención ni completa independencia como tampoco lo es la labor
científica, en la que hay realidades objetivas en las que no se puede desconocer, sin
que por ello sea legitimo concluir que la actividad científica no es una actividad cultural.

Pasemos ya, sin más preámbulos, a la última de las características enumeradas:


la incoercibilidad. Para poder determinar que queremos decir al afirmar que la
normatividad es incoercible, tenemos previamente que establecer que debe de
entenderse por coercibilidad. Por este término entendemos la posibilidad de emplear la
fuerza, inclusive la fuerza física, para lograr el cumplimiento de lo dispuesto en la
norma. Si el sentido y la finalidad mediata de la cultura normativa individual señalan
hacia un perfeccionamiento espiritual del individuo, si la moral es unilateral y
eminentemente interna, es indiscutible que será imposible lograr el cumplimiento de la
norma moral en contra de la voluntad del propio obligado. Podrá lograrse, tan solo, una
experiencia externa de cumplimiento pero sin valor alguno de un punto de vista moral.
El resultado que pretende la normatividad moral se relaciona exclusivamente con el
individuo destinario de la norma moral y este fin será frustrado por completo se dicho
individuo actuara de una forma u otra, conminado por una especie cualquiera de
coacción y mucho mas bajo el imperio de la fuerza. La valoración moral implica
necesariamente la libertad de obrar y decidir sin ninguna cortapisa proveniente del
exterior. No tiene sentido hablar de calificación moral cuando el individuo no ha podido
decidir con entera libertad su propia conducta y la, coercibilidad es, sin lugar a dudas,
una limitación a la libertad. Esta característica es para muchos autores decisiva para
diferenciar una normatividad de otra. Nosotros también consideramos de primordial
importancia esta diferenciación, pero no debemos, bajo ningún concepto, olvidarnos de
la demás caracteres, especialmente del sentido y del aspecto teleológico mediato de la
normatividad moral, pues como veremos más adelante, la normatividad invidual no es
la única incoercible ya que dentro de la propia normatividad social volveremos a insistir
sobre esta diferencia para distinguir la normatividad social no coercible de la
normatividad social coercible. No insistimos mas sobre la coercibilidad, a pesar de su
extraordinaria importancia, ya que las mismas será estudiada con más detenimiento en
epígrafes posteriores.

VIII. La Normatividad Social

Hemos hablado en las secciones que preceden sobre la normatividad invidual,


es decir, aquella cuya referencia intencional está dirigida al individuo en tanto que tal.
Vamos a ver ahora la otra clase de normatividad, la social, que es la que surge
provocada por la convivencia entre seres humanos. El hombre, desde los comienzos
de su historia ha vivido en reunión con otros hombres, provocando con ello la
necesidad de regular la conducta de los individuos en lo que concierne a sus
dimensiones de relación e interacción. Esta regulación que denominamos normatividad
social y abarca dentro de sí diversas especies con un punto importante común: la de
conformar la conducta del hombre tomando en consideración, como principio
fundamental, hecho de su coexistencia con otros seres humanos.

Para seguir un orden lógico en nuestra exposición, lo primero que debemos


intentar hacer es la caracterización del campo donde surge y se desarrolla lo que
hemos bautizado con el nombre de normatividad social: la dimensión social de la vida
del hombre. Esta es tarea propia de la sociología y por ello, nosotros, que no estamos
haciendo sociología nos limitaremos a ofrecer tan solo unas cuantas pinceladas que
nos permitan ubicarnos para nuestras ulteriores explicaciones.

A. El fenómeno social

Desde el pensamiento griego de los primeros tiempos y, en especial desde


Aristóteles, se considera al hombre un animal social y domestico, afirmación esta que
aparece en la política del fundador del Liceo. Debemos acordarnos, sin embargo, que
dentro de la concepción griega, la sociedad y la polis prácticamente se confunden entre
sí. Son los estoicos, con sus ideas cosmopolitas, los que comienzan a trazar los
fundamentos de una verdadera separación conceptual entre sociedad y estado; entre
sociedad y organización política. Estas ideas son recogidas y perfeccionadas por
Cicerón y desde esta época en adelante comienza el lento progreso de los estudios
sociales y políticos teniendo en cuenta dicha separación.

El fenómeno de la sociabilidad, es decir, de la convivencia, es considerado por la gran


mayoría de los autores como pertenecientes a la esencia del hombre o, lo que es lo
mismo, como un fenómeno “natural” del ser humano. Algunos los basaran en el estado
de necesidad que lleva al hombre a reunirse con sus semejantes para lograr en un
principio y para lograr posteriormente la supervivencia dentro del medio natural que le
es hostil. Del Vecchio afirma que en este sentido que “la sociedad es un hecho natural,
determinado por la necesidad que el hombre tiene de sus semejantes”. El hombre para
vivir aislado, fuera de la sociedad, debería ser-dijo Aristóteles- “un bruto o un dios”, esto
es, algo menos o algo más que un hombre. Teniendo en cuenta su naturaleza es
evidente su necesidad de asociarse como lo muestra el hecho de su pertenencia a una
sociedad desde el momento mismo de su nacimiento, y no por mero arbitrio, si no
porque le es imprescindible. Desde los momentos iníciales de su conciencia individual,
se encuentra el hombre inmerso dentro del fenómeno social. Su actuación consiente
así como su esfera instintiva lo mantiene dentro de una red múltiple de relaciones
sociales. Con el transcurso del tiempo y con su perfeccionalismo como ser racional,
encuentra nuevos motivos para su permanencia dentro de la sociedad. Será en esta
donde pueda logar sus verdaderos fines, desde lo de más baja categoría hasta los de
jerarquía superior. 52

Esta necesidad natural del hombre que lo lleva a vivir en compañía de otros
hombres; es negada por unos autores, en especial por los llamados contractualistas de
la Escuela Clásica del Derecho Natural al hablarnos de un “estado de naturaleza”
previo a la formación- según ellos de origen voluntario de la sociedad. En este “estado
de naturaleza”, que muchos añoran como estado perfecto-el hombre vive aislado, sin
necesidad de convivir con otros seres humanos ni estar sometido a regulaciones
“sociales” de su conducta. Debemos advertir, sin embargo, que este estado primigenio
no tiene igual significado en todos los autores. Para unos en un estado histórico y real,
es decir, que sucedió en algún momento y lugar, mientras que para otros, es una mera
“hipótesis de trabajo”, una abstracción necesaria para las investigaciones sociales y en
especial, para las teorías políticas por ellos elaboradas. Entre estos últimos podemos
citar a Pufendorft, a Thomas Hobbes y muy especialmente a Rousseau.

La teoría de la necesidad de la convivencia, de la sociabilidad como


características propia de “la naturaleza” del hombre, se mantuvo firme, inclusive dentro
de la época histórica que acabamos de mencionar. Su permanencia se puede seguir
atraves del tiempo en las doctrinas de diversos pensadores. De esta forma vemos al
appetitus societatis de Grocio, el pensamiento de Pufendort que nos dice: “cada uno,
por lo que de él dependa, debe promover y mantener en sus semejantes un estado de
sociabilidad pacifica, conforme en general a la índole y a las finalidades del género
humano…entendiendo por sociabilidad la disposición del hombre hacia el hombre,
gracias a la cual el uno se siente vinculado al otro por la benevolencia, la paz y la
caridad”; 53o las afirmaciones de kant: “El hombre tiene una inclinación a asociarse,
porque en el estado de sociedad se siente más hombre, o sea, siente el poder
desarrollar mejor sus disposiciones naturales, pero también tiene una fuerte tendencia
a disociarse-asilarse- porque tiene en si también la cualidad antisocial de querer dirigir
todo a su propio interés, por lo cual espera encontrar resistencia en todas partes y
sabe, que por su parte, debe tender a resistir en contra de los otros”. 54

52
Obra Citada, P.149

53
Elementa jurisprudencia. University of Oxford, 1931. Ver especialmente el capítulo II.

54
Metafísica de las costumbres. Capítulo II
Las primeras explicaciones del fenómeno social no llevaron a cabo los finos
análisis que son necesarios para comprender en su totalidad esta especial dimensión
deja vida del ser humano. Los primeros esfuerzos teóricos se limitaron a establecer
explicaciones mecánicas u orgánicas de la sociedad. En el primer caso, intentaron
demostrar que solo se trataba de una suma de individuos, una aglomeración de partes
permanecen distintas entre si; en el segundo caso; la meta consistía en demostrar que
la sociedad no era una mera suma de partes sino una nueva entidad con vida y
desarrollos propios. Enfrascados en estas discusiones y embebidos dentro de sus
propias tesis, perdieron de vista elementos esenciales. La sociedad no era una suma
de individuos ni un nuevo organismo sino, en realidad, una mezcla de lo que mantenían
ambas posiciones en sus formas menos externas. La Sociedad consistía en un número
de individuos interfluyendose y manteniendo relaciones reciprocas, construyendo lo
peculiar del fenómeno social precisamente el conjunto de interrelaciones y relaciones
colectivas. Como bien dice Recasens Siches, “gran parte de nuestra vida se halla: a)
Empapada por ingredientes sociales (los pensamientos, sentimientos, estilos de
conducta, que tenemos precisamente por estar en sociedad y formando parte de
determinados grupos), b) condicionada positiva y negativamente por la Sociedad, es
decir, por todo lo que podemos hacer gracias a la sociedad y por lo todo lo que no
podamos ser en virtud de la sociedad, y c) Orientada hacia la sociedad, esto es,
muchos de nuestros comportamientos se dirigen a los demás seres humanos y se
configuran de cierta manera precisamente para encaminarse a ellos”. 55

Mas importante que llegar a un definición formal del fenómeno social era,
indiscutiblemente, darse cuenta de que la dimensión social formaba parte
indispensable de la vida del ser humano y que tanto una faceta como otra, la individual
y la colectiva, llegan a perfilar sus verdaderas aristas teniéndose constantemente en
reciproca consideración. Sin embargo, a los fines de nuestro estudio, es también
importante que brindemos una definición de lo social que nos sirva para enmarcar
dentro de la misma las consideraciones que vamos a hacer sobre la cultura normativa
social. Por sociedad entendemos el complejo de interacciones y relaciones
interhumanas. De esto podemos deducir entre otras muchas consecuencias, las
siguientes: a) El elemento fundamental de lo social está determinado por las conductas
humanas en interacción; b) Los procesos de interacción desembocan en las relaciones
Interhumanas, por consiguiente, debemos tener una idea, por lo elemental que esta
sea, de lo que queremos decir por interacción y por relación, ya que dichos fenómenos,
propios de la coexistencia de los seres humanos, constituyen la materia de la cultura
normativa social, tanto de la especie no coercitiva como de la coercitiva.

B. Interacciones, relaciones y procesos sociales

De la interacción social, es decir, de la que ocurre entre las conductas de los


hombres, se han ofrecido diversas definiciones que participan de las características
generales del sistema sociológico dentro de las cual son ofrecidas. Simmel, por

55
Filosofía del Derecho.P.119.
ejemplo, basa su teoría eminentemente formal, en el concepto de interacción. 56
Leopold Von Wiese consagra parte de su obra al análisis de la relación social siendo
esta imprescindible para comprender cabalmente la teoría del acercamiento y
distanciamiento social, piedra angular de toda tesis sociológica. 57 Recasens Sinches
define a la interacción humana “como hechos de influencia reciproca entre dos o más
conductas humanas con sentido, influencia reciproca que puede producirse en
presencia o a distancia, con conciencia más o menos clara, pero siempre atraves de
fenómenos psicológicos…La interacción es la esencia misma de lo social. Los hechos
en los cuales varias personas están en reciproco contacto, son procesos de
interacción”.58 De este concepto inicial de interacción van a derivarse los otros
conceptos mencionados: el de relación y el de procesos sociales. “En realidad, relación
social y proceso social son dos aspectos de una y la misma cosa. Suele llamarse
relación social al aspecto estático en un determinado momento de un proceso de
interacción, o mejor dicho, una especie de fotografía en un determinado instante de la
forma o constelación de ingredientes de un proceso social. La realidad de este proceso
es siempre dinámica, es algo que consiste en conductas, en influencias reciprocas
entre esas conductas, por consiguiente, algo que consiste en acciones relacionadas de
dos o más personas…. Ahora bien contemplamos la forma, la figura, la combinación
que en un cierto instante presentan tales conductas y los elementos situacionales que
las enmarcan, tendremos lo que se llama relación social. Este concepto suele aplicarse
también a las formas y constelaciones que a lo largo del proceso activo persisten como
otras relativamente permanentes… En cambio si lo que contemplamos es el
movimiento activo, los hechos de interacción, vemos la misma realidad en su
desenvolvimiento dinámico…así pues, la relación social es el resultado de cierto
momento, o el resultado relativamente persistente, de un proceso de interacción. Y,
viceversa, el proceso social es la interacción en movimiento que produce como
resultado determinadas relaciones sociales…La relación social es un corte estático en
la trama de lo interhumano. El proceso social es un movimiento en dicha trama. El
proceso social es el conjunto de conductas que dan origen a una relación social, o que
la modifican. Los procesos sociales se dan como movimientos entre los individuos y los
grupos y entre los grupos.59

Inútil será que ofreciésemos clasificaciones de las interacciones, relaciones y


procesos sociales, pues además del extraordinario número de divisiones posibles, las
mismas, si no van acompañadas de las debidas explicaciones, en vez de traer consigo
mayor claridad y luz sobre esos conceptos, lo que provocan es confusión. Sin embargo,
por ser especialmente importante para nuestro estudio creemos conveniente citar la
clasificación de Von Wiese de los procesos sociales en asociativos y disociativos que
respectivamente pueden a su vez dividirse de la siguiente manera: a) procesos de
acercamiento o aproximación; b) procesos de ajuste y acomodación; c) procesos de

56
Sociología. Editorial Revista de Occidente, Madrid, 1926, Véase especialmente el capítulo II.

57
Sociología General. Editorial Cajica, México, 1959.

58
Sociología. Editorial Porrúa, México, 1965.P.348.

59
Ibídem, P.p. 374 y 336.
asimilación; y d) proceso de amalgamación o unión, y en a) procesos de competencia o
rivalidad; b) proceso de oposición; c) proceso de conflicto y d) proceso de lucha. Claro
esta que estos procesos a su vez admiten mas divisiones dependiendo de los matices
que presenten. Además es importante mencionar el hecho de que muy frecuentemente
no aparecen en la realidad como formas “puras’ sino entremezclándose procesos
asociativos con procesos disociativos, así como diversas especies de una misa clase
de proceso.

En este mundo de interacciones, relaciones y procesos sociales donde tiene


sentido hablar de una normatividad social, de una normatividad que tiene como
principal fin hacer posible y facilitar la convivencia entre los humanos. Los estudios de
sociología, desde los primeros y tambaleantes pasos de esta disciplina, hasta las
investigaciones psico-sociologicas, han tratado de establecer cuál es la conducta del
hombre en sociedad, sus formas de convivencia, los procesos mediante los cuales esta
vida colectiva se perfecciona, se robustece o se debilita. Las causas y consecuencias
de las diversas conductas sociales del hombre y las repercusiones de dichas conductas
tanto en el individuo como el conglomerado social. Pero no debemos confundir el
avance de la ciencia, relativamente reciente, con la realidad que estudia. Que desde el
principio del siglo actual y finales del pasado se hable de interacciones y de relaciones
sociales, de procesos asociativos y disociativos, no quiere decir de ninguna manera
que estos procesos no fuesen percibidos por el hombre anteriormente aun cuando no
en forma científica. Esta percepción se evidencia en todos los esfuerzos culturales
normativos realizados desde muy temprano en la historia del ser humano; esfuerzo
culturales que tenían como fin regular la conducta del hombre en sociedad y cuya
definición científica solo ha sido lograda hace unas cuantas décadas. El hombre ha
regulado hace muchos años, algunas veces con singular acierto, los procesos de lucha
y conflicto, de ayuda y cooperación, aun cuando no haya contado en los conocimientos
científicos actuales que sobre dichos procesos de la conducta social del hombre nos
brinda las nuevas disciplinas científicas, muy especialmente la Sociología y la
Psicología Social. El hombre percibió desde los primeros albores de su historia la
necesidad de regular, de normar su conducta de relación ya que sin una especie de
ordenación más o menos objetiva, dicha relación o convivencia tendía a debilitarse y
llegar hasta su completa desaparición Apremiado por esta necesidad, el hombre
comenzó a llevar a cabo actividades culturales normativas de índole social, labor
ininterrumpida hasta nuestros días y que, en forma creciente, ocupa un principalísimo
lugar entre las actividades culturales: del hombre.

C. Necesidad de regulación de la conducta social del hombre

La mejor manera de darnos cuenta de la necesidad de alguna forma de


regulación de la conducta social de los individuos, es imaginarnos lo que pasaría dentro
de un conglomerado social desprovisto de todo tipo de ordenación en las actividades
de sus miembros. El resultado seria, o una anarquía productora del caos, o la
denominación despótica de los más fuertes. Bodenheimer afirma que inclusive en las
agrupaciones pequeñas de hombres casualmente unidos hay una fuerte tendencia a
recurrir a formas ordenadas de organización. “Se ha observado, por ejemplo, que los
prisioneros de guerra establecen rápidamente algunas reglas de conducta para regular
la vida en los campos de concentración, algunas veces sin intervención alguna por
parte de los administradores de dichos campos. Los sobrevivientes de un naufragio que
alancen una playa no habitada procederían de inmediato a improvisar un sistema de
“gobierno” y de “Derecho”. 60sin algún tipo de regulación por medio de instituciones
legales la vida en sociedad seria difícilmente tolerable. Si las acciones humanas
estuvieran sujetas exclusivamente al azar, si no se hiciera intento alguno para mitigar
los numerosos elementos irracionales y los incidentes imprevisibles de la vida humana,
el progreso hacia las más altas formas de civilización sería posible. Una vida social sin
regulación sería tan soportable como un universo físico caótico. La totalidad de
nuestras experiencias históricas y psicológicas justifican la conclusión de que alguna
forma de orden jurídico que mantenga la unidad de los fenómenos sociales, es un
requisito imprescindible de la coexistencia humana. Bodenheimer sigue analizando el
fenómeno social y llega a la conclusión de que solo hay dos tipos de estructuras
sociales caracterizadas por la ausencia de medios institucionales para la creación y el
mantenimiento de procesos de coexistencia ordenados y regulares. Estas dos formas
son la anarquía y el despotismo en sus formas totalmente puras. Aun cuando estas
formas puras no serán encontradas en la historia, las mismas pueden sernos útiles,
para comprender la naturaleza y las funciones del derecho como agencia de control
social.

La anarquía significa que todos los miembros del conglomerado social cuenta
con un poder ilimitado. Su principal características será la ausencia de reglas
obligatorias que tuviesen que ser reconocidas y obedecidas por los individuos. En este
tipo de fenómeno social ni el estado ni el derecho existen para limitar en forma alguna
el arbitrio individual. Este “sistema” de vida social, propugnado entre otros por Bakunin
y Kropotkin, se basa en las teorías que consideran al ser humano como “naturalmente
bueno” y culpan al estado y sus instituciones de su “actual corrupción”, ya que con la
desaparición de estos organismos de poder se lograría “un sistema perfecto de libertad,
paz, armonía y cooperación mediante la existencia de asociaciones libres en las que
cada individuo podría ingresar en forma totalmente voluntaria; así como separarse de
ellas cuando lo estimase conveniente”.61Aun cuando acéptesenos algunos de los
postulados afirmados anteriormente, lo cierto es que siempre existiría una minoría sin
inclinaciones cooperativistas contra lo que sería necesario alguna forma de coerción.
“Unos cuantos elementos desequilibrados y criminales pueden desbaratar rápidamente
a un conglomerado social. Estadísticas recientes nos indican que una alta prosperidad
económica no se resuelve por sí misma el problema de la criminalidad.
Independientemente de las condiciones económicas, los hombres están sujetos a
impulso irrefrenable, cometerá un acto que la sociedad no pueda tolerar. Por estas
razones, una sociedad sin sanciones comunales parece ser imposible”.62

60
Obra citada, P. 165.

61
Para un amplio análisis de las teorías anarquista, ver el artículo de JASCI, Oscar. Anarchism. Encyclopedia of the
Social Sciencies. The Macmillan Press.

62
BODENHEIMER, Edgar. Obra citada, P. 167.
La forma radicalmente opuesta a la anarquía es el despotismo en su forma más
pura o sea, aquel sistema en el que un hombre posee un poder tiránico e ilimitado
sobre sus semejantes y lo ejercita en forma totalmente arbitraria y caprichosa. Un día el
déspota actuara de una forma y al día siguiente de otra manera distinta a pesar de
encontrarse en situaciones iguales o parecidas. La vida dentro de este “sistema” social
es prácticamente imposible ya que todo dependerá del capricho personal e imprevisible
del tenedor del poder. N.S. Timasheff en relación con el tipo de estructura despótica.
Considera que seria decisivo para el comportamiento de los sujetos que viviesen bajo
dicho tipo de estructura política, el no poder contar con que la conducta de los
dominadores estuviera de acuerdo con las normas generales, ya que estas, a pesar de
poder haber sido establecidas por ellos mismos, no obligarían a sus autores y esto
traería inevitablemente como resultado que la obediencia estricta a una orden
promulgada ayer podría provocar hoy o mañana la ira y la venganza de los tenedores
del poder. Cada individuo debe de estar consciente, por lo tanto, de los caprichos
pasajeros de los dominadores y deberá ajustar su comportamiento a dichos caprichos.
La inseguridad y la preocupación constituirán el estado mental normal de los súbditos
que se encontrase bajo una estructura de poder de esa naturaleza.63 (63)

Para no caer en ninguna de estas dos formas extremas de convivencia social, es


imprescindible una regulación objetiva de la conducta, tanto de los gobernantes como
de los gobernados. La regulación de conducta de los primeros evitara el despotismo y
la regulación de la conducta de los segundos hará imposible la anarquía. De lo
anteriormente dicho podemos concluir que la actividad cultural normativa de carácter
social (y los productos culturales resultantes de la misma) será el medio que utilice el
hombre para lograr la meta señalada anteriormente: hacer posible y facilitar la
convivencia social. Ahora bien, no toda actividad normativa social será del mismo tipo
ni protegerá intereses del mismo valor social. De acuerdo con estas diferencias se
utilizaran diversos medios para logar los fines que desean, surgiendo de esta forma la
diferenciación entre la cultura normativa social coercitiva y no coercitiva de la que
hablaremos en los siguientes epígrafes.

IX. Normatividad Social no coercible

La conducta social del hombre, como dijimos en epígrafes anteriores, tiene que
ser regulada para mantener y facilitar la convivencia. A estos efectos está dirigida toda
actividad cultural normativa social. Vamos a ver ahora una de las especies de esta
cultura normativa a la que hemos caracterizado con el nombre de cultura normativa
social no coercible. Este tipo de normatividad abarca una extraordinaria proporción de
la vida social del ser humano; nada en un océano de normatividad social no coercible.
Recasens Siches ha estudiado con especial cuidado esta área normativa, acunando
para designar a este especie de normas el nombre de reglas del trato social,

63
Introduction to the sociology of Law. Harvard University Press, 1939, P. 216.
sustituyendo a las designaciones más usuales como convencionalismos sociales o
usos sociales. La primera de ellas porque “evoca” la idea de convenio, lo que en
contrario a la verdadera esencia de la normatividad social no coercible, y la segunda
porque, aun cuando es cierto que la forma más usual de manifestación de este tipo de
normas es el uso o costumbre, no es exclusiva de la normatividad social no coercitiva
ya que existen costumbres morales y jurídicas. Al describir las reglas de trato social,
nos dice Recasens: “En el horizonte de la vida humana encontramos una serie de
normas reguladoras de la conducta que ni son Derecho no tampoco son Moral. Se trata
de un enorme y variado repertorio que en su conjunto, constituye una categoría
especial… He aquí algunos ejemplos de tales reglas: la decencia, el decoro, la buena
crianza, la corrección de las maneras, la cortesía, la urbanidad, el respeto social, la
gentileza, las normas del estilo verbal, del estilo epistolar, las exigencias sobre el traje,
el compañerismo, la caballerosidad, la galantería, la atención, el tacto social, la finura,
etcétera.”64

Todo este conjunto extraordinario de normas regula indiscutiblemente, aspectos


sociales de la vida del hombre. Todas ellas están referidas a su vida de relación y no
tienen una referencia específica al individuo en tanto que tal como en el caso de la
cultura normativa individual. Regulan la conducta externa del hombre, careciendo por
completo de referencia al aspecto interior de dicha con la que solo tienen una
minúscula relación en ciertos casos. A estos efectos podemos catalogarla como la que
mejor tipifica la característica de exterioridad (ya vimos anteriormente como las normas
morales son esencialmente interiores y como las normas jurídicas tienen también una
dimensión de cierta importancia relacionada con el elemento interno de la conducta del
ser humano). Su finalidad mediata, muy discutida por los filósofos que han estudiado
esta aérea normativa, puede ser considerada como la de facilitar o hacer más
“agradable” la convivencia social; pudiéramos decir que versan sobre el aspecto
“estéticos” de la vida social del ser humano. Su parecido con las normas jurídicas,
como se desprende de las características anteriormente señaladas, ha hecho que
muchos autores no consideren posible una diferenciación conceptual formal entre unas
y otras.65Otros, como, por ejemplo, Félix Somlo, han querido ver la diferencia entre una
y otra especie de normatividad social en el origen de las normas, considerando que el
de las reglas del trato es el consuetudinario, mientras que el de las normas jurídicas es,
fundamentalmente, la legislación. Esta diferencia es inaceptable ya que la costumbre
jurídica es una fuente del derecho, inclusive de gran importancia dentro de los
determinados sistemas jurídicos. Stammler considera que la normatividad social no
coercitiva “son meras invitaciones” eliminando con ello el verdadero carácter normativo
de las reglas del trato social. Aun cuando la diferenciación así lograda seria perfecta, la
misma obedece al defecto de desconocer la obligatoriedad de esta área normativa, lo
cual es insostenible si nos atenemos a la realidad de la eficacia de este tipo de
regulaciones dentro de la vida social del hombre. Si se pretende, por otro lado,
mantener el carácter de la norma y de “meras invitaciones” al mismo tiempo se incurrirá
en una contradicción lógica, ya que estaríamos frente a un fenómeno que es y no es al
mismo tiempo obligatorio. Rudolf Von Ihering pretende encontrar la diferencia en el

64
Filosofía del Derecho. P. 199.

65
En este sentido RADBRUCH, Gustav y VECCHIO, Giorgio del.
contenido de una y otra clase de normas, diciéndonos al respecto: “ A mis
investigaciones posteriores sobre el mismo tema debo la convicción de que al contraste
externo corresponde otro interno; es decir: que hay materias que, de acuerdo, con su
fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razón, corresponden a los
convencionalismos: lo que no excluye la posibilidad de que históricamente, adopte
aquel la forma de estos, o los segundos la del primero”.66 Además de la propia
afirmación de Ihering al final del párrafo trascrito, que parece destruir su propia tesis, se
pueden citar innumerables ejemplos de materias que han sido objeto de ambas
regulaciones no ya en épocas diversas, sino en el mismo momento histórico de una
Sociedad específica. Bastémonos reguladas por los convencionalismos y las
regulaciones militares sobre los uniformes establecidos por normas jurídicas. Otra
diferencia propuesta consiste en señalar que las normas jurídicas tienen órganos
especiales para procurar su cumplimiento mientras que las reglas de trato carecen de
ellos. Es evidente que este criterio de diferenciación ignora la existencia de diversos
organismos, algunos de ellos con gran repercusión sobre la conducta social del
individuo, como los “tribunales” de honor” de diversas asociaciones que determinan la
aplicación de “sanciones” a los infractoras de las reglas del trato imperantes en el
circulo social en que llevan a cabo sus funciones. Claro está que la naturaleza
intrínseca de estos órganos no es la misma que de la de los órganos estatales, pero la
diferenciación que en ellos se basa se limitada a establecer la presencia de los
mismos en un área normativa y la ausencia en la otra. Posiblemente los que
mantuvieron esa tesis, de haber profundizado en su análisis, hubiera encontrado el
criterio valido para distinguir correctamente entre las dos especies de normas. También
se ha propuesto la existencia o ausencia de sanciones como criterio de diferenciación.
Los que esto propugnan, limitan el concepto de sanción a la de tipo jurídico, ya que las
reglas del trato social cuentan con sanciones específicas, algunas de ellas de gran
eficacia, inclusive, en ocasiones más determinantes que las jurídicas para conformar la
conducta del hombre. Es indiscutible que el ridículo social, el desprecio de los demás
componentes del grupo al que se pertenece; o la exclusión definitiva del infractor del
círculo social que se considera ofendido, todas ellas sanciones típicas de las reglas de
trato, pesan considerablemente sobre el ánimo del sujeto susceptible de ser
sancionado. La famosa “ley dl hielo” practicada en determinados grupos contra
aquellos que han llevado a los sujetos pasivos de la misma hasta el suicidio.
Podríamos dar numeroso ejemplos, entre ellos el caso del duelo, en los que el “ridículo
social” ha sido más eficaz que la sanción jurídica para eliminar dicha práctica dentro de
la realidad de la conducta social.

En fin, sería inútil seguir enumerando mas tesis sobre este problema, lo cual no
nos daría otro resultado que el de dilatar innecesariamente la diferencia que estimamos
decisiva y que nos ha servido para distinguir no solo conceptualmente si no también
terminológicamente a la cultura normativa social coercitiva de la cultura social no
coercitiva.

66
En este sentido RADBRUCH, Gustav y VECCHIO, Giorgio del.
A. Diferencias con lo Jurídico

El criterio fundamental para distinguir un área normativa de la otra, es la


coercibilidad del Derecho y la incoercibilidad de las reglas del trato o convencionalismo
sociales. En el primer caso, se podrá llegar hasta el empleo de la fuerza física para
lograr el cumplimiento de dispuesto en la norma e inclusive se podrá usar la fuerza
también para evitar la comisión de un acto violatorio del derecho. En el segundo caso,
esto es imposible, limitándose a la aplicación de “sanciones” cuando el sujeto no se
comporta de acuerdo con el contenido de la regla de trato o convencionalismo social. El
que emplease la fuerza física en esta segunda esfera de la conducta social, estaría
cometiendo un delito en contra del posible infractor de la regla de trato. El empleo de la
fuerza en relación con la norma jurídica sería un acto jurídico, siempre y cuando su
ejercicio se lleve a cabo de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes,
mientras que en el segundo caso estaríamos en frente de un acto antijurídico. Es, por
consiguiente, la coercibilidad la característica que nos servirá para distinguir
formalmente una norma y otra. No nos extendemos mas en el análisis de esta
característica por tratar de ella con mucha mayor extensión, cuando hablemos de la
caracterización de la normatividad coercitiva.

B. Comentarios

Ahora bien ¿Por qué una determinada conducta social va a caer dentro de la
esfera de lo jurídico y por ende, dentro de la normatividad social coercitiva, y otra
conducta igualmente social caerá dentro del área normativa social no coercible, es
decir, dentro de las reglas del trato social? En nuestra opinión la inclusión en un u otro
campo estará determinado por el aspecto teleológico de la norma. Aquellas que vayan
encaminadas a hacer lo posible y mantener la coexistencia social, serán incluidas
dentro del reino de lo jurídico mientras que aquellas cuya finalidad es hacer más
“amable” el fenómeno de coexistencia pero cuya violación no pone en peligro el
mantenimiento del mismo, serán o convencionalismo sociales. Podemos decir a estos
efectos, aun cuando el tema amerita mucho mas consideración, que las normas
jurídicas al arbitrio de los componentes del conglomerado social, pueden proveer
situaciones de peligro para la subsistencia de la sociedad, mientras que las reglas del
trato social van a contemplar aquellas conductas que significan una dimensión
“estética” de la conducta social del individuo y, por consiguiente, su posible violación no
implicara un peligro directo o indirecto para el mantenimiento del fenómeno social.
Dentro esta concepción y del lugar que ocupa el cosmos, su libertad solo debe ser
coartada cuando el mal empleo de la misma pueda perjudicar a sus semejantes o,
dicho en otras palabras, cuando su conducta signifique un peligro para el
conglomerado social en el que se encuentra inmerso. Los fines a los que va dirigido el
derecho justifican la limitación de la libertad mediante el empleo de la coercibilidad. En
cambio, los fines propios de las reglas del trato social o convencionalismos sociales no
justifica dicha limitación ya que el mal que esto provocaría para el ser humano, en si
mismo considerado, seria de mucha mayor entidad que el bien que se lograse con ello.

A todos estos argumentos se le puede poner el hecho de que la misma materia


ha sido en muchas ocasiones reguladas por una y otra de las áreas normativas
señaladas, sin que las conductas contempladas hayan cambiado entre si.
Consideramos que esta objeción, en lugar de refutar la anterior aseveración contribuye
a robustecerla ya que la misma constituye un ejemplo de un cambio de valorización de
la conducta, motivado casi siempre por un mejor conocimiento de la realidad de la
misma y de sus posibles repercusiones dentro del fenómeno social. Así vemos como el
hombre, único capaz de valorar, ha incluido dentro de la normatividad jurídica
conductas que anteriormente había dejado dentro del área normativa social no
coercitiva y viceversa, por entender, en el primer caso, que la conducta en cuestión
podía provocar un peligro potencial al mantenimiento del fenómeno social y, lo contrario
en el segundo caso. Este cambio de valoración es provocado, pensamos nosotros, por
un mejor conocimiento de la conducta de que se trate y por una valoración más
adecuada de las posibles repercusiones de la misma. Claro está que el ser humano
puede cometer errores en su actividad cultural normativa y, algunas veces, estos
cambios, en lugar de encaminarse a una más correcta regulación de la conducta en
cuestión, puede alejarse de la misma incluyendo al comportamiento de que se trate en
un área normativa que por su propia esencia no le corresponde. De esta forma hemos
visto históricamente intentos de imposición coercitiva en áreas fundamentalmente
morales, al igual que la inclusión de conductas sociales, que por su importancia en la
relación con el fenómeno de coexistencia de la normatividad social no coercitiva. Esto
es, desde luego, características de toda la actividad cultural del hombre, normativa o
no, y ya ha sido estudiada por nosotros brevemente cuando hablamos de la posibilidad
de perfeccionamiento de la misma al comienzo de este ensayo. 67

X. Normatividad Social coercible. Finalidad mediata

Hemos visto hasta ahora dos de las grandes divisiones de la cultura normativa,
la individual y la social no coercible, o, de acuerdo con la terminología tradicional, la
moral y las reglas de trato social. Ambas modalidades, aun cuando por diversas
causas, coinciden en normar la conducta del ser humano sin llegar a pasar por la
voluntad de este, en el primer caso, porque la finalidad propia de la normatividad
individual requiere la más completa libertad en la decisión del individuo y cualquier tipo
de cortapisa o limitación a dicha libertad frustra la finalidad que se busca. En el
segundo caso porque la finalidad contemplada no es de suficiente rango como para
justificar la imposición coercitiva sobre la libertad individual. En esta nueva modalidad
que vamos a estudiar, la normatividad social coercible, ese rasgo común a las dos
anteriores desaparece. Estamos frente al caso de la actividad normativa que intentara
conformar la conducta social del hombre sin tomar en consideración la voluntad del
individuo específico que se le ponga; intentando obtener el cumplimiento de lo
dispuesto en la norma inclusive por la fuerza física si fuese necesario. Estamos en el
campo de lo jurídico al que podemos catalogar como el área más radical de la cultura
normativa. La diferenciación apuntada esta en relación directa con el aspecto

67
Muy interesantes son los argumentos, de la base teológica, empleados por PRECIADO HERNANDEZ, Rafael en
apoyo de su tesis de que las reglas del trato social no son normas en el sentido estricto de esta palabra. A estos
efectos ver del autor mencionado, lecciones de Filosofía del Derecho. Editorial Jus. México, 1965. Pp. 171-179.
teleológico, y por ende involuntario, de la actividad cultural normativa social coercible.
Es en razón de esta finalidad específica, y de los valores que la misma implica, que se
justifica y se hace imprescindible el empleo de medios coercitivos para la total vigencia
del contenido normativo de esta nueva área de la normatividad.

La finalidad mediata de la cultura normativa coercible es hacer posible facilitara


con existencia social o, dicho en otras palabras, regular las interacciones, relaciones y
procesos que surgen dentro del fenómeno social. Este fin se logra estableciendo la
seguridad, la paz y el orden dentro del complejo social. El individuo, considerado como
tal, requiere por necesidad psíquica que le es propia, conocer, con relativa exactitud,
que le depara el futuro, que es lo que se encuentra inmediatamente después del
instante presente. Esta característica del ser es lo que podemos llamar su ansia de
seguridad. Imaginémonos, tan solo por un momento, que carecemos por completo de
todo conocimiento de lo que sucederá en el futuro inmediato; nuestra vida como seres
racionales sería imposible. Inclusive, el terror que nos invadiría paralizaría nuestros
movimientos. Si yo puedo andar con cierta tranquilidad por el campo o por la calle de la
ciudad, es porque tengo la seguridad, probablemente inconsciente, de que el suelo
soportara mi peso, que este no se abrirá a mi próximo paso para hacerme caer en el
abismo, que es imposible que mi cuerpo se confunda con el suelo porque se o intuyo
que dos cuerpos sólidos no pueden ocupar el mismo espacio al mismo tiempo. Si este
fenómeno lo llevamos a toda la extensión de nuestra actividad como seres pensantes,
veremos por el todo el origen del conocimiento del hombre, tendiente a producir es
seguridad sin la cual estaríamos presos de la inercia y la desesperación. Frente a los
fenómenos de la naturaleza, el hombre busca una explicación que le brinde el
conocimiento necesario para poder predecir el curso inmediato de su acción ante la
presencia de determinadas circunstancias. La explicación lograda podrá ser científica,
mágica o mítica, pero las tres tienen en común la finalidad de ofrecer al hombre un
conocimiento que le brinde un cierto margen de seguridad. Así surgirá y se desarrollara
hasta su actual nivel de conocimiento de la naturaleza; se progresara en la técnica y,
ante lo desconocido y misterioso, el hombre se refugiara en la idea religiosa. El
conocimiento de lo “que será” acompañara al hombre durante toda su existencia y
pretenderá también conocer que le depara en el futuro cuando esta existencia, en su
aspecto vital cese. Ahora bien, la Naturaleza no es la única fuente de incertidumbre con
la que vive el hombre. Otra causa de sus temores está constituida por los otros
hombres. El conocimiento de la conducta del prójimo no es suficiente para lograr la
tranquilidad necesaria que llevara al ser humano a vivir en sociedad con sus
semejantes. Querrá no solo saber que es lo que se puede esperar de otro hombre con
quien vive, sino también tener cierta seguridad de que lo espera, cuenta con una
garantía para que realmente suceda. Con el fin de lograr esto, al igual que hizo con la
ciencia y la técnica en relación con la naturaleza, el hombre crea el derecho, cuya
función esencial será brindarle esa certeza (de lo que puede esperar de los otros, y los
otros de él) y seguridad (de que dicho conocimiento cuenta con una probabilidad de
que ocurra en la realidad). ¿Cómo logra esto el Derecho? Lo logra estableciendo una
serie de reglas de conductas sociales para colmar ansia de certeza y además, y esto
es de vital importancia, creando los medios necesarios para lograr una alta probabilidad
de que las reglas establecidas se cumplan en la realidad.
El contenido de estas reglas además debe proporcionar otro de los fines
deseados: la paz en las relaciones sociales. Por paz, a estos efectos, entendemos la
total ausencia de violencia en las relaciones sociales del ser humano. Ante cualquier
conflicto interindividual, el derecho debe proporcionar las reglas de conducta
necesarias para que se pueda lograr una solución sin que ninguna de las partes
interesadas tenga que recurrir al ejercicio de la violencia y además proporcionar los
medios para que dicha solución se plasme en realidad. A esta función de la cultura
normativa social coercitiva, se le conoce tradicionalmente como solución pacifica de los
conflictos de intereses y algunos pensadores han llegado a considerarla como fin
primordial de la actividad jurídica del hombre.

La institución de la venganza privada, de carácter indiscutiblemente jurídico, no


puede considerarse una negación del fin que acabamos de señalar, ya que la misma
constituye una “limitación” y una “regulación” del ejercicio de la violencia. Recordemos
a estos efectos que la venganza privada no podía ser indiscriminada sino acorde y
proporcionada a la ofensa recibida; sin que se pudiera llevar a cabo caprichosamente
por el actor, que tenia delimitada no solo su extensión sino también su oportunidad, no
pudiéndola realizar en “días de paz”. Esta institución fue producto de una época en la
que la cultura normativa social coercitiva se encontraba en un periodo inicial de
desarrollo y fue desapareciendo con el lento perfeccionamiento de las estructuras
jurídicas hasta llegar a la actual “monopolio del ejercicio de la fuerza” característico de
la organización estatal contemporánea.

De las dos funciones anteriores, se desprende la necesidad de la tercera función


señalada, o sea, la del orden u organización. Para lograr la certeza de lo que se debe
esperar de la conducta de los demás, así como para tener la seguridad de que se
cuenta con un alto índice de probabilidad de lo que se espera tenga una dimensión de
realidad y de que no será necesario el empleo de métodos violentos personales para
solucionar los conflictos que surjan, es necesario contar con una estructura que
establezca estas reglas de conductas, la de a conocer y las imponga. Función del
derecho será también, por consiguiente, el establecimiento y la organización de dicha
estructura, la cual evolucionara desde las formas más simples hasta la complejidad de
la organización estatal actual. El desarrollo de esta estructura ira en proporción directa
al desarrollo y perfeccionamiento de la actividad cultural normativa social de la cual,
indiscutiblemente, forma parte.

Las anteriores funciones no agotan todo el sentido de la actividad cultural del


hombre encaminada a ser posible la convivencia social. El ser humano, autor de dicha
actividad y, a su vez sujeto de la misma, aspira a lograr una regulación de su propia
conducta que respete y exalte los valores que para él son más los casos en relación
con su propia persona, es decir, aspira a una regulación que tenga como valores
directos la libertad, la igualdad y la dignidad del hombre o, utilizando un término
omnicomprensivo de las anteriores dimensiones valorativas, desea logar una
regulación justa de su propia conducta social. Imposible es para nosotros adentrarnos
en estas dimensiones axiológicas de la actividad normativa social coercible, ya que
nuestro intento se limita a preparar el campo para una definición del Derecho, pero si
debemos aclarar que este, como toda actividad cultural del hombre, pretende la
plasmación de valores en la realidad y que, el de más alto rango en su caso, es el valor
Justicia. Eliminar la referencia internacional hacia ese valor dentro de una concepción
de la cultura normatica social coercible, es eliminar su principal aspecto valorativo, lo
que a su vez provocara confusión en el aspecto teleológico, inseparablemente unido al
anterior, y con ello se frustraría toda posible caracterización de la actividad cultural que
analizamos.

Bástenos, a los fines señalados anteriormente, con lo dicho y pasemos a


analizar las características de esta especie de cultura normativa que provienen o son
consecuencias de factores teleológicos y valorativos a los que hemos hecho mención.

A. Características

Las características de la especie normativa que nos ocupa son: bilateridad,


exterioridad, regularidad, definición y coercibilidad. Algunas de ellas, como hemos visto
anteriormente, están presentes en otra especie normativa, otras, como la coercibilidad,
por ejemplo, le son privadas al Derecho y es precisamente esta constelación especifica
de características la que permite distinguir a la normatividad jurídica de cualquier otra
especie de fenómeno normativo.

De las características de bilateridad, exterioridad y heteronomia (para los que


mantienen la oposición autonomía-heteronomia entre el Derecho y la Moral) no nos
ocuparemos nos ocuparemos nuevamente, para evitar repeticiones innecesarias,
remitiéndonos a lo dicho cuando tratamos de las características de unilateralidad e
interioridad de la normatividad individual.

La regularidad del Derecho se contrapone al mando arbitrario. Para llegar a una


delimitación de esta característica, el camino más fácil y adecuado será describir la
dimensión contraria-la arbitrariedad- y partiendo de la misma llegar al concepto
contrario positivo: la regularidad. Lo arbitrario es sinónimo de voluntad caprichosa, sin
orden ni pautas establecidas, solo sujeta al pasajero impulso del momento. Ante una
situación dada el mandato arbitrario decide sin sujeción a reglas anteriores y en caso
de repetición de las mismas circunstancias, no se encontrara sujeto a su propio
precedente si no que volverá a decidir de acuerdo con el capricho del momento. Si esta
misma implicara su completa destrucción ya que el fin de certeza quedaría totalmente
eliminado. Lo contrario es, por consiguiente, lo regular, lo predecible, en lo que el ser
humano puede basar su conducta y saber que consecuencias puede tener está de
acuerdo con lo dispuesto en los objetos culturales normativos sociales coercibles. Esta
característica es especialmente resalta por Rudolf Stammler en su definición de
derecho dándole la denominación de “inviolabilidad”. 68Recasens Siches, al definir el
mandato arbitrario para oponerlo al concepto del Derecho nos dice: “La Filosofía
jurídica de nuestro tiempo ha aceptado como distinción esencial entre el mando jurídico
y el mando arbitrario, la doctrina elaborada por Stammler. Siguiendo esta inspiración-
aunque dándole algunos matices de mayor precisión- puede decirse que a lo jurídico es

68
La definición del Derecho de STAMMLER, Rudolf es: “Voluntad vinculatoria, autártica e inviolable. Ver de este
autor, obra citada, Pp. 112-123.
esencial la nota de regularidad inviolable; mientras que, por el contrario, el mandato
arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa”. 69 Esta diferencia cobra
todavía más importancia si nos damos cuenta que el mandato arbitrario puede contar
con todas las demás características de la actividad cultural normatividad social
coercible, en especial con esta última, es decir, la coercibilidad. Esto implica la
posibilidad de poder confundir un mandato arbitrario con un mandato jurídico, siendo,
en realidad, el primero la total negación del segundo.

Íntimamente ligada con la anterior característica está la de “mayor definición” del


Derecho en relación con las otras áreas normativas. A estos efectos del Vecchio
afirma: “Otro carácter diferencial que se deduce también de la diversa posición lógica
de las dos categorías éticas, consiste en que el Derecho está más definido que la
Moral. Si el Derecho es una línea de confín, ha de estar determinado con toda precisión
o al menos ha de poder serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la
conciencia individual, y por ende se presenta como algo amorfo o en estado difuso, o
leyes como el Derecho”70 teniendo en cuenta esta característica del Derecho Radbruch
comienza el capítulo sobre Derecho y Moral con las siguiente cita de Strindberg: “Por lo
demás, se ha querido siempre mantener vacilantes a las leyes morales en el mayor
grado posible. ¿Por qué no se escriben y graban tan fijamente como la ley divina y la
civil? Quizá, porque una ley moral honradamente escrita debería absolver también los
derechos de los hombres.71 Fácil es observar que esta “mayor definición’ es una
consecuencia directa del fin de certeza que la normatividad social coercitiva debe de
llenar. Pasemos ahora a la característica que es consecuencia del aspecto teleológico
de seguridad, es decir, de la garantía de alta probabilidad de que la regulación
normativa sea realmente observada y respetada en la realidad.

B. Especial mención de la coercitividad

La coercitividad, característica del Derecho largamente debatida, se conoce


también en los estudios de Filosofía Jurídica por las denominaciones de autarquía
(Stammler) e impositividad inexorable o inexorabilidad (Recasens Siches). Consiste
fundamentalmente en que la norma coercitiva “no se dirige solo al querer del sujeto, si
no que atraviesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El
sentido esencial de la norma jurídica consiste en emplear, si es necesario, todos los
medios para evitar que se produzca el comportamiento contrario al que ella ordena y
para imponer este a todo trance”.72 Estos medios pueden incluir el empleo de la fuerza

69
Filosofía del Derecho. P. 215.

70
Obra citada, P.338

71
Obra citada, P.53.

72
RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. P.186.
física para lograr que la conducta social del individuo este de acuerdo con lo dispuesto
en la norma. Es evidente, que si el Derecho tiene como uno de sus fines principales el
ofrecer una garantía de la alta probabilidad de que el comportamiento social de los
componentes del conglomerado en el que opera se ajuste a la prescripción normativa,
no puede dejar al arbitrio de los destinatarios el cumplimiento o no de lo dispuesto en la
norma. Si así fuera, todo el cumplimiento del Derecho se dejaría a la íntima convicción
y a la buena fe del individuo. El resultado no podría ser otro que la anarquía social,
como vimos hablar de la necesidad de regulación de la conducta social de los seres
humanos individualmente considerados.

A pesar de la coercitividad jurídica es una consecuencia lógica de los fines de la cultura


normativa social coercitiva, esta característica no se preciso hasta hace relativamente
poco tiempo en la historia del pensamiento jurídico, e inclusive, distinguidos
pensadores del Derecho todavía se resisten a aceptar la coercitividad como elemento
esencial de lo jurídico. Antes de entrar a un breve análisis de la evolución del
pensamiento en relación con esta característica, así como la presentación de las
principales tesis anticoercivista contemporáneas debemos aclarar, para evitar mal
entendidos, que “la forma primaria y plenaria de la impositividad inexorable
(coercitividad) no es la pena como sanción contra determinadas conductas
antijurídicas. El sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la
imposición a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la
indemnización de daños y perjuicios) y en el impedir también a todo trance la
realización de la conducta prohíba cuando lo uno y lo otro resulte posible en la
práctica”.73Esther Díaz Arciniegas resume lo anterior diciendo, “Por eso, el
cumplimientos de los deberes jurídicos es exigible por una imposición coactiva que, o
bien haga posible la infracción, o bien, que imponga forzadamente la ejecución, o bien
remedie la trasgresión cuando esta haya ocurrido ya”.74 Aquí vemos claramente las tres
dimensiones de la coercitividad: prevención de la conducta prohibida, ejecución de la
conducta debida y sanción o pena en el caso de imposibilidad material de llevar a cabo
las dos anteriores y, en algunas ocasiones, conjuntamente con ellas.

Ni pensadores de la patrística ni los escolástica establecieron como


característica esencial del Derecho la coercitividad. Sin embargo, es importante
mencionar que al tratar de otros temas relativos al Derecho y a la organización política,
algunas de las principales figuras hicieron mención a este carácter de la normatividad
social coercitiva. Irineo describe al estado como la organización coactiva de la
sociedad. Ciento cincuenta años después, Lactancio, al justificar la pena jurídica nos
habla de coacción del derecho. San Agustín, un siglo más tarde, establece que el
medio para llevar a cabo el fin del Derecho lo proporciona la amenaza y el empleo de la
coacción jurídica. Ya vimos al hablar de las diferencias entre la normatividad –la Moral-
y la normatividad social coercitiva-el Derecho-, las diferencias que a la coercitividad
hicieron tanto Santo Tomas de Aquino y Francisco Suarez, Thomas Hobbes estableció
como una de las características del orden jurídico su positividad y entrelazada con esta

73
Ibídem. P.186.

74
La coercitividad jurídica. Editorial Porrúa, México, 1964, Pp.83 y ss.
tesis encontramos la de que el Derecho debe ser impuesto a todo trance, lo que se
encuentra muy cercano ya a una concepción formal de la coercitividad. Hugo Grocio
estableció que para las reglas de conducta pudiera ser consideradas como Derecho,
tenían que contar con un carácter imperativo y no con el carácter de meros consejos o
direcciones sin una verdadera fuerza para conformar el obrar social del hombre.
Spinoza llega ya al concepto del Derecho como una forma de control social dotada de
coerción; el Derecho es pues un mandato que constriñe la conducta humana dentro de
los límites más angostos que la misma tendría en una situación de “mera naturaleza”.
Así como la concepción de Hobbes llevo a este hacia idea absolutistas para la
organización política, Spinoza, por el contrario, deriva hacia una tesis democrática. Una
idea más perfecta sobre la coercitividad jurídica nos la ofrece Cristian Tomasio, cuyos
principales puntos explicamos en hablar de la diferenciación entre Moral y Derecho.
Rousseau establece también dentro de su concepción de la organización política, la
característica de la coercibilidad como propia del derecho al decirnos: “A fin de que
este pacto social no sea, pues una vana formula, el encierra tácticamente el
compromiso, que por sí solo puede dar fuerza a los otros, de que cualquiera que
rehusé a obedecer a la voluntad general; será obligado a ello por todo el cuerpo social,
lo cual no significa otra cosa sino que se le obligara a ser libre”. Del Vecchio,
comentando la tesis Kantiana afirma que el pensador de Koenigsberg estableció que
“el Derecho, a diferencia de la Moral, es esencialmente coercible: porque sobre las
intenciones no se puede ejercer violencia; y, para esta, la conciencia es una roca
inaccesible. El pensamiento es libre por naturaleza; en cambio, Derecho y posibilidad
de constricción son una y la misma cosa”. Ihering definió al Derecho “como el conjunto
de las condiciones de la vida social, en el más amplio sentido de este término, en tanto
que aseguradas por el poder del Estado mediante la coerción externa”.

En siglo actual la mayor parte de los pensadores mantiene como característica


esencial del Derecho a la coercitividad. Entre los nombres más sobresalientes
podemos citar a Stammler, Del Vecchio, Kelsen, Carnelutti, Leclercq, Miguel Reale,
Wetzel y Recasens Siches. Otros autores por lo contrario, mantienen un punto de vista
opuesto, es decir que la coercitividad no es un elemento esencial de lo jurídico. Dentro
de esta línea de pensamiento sobre salen especialmente Radbruch y García Máynez.
75

Posiblemente el mejor trabajo sobre la tesis anticoercivista y su refutación es el


que nos ofrece Del Vecchio en su Filosofía del Derecho. Enumera el profesor de Roma
las siguientes objeciones a la tesis de la coercitividad:

1) El Derecho es observado por regla general espontáneamente y no por medio


de la fuerza (Trendelenburge y Ahrens). A esto contesta Del Vecchio, que
cuando se dice que el Derecho es coercible, se entiende con ello que en

75
Para un desarrollo histórico de las doctrinas jusfilosóficas sobre la coercibilidad, ver la obra citada en la nota
precedente, capítulos II, III y IV.
cualquier momento en que fuera violado, es posible una oposición coactiva; se
parte, pues, de la hipótesis de que sobrevenga una violación.

2) Si el Derecho no es observado espontáneamente, es difícil obligar en todo


momento a su cumplimiento. A esta tesis se presenta la siguiente objeción: al
hablar de la coercibilidad como característica esencial del Derecho, lo que se
afirma es una posibilidad de derecho y no de hecho, esto es “la posibilidad
jurídica de impedir el entuerto cuando este se presentare”.

3) hay instancias del poder público a las que no llega la coercibilidad jurídica. Del
Vecchio analiza detenidamente esta tesis anticoercitivista y contesta que los que
propone la objeción anterior para demostrar que la coercibilidad no es esencial
dentro del concepto de lo jurídico se refieren, en su mayoría, a la condición del
monarca de los Estados Constitucionales. Recasens Siches sintetiza así la
respuesta: “No basta advertir que en todo sistema jurídico existe un punto al cual
no puede alcanzar la coerción, haría falta, además, demostrar también que
sobre aquel punto puede recaer un autentico deber jurídico, probar que aquel
punto puede ir a parar como sujeto pasivo una autentica obligación jurídica,
exigible por alguien mediante imposición. Ahora bien, una facultad o pretensión
jurídica de tal tipo, esto es, inexorable contra el órgano supremo del Estado,
contra el Estado como soberano, no existe ni esencialmente puede existir en un
sistema jurídico positivo. Contra el Estado como soberano podrán elevarse
requerimientos de carácter político, podrá argüirse críticamente a la luz de unos
valores, pero ordinariamente no se puede ejercitar un “derecho”. Se puede
ejercitar un Derecho contra órganos del Estado, es una cuestión sobre la cual
resolverá otros órganos del Estado que, en este caso, aumenta un rango
superior respecto del órgano demandado. Pero frente al Estado como soberano
no cabe el ejercicio de ninguna facultad jurídica y, por consiguiente es absurdo
hablar de posibilidad de coacción”. 76

4) El Derecho Internacional Público. En este caso se confunde de nuevo la


coercibilidad como posibilidad jurídica y el hecho de la factibilidad de la
coacción. Los órganos de coercibilidad de Derecho Internacional se encuentra
en un periodo de desarrollo inicial al igual que el propio Derecho Internacional,
pero esto de ninguna manera quiere decir que el mismo carezca de
coercibilidad.

5) Existen relaciones jurídicas cuyo cumplimiento no puede obtenerse mediante


procedimientos de imposición coercitiva. En estos casos la respuesta es simple:
aun cuando se encuentren incluidas en cuerpos legales dichas prescripciones no
son realmente normas jurídicas ya que su cumplimiento no es exigible; serán
“buenos propósitos del legislador, que este no acertó a convertirlos preceptos
jurídicos.” De naturaleza similar son las objeciones basadas en las llamadas
“obligaciones naturales” o en la existencia del “Derecho Natural”.

76
Filosofía del Derecho, P. 190.
XI. Conclusión

Para sintetizar en forma esquemática lo anteriormente expuesto, nos valdremos


de un procedimiento similar a la construcción o árbol de Porfirio, filosofo neoplatónico
de la escuela de Alejandría, según aparece en el diccionario filosófico de Sortais. El
árbol o construcción llevado a cabo por el discípulo de Plotino tenía como objeto la
definición del hombre y era de la siguiente forma:

SER

Posible-Existente

EXISTENTE

Accidental- Sustancial

SUSTANCIA

Incorporea-Corporea (Mineral)

CUERPO

Inorganico-Oranico o vivo (Vegetal)

VIVO

Insensible-Sensible (Animal)

SENSIBLE

Irracional-Racional HOMBRE

De esta forma tenemos que la comprensión de:

I. MINERAL es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL.

II. VEGETAL es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL,


ORGANICO.

III. ANIMAL es igual a SER, ESXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL,


ORGANICO, SENSIBLE.

IV. HOMBRES es igual a SER, EXISTENTE, SUBSTANCIAL, CORPORAL


ORGANICO, SENSIBLE, RACIONAL.
Aplicando este mismo sistema al material que hemos ofrecido en las secciones que
anteceden, obtenemos la siguiente construcción o “árbol del Derecho”.

UNIVERSO

Naturaleza-Cultura

CULTURA

Con referencia al ser-con referencia al deber ser (Normatividad)

NORMATIVIDAD

Individual-(Moral) Social

SOCIAL

No coercitiva (reglas de trato social)- Coercitiva

COERCITIVIDAD

Irregular (mandato arbitrario) Regular (DERECHO)

Estos nos proporcionan las siguientes definiciones:

I. LA MORAL es CULTURA NORMATIVA INDIVIDUAL.

II. LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL SON CULTURA


NORMATIVA SOCIAL NO COERCITIVA.

III. EL MANDATO, ARBITRARIO es CULTURA NORMATIVA


SOCIAL COERCITIVA IRREGULAR.

IV. EL DERECHO es CULTURA NORMATIVA


SOCIAL COERCITIVA REGULAR.

Así, habiendo delimitado el campo de lo jurídico, estaremos en condición de abarcar


estudios de mayor profundidad sobre el concepto del Derecho.
Bibliografía: La Cultura La Cultura Normativa
Prolegómenos para una
Definición del Derecho

Diego J. Bugeda Lanzas

Editado Por:
Universidad Nacional Autónoma de México
2007