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VICENTE GIMENO SENDRA

ANTONIO TORRES DEL MORAL


PABLO MORENILLA ALLARD
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ

LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y SU PROTECCIÓN
JURISDICCIONAL
2a EDICIÓN 2017

4fc *
EDISOFER Si
LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Y SU PROTECCIÓN
JURISDICCIONAL
2~ EDICIÓN 2017

Vicente Gimeno Sendra Pablo Morenilla Allard


C A T E D R Á T IC O DE D ER ECH O PR O FESO R T IT U L A R DE D E R E C H O
P R O C E SA L DE L A U N E D P R O C E SA L DE L A U N E D
M A G IST R A D O EM ÉR ITO DEL E X 'L E T R A D O DEL T R IB U N A L
T R IB U N A L C O N S T IT U C IO N A L C O N S T IT U C IO N A L

Antonio Torres del Moral Manuel Díaz Martínez


C A T E D R Á T IC O DE D ER EC H O PR O FESO R T IT U L A R DE D E R E C H O
C O N S T IT U C IO N A L DE L A U N E D P R O C E SA L DE L A U N E D

MADRID
2017
Copyright © 2017
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blica y transformación de esta obra sin contar con autorización de los titulares de propiedad intelectual. La infracción de
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Penal). El Centro Español de Derechos Reprográficos (www.cedro.orff) vela por el respeto de los citados derechos.

© Vicente Gimeno Sendra


Antonio Torres del Moral
Pablo Morenilla Allard
Manuel Díaz Martínez

© EDISOFER, S. L.
Edita y distribuye:
EDISOFER, S. L.
San Vicente Ferrer, 71
28015 Madrid
Teléfono (91) 521 09 24
Fax (91) 532 28 63

I.S.B.N.: 978-84-15276-65-4
Depósito legal: M. 9075-2017

Fotocomposición e impresión: Anzos, S. L. - Fuenlabrada (Madrid)


ÍNDICE

ABREVIATURAS/SIGLARIO........................................................................ 27

PRÓLOGO............................................................................................ ............ 29

PRIMERA PARTE
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

L INTRODUCCIÓN
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO COMO
MARCO DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS

LECCIÓN 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL


Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y COMO DE­
MOCRACIA REPRESENTATIVA Y PLURALISTA 37
1. ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL Y DEMO­
CRACIA ............................................................................. 37
1.1. El intento teórico de limitación jurídica del poder esta­
tal: el Estado de Derecho............................................... 37
1.2. Emergencia del Estado social......................................... 38
1.3. Incorporación de la democracia .................................... 38
2. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DE­
MOCRÁTICO DE DERECHO........................................... 39
2.1. Valor normativo del artículo 1.1 de la Constitución . . . . 39
2.2. Sentido unitario de la fórmula del artículo 1.1 de la
Constitución.................................................................. 40
3. DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR EN LA
CONSTITUCIÓN .............................................................. 43
4. OPCIÓN CONSTITUCIONAL POR LA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA .......................................................... 44
5. EL PLURALISMO COMO HECHO Y SU RECEPCIÓN
POR EL DERECHO ............................................................ 46
6. TIPOLOGÍA DEL PLURALISMO EN LA CONSTITUCIÓN 47
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 49

7
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

LECCIÓN 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.


EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y SU
PROYECCIÓN SOBRE LOS DERECHOS ................. 51
1. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO
PRIMERA CONCRECIÓN DEL ESTADO SOCIAL Y DE­
MOCRÁTICO DE DERECHO......................................... 51
1.1. Valores y principios. Su presencia en los ordenamientos
jurídicos ....................................................................... 51
1.2. Valores, fundamentos y principios en el Ordenamiento
constitucional español................................................... 52
1.3. Eficacia jurídica de los valores y de los principios ......... 56
2. LA SEGURIDAD JURÍDICA. CONCEPTO .................... 61
3. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA 63
3.1. Principio de vinculación de los poderes públicos a la
Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico....... 63
3.2. Principio de legalidad. Legalidad penal y sancionadora.
(Remisión) .................................................................... 64
3.3. Principio de publicidad de las normas . . . . . . . . . . . . . . . 65
3.4. Principio de irretroactividad de las normas sancionadoras
desfavorables y restrictivas de los derechos ..................... 66
3.5. Principio de interdicción de la arbitrariedad................. 68
3.6. Principio de responsabilidad de los poderes públicos . . . . 68
3.7. Otros principios relativos a la seguridad jurídica (Remi­
siones) ........................................................................... 69
4. INSTITUCIONES GARANTES DE LA SEGURIDAD JU­
RÍDICA ............................................................................... 70
BIBLIOGRAFÍA.................................................................. 71

II
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS
LECCIÓN 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS
DERECH OS.................................................................... 75
1. CARACTERES GENERALES DEL TÍTULO I DE LA
CONSTITUCIÓN .............................................................. 75
2. EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS .................... 77
2.1. ¿Fundamento iusnaturalista o positivista?....................... 77
2.2. Fundamento plural del sistema de derechos................... 80
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS CONS­
TITUCIONALES ................................................................ 84
3.1. Planteamiento............................................................. 84
3.2. Análisis......................................................................... 84
4. EL SUJETO DE LOS DERECHOS...................................... 88
4.1. Terminología constitucional.......................................... 88
4.2. Titularidad, ejercicio y defensa de los derechos............. 89

8
ÍNDICE

4.3. La distinción entre nacional y extranjero....................... 90


4-4. Las personas jurídicas..................................................... 93
5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS.......................... 94
5.1. Clasificación constitucional .......................................... 94
5.2. Clasificación propuesta................................................. 95
6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES ........................... 99
BIBLIOGRAFÍA........................................................ .............. 100
LECCIÓN 4. PR IN C IPIO S FU N D A M E N T A LE S D E L E ST A T U T O
JU R ID IC O D E LO S D E R E C H O S .................................... 101
1. VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LOS
DERECHOS.......................................................................... 101
2. EFICACIA JURÍDICA HORIZONTAL O ENTRE PARTI­
CULARES ........................................................................... 103
2.1. Planteamiento .............................................................. 103
2.2. La eficacia horizontal en el Ordenamiento español........ 104
3. CARÁCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS........... 107
3.1. ¿Existen derechos y garantías absolutos?...................... 107
3.2. Principio de intangibilidad del contenido esencial de los
derechos ........................................................................ 108
3.3. Necesidad de justificación democrática de sus limitacio­
nes y restricciones ........................................................ 109
4. SUJECIÓN DE SU EJERCICIO A PROCEDIMIENTO . . . 111
5. PRINCIPIO DE IGUALDAD ......................................... 111
5.1. La igualdad como principio jurídico y como principio po­
lítico ............................................................................. 112
5.2. Doctrina del Tribunal Constitucional: igualdad ante la
ley e igualdad en la ley................................................... 114
5.3. Referencia a la igualdad entre varón y mujer................. 120
5.4. Acción positiva favorable a discapacitados y personas de­
pendientes (Remisión) ................................................. 122
5.5. La igualdad como derecho conexo................................ 122
6. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN MATERIA DE
DERECHOS Y LIBERTADES........................................... 124
6.1. Interpretación conforme al Derecho internacional de de­
rechos y libertades ........................................................ 124
6.2. Principio de interpretación favorable a la libertad......... 126
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 127
LECCIÓN 5. L A C O N ST IT U C IÓ N COMO N O R M A SU PREM A
Y E L PR IN C IPIO D E P R O P O R C IO N A L ID A D ........ 131
1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA DEL
PROCESO PENAL............................................................ 131
2. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERE­
CHOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL . . . 131
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD................. 132

9
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

III
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES

LECCIÓN 6. D ER EC H O S C IV ILE S. LIBER TA D ID EO LÓ G IC A Y


R E L IG IO S A .......................................................................... 137
1. DERECHO A LA VIDA ......................................... ........... 137
1.1. La vida como presupuesto físico de los derechos y como
objeto del derecho a la vida........................................... 137
1.2. Abolición de la pena de muerte .................................... 139
1.3. El problema constitucional del aborto .......................... 140
1.4. ¿Existe un derecho constitucional a la muerte?............. 142
1.5. Participación humana en el material genético............... 143
2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA .. 145
3. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES ........................ 148
3.1. Tratamiento constitucional........... .............................. 148
3.2. Libertades de circulación y de residencia....................... 150
4. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO ...................... 151
5. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR 152
5.1. Naturaleza y ámbito....................................................... 152
5.2. Secreto fiscal ................................................................ 154
5.3. Intimidad personal e informática. Protección de datos
personales...................................................................... 154
6. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LAS COMU­
NICACIONES PRIVADAS ............................................... 157
7. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA ....................... 160
7.1. Tratamiento constitucional y convencional ................. 160
7.2. Derecho a la objeción de conciencia respecto de las obli­
gaciones militares y otras objeciones ............................ 163
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 165

LECCIÓN 7. LIBERTA D ES D E C O M U N IC A C IÓ N PÚ BLICA» DE


R E U N IÓ N Y D E P E T I C I Ó N ........................................... 167
1. LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA: CARAC­
TERES ................................................................................. 167
2. SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL.............................. 169
3. LIBERTAD DE CREACIÓN DE MEDIOS DE COMUNI­
CACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA RADIODIFU­
SIÓN Y A L A TELEVISIÓN............................................... 172
4. LÍMITES DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚ­
BLICA ................................................................................. 175
4.1. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen ......................................................... 175
4.2. La protección de la juventud y de la infancia ............... 181
4.3. Restricciones y excepciones del principio de publicidad
en el funcionamiento de los poderes públicos............... 181

10
ÍNDICE

4-4. Limitaciones y ampliaciones debidas a situaciones labo­


rales, funcionariales y políticas ...................................... 184
5. LA VERDAD COMO LÍMITE Y EL DERECHO DE REC­
TIFICACIÓN ...................................................................... 186
6. DERECHO A LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y AL
SECRETO PROFESIONAL................................................. 188
7. CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS ME­
DIOS DE COMUNICACIÓN ........................................... 190
8. LIBERTAD DE REUNIÓN Y DE MANIFESTACIÓN . . . . 191
8.1. Concepto y tipología..................................................... 191
8.2. Regulación jurídica ....................................................... 192
9. DERECHO DE PETICIÓN ................................................. 195
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 197

LECCIÓN 8. D ER ECH O S D E A SO C IA C IÓ N Y D E SIN D IC A ­


C IÓ N ....................................................................................... 201
1. LAS ASOCIACIONES Y EL DERECHO DE ASOCIA­
CIÓN ................................................................................... 201
2. CARACTERES GENERALES DEL DERECHO DE ASO­
CIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA............... 202
2.1. Ámbito de aplicación y régimen de libertad ................. 202
2.2. Libertad positiva y negativa de asociación..................... 204
2.3. Libre determinación del objeto, del fin y de la estructura
interna ......................................................................... 205
3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN Y ADQUISI­
CIÓN DE PERSONALIDAD JURÍD ICA........................... 206
4. LÍMITES DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN ................ 209
4-1. Planteamiento del problema......................................... 209
4*2. Asociaciones prohibidas ............................................... 210
5. EL MODELO SINDICAL DE LA CONSTITUCIÓN ES­
PAÑOLA ............................................................................. 212
6. CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL ................ 215
6.1. Libertad de asociación sindical...................................... 215
6.2. Libertad de acción sindical ........................................... 217
7. PRINCIPIOS DE DEMOCRACIA INTERNA Y DE RES­
PONSABILIDAD ................................................................ 219
8. PRINCIPIO DE SINGULARIDAD DEL SINDICATO
MÁS REPRESENTATIVO................................................. 220
9. REGISTRO DE LOS SINDICATOS ................................. 221
10. COLEGIOS PROFESIONALES Y OTRAS ORGANIZA­
CIONES SOCIALES CON FUNCIONES PÚBLICAS . . . . 222
11. OTRAS ORGANIZACIONES PROFESIONALES Y DE
DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES............. 226
BIBLIOGRAFÍA....................................................................... 227

11
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

LECCIÓN 9. LIBERTAD DE PARTIDOS................................................ 229


1. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS.......................................................................... 229
2. CONCEPTO FUNCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTI­
COS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ................... 230
2.1. Expresión del pluralismo político ................................. 230
2.2. Concurrencia a la formación y manifestación de la vo­
luntad popular .............................................................. 231
2.3. Instrumentación fundamental de la participación política 232
2.4. Concepto constitucional de partido político................. 233
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL RÉGIMEN JU­
RÍDICO DE LOS PARTIDOS............................................. 234
3.1. Introducción.................................................................. 234
3.2. Principio de libertad ..................................................... 235
3.3. Principio de sujeción al Ordenamiento jurídico ........... 235
3.4. Principio de democracia interna.................................... 235
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 239
5. CONTROL PREVENTIVO DE LOS PARTIDOS POLÍ­
TICOS ................................................................................. 240
6. CONTROL SUCESIVO. ¿ES MILITANTE LA DEMO­
CRACIA ESPAÑOLA?....................................................... 242
6.1. Constitución, pluralismo y democracia militante ......... 242
6.2. Suspensión y disolución de los partidos políticos........... 244
6.3. Jurisdicción competente ............................................... 245
6.4. Otras actuaciones controlables de los partidos políticos . 246
7. FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS...... 247
8. EL SISTEMA ESPAÑOL DE PARTIDOS......................... 249
9. EL RÉGIMEN POLÍTICO ESPAÑOL COMO DEMOCRA­
CIA DE PARTIDOS............................................................ 250
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 252

LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (I) DE­


RECHO DE SUFRAGIO» DESEMPEÑO DE LOS CAR­
GOS PÚBLICOS Y MANDATO REPRESENTATIVO 255
1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN PO LÍTICA.......... 255
1.1. La participación política como derecho público subjetivo . 255
1.2. La participación institucional........................................ 257
2. DERECHO DE SUFRAGIO ............................................. 258
2.1. Derecho de sufragio activo ........................................... 258
2.2. Derecho de sufragio pasivo. Requisitos.......................... 261
3. DERECHO AL DESEMPEÑO DE LOS CARGOS PÚBLI­
COS ..................................................................................... 265

12


ÍNDICE

4. EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL ORDENA­


MIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL....................... 268
4-1. Mandato representativo de diputados y senadores.......... 268
4-2. Doctrina del Tribunal Constitucional ..................... 271
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 275

LECCIÓN 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA; (II)


R ÉG IM EN E L E C T O R A L ................................................... 277
1. EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE UNA LEY ORGÁ­
NICA ELECTORAL............................................................ 277
2. CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES........................ 279
3. LA FÓRMULA ELECTORAL .......................................... 280
3.1. Fórmulas de mayoría ..................................................... 280
3.2. Fórmulas proporcionales ............................................... 281
3.3. La representación como reflejo y como identificación
política .......................................................................... 282
3.4. Fórmulas electorales de las elecciones españolas........... 284
4. ADMINISTRACIÓN ELECTORAL................................. 286
5. PROCEDIMIENTO ELECTORAL..................................... 287
5.1. Presentación de candidatos y de candidaturas............... 287
5.2. Campaña electoral. Campaña institucional. Encuestas
electorales...................................................................... 289
6. RECURSOS ELECTORALES. REMISIÓN ...................... 291
6.1. Recursos sobre el Censo Electoral.................................. 291
6.2. Recursos contra la proclamación de candidaturas y de
candidatos...................................................................... 292
6.3. Recursos contra la proclamación de electos y contra la
elección y proclamación de los Presidentes de las Corpo­
raciones Locales............................................................ 293
7. FINANCIACIÓN ELECTORAL....................................... 294
7.1. Administradores electorales .......................................... 294
7.2. Aportaciones estatales y privadas.................................. 294
7.3 Control de la financiación electoral.............................. 295
8. DERECHO PENAL ELECTORAL..................................... 296
9. RÉGIMEN ELECTORAL AUTONÓMICO...................... 296
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 297

LECCIÓN 12. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA? (III)


IN ST IT U C IO N E S D E D EM O C R A C IA D IR E C T A .. 301
1. CONCEPTO, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TIPOLOGÍA
DEL REFERENDO .............................................................. 301
1.1. Concepto y evolución histórica .................................... 301
1.2. Tipología de los referendos españoles............................ 302

13
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

2. REGULACIÓN GENERAL DE LAS DISTINTAS MODA­


LIDADES DE REFERENDO ............................................... 303
2.1. El deficiente punto de partida y sus consecuencias....... 303
2.2. Bloque normativo constitucional sobre el referendo . . . . 304
2.3. Convocatoria del referendo........................................... 305
2.4. Derecho de participación y mayoría aprobatoria........... 308
2.5. Circunscripciones............................................... . ......... 309
2.6. Limitaciones temporales ............................................... 310
3. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO NA­
CIONAL ............................................................................. 310
3.1. Iniciativa legislativa popular......................................... 310
3.2. El referendo consultivo ................................................. 314
4. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO RE­
GIONAL ............................................................................. 316
4.1. Introducción.................................................................. 316
4.2. La iniciativa popular legislativa en las Comunidades Au­
tónomas ........................................................................ 316
4.3. El referendo en las Comunidades Autónomas............... 317
5. LA PARTICIPACIÓN DIRECTA EN EL ÁMBITO MU­
NICIPAL ............................................................................. 320
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 320

LECCIÓN 13. DERECHOS Y PRINCIPIOS ECONÓMICO-SOCIALES 323


1. EL SISTEMA ECONÓMICO EN LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA.......................................................................... 323
1.1. La constitución económica como parte de la Constitu­
ción política.................................................................. 323
1.2. Modelo constitucional económico español ................... 324
1.3. Principios básicos de la constitución económica. Refe­
rencia especial al principio de unidad............................ 326
2. DERECHO DE PROPIEDAD ............................................. 328
3. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA
TRIBUTARIO...................................................................... 332
4. LIBERTAD DE EMPRESA ................................................. 335
4.1. Libertad de empresa e intervención pública................... 336
4.2. Libertad de empresa y sector público ............................ 338
5. DERECHOS ECONÓMICO-SOCIALES EN LA UNIÓN
EUROPEA........................................................................... 340
6. PRINCIPIOS DE POLÍTICA SOCIAL Y ECONÓMICA .. 342
6.1. Planteamiento general................................................... 342
6.2. Régimen público de Seguridad Social .......................... 343
6.3. Derecho al medio ambiente ......................................... 344
6.4. Protección de la familia................................................. 347
6.5. Los derechos de los discapacitados y de las personas de­
pendientes .................................................................... 350
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 353

14
ÍNDICE

LECCIÓN 14. DERECHOS CULTURALES ...................................... 355


1. LA CONSTITUCIÓN CULTURAL EN EL SENO DE LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.......................................... 355
1.1. El Estado social como Estado de cultura......................... 355
1.2. Tratamiento constitucional de la cultura....................... 356
1.3. El derecho a la cultura.................................................. 358
1.4. Patrimonio Nacional y Patrimonio Histórico y Artístico 360
1.5. Libertad científica y política de la ciencia..................... 360
2. DERECHO A LA INSTRUCCIÓN. DERECHO Y LIBER­
TAD DE EDUCACIÓN....................................................... 361
2.1. Antecedentes en el constitucionalismo español ........... 361
2.2. Defectuosa terminología constitucional ....................... . 361
2.3. Esquema del artículo 27 ................................................. 362
2.4. Libertad de educación................................................... 363
3. LIBERTAD DE CÁTEDRA................................................. 367
4. GARANTÍAS DEL SISTEMA EDUCATIVO................... 370
4.1. Intervención de grupos interesados en la instrucción y en
la educación.................................................................. 370
4-2. Obligaciones de los poderes públicos ............. .............. 371
5. AUTONOMÍA UNIVERSITARIA.................................... 372
6. RELACIONES ENTRE EL PODER CENTRAL Y LAS CO­
MUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE CUL­
TURA Y DE ENSEÑANZA ............................................... 374
6.1. Pluralismo cultural y lingüístico .................................... 374
6.2. Fomento y servicio de la cultura.................................... 375
6.3. Relaciones en la ordenación de la enseñanza ............... 376
6.4. Proyección del pluralismo lingüístico en la Administra­
ción Pública y en la Administración de Justicia ........... 376
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 381

LECCIÓN 15. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LE­


GALIDAD Y NON BIS IN IDEM EN EL PROCESO
PENAL Y ADMINISTRATIVO SANCIONADOR . . . 383
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD....................................... 383
1.1. Requisitos formales: la reserva de Ley............................ 383
1.2. Requisitos materiales: previsión y certeza....................... 384
2. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM .................................... 389
2.1. Regulación y ámbito de aplicación............................... 389
2.2. La doctrina del TC ..................................................... 391
2.3. La doctrina del TEDH.................................................. 393
2.4- La necesidad de cohonestar la doctrina del TC con la del
T ED H ........................................................................... 396

15
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

SE G U N D A PARTE
LO S D ERECH O S FU N D A M EN TA LES
D E IN C ID E N C IA P R O C E SA L

LECCIÓN 16. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y LAS


INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPO­
RALES ......................................... ................................ 401
1. LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORA­
LES: CONCEPTO................................................................ 401
2. LAS INSPECCIONES CORPORALES.............................. 401
2.1. Concepto y caracteres................................................. 401
2.2. Las inspecciones corporales de la policía judicial........ 403
3. LAS INTERVENCIONES CORPORALES........................ 405

LECCIÓN 17. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC­


CIONES: LA DETENCIÓN........................................ 409
1. EL DERECHO A LA LIBERTAD........................................ 409
2. LA DETENCIÓN.................................................................. 410
2.1. Concepto ...................................................................... 410
2.2. Clases ........................................................................... 413
3. LA DETENCIÓN POLICIAL............................................. 414
3.1. Concepto y notas esenciales........................................... 414
3.2. Presupuestos.................................................................... 416
3.3. El plazo de la detención................................................. 418
3.4. La entrega del detenido a disposición judicial................. 422
3.5. Régimen jurídico: garantías y derechos de los detenidos .. 424
3.6. Especialidades en la detención en materia de terrorismo .. 431
3.7. Valor procesal del interrogatorio policial........................ 432
4. LA DETENCIÓN JU D ICIA L............................................. 435
4.1. Concepto y requisitos ................................................... 435
5. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA .. 437
5.1. Concepto y fundamento ............................................... 437
5.2. Competencia ........................ ...................................... 437
5.3. Emisión y ejecución de una orden europea ................... 438
5.4* Procedimiento ............................................................. 438

LECCIÓN 18. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y SUS RESTRIC­


CIONES: LA PRISIÓN PROVISIONAL.................... 441
1. INTRODUCCIÓN................................................................ 441
2. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES ............................ 441
2.1. Jurisdiccionalidad......................................................... 442
2.2. Objeto: la restricción del derecho a la libertad ............. 442
3. TEMPORALIDAD.............................................................. 444

16
ÍNDICE

4. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR 445


4.1. Límite penológico ......................................................... 445
4.2. «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del
imputado».............................................................. . 447
4.3. Peligro de fuga .............................................................. 447
5. LA PRISIÓN PROVISIONAL Y OTROS FINES CONSTI­
TUCIONALES ................................................................... 449
5.1. Peligro de ocultación o alteración de las fuentes de prueba 449
5.2. Riesgo de reiteración delictiva ...................................... 450
5.3. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes ju­
rídicos de las víctimas, especialmente de la violencia
doméstica..................................................................... 451
6. LA «AUDIENCIA PREVIA» A LA PRISIÓN PROVISIO­
NAL Y A LA LIBERTAD PROVISIONAL......................... 453
6.1. Concepto y fundamento ............................................... 453
6.2. La celebración de la audiencia ...................................... 453
7. DURACIÓN DE LA PRISIÓN...................................... 455

LECCIÓN 19. EL D ERECH O A U N PRO CESO C O N T O D A S L A S


G A R A N T ÍA S: EL PR IN C IPIO A C U SA T O R IO Y EL
D ERECH O A L A IN M ED IA CIÓ N D EL T R IB U N A L
“A D Q U EM ” E N L A V ALO RACIÓ N D E L A P R U E ­
B A D E C A R Á C T E R PER SO N A L .................................. 459
1. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GA­
RANTÍAS: DETERMINACIÓN ........................................ 459
2. IGUALDAD DE A R M A S.......................................... 460
2.1. Fundamento.................................................................. 460
2.2. Su consagración en el proceso penal ............................ 461
3. EL PRINCIPIO ACUSATORIO..................................... 463
3.1. Evolución histórica ....................................................... 464
3.2. Notas esenciales............................................................ 465
3.3. Nuestro derecho positivo............................................... 473
4. EL DERECHO A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL
“AD QUEM” EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE
CARACTER PERSONAL.................................................... 477

LECCIÓN 20. LO S D ERECH O S A L A P R ESU N C IÓ N D E IN O ­


C E N C IA Y D E D E F E N S A ................................................. 479
1.EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA... 479
1.1. La carga material de la prueba incumbe exclusivamente a
las partes acusadoras....................................................... 481
1.2. La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la in­
mediación del tribunal sentenciador.............................. 481
1.3. No constituyen actos de prueba los atestados y demás ac­
tos de investigación de la policía judicial....................... 482

17
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

1.4. El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la


«prueba prohibida» ....................................................... 483
1.5. No puede el Tribunal decisor fundar una sentencia de
condena exclusivamente en la declaración de compu­
tados ............................................................................. 484
1.6. Obligación del Tribunal de razonar la prueba............... 485
2. EL DERECHO DE DEFENSA.......... ............ 486
2.1. La defensa como derecho fundamental ......................... .. 488
2.2. El derecho de acceso al proceso penal .......................... 489
2.3. La adquisición del «status» de parte ............................ 491
2.4. El ejercicio del derecho de defensa. La autodefensa y la
defensa técnica.............................................................. 493
2.5. La renuncia a la autoddefen sa: la rebeldía..................... 495
2.6 Contenido del derecho a la asistencia de Abogado........ 497
2.7. Nacimiento y finalización del derecho de defensa ........ 500
2.8. Obligatoriedad de la asistencia de abogado ................... 504
2.9. El derecho a la «última palabra».................................... 505

LECCIÓN 21. LO S D ERECH O S A L A PU BLICID A D DEL JU IC IO ,


A LO S R EC U R SO S Y A U N PRO CESO PEN A L SIN
D ILA C IO N ES IN D E B ID A S ............................................. 507
1. EL DERECHO A UN JUICIO «PÚBLICO»........... 507
1.1. Publicidad absoluta y relativa........................................ 508
1.2. Publicidad inmediata y mediata .................................... 508
1.3. El ordenamiento procesal ............................................. 508
2. EL DERECHO A LOS RECURSOS.................. 513
2.1. El derecho fundamental................................................. 513
2.2. La política legislativa..................................................... 515
3. EL DERECHO A UN PROCESO «SIN DILACIONES IN­
DEBIDAS» ........................................................................... 516
3.1. Capacidad y legitimación ............................................. 517
3.2. Autonomía.................................................................... 518
3.3. Contenido .................................................................... 519
4. LA PREVENCIÓN DE LAS DILACIONES INDEBIDAS . 520
4.1. Los «partes de adelanto»............................................... 521

LECCIÓN 22. EL DERECHO A L A T U T E L A JU D IC IA L EFECTIVA


Y DE ACCIÓN PENAL .............................................. 523
1. LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN .................... 523
2. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE ACCIÓN 523
2.1. Derecho de acceso a la justicia ...................................... 524
2.2. Derecho a un proceso con todas las garantías ............... 526
2.3. Derecho a la obtención de una sentencia de fondo, moti­
vada, fundada y congruente........................................... 526
2.4. El derecho a la ejecución de las sentencias ................... 529

18
ÍNDICE

3. EL DERECHO DE LA ACCIÓN PEN A L........................... 530


3.1. La acción pena como derecho fundamental................... 530
3.2. Titularidad de la acción penal........................................ 531
3.3. Contenido ................................................................ .. 532
3.4. Forma ........................................................................... 533
3.5. Objeto........................................................................... 533
4. MODALIDADES DE ACCIÓN PENAL............... ............ 534
4-1. La acción popular.......................................................... 534
4-2. La acción penal privada: concepto y clases ................... 538

LECCIÓN 23. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO­


LABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES ( I ) ......................................... 543
1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LA ENTRADA Y
REGISTRO ......................................................................... 543
2. LA ENTRADA.................................................................... 543
2.1. Concepto y fundamento ............................................... 543
2.2. La entrada común ......................................................... 544
2.3. Elementos subjetivos..................................................... 545
2.4. Objeto material ............................................................ 549
2.5. Entradas especiales........................................................ 549
2.6. Requisitos formales ....................................................... 550
3. LA DILIGENCIA DE REGISTRO...................................... 553
3.1. Concepto y fundamento ............................................... 553
3.2. Elementos subjetivos..................................................... 553
3.3. Requisitos formales ....................................................... 556
3.4- Registros especiales ....................................................... 557

LECCIÓN 24. LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA INVIO­


LABILIDAD DEL DOMICILIO Y AL SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES ( I I ) .................................... 559
1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS
COMUNICACIONES......................................................... 559
1.1. Naturaleza...................................................................... 559
1.2. Objeto de la intervención............................................. 560
1.3. Autonomía del derecho................................................. 561
1.4. Exclusividad jurisdiccional ........................................... 561
1.5. Clases de intervención................................................... 561
2. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES
POSTALES Y TELEGRÁFICAS ........................................ 562
2.1. Concepto ...................................................................... 562
2.2. Resolución judicial........................................................ 562
2.3. Sujetos ......................................................................... 563
2.4. Objeto........................................................................... 564
2.5. La lectura de la correspondencia.................................... 565

19
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

3. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS........................ 566


3.1. Regulación legal........................................................... 566
3.2. Concepto .................................................................... 569
3.3. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y
sus presupuestos ......... ................................................ 570
3.4. Requisitos formales ..................................................... 575
3.5. Objeto............................................................. ............. 579
3.6. Procedimiento de intervención.................................... 579
3.7. Plazo de duración.................... . ................................... 582
3.8. Eficacia refleja de la prueba prohibida.......................... 583

TERCERA PARTE
LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
TÍTULO I
TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

LEC CIÓ N 25. EL SISTEM A DE GARANTÍAS DE LOS DERE­


CHOS (I)................................................................................. 595
1. NIVELES GENERALES DE PROTECCIÓN DE LOS DE­
RECHOS: ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN . . . . 595
2. GARANTÍAS FRENTE A LOS PARTICULARES Y
FRENTE A LOS PODERES PÚBLICOS............................ 596
3. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DESDE EL
PUNTO DE VISTA DE SU EJERCICIO............................ 599
4. LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES COMO DERE­
CHOS ................................................................................... 600
5. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (remi­
sión) ..................................................................................... 601
5.1. Caracterización de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
5.2. Derecho a la jurisdicción, a la igualdad procesal y a una
resolución fondada en Derecho...................................... 602
5.3. Antiformalismo ............................................................ 605
5.4. Proceso sin dilaciones ................................................... 607
5.5. Sentencia congruente y cumplimiento de la misma . . . . 608
5.6. Derecho a los recursos legalmente establecidos............. 609
5.7. Otras garantías jurisdiccionales........................ 610
6. PROCESO DE HABEAS CORPUS. DERECHOS DEL DE­
TENIDO. PRISIÓN PROVISIONAL (remisión) ............... 611
7. AMPARO ORDINARIO Y AMPARO CONSTITUCIO­
NAL (Remisión) .................................................................. 616
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 618

20
ÍNDICE

LECCIÓN 26. EL SIST EM A D E G A R A N T ÍA S D E LO S D E R E ­


C H O S ( I I ) ............................................................................. 619
1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO ........................................... 619
1.1. Introducción.................................................................. 619
1.2. Nombramiento y cese ................................................... 619
1.3. Estatuto jurídico............................................................ 620
1.4. Competencias y funcionamiento .................................. 621
2. EL MINISTERIO FISC A L................................................... 623
3. SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS EN SITUACIONES
DE CRISIS CONSTITUCIONAL ...................................... 625
3.1. Introducción: tipología de las crisis constitucionales . . . . 625
3.2. Estado de alarma .......................................................... 626
3.3. Estado de excepción....................................................... 627
3.4. Estado de sitio y tiempos de guerra................................ 628
3.5. Disposiciones comunes a los tres estados críticos........... 629
4. SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE G A R A N TÍA S............. 631
5. PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERE­
CHOS. EL CONSEJO DE EUROPA .................................. 632
6. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN LA UNIÓN
EUROPEA........................................................................... 638
7. EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE NACIO­
NES UNIDAS .................................................................... 641
BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 641

LECCIÓN 27. EL AM PARO C IV IL O R D IN A R IO ................................ 645


1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL........... 645
2. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO.................................... 646
2.1. Procedimiento adecuado........................................... .. 646
2.2. La pretensión civil de amparo........................................ 647
2.3. Legitimación.................................................................. 651
2.4. Competencia.................................................................. 653
2.5. Procedimiento................................................................ 653
LECCIÓN 28. EL AM PARO E SPE C IA L D E T U T E L A D EL D E R E ­
CH O A L H O N O R ................................................................ 655
1. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO ESPECIAL DEL DE­
RECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA
IM AGEN............................................................................. 655
1.1. Objeto procesal ............................................................ 655
1.2. Legitimación.................................................................. 657
1.3. Prejudicialidad.............................................................. 660
1.4. Procedimiento adecuado............................................... 662
1.5. Medidas cautelares......................................................... 663
1.6. Séntencia...................................................................... 663

21
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

2. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO SUMARIO DEL DE­


RECHO DE RECTIFICACIÓN ......................................... 664
2.1. Objeto procesal ............................................................ 664
2.2. Legitimación............................................. ................... 665
2.3. Procedimiento adecuado ............................................... 666
2.4. Actos previos: autocomposición.................................... 666
2.5. Competencia ................................................................ 667
2.6. Postulación................................................................... 668
2.7. Juicio verbal y sentencia ............................................... 668
LECCIÓN 29. TUTELA PROCESAL PENAL DE LOS DERECHOS
FU N D A M EN TA LES. EL PRO CESO D E «RABEAS
CORPUS» ............................................................................... 671
1. LA INEXISTENCIA DE UN AMPARO PENAL ORDINA­
RIO ....................................................................................... 671
2. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS............................... 671
2.1. Concepto y notas esenciales......................................... 671
2.2. El objeto procesal.......................................................... 673
2.3. La competencia ............................................................ 677
2.4. Incoación del procedimiento y legitimación ................. 680
2.5. Fase de admisión .......................................................... 682
2.6. Auto de incoación y actos coercitivos .......................... 683
2.7. Alegaciones y prueba..................................................... 684
2.8. Resolución .................................................................. 684

TÍTULO II
TUTELA PROCESAL ADMINISTRATIVA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
LECCIÓN 30. EL AMPARO O R D IN A R IO A D M IN IST R A T IV O . . . 689
1. EL AMPARO ORDINARIO ADMINISTRATIVO.......... 689
1.1. Concepto y notas esenciales......................................... 689
1.2. Regulación legal............................................................ 691
1.3. Procedimiento aplicable ............................................... 691
1.4. Objeto........................................................................... 693
1.5. Legitimación.................................................................. 695
1.6. Competencia ................................................................ 697
1.7. Procedimiento .............................................................. 698

LECCIÓN 31. E L PRO CESO ELEC T O R A L Y EL D E DERECH O


D E R EU N IÓ N ...................................................................... 709
1. EL PROCESO ELECTORAL.............................................. 709
1.1. Concepto ...................................................................... 709
1.2. Los procedimientos electorales: sistematización ........... 710
1.3. El recurso contencioso-electoral......... ......................... 713
2. EL AMPARO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE TUTE­
LA DEL DERECHO DE REUNIÓN.................................... 724

22
ÍNDICE

TÍTULO III
TU TELA PROCESAL LABORAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

LECCIÓN 32. EL AM PARO L A B O R A L ................................................... 729


1. INTRODUCCIÓN............................................................. 729
2. EL AMPARO LABORAL: CONCEPTO Y NOTAS ESEN­
CIALES ............................................................................... 730
2.1. Es un proceso especial preferente y «sumario»............... 731
2.2. Destinado a preservar o restablecer las vulneraciones a
los derechos fundamentales y libertades públicas en el
ámbito del Derecho Laboral ......................................... 731
3. REGULACIÓN LEGAL ................................................... 732
4. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN DEL PROCE­
DIMIENTO APLICABLE ................................................... 733
4.1. Altematividad en los procesos a seguir.......................... 734
4.2. Los problemas de la utilización sucesiva o simultánea del
proceso de amparo y el ordinario .................................. 735
4.3. Conclusión .................................................................. 736
5. OBJETO.............................................................................. 737
6. LEGITIMACIÓN............................................................... 739
6.1. Activa........................................................................... 739
6.2. Pasiva ........................................................................ . 742
7. COMPETENCIA ............................................................... 743
8. PROCEDIMIENTO ........................................................... 743
8.1. Iniciación: la demanda de amparo ................................ 743
8.2. Fase de admisibilidad..................................................... 746
8.3. Alegaciones y prueba (art. 179 LPL) ............................ 748
8.4. Sentencia, medios de impugnación y costas................... 748

TÍTULO IV
EL RECURSO DE AMPARO AN TE EL TRIBUNAL
CO N STITU CIO N A L

LECCIÓN 33. EL AMPARO CONSTITUCIONAL .................................... 753


1. EL RECURSO DE AMPARO: NOTAS ESENCIALES . . . . 753
1.1. Concepto ...................................................................... 753
1.2. Finalidad........................................................................ 754
1.3. Naturaleza jurídica........................................ . 754
1.4. Ambito de aplicación ................................................... 758
2. LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL .. 760
2.1. Sujetos ......................................................................... 760
2.2. La fundamentación ....................................................... 762
2.3. La petición.................................................................... 767

23
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

LECCIÓN 34. L A S P A R T E S .......................................................................... 771


1. LAS PARTES ...................................................................... 771
1.1. Capacidad...................................................................... 771
1.2. Legitimación.................................................................. 774

LECCIÓN 35. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (I) 787


1. PRESUPUESTOS PROCESALES ................................. 787
1.1. La resolución judicial..................................................... 787
1.2. La invocación del derecho fundamental vulnerado........ 788
1.3. El agotamiento de la vía judicial ordinaria previa......... 791
1.4. Plazo para la interposición del recurso .......................... 797
2. LA DEMANDA DE AMPARO ......................................... 800
2.1. Concepto ...................................................................... 800
2.2. Requisitos...................................................................... 801

LECCIÓN 36. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL (II) 809


1. LA FASE DE ADMISIÓN............................................. 809
1.1. Concepto y fundamento ............................................... 809
1.2. Competencia ................................................................ 810
1.3. Clases ........................................................................... 810
1.4. Causas de inadmisión..................................................... 812
1.5. Medios de impugnación................................................. 814
2. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA.................................. 815
2.1. La litispendencia constitucional.................................... 815
2.2. La remisión de las actuaciones y el emplazamiento........ 815
3. LA PIEZA DE SUSPENSIÓN............................................. 817
3.1. Concepto ...................................................................... 817
3.2. Naturaleza jurídica de la suspensión.............................. 818
3.3. Otras medidas cautelares............................................... 822
4. FASE PROBATORIA ......................................................... 823
5. UTILIZACIÓN DE LA TESIS ........................................... 823
5.1. Concepto y fundamento ............................................... 823
5.2. Límites .......................................................................... 824
6. LOS ESCRITOS DE ALEGACIONES................................ 824
6.1. Concepto y fundamento ............................................... 824
6.2. Clases ........................ ................................................. 825
6.3. Plazo ............................................................................. 826
6.4* Vista oral ...................................................................... 826
7. LA SENTENCIA ................................................................ 827
7.1. Concepto y naturaleza................................................... 827
7.2. Clases ........................................................................... 828
7.3. Requisitos...................................................................... 830

24
ÍNDICE

LECCIÓN 37. O B JET O D E L R E C U R SO IN D IV ID U A L A N T E E L


T R IB U N A L EU RO PEO D E D ER ECH O S H U M A ­
N O S .......................................................................................... 833
1. INTRODUCCIÓN.............................................................. 833
2. NORMATIVA DE APLICACIÓN .................................... 833
3. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍD ICA ......... ........... 835
4. CARACTERES.................................................................... 837
5. ÁMBITO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PRO­
TEGIDOS ........................................................................... 839
6. OBJETO DEL AMPARO EUROPEO.................................. 842

LECCIÓN 38. LO S SU JE T O S D EL P R O C E S O ....................................... 845


1. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 845
1.1. Composición del Tribunal ........................................... 847
1.2. Organización y funcionamiento .................................... 847
1.3. Ámbito de su jurisdicción............................................. 849
2. LAS PARTES ...................................................................... 853
2.1. Capacidad para ser parte y procesal .............................. 853
2.2. Capacidad de postulación y la asistencia jurídica gratuita.. 855
2.3. Legitimación.................................................................. 858

LECCIÓN 39. L A D EM A N D A D E AM PARO A N T E E L T R IB U ­


N A L EU R O PEO D E D ER EC H O S H U M A N O S ......... 863
1. LA DEMANDA DE AMPARO EUROPEO Y LAS CON­
DICIONES DE SU ADMISIBILIDAD................................ 863
1.1. La demanda: forma y contenido.................................... 863
1.2. Las condiciones comunes de admisibilidad . . . . . . . . . . . 864
1.3. Otras condiciones de admisibilidad .............................. 868

LECCIÓN 40. EL P R O C E D IM IE N T O ....................................................... 873


1. GENERALIDADES ............................................................ 873
2. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO................................ 875
2.1. Oralidad vs. escritura..................................................... 875
2.2. Publicidad...................................................................... 875
2.3. Las lenguas de las actuaciones........................................ 875
3. INICIACIÓN Y FASE DE INSTRUCCIÓN ..................... 877
3.1. El Juez Ponente ............................................................ 877
3.2. El Comité de inadmisibilidad............................ .......... 878
4. FASE DE ADMISIBILIDAD............................................... 878
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES ........................................ 879

25
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

6. FORMAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL


PROCESO: CANCELACIÓN DE LA DEMANDA Y EL
ARREGLO A M ISTO SO ..................................................... 880
6.1. La cancelación de la demanda ............... ..................... 881
6.2. El arreglo amistoso....................................................... 882
7. FASE DE ENJUICIAMIENTO........................................... 883
8. LA SENTENCIA; EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA
SATISFACCIÓN EQUITATIVA ...................................... 885
8.1. El pronunciamiento de satisfacción equitativa ............. 886
8.2. Aclaración y rectificación de errores ............................ 887
9. RECURSOS......................................................................... 888
9.1. El recurso ante la Gran Sala ......................................... 888
9.2. Demanda de revisión de una Sentencia firm e............... 889
10. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DICTADAS
POR EL TEDH .................................................................... 890
10.1. En general.................................................................... 890
10.2. La ejecución de las Sentencias del TEDH en España .. 892

26
ABREVIATURAS/SIGLARIO

ADH Anuario de Derechos Humanos


ADP Anuario de Derecho Político/Anuari de Dret Politic
A{A)JEC Acuerdos de la Junta Electoral Central
A(A)TC Auto(s) del Tribunal Constitucional
BFD(UNED) Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED
CDP Cuadernos de Derecho Público
CT Crónica Tributaria
DA Documentación Administrativa
DCCF Decisión del Consejo Constitucional Francés
DJ Documentación Jurídica
DTC Declaración del Tribunal Constitucional
ICEDH Informe de la Comisión Europea de Derechos Humanos
1(I)JEC Instrucción (es) de la Junta Electoral Central
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LRP Ley para la Reforma Política
RAP Revista de Administración Pública
RCCF Resolución del Consejo Constitucional Francés
RCEF Resolución del Consejo de Estado Francés
RCEC Revista del Centro de Estudios Constitucionales
RCG Revista de las Cortes Generales
RDP Revista de Derecho Político (incluye los anteriores nombres de la
Revista: Boletín Informativo del Departamento de Derecho Político y
Revista del Departamento de Derecho Político
RDPúbl Revista de Derecho Público
REDC Revista Española de Derecho Constitucional
REIS Revista Española de Investigaciones Sociológicas
REP Revista DE Estudios Políticos
REP(NE) Revista de Estudios Políticos (Nueva Epoca)
RFDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RL Relaciones Laborales
R(R)TCP Resolución (es) del Tribunal Constitucional de Portugal
R(R)TCFA Resolución(es) del Tribunal Constitucional Federal de Alemania
S(S)TC Sentencia(s) del Tribunal Constitucional

27
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

S(S)TCI Sentencia(s) del Tribunal Constitucional de Italia


S(S)TEDH Sentencia(s) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
S(S)TJUE Sentenciáis) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
S(S)TS(RA) Sentencia(s) del Tribunal Supremo (Repertorio Aranzadi)
VV.AA. Varios Autores
PRÓLOGO. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y SU PRO TECCIÓ N JU R ISD IC C IO N A L

La más famosa declaración de derechos habida en la Historia, la francesa y re-


volucionaria Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, ci­
fra la existencia de una Constitución, además de en la división de poderes, en un
régimen de libertad en el que importa no sólo que ésta exista en mayor o menor
medida, sino que esté asegurada, garantizada. Porque un derecho vale lo que va­
len sus garantías. Dicho de otra manera: son las garantías de los derechos las que
hacen plenamente normativos los preceptos en que éstos son reconocidos y regu­
lados.
La Constitución española vigente es muy garantista y de ello hemos de felici­
tamos como ciudadanos y como juristas. No podía ser de otro modo, dado el em­
peño del constituyente en separarse máximamente de las coordenadas que infor­
maron el régimen político anterior, en el que los derechos eran concedidos por el
poder estatal y no estaban mínimamente garantizados.
Que la Constitución sea garantista no significa, sin embargo, que contenga
propiamente un sistema de garantías racionalizado que responda a un único crite­
rio; acaso esto ni siquiera sea hacedero. Lo que hay es más bien una acumulación
de garantías que responden a diversas demandas de la ciudadanía en un Estado
de Derecho y según el derecho subjetivo que esté regulando: garantías de la liber­
tad de expresión, de la libertad religiosa, de la libertad de asociación... Tienen en
común, eso sí, la defensa del pluralismo y, en último término, del principio demo­
crático como esencia del régimen. Las garantías que más se aproximan a un ver­
dadero sistema son las jurisdiccionales. No en vano el juez es el tutor natural de
los derechos y una Administración de Justicia garante es piedra de toque de un
Estado de Derecho.
Decía Max W e b e r que, de las tradicionales funciones del Estado, la primera
fue con seguridad la judicial. Y la moderna Antropología concluye hoy lo mismo
por lo que se refiere a las sociedades primitivas: el juez precedió siempre al legisla­
dor. Los ordenamientos jurídicos se fueron formando casuísticamente, por acumu­
lación de las soluciones iuspericiales y judiciales a problemas concretos. Éste es el
sentido básico, inicial, de la iurisdictio en Roma. En la batalla bajomedieval con­
tra el feudalismo aparece la Justicia del Rey como mejor que las Justicias señoria­
les por ser más uniforme, más segura, más imparcial. El Rey era ante todo maies-
tas, mayoría o majestad, títulos que indicaban una Justicia superior. Nuestro tea­
tro del Siglo de Oro está lleno de obras referentes a esta reconocida Auctoritas
regia: Fuenteovejuna, El mejor alcalde el Rey, Del Rey abajo ninguno. ..
Fue M o n t e s q u ie u quien, aceptando y consagrando la tripartición lockiana
del poder estatal, habló del Poder Judicial como casi nulo: el juez no es sino «la

29
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

boca de pronuncia las palabras de la ley». Los revolucionarios franceses, movidos


por el recelo y la desconfianza hacia unos jueces que en los últimos años del abso­
lutismo habían sido algo así como los depositarios de cierta superlegalidad regia
interpretada por ellos mismos, no quisieron dejar subsistir un Poder tal que hicie­
ra peligrar las conquistas revolucionarias. Son los años del máximo declive del
Poder Judicial, si bien, iniciado el siglo XIX, el Tribunal Supremo de Estados
Unidos asumió (no sólo para sí, sino para todos los órganos judiciales) una fun­
ción que no le había sido asignada expresamente por la Constitución y que no
arraigaría en Europa hasta un siglo más tarde: el control de constitucionalidad de
las leyes.
En el siglo XX, durante el periodo de entreguerras, quebraron estas concep­
ciones. Durante la República de W e im a r , una parte de la judicatura apeló a los
valores fundamentales del Ordenamiento, más allá de la letra de las normas,
como canon de interpretación judicial. Desde un ángulo diferente, como hemos
indicado, se crearon los Tribunales Constitucionales, que podían corregir la la­
bor del legislador. En fin, tras la Segunda Guerra Mundial, nadie negaba ya que
el juez no es un operador jurídico mecánico. Esta es la posición asumida por
nuestro Tribunal Constitucional cuando afirma que el juez no es un mero repe­
tidor de la ley ni se limita a interpretarla y aplicarla, además de que, como dice
Capelletti, toda interpretación comporta un elemento de creatividad. Se está
ahora, según podemos apreciar, en las antípodas de la doctrina del juez como
poder nulo.
En una sociedad democrática, dice el Tribunal Europeo de Derechos Huma­
nos, el derecho a una recta Administración de Justicia ocupa un lugar eminente.
Baste con recordar que del Poder Judicial depende la tutela de los derechos y la
legalidad de la Administración. Estamos, consiguientemente, ante una de las cla­
ves del Estado social y democrático de Derecho, que, se cifra en una lúcida regu­
lación de los derechos y libertades y en una no menos coherente regulación de su
protección jurisdiccional.
A tales consideraciones responde el contenido de la presente obra. En una
primera parte se estudia el sistema de los derechos fundamentales. El concepto
clave es, por tanto, el de sistema, indicador de que los derechos contenidos en el
título I y otros pasajes de la Constitución deben ser contemplados en su conjunto
e interconexión, potenciándose unos a otros, pero también limitándose. Ejemplo
de lo primero es el derecho de huelga, que únicamente con la cobertura -lógica,
por lo demás- de la libertad de sindicación del artículo 28, se beneficia de las má­
ximas garantías como manifestación de lo que se ha dado en denominar libertad
de acción sindical; también el derecho al medio ambiente, que aparece a veces
protegido a través del derecho a la intimidad personal y familiar. El ejemplo clási­
co de lo segundo es la recíproca limitación entre la libertad de comunicación pú­
blica y los derechos al honor, a la propia imagen y, de nuevo, a la intimidad per­
sonal y familiar.

30
PRÓLOGO

De otro lado, las garantías responden a una triple consideración. En primer


lugar, forman parte del sistema de derechos fundamentales antes mencionado. En
segundo término, las hay que protegen a todos los derechos y libertades, aunque
con diferente grado de intensidad; es el caso de las garantías jurisdiccionales. Y,
por último, las hay concretamente referidas a un derecho o haz de derechos. Esta
relativa descohesión no empece a lo dicho anteriormente: tomadas en su conjun-
to y en relación con el régimen jurídico global de los derechos y libertades, e in­
terpretado todo ello a la luz de los valores y principios fundamentales plasmados
en los títulos preliminar y primero de nuestro texto fundamental, se evidencia la
existencia de un estatuto bastante acabado de los derechos y libertades, aun con
sus defectos, que de todo hay y así se hace ver en esta obra.
De ahí que el estudio de dicho régimen jurídico esté precedido de una intro­
ducción en la que fijan los conceptos de Estado social y democrático de Derecho,
de soberanía popular y de democracia representativa y pluralista, así como el va­
lor normativo del artículo 1.1 constitucional; y que se inicie con un estudio acer­
ca del fundamento y naturaleza de los derechos y de los principios que los infor­
man (vinculación de los poderes públicos, eficacia jurídica horizontal, carácter li­
mitado, igualdad, interpretación favorable...). Porque, a la postre, el Derecho y
los derechos están en los principios.
La segunda parte comienza con una somera consideración de la Constitución
como norma suprema del Derecho penal, del principio de proporcionalidad y de
los principios de legalidad y non bis in idem en el proceso penal y administrativo
sancionador, y se completa con un estudio particularizado de los derechos funda­
mentales de incidencia procesal, acompañados de los institutos que los limitan y
de las garantías correspondientes. Así, el lector encontrará el derecho a la integri­
dad física junto con las inspecciones e intervenciones corporales; el derecho a la
libertad seguido de la detenciones policial y judicial, de la prisión provisional y de
la audiencia previa; el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y
al secreto de las comunicaciones privadas con sus garantías, y los derechos más
específicamente jurisdiccionales, como los de a un proceso garante, a la presun­
ción de inocencia, a la defensa, a un juicio público y sin dilaciones indebidas, a
los recursos, etcétera. Todo ello estudiado a la luz de la legislación y de una am­
plia jurisprudencia tanto de la jurisdicción ordinaria como de la constitucional.
La obra culmina con una tercera parte que versa sobre la tutela procesal civil
de ciertos derechos, como, por ejemplo, del derecho al honor y del derecho de
rectificación de opiniones vertidas en medios de comunicación pública; sobre la
tutela penal de otros, en concreto el proceso de habeos corpus; en tercer lugar, so­
bre las tutelas procesales administrativa y laboral, y, en fin, sobre el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional y el recurso individual ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Hace casi cien años O r t e g a sentenció que una de las obras de caridad más
necesarias en nuestro tiempo -en el suyo, pero también en el nuestro- era -es-
no publicar libros inútiles. El lector juzgará. Tiene en sus manos una obra en la

31
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU PROTECCIÓN JURISDICCIONAL

que se dan cita el Derecho sustantivo y el Derecho procesal, a todas luces com-
plementarios para un mejor conocimiento del sistema constitucional de los dere-
chos fundamentales y de su protección jurisdiccional. Intentamos, por ende, que
puedan adquirirse con su estudio capacidades profesionales, académicas e investi­
gadoras suficientes para desempeñar actividades relacionadas con los derechos
humanos.
Por eso va dirigida a un amplio abanico de personas interesadas en su objeto.
Por una parte, desde luego, a todos los estudiosos de los derechos fundamentales,
y muy especialmente a los profesionales del Derecho, los cuales pueden encontrar
en ella los cimientos teóricos y la regulación procesal, concentrada en un solo vo­
lumen, de lo que usualmente se halla disperso en la bibliografía jurídica. Se trata
de conocimientos muy útiles en la práctica de su ejercicio profesional en organis­
mos gubernamentales nacionales e internacionales de defensa y promoción de los
derechos humanos, bien en la actividad pública, bien en la privada, y para el de­
sempeño, en el ejercicio de la abogacía y demás funciones del foro, de las corres­
pondientes actividades en los distintos procedimientos de protección de los dere­
chos fundamentales.
La utilidad de la obra no se ciñe, sin embargo, a dichos profesionales, sino que
se extiende a otros, como los de la información, los politólogos, los sociólogos, los
miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y, desde luego, los pro­
fesores y los estudiantes de las facultades de Derecho. Cada uno, cuando supere
estas páginas prológales que mis compañeros me han hecho el honor de ceder,
obtendrá de su reposada lectura algún planteamiento, análisis, argumento o con­
clusión que pueda incorporar a su bagaje de conocimientos en la materia. Los au­
tores, al menos, así lo deseamos y así lo esperamos.

Por los autores,


Antonio T orres del M oral
Madrid, septiembre de 2007
PRIMERA PARTE
SISTEMA CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. INTRODUCCIÓN
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO COMO MARCO DEL
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
LECC IÓ N 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL
¥ DEMOCRÁTICO DE DERECHO Y COMO
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y PLURALISTA

L ESTADO DE DERECHO, ESTADO SOCIAL Y DEMOCRACIA

1.1. EL INTENTO TEÓRICO DE LIMITACIÓN JURÍDICA DEL PODER


ESTATAL: EL ESTADO DE DERECHO
Frente a la doctrina de MAQUIAVELO sobre la razón de Estado y a la de Bo-
DIÑO y H obbes sobre la soberanía absoluta, la escuela de teólogos y juristas es-
pañoles de los siglos XVI y XVII, basándose en la distinción entre el poder de
la comunidad política (potestas) y su ejercicio (officium), ligan éste a normas
morales y jurídicas y construyen una doctrina de la soberanía como poder su-
premo, sí, pero no absoluto, sino ligado a las leyes.
L ocke representa el inicio teórico de lo que será el Estado constitucional y
representativo. Justifica la separación de los órganos de poder y la prevalencia
del Legislativo, y, en general, pone las bases teóricas del Estado liberal, que
más adelante será llamado «de Derecho». MONTESQUIEU insiste y desenvuelve
esta vía de la institucionalización jurídica del poder. ROUSSEAU erige la supre­
macía de la ley en dogma político que alcanzará fortuna desde la Revolución
hasta nuestros días.
CONDORCET hace del respeto a los derechos humanos el sumo criterio po­
lítico. KANT confía mucho más en el Derecho que en la moral para regular y
contener al poder político. Y SlEYÉS habla de la necesidad de combinar en la
Constitución múltiples precauciones por las que el poder se vea constreñido a
someterse a formas ciertas que garanticen su aptitud para el fin que debe al­
canzar y su impotencia para separarse de él.
La expresión «Estado de Derecho» fue consagrada por R. VON MOHL en
1832, en el marco de las monarquías limitadas de los Estados germánicos y ha
llegado a nuestros días con influencia de la doctrina francesa de la supremacía
de la ley como expresión de la voluntad general y de la inglesa del gobierno del
Derecho (rule oflaw). En cualquiera de sus versiones, o en la resultante de las
tres, estamos ante una teoría conectada a los valores liberales, unida a la idea de
la garantía de los derechos individuales civiles y políticos. La justificación o le-

37
ANTONIO TORRES DEL MORAL

gitimidad del Estado se hace residir en la legalidad del ejercicio del poder. Max
WEBER construye con estos elementos su tipo ideal de legitimidad racional
Los derechos y libertades que intentaba garantizar esta construcción teórica
son derechos civiles y políticos, no sociales ni económicos: no requieren del Es-
tado prestaciones sociales, sino sólo vigilancia y represión de las posibles pertur-
baciones: son los derechos «naturales» de la burguesía decimonónica. De este
modo, los mecanismos constitucionales del Estado de Derecho (división de po-
deres, imperio de la ley, primacía del Parlamento, etc.) cobran todo su sentido
en función del sistema político al que vienen a justificar, sin mengua del avance
histórico que ello supuso en relación con el Estado absoluto. El único principio
más incómodo, la soberanía del pueblo, se había ya transformado, en los albores
de la Revolución, en soberanía de la nación, un ente mítico que no se identifica
con las personas que la componen, sobre lo cual volvemos en la lección 2~.

1.2. EMERGENCIA DEL ESTADO SOCIAL


H. HELLER acuña en 1929 la expresión «Estado social de Derecho», idea
que trata de responder a la crisis histórica del modelo europeo de sociedad del
primer tercio del siglo XX. Es un intento de superación de la diferencia entre
la formalización jurídica de los derechos y su ejercicio efectivo por parte de to­
dos. Lo cual requería una doble vía de realización:
- de un lado, cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya sólo
una persona integrada política y jurídicamente en un país, sino también
económica, social y culturalmente;
- de otro, cambiar el estatuto jurídico-político del poder público, que, de
ser meramente vigilante y represor, pasa a ser ordenador y conformador
de la sociedad, promoviendo la emergencia de ese nuevo ciudadano-par-
tícipe.
Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tiene refle­
jo en su acceso a los bienes y derechos sociales, económicos y culturales. Des­
de la óptica del poder público, éste asume la obligación de realizar las presta­
ciones positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial de los ciuda­
danos y promover las condiciones de satisfacción de las necesidades
individuales y generales que el sistema de mercado no proporciona por sí solo.

1.3. INCORPORACIÓN DE LA DEMOCRACIA


Durante todo el proceso histórico de incubación del Estado constitucio­
nal, la democracia fue entendida como autogobierno popular directo en una so­

38
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..

ciedad caracterizada por la igualdad. Ideas o connotaciones impropias, como


es sabido, del Estado liberal finalmente emergente de la Revolución. En el
proceso de incorporación de la democracia al modelo liberal, los recelos que
despertaba la participación de millones de ciudadanos se reflejaron jurídica­
mente en la adopción del sufragio censitario activo y pasivo, en el nombra­
miento regio de parlamentarios, en la dependencia gubernamental de la con­
fianza regia, etc. Fueron necesidades de la propia subsistencia del modelo polí­
tico liberal, ante los movimientos sociales de la segunda mitad del siglo XIX y
las dos primeras décadas del XX, las que aconsejaron la incorporación de nue­
vos elementos democráticos al mismo.
La recepción constitucional del adjetivo «democrático» se produjo en la
Constitución francesa de 1848: «La República francesa es democrática, una e
indivisible». Pero, salvo su inserción en algunos textos americanos o de can­
tones suizos, hay que esperar a la segunda posguerra mundial para asistir a su
generalización, si bien la Constitución española de 1931 lo utilizaba en su ar­
tículo 1Qpara calificar a la República.
Y, por muy corregido y moderado que nos llegue el concepto de democra­
cia, siempre comporta:
1. Participación ciudadana.
2. Igualdad. Es decir, que la democracia política sea también democracia so­
cial. Con lo que tenemos aunados ambos conceptos (lo democrático y lo social).
3. Pluralismo, principalmente pluralismo político.
4. División, control y responsabilidad del poder.
5. Gobierno de la mayoría y respeto de las minorías. Institucionalización
de la Oposición y reversibilidad de las opciones políticas.
6. Publicidad. Régimen de opinión pública.

2. EL ESTA D O ESP A Ñ O L COM O ESTA D O SO C IA L


Y D E M O C R Á T IC O D E D ER EC H O

2.1. VALOR NORMATIVO DEL ARTÍCULO 1.1 DE LA CONSTITUCIÓN


La primera opción de la Constitución española se encuentra en su primer
precepto:
Artículo l 9. 1. «España se constituye en un Estado social y democrático de De­
recho, que propugna como valores superiores de su Ordenamiento jurídico la li­
bertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.»

39
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Esa compleja expresión de «Estado social y democrático de Derecho» inten­


ta definir el régimen político que instaura la norma suprema, si bien éste no co­
bra todo su perfil en tanto no se relacione dicho precepto con otros que contie­
nen sendas opciones políticas, como son los dos apartados siguientes, uno de los
cuales consagra el principio de la soberanía popular y el otro declara como for­
ma política del Estado español la monarquía parlamentaria; así como con el ar­
tículo 2~, que hace la opción por un Estado autonómico. Incorporada dicha fór­
mula al texto constitucional desde el primer borrador, sólo se alteró en el pro­
yecto el orden de los adjetivos y así quedó en su versión definitiva.
Frente a quienes creen que una declaración como ésta no tiene valor nor­
mativo, sostenemos que contiene un principio estructural de primer orden
que se desarrolla a lo largo del articulado y que, además, impregna todo el tex­
to constitucional y el resto del Ordenamiento jurídico, al que hay que inter­
pretar a la luz de dicha declaración y de los valores que propugna, los cuales,
una vez explicitados en el texto constitucional, no pueden ser orillados en el
razonamiento jurídico, todo lo cual tiene un extraordinario valor a la hora de
interpretar los preceptos relativos a los derechos y libertades. Estamos, como
hemos dicho, ante una de las normas constitutivas del régimen instaurado.

2.2. SENTIDO UNITARIO DE LA FÓRMULA DEL ARTÍCULO 1.1


DE LA CONSTITUCIÓN
A mi manera de ver, no podemos perder de vista el carácter prescriptivo
del concepto de Estado de Derecho. El lenguaje político tiene su historia, y así
como ha evolucionado el concepto de democracia, así también el concepto de
Estado de Derecho ha ido pasando desde una aséptica acepción de Estado en
el que los poderes públicos respetan el Ordenamiento jurídico hasta otra con­
forme a la cual el común de las gentes lo entiende como gobierno o régimen
respetuoso de las libertades públicas y claramente contrario al absolutismo y al
totalitarismo. De manera que cuando se la usa con otro significado se está pro­
duciendo un equívoco no siempre impremeditado. N o hay que esforzarse mu­
cho para comprender el alcance demagógico de una hábil e interesada utiliza­
ción de tal equívoco.
El Estado de Derecho, si se lo entiende cabalmente, debe incorporar las
ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como garantía
de la libertad. Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de
Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho:
1) En su sentido de Derecho objetivo, de norma, exigiendo que rija el im­
perio de la ley y que el Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder.
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..

2) En su sentido de derecho subjetivo, requiriendo también que ese Orde-


namiento jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas.
Y únicamente hay garantía de que el Ordenamiento jurídico incorporará
los derechos subjetivos si los sujetos mismos, los ciudadanos, participan en su
creación, lo que sólo sucede en la democracia. Es cierto que el método demo-
crático no preserva del error, pero en los regímenes no democráticos no hay
siquiera garantía de que el Derecho limite y controle al poder, y en nuestro
tiempo el ciudadano necesita garantías.
La conclusión se impone: sólo en una democracia puede realizarse plenamente
el Estado de Derecho. Los modelos históricos denominados Estado liberal de
Derecho y Estado social de Derecho, desprendidos del elemento democrático,
sólo son «de Derecho» de una manera relativa y tendencial, en cuanto son ti­
pos de Estado que jalonan el tránsito entre el absolutismo y la democracia.
Hay que partir de un entendimiento unitario de la fórmula constitucional
española: ni habla sólo Estado de Derecho, ni sólo de Estado social, ni sólo de
democracia, sino que cada uno de estos enunciados condiciona y nutre a los
demás. La fórmula es compleja y en la reciprocidad de sus elementos debe ser
entendida. Como dice A. GARRORENA, la resultante de dicha fórmula no
equivale a la suma de significado de sus sumandos, sino que éstos se encuen­
tran en una relación de mutua implicación. Si cada uno de dichos términos,
dejados a su propio desarrollo, puede conducir al antagonismo con los otros
dos o con alguno de ellos, no debe concluirse de ahí su incompatibilidad ne­
cesaria. En palabras de GARCÍA PELAYO, «en la situación histórica presente
ninguno de ellos puede afirmarse sin interacción con los otros».
El Estado democrático añade, pues, al Estado social soberanía popular,
pluralismo político y participación ciudadana, de manera que, conforme dice
GARCÍA Pelayo , las prestaciones sociales del Estado satisfagan demandas
planteadas por los ciudadanos, no arbitradas por los poderes públicos ni con­
cedidas como actos de benevolencia. Añade también derechos ciudadanos en
grado tal que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, e incluso la posi­
bilidad de una alternativa (asimismo democrática y, por tanto, legítima) del
actual modelo de sociedad.
El límite en la actuación de este Estado democrático viene fijado precisa­
mente por su dimensión de Estado de Derecho, es decir, por el respeto a los
procedimientos jurídicamente establecidos y por el contenido básico de ese
Ordenamiento jurídico, que está presidido por unos valores y vertebrado por
unos principios que conforman un régimen garantista de los derechos y liber­
tades, Añade, en fin, el Estado democrático al Estado social garantía frente a

41
ANTONIO TORRES DEL MORAL

la burocratización y la tecnocracia, precisamente a través de la participación


ciudadana en las tareas estatales y en instituciones sociales (Seguridad Social,
centros docentes de financiación pública...), y a través de la exigencia de de­
mocratización de los grupos sociales intermedios (partidos, sindicatos, etc.),
que hoy son todavía muy autoritarios.
Ambos elementos, social y democrático, entroncan en la igualdad, en la
profundización en ella hasta donde se una con la libertad: ni un paso más allá
a costa de la libertad, ni un paso más acá a costa de la igualdad. La igualdad
hace real y efectiva la libertad. La igualdad y la participación rompen la sepa­
ración entre gobernantes y gobernados, entre Estado y sociedad, socializan el
Estado democrático y democratizan el Estado social. En fin, en la igualdad y
en la participación se aúnan el Estado social de Derecho y el Estado democrá­
tico de Derecho.
De otro lado, hoy se entiende por Estado democrático no ya aquel que mera­
mente está informado por los principios de soberanía nacional y de participación
y reconoce los derechos y libertades, sino el que, además, promueve esos elemen­
tos, el que, como ha señalado L DE O tto , asume la responsabilidad de mantener
una realidad política democrático-liberal, el que apoya positivamente el ejercicio
de las libertades; en una palabra: aquel que realiza una «política de derechos funda­
mentales» para crear una sociedad efectivamente democrática y libre.
El artículo 9.2 de la Constitución reúne en sí la doble idea de Estado so­
cial y de Estado democrático conjugando la libertad con la igualdad; el indivi­
duo con el grupo social; la participación económica, social y cultural con la
participación política; y todo ello como tarea de los poderes públicos.
Por su parte, es ejemplar la síntesis que hace el Preámbulo constitucional
de esta compleja idea: habla de garantizar la convivencia democrática y de es­
tablecer una sociedad democrática avanzada; de promover el progreso de la
cultura y de la economía para asegurar una digna calidad de vida, y, en fin,
proclama la voluntad de la nación española de consolidar un Estado de Dere­
cho que asegure el imperio de la ley y de proteger a los españoles en el ejerci­
cio de sus derechos.
La sociedad democrática avanzada no es una realidad ni un concepto estáti­
cos, sino intrínsecamente dinámicos, siempre desplazados hacia el futuro en pos
de nuevas cotas de libertad, de justicia y de progreso. En esta expresión que in­
corpora el Preámbulo se sintetiza el telos de la Constitución, que también puede
centrarse, como hace J. TAJADURA, en el concepto de progreso, entendido en un
sentido amplio que desborda los límites de la economía y postula el desarrollo
social y cultural. Pero en la procura de todos estos objetivos los poderes públicos
encuentran siempre el límite infranqueable del Estado de Derecho.

42
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...

Así, pues, en conclusión, el Estado social y democrático de Derecho repte-


senta un estadio en el que, a la vieja aspiración de la limitación jurídica del
poder (tesis), se le unió la de que, sin embargo, ese poder actuara e incidiera
en la sociedad para remodelarla (antítesis), lo que sólo puede hacer lícitamen­
te ese poder (síntesis) si está legitimado democráticamente, si respeta los pro­
cedimientos jurídicos, si garantiza los derechos y libertades, si es responsable
de su actuación y si no bloquea los mecanismos de reversibilidad de sus opcio­
nes políticas democráticas.
Por consiguiente, el Estado social y democrático de Derecho, más que una
realidad, es un concepto tendencial. Consiste en un sistema de solidaridad na­
cional -y, en cada vez más aspectos, supranacional—gestionado por los poderes
públicos con participación ciudadana efectiva y con respeto a la primacía del Dere­
cho y de los derechos.

3 . DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR


EN LA CONSTITUCIÓN
La Constitución es bastante reiterativa de la idea democrática. Unas veces
aparece utilizado el término democracia o sus derivados, como cuando el Pre­
ámbulo habla de convivencia democrática y de sociedad democrática avanzada;
o cuando el artículo 1.1 define el régimen como Estado social y democrático de
Derecho; o cuando exige a todos los grupos y organizaciones reconocidos (parti­
dos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales, colegios profesionales, etc.)
que tengan una estructura interna y un funcionamiento democráticos; o, en fin,
cuando exige como objeto del sistema educativo el respeto de los principios de­
mocráticos de convivencia. Otras veces es la idea democrática, sin emplear el
término, la contenida en sus preceptos; es lo que sucede cuando eleva el plura­
lismo político a rango de valor superior del Ordenamiento jurídico, cuando re­
conoce una variada tipología de pluralismo social o cuando afirma el principio
de soberanía popular y su derivado: el derecho de participación política.
La fórmula del artículo 1.2 de la Constitución española, tomada de la
Constitución francesa, parece sincrética, pues habla de soberanía nacional y
popular a un tiempo. Ha sido criticada por eso, como lo fue en su momento el
precepto francés. Esta cuestión es estrictamente ideológica y de menores con­
secuencias hoy que en el siglo XIX o incluso que en el anterior régimen espa­
ñol, que procedía de una guerra civil entre quienes se autodenominaban na­
cionales contra el Frente Popular. Hoy, en cambio, el concepto de nación, es­
tando como está vigente el sufragio universal en todos los países de régimen
constitucional-democrático, no hay por qué entenderlo como algo diferente

43
ANTONIO TORRES DEL MORAL

del concepto de pueblo. De manera que la distinción entre soberanía nacional


y soberanía popular carece ya de fundamento.
El problema es planteado por la Constitución vigente con un enfoque mu­
cho más actual: la nación española es un todo indisoluble, dice el artículo 2e,
patria común e indivisible de todos los españoles; éste es un dato previo a la
Constitución y le sirve de fundamento. Pero esa nación española no es algo abs­
tracto, sino que está integrada por todos los españoles. Coincide, por tanto, con
el pueblo. Por eso, la justicia emana del pueblo y las Cortes representan al pue­
blo español. La Constitución prefiere este término al de nación para evitar equí­
vocos teóricos, y sólo conserva la idea de nación en expresiones como «interés
nacional», que no son polémicas o, al menos, no lo son a estos efectos.
Así, pues, la soberanía es una e indivisible porque una es la nación (no ha lu­
gar a soberanías regionales) y su sujeto son todos los españoles, considerados no
en la división de nacionalidades y regiones, sino como pueblo español unitario.
Como dice F. BALAGUER, la declaración del artículo 1.2 significa:
1) El reconocimiento del pueblo como soberano, es decir, como poder
constituyente originario y fuente de legitimidad de la Constitución.
2) El reconocimiento del pueblo como fuente de legitimidad de todos los
poderes del Estado en cuanto poderes constituidos, esto es, poderes que actú­
an en el marco de la Constitución.
A mi juicio, esto representa el triunfo del Derecho sobre su propia insufi­
ciencia; y desde esta perspectiva cobran su mejor sentido la reserva de poder
en el pueblo y también la previsión constitucional de su propia suspensión.

4. O PCIÓ N C O N S T IT U C IO N A L PO R L A D E M O C R A C IA
R EP R E SEN T A T IV A
Si bien nuestra Constitución es pródiga en preceptos reconocedores de
formas de participación política directa, ya es menos generosa en cuanto a su
extensión e intensidad. La recepción de las instituciones de democracia direc­
ta ha sido cautelosa y cicatera. Pues una cosa es que estén reconocidos casi to­
dos esos instrumentos y otra que se facilite o se dificulte su utilización. Desde
esta perspectiva, los instrumentos de participación directa presentes en la
Constitución quedan muy desdibujados, y en algún pasaje esto sucede en tal
medida que queda cuestionada la titularidad de la soberanía. Porque hay que
adelantar que el anteproyecto de nuestra Constitución hacía una amplia e in­
tensa recepción de estas formas de participación, pero fue ostensiblemente
mermada en el debate posterior.

44
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO...

El constituyente español se encontró con unos datos históricos que condi-


cionaron fuertemente su opción. La connotación conservadora, autoritaria y
antipartidista de las formas de participación directa se veía reforzada por su
uso durante el régimen de Franco Bahamonde. La persecución del pluralismo
ideológico y de partidos durante cuarenta años se hizo presente en el debate.
Los grupos parlamentarios del centro y de la izquierda hablaron de la necesi-
dad de consolidación del sistema parlamentario y de los partidos políticos, del
cuidado de evitar que las Cortes pudieran verse desautorizadas y desplazadas
con ocasión de los referendos sobre leyes aprobadas por ellas. En algún mo-
mentó llegaron a hablar, con torpe expresión, de preservar la soberanía del
Parlamento. Y se añadió que estas instituciones políticas podrían perjudicar el
coherente desarrollo legislativo de la Constitución debido a su posible utiliza­
ción por parte de los sectores conservadores para dificultar la legislación pro­
gresista de las Cortes, argumento que se veía fortalecido precisamente por la
defensa que en dicho debate hizo la derecha de la participación directa.
Razones, como se ve, de desigual peso. El referendo no gozó de las preferencias
de Franco Bahamonde, contra lo que suele decirse, pues sólo lo utilizó en dos oca­
siones (1947 y 1966) durante cuarenta años, en tanto que la V República francesa
celebró en su primera etapa seis referendos en catorce años (1958-1972). Bien es
verdad que, mucho o poco utilizado por el régimen español precedente, siempre lo
fue con pretensiones legitimadoras de la dictadura totalitaria, y que la práctica re-
ferendaria del degolismo buscó el fortalecimiento de la Presidencia de la V Repú­
blica francesa y de las dos primeras personas que la ocuparon.
De todos modos, la endeblez del argumento se pone de relieve en el hecho
de que también hay elecciones, o pseudoelecciones, en las dictaduras, incluida
la franquista, y con iguales intenciones encubridoras, sin que de ello debamos
deducir la naturaleza reaccionaria de todo proceso electoral. Y en cuanto al
recelo de que los institutos de democracia directa pudieran servir a los conser­
vadores para obstaculizar la legislación progresista de las Cortes, tal vale como
decir que el régimen preferible es aquel en el que, el Parlamento hace como
que representa la voluntad popular a condición de que no se le dé al pueblo la
oportunidad de desmentirlo.
El caso es que el constituyente se vio muy inclinado a potenciar las insti­
tuciones representativas y los partidos y creyó que lo conseguiría mejor men­
guando la participación popular directa. Decisión ciertamente respetable, con
la que, en cambio, se desaprovechó la oportunidad de combinar ambos mode­
los y de poner el cuidado no tanto en excluir ninguno cuanto en evitar su ins-
trumentalización antidemocrática. Treinta años antes, el constituyente italia­
no, a la salida también de una dictadura totalitaria y, además, de una guerra

45
ANTONIO TORRES DEL MORAL

mundial devastadora, apostó por el equilibrio entre parlamentarismo y demo-


cracia directa, sin que las instituciones representativas se hayan visto desauto-
rizadas ni desplazadas con tal motivo, como tampoco bloqueada su legislación.

5. EL PLURALISM O COMO HECHO Y SU RECEPCIÓ N


POR EL DERECHO
El régimen liberal profesó, en un principio, un individualismo incompati­
ble con la existencia de fuerzas sociales organizadas. Sin embargo, ha sido el
propio liberalismo el que ha buscado la defensa del individuo en las asociacio­
nes y organizaciones sociales. El individuo requiere cada vez más la organiza­
ción y el apoyo de los grupos sociales en su vida cotidiana, al tiempo que estos
grupos van abandonando posiciones originariamente privadas y exigiendo au­
diencia o concurso en las decisiones públicas.
Desde el punto de vista jurídico, ha triunfado la teoría institucionalista de
S a n t i ROMANO: el Estado no tiene el monopolio de la creación del Derecho,
sino que cada asociación crea el suyo, habiendo tantos ordenamientos como
asociaciones e instituciones.
Pluralismo, como hecho, hay en toda sociedad. Las diferencias de intere­
ses, de actitudes, de creencias y de culturas producen niveles de homogenei­
dad y de diferenciación, afinidades y distanciamientos que tienen su reflejo en
agrupaciones de individuos, desde los grupos primarios hasta la división del
mundo en naciones y aun en bloques supranacionales.
Tarea política por excelencia es lograr la superación del enfrentamiento
sin aniquilar el derecho a la diferencia. Es lo que se ha ido intentando en Eu­
ropa desde hace algunos siglos. Que el logro no es total, salta a la vista. Pero el
intento ha arrojado saldo positivo al menos en un punto: el abandono de esa
política de aniquilación del adversario y la búsqueda de unas reglas del juego
aceptables para todos.
En la democracia pluralista las decisiones son abiertas, por cuanto los
poderes públicos consultan y oyen a los representantes de los intereses en
juego, y públicas, porque trascienden a través de los medios de comunica­
ción e incluso, a veces, porque se adoptan cara a cara ante el público políti­
co. Esto requiere, como señala SÁNCHEZ AGESTA, un alto nivel de participa­
ción, reconocimiento de tales grupos, libertad de discusión, institucionaliza-
ción de la Oposición y Gobierno responsable. El sistema político es
entendido entonces como un proceso de negociación que conduce al com­
promiso, al menos en cuanto a las reglas del juego, que deben estar definidas
en la Constitución.
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..

Sin embargo, aunque el pluralismo está en la base del funcionamiento de


los regímenes demoliberales, su constitucionalización expresa no ha tenido lu­
gar hasta 1976, con la Constitución portuguesa, que lo erige como principio
político básico del régimen que instaura. Su precedente acaso sea la Constitu­
ción italiana, que hace un expreso reconocimiento de los grupos.
En España, tras la II República, cuyo pluralismo estructural encontró a ve­
ces eco en preceptos jurídicos, el régimen de Franco Bahamonde prohibió las
principales manifestaciones (culturales, religiosas, etc.) del pluralismo social y
persiguió, exilió o encarceló las del pluralismo político.
El advenimiento de la Monarquía inicia la transición política hacia la de­
mocracia. En dicha etapa transitoria se hace un parcial reconocimiento del
pluralismo político y sindical: se aprobaron las leyes del derecho de asociación
política, del derecho de reunión, del derecho de asociación sindical, etc. Y la
Constitución da al pluralismo un tratamiento pródigo y peculiar: junto al re­
conocimiento de una rica tipología del mismo y la formulación de los rasgos
fundamentales de su posterior desarrollo legislativo, eleva al pluralismo políti­
co a la categoría de valor superior del Ordenamiento jurídico.
Como valor fundamental y requisito funcional del Estado democrático lo
califica el Tribunal Constitucionall. No distingue con precisión, sin embargo,
el Alto Tribunal entre pluralidad y pluralismo cuando en otra sentencia2 afir­
ma que «en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola op­
ción es la negación del pluralismo». Dicho aserto sólo puede compartirse si la
unidad de opción (expresión contradictoria en sus propios términos) está jurí­
dicamente impuesta, no si ha sido así decidida desde la libertad, como ocurre
con ciertas experiencias de unidad sindical (Reino Unido, por ejemplo) y
siempre que quede garantizada la libre vuelta a la pluralidad.
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional identifica el pluralismo con
la legitimidad de distintas opciones políticas y de gobierno dentro de los lími­
tes constitucionales.

6. TIPOLOGÍA DEL PLURALISMO EN LA CONSTITUCIÓN


1. Parece que el pluralismo político en sentido estricto del que habla el artícu­
lo 1.1 se refiere preferentemente a ios partidos políticos, lo que no significa
que las demás especies carezcan de importancia o de significado político. A la
postre, la diferencia entre pluralismo social y político se muestra borrosa en no

1 STC 12/1982, de 31 de marzo.


2 ST C 11/1981, de 8 de abril.

47
ANTONIO TORRES DEL MORAL

pocas ocasiones debido a la constante interrelación sociedad-Estado propia de


un Estado social democrático. Este pluralismo político en sentido estricto se
ve desarrollado en el artículo 6g y en las dos leyes de Partidos Políticos, una de
1978 y otra de 2002, que corrige y deroga parcialmente la anterior. Hay que
incluir también los grupos parlamentarios, de los que habla el artículo 78 al
regular la composición de la Diputación Permanente de las Cámaras, y los de­
nominados grupos políticos con representación parlamentaria (concepto no
equivalente al anterior), a los que se refiere el artículo 99 cuando establece el
mecanismo de consultas regias para la proposición de candidato a la Presiden-
cia del Gobierno.
2. El artículo 20.3 de la Constitución, al remitir a la ley la regulación de
los medios de comunicación social del Estado, habla de pluralismo de la socie­
dad y de las lenguas de España. El pluralismo lingüístico había sido reconocido
por un precepto anterior, el artículo 3 Q, y da lugar a derechos, obligaciones,
contrastes y tensiones que han ocupado la atención de la jurisprudencia, prin­
cipalmente en materia de enseñanza y de igualdad.
3. El pluralismo social es un concepto lo suficientemente ancho como para
requerir nuevas concreciones. Se diversifica en:
a) Pluralismo sindical y de asociaciones empresariales (arts. 7° y 28).
b) Pluralismo de colegios y organizaciones profesionales (arts. 36 y 52).
c) Pluralismo jurídico normativo, que tiene tres principales manifestaciones:
P . De un lado, coexisten diversos ordenamientos de ámbito territorial di­
ferente, principalmente el estatal (general) y los autonómicos, amén del
reconocimiento del Derecho foral en aquellas regiones donde lo haya.
De manera que a un Estado compuesto, como el español, le corres­
ponde un Ordenamiento jurídico compuesto (de estructura compuesta
del Ordenamiento habla el Tribunal Constitucional3) sin mengua de
la unidad de uno y otro.
2-. De otro lado, ciertos entes públicos y privados gozan de autonomía interna.
Tal es el caso de las universidades y de los colegios profesionales, entre
los primeros, y de los partidos políticos, sindicatos, asociaciones em­
presariales y asociaciones en general, entre los segundos.
3~. Y, en fin, representantes de los trabajadores y de los empresarios pue­
den concluir convenios laborales colectivos, que tienen fuerza vinculante
para todos (art. 37.1), una vez cumplidos los requisitos y la tramita­
ción establecidos por el Estatuto de los Trabajadores.

3 ST C 37/1981, de 16 de noviembre.

48
L e c c ió n 1. EL ESTADO ESPAÑOL COMO ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO..

4. Mención aparte merece el pluralismo autonómico, que es, al mismo tiem-


po, geohistórico, cultural, político y, en ocasiones, lingüístico. A él se refiere
el Preámbulo de la Constitución cuando señala entre los objetivos de ésta el
de proteger a los pueblos de España en el ejercicio de sus culturas, tradiciones,
lenguas e instituciones. Se ve reconocido como principio político fundamen-
tal en el artículo 2S y desarrollado en el título VIII.
Como consecuencia de este pluralismo autonómico, se da un pluralismo
simbólico, reconocido en el artículo 4 g, que constitucionaliza, junto a la ban­
dera nacional, las banderas y enseñas de las Comunidades Autónomas.
5. No debemos silenciar, por último, el pluralismo religioso, ideológico y de
creencias (art. 16), tras dos siglos de azarosa andadura.

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50
L E C C IÓ N 2. V A L O R E S Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y SU
PROYECCIÓN SOBRE LOS DERECHOS

1. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO


PRIMERA CONCRECIÓN DEL ESTADO SOCIAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1.1. VALORES Y PRINCIPIOS. SU PRESENCIA EN LOS ORDENAMIENTOS
JURÍDICOS
Acerca de los fines de la vida política ha habido abundante literatura,
generalmente coincidente en que el Estado se justifica por los fines plurales
que cumple. Pluralidad de fines -justicia, paz, libertad, orden, igualdad ...-
que, sin embargo, se ha intentado a lo largo de la historia denominar con
un único nombre comprehensivo de todos ellos: bien común, bien general,
utilidad general, progreso, desarrollo, bienestar social, calidad de vida, etc.
Todos estos fines deben de ser procurados de la manera más equilibrada y
armónica posible para que el cuerpo social no quiebre. Deben ser realizados en
reciprocidad continua y progresiva. La idea directriz de este progreso equili­
brado es la obtención del máximo de cada uno de estos valores que no obstaculice ni
perjudique a otro más que el mínimo inevitable. En un Estado social y democráti­
co de Derecho ningún valor debe de quedar por debajo de lo tolerable para
una vida humana digna. Pero, por eso mismo, dicho Estado atiende preferen­
temente a los valores más deficitarios de ese conjunto (la igualdad, por ejem­
plo) y a los más perentorios (verbigracia, la procura del mínimo existencial
para todos los ciudadanos). O, en fin, debe tener en cuenta que, aunque todos
los fines enunciados son valiosos, no todos lo son de igual forma; por ejemplo,
no es la libertad la que debe ser puesta al servicio del orden, sino a la inversa.
Valor no es igual que idea; equivale, acaso, a ideal. El valor es un modo de
ser de algo que, inasequible o escaso, es deseado. Es el deseo, la proyección y
la estimación humana los que le confieren valor a ese algo, que es tanto más
valorado cuanto más escaso o insuficiente se nos presenta. Su raíz, como seña­
la N. BOBBIO, debe buscarse en las necesidades del hombre, en sus condicio­
nes de vida reales e históricas.

51
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Los valores son -digámoslo resumiendo ideas expresadas por G. PECES-


B a rba y A. E. PÉREZ LuÑO- ideales éticos, aspiraciones, opciones ético-socia-
les básicas que el Estado propugna y pretende realizar. Son los ideales que una
comunidad decide proponerse como los máximos objetivos de su Ordena­
miento jurídico. En este sentido, expresan la moral social vigente en un ámbi­
to cultural y en un momento histórico determinados. Muestran, pues, un con­
senso en tomo a esos objetivos, sentidos por el constituyente como priorita­
rios y fundamentales.
Consiguientemente, puede sostenerse que en la base de todo Ordenamien­
to jurídico hay unos valores y una jerarquía entre ellos. A su vez, de este Or­
denamiento jurídico podemos extraer sus principios fundamentales, principios
técnico-jurídicos que sirven de malla a esa estructura un tanto intangible de
los valores y al Ordenamiento jurídico considerado como un todo. Estos prin­
cipios, además, facilitan el conocimiento jurídico sin la perentoriedad de me-
morizar diariamente el Boletín Oficial. Así, por ejemplo, el valor igualdad (si es
que la igualdad es un valor) se plasma en diversas normas que tratan de impe­
dir las discriminaciones que secularmente han tenido lugar entre los hombres;
de todo ello podemos inducir el principio de no discriminación como aquel en
el que el valor igualdad cristaliza jurídicamente. Una vez hecha la anterior
operación lógica, basta manejar este principio general del Derecho sin necesi­
dad de hacer lo mismo con todas y cada una de las normas informadas por él.
Otro ejemplo: el valor libertad encama jurídicamente en normas que recono­
cen, protegen o garantizan los derechos y libertades de la persona y de los gru­
pos; de todo lo cual, junto al decurso histórico, a la jurisprudencia, etc., puede
obtenerse el principio de interpretación de las normas en el sentido más favo­
rable a la libertad.
De lo dicho hasta aquí puede colegirse la extraordinaria importancia que
tiene una correcta intelección de los valores y de los principios para una inter­
pretación del sistema constitucional de los derechos y libertades que esté en
consonancia con el espíritu que informa nuestra norma suprema.

1.2. VALORES, FUNDAMENTOS Y PRINCIPIOS EN EL


ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
Nuestra Constitución es pródiga en mención de valores y de principios
técnico-jurídicos. Ello significa que, a pesar de la tantas veces aireada ambi­
güedad del texto constitucional, éste proclama los valores que profesa y los
principios jurídicos con los que trata de llevarlos a cabo. Porque, como ha di­
cho H ern Andez -G il , la no adscripción ideológica de la Constitución no equi­
vale a indiferencia: la Constitución no es un mero tablero de ajedrez en el que
52
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.,

estén por hacer todas las jugadas, sino que hay algunas hechas, como son la
proclamación de los valores superiores del Ordenamiento o el establecimiento
de la monarquía parlamentaria.
Aunque en algunas constituciones históricas españolas y en algunas otras
de las europeas vigentes podemos hallar referencias a valores, ora en sus pre­
ámbulos, ora en sus articulados, el artículo 1.1 de la Constitución española vi­
gente va más allá: enuncia abiertamente tales valores, los califica como supe­
riores y los precede del verbo propugnar, que es tanto como proclamar, ampa­
rar, impulsar y defender. Estos valores superiores son la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político. No es que esos valores falten en otros orde­
namientos jurídicos por el hecho de que sus constituciones los silencien. Pue­
den ser inducidos de los textos constitucionales y de las leyes. Pero no es «re­
levante el que el artículo P de nuestra norma suprema sea tan explícito en la
materia. Los valores ganan con ello certeza y firmeza como punto de referen­
cia para los operadores jurídicos y los ciudadanos.
N o obstante, la Constitución española plantea problemas de identifica­
ción e interpretación de los valores que propugna o reconoce. J. V lL A S No-
GUEIRA llama la atención sobre la asimetría entre el Preámbulo y el texto arti­
culado en el enunciado de los fines y de los valores. Mientras que aquél habla
de la seguridad y de la promoción del bien de los españoles como fines de la
Constitución y silencia la igualdad y el pluralismo político, el texto articulado
no recoge aquellos fines entre los valores superiores del Ordenamiento, des­
plaza la seguridad, como seguridad jurídica, a los principios que dan cuerpo al
Estado de Derecho (art. 9.3) y no habla de esa promoción del bien de los es­
pañoles, al menos en su literalidad.
Por otra parte, el artículo 1.1 propugna unos valores como los superiores
del Ordenamiento jurídico, expresión que invita, al parecer, a encontrar otros
de inferior rango, lo que no es fácil. El intérprete podría persuadirse de que al­
gunos de éstos se hallan en el artículo 10.1, que reza del siguiente modo:
«La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los de­
más son fundamento del orden político y de la paz social.»
El precepto incorpora varios conceptos como nutrientes del régimen ins­
taurado, pero no los denomina valores, sino fundamentos. Sin embargo, la dig­
nidad de la persona es un valor de excelencia no inferior a los del artículo 1.1,
e incluso, en una perspectiva antropofilosófica, es previo a todos ellos, salvo, a
mi juicio, al valor libertad, del que deriva directamente. En este mismo senti­
do, M. A . ALEGRE sostiene que la dignidad de la persona tiene una posición

53
ANTONIO TORRES DEL MORAL

central y un carácter fundamental y fundamentador en nuestro Ordenamiento


jurídico.
La libertad es el auténtico valor superior. Los demás enunciados por el artículo
1.1, y otros que puedan añadírsele, son derivados de ella. El hombre, al recono-
cerse como ser libre, se reconoce distinto de los otros seres, dotado de la digni­
dad óntica de ser libre. Por eso, por esa dignidad que corresponde a un ser libre,
no tolera ser tratado con injusticia, con desprecio, con discriminación, ni como
un mero instrumento. Es la libertad, pues, la que nutre de sentido a la dignidad,
a la justicia, a la igualdad y a todo al sistema constitucional de los derechos.
Por su parte, la igualdad es un concepto relaciona!, una simple ecuación entre
dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. En
efecto, la igualdad no es nada en sí. Hace falta saber en qué o de qué hay o no
igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en participa­
ción. Lo valioso está en lo que se compara, no en la comparación. Lo valioso
está en esos derechos y bienes, no en la igualdad con que los tenemos o care­
cemos. Por consiguiente, lo mismo que, como veremos en su lugar, la igualdad
es calificada como derecho conexo (no autónomo), así también podemos de­
cir ahora que no es un valor autónomo, sino conexo: no es valorada en sí mis­
ma, sino en los bienes que a su través reclamamos.
Con la justicia, tan cercana a la igualdad, ocurre otro tanto. Lo que desea­
mos y valoramos es lo que nos falta injustamente. Y lo que reclamamos, en re­
alidad, no es justicia, sino los derechos y los bienes que nos faltan y que consi­
deramos nuestros o que se nos deben. La justicia se nos erige como valor, lo
mismo que la igualdad, mediante un proceso (legítimo) de abstracción.
El constituyente, sin embargo, ha igualado la libertad con los demás valo­
res superiores y ha excluido la dignidad de la persona, de tal modo que, si no
fuera porque el disparate se puede solventar mediante una correcta interpreta­
ción sistemática, ésta no goza de la misma protección constitucional que los
valores del artículo 1.1 o algunos derechos y libertades que son consecuencia
suya y que sin ella carecerían de significado. Por otra parte, la identificación
de los valores constitucionales se entorpece también por la mención expresa
que el artículo 1.1 hace del pluralismo político como uno de los valores superio­
res, cuando es más bien un principio político estructural a través del cual -
pero no de él solo—se realiza el valor libertad. El pluralismo político no es en
sí mismo un valor, sino un resultado -valioso, eso sí- de la libertad, al tiempo
que un eficaz medio de defender e incrementar esa libertad.
Hay que dar, por otra parte, explicación de otras incógnitas, como son, de
un lado, que los valores del artículo 1.1, bien o mal recogidos, lo sean del Or­
denamiento jurídico, en tanto que los valores o fundamentos del artículo 10.1
54
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...

lo sean del orden político y de la paz social; y, de otro, que aquéllos sólo sean
propugnados, mientras que éstos son ya, según parece, el fundamento del or­
den político y de la paz social españoles.
La primera incógnita no es de fácil solución. ¿La libertad tiene más que
ver con el Ordenamiento jurídico que con el orden político? ¿La igualdad y la
justicia son menos fundamento de la paz social que la dignidad humana? ¿El
pluralismo político tiene más que ver con el Ordenamiento jurídico (verbigra­
cia, con la regulación de la hipoteca y de la letra de cambio) que con el orden
político? ¿El respeto a la ley y a los derechos de la persona está más alineado
con el orden político que con el jurídico? Seguramente el constituyente no se
planteó tantos problemas y las fórmulas finalmente adoptadas por estos pre­
ceptos son intercambiables.
En cuanto a la segunda incógnita planteada, mientras el hombre no sea
plenamente libre y mientras no se erradiquen las desigualdades institucionales
y la injusticia de las relaciones sociales, mal podemos hablar de que la digni­
dad de la persona y su libre desarrollo sean, estén siendo ya, fundamento de
esa sociedad. Todo lo más, podremos decir que son propugnados como tal fun­
damento, que es lo que el artículo 1.1 dice de los otros valores.
Concluyamos: a pesar de las diferencias literales, es tal el ligamen entre los
llamados valores superiores y los calificados como fundamentos que no cabe
tutelar los primeros sin estar haciendo lo mismo con los segundos, ni cabe es­
perar de éstos una sólida cimentación del régimen político y de la sociedad si
aquéllos no han pasado, en proporciones importantes, del deber-ser al ser; es
decir, si no han pasado de ser valores propugnados a valores realizados del Or­
denamiento jurídico, del régimen político y del sistema social todo.
Y aún queda por despejar si la solidaridad viene reconocida constitucional­
mente como un valor o como un principio. Su actual equivalencia de la míti­
ca fraternidad, que en la divisa revolucionaria de 1789 se situaba junto a la li­
bertad y a la igualdad, podría llevamos a defender su dimensión axiológica.
Sin embargo, su tratamiento constitucional es más bien el de un valor y/o un
principio político funcional, según los casos, que preside y dirige un cierto
tipo de situaciones y de instituciones sociales (Seguridad Social) y un cierto
patrimonio común (medio ambiente; patrimonio histórico, cultural y artísti­
co), o bien se relaciona con el modelo territorial de Estado (Fondo de Com­
pensación Interterritorial) y con el modelo económico (subordinación de la
riqueza al interés general, función social de la propiedad).
Como todas estas funciones de la solidaridad no están precisamente faltas
de entidad jurídica y política, algún autor, como J. TAJADURA, la erige en con­
cepto identificador del constitucionalismo social frente al liberal.
55
ANTONIO TORRES DEL MORAL

L3. EFICACIA JURÍDICA DE LOS VALORES Y DE LOS PRINCIPIOS

1.3.1. Planteamiento del problema


Como no podía ser menos, acerca de los valores se ha librado una batalla
teória entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. El constitucionalismo de la
segunda posguerra -principalmente, y por razones obvias, la Constitución ale-
mana- quiso superar el positivismo jurídico de décadas anteriores e introdujo
en los textos supremos los valores en los que el régimen demoliberal se asien-
ta. En esa corriente se instala -y con mayor energía, si cabe- la Constitución
española. Con esta positivación de los valores, dice A. GARRORENA, la Cons-
titución cierra el camino a su eventual negación positivista, al tiempo que les
confiere un enorme refuerzo de eficacia jurídico-positiva.
Antes de ser incorporados al Ordenamiento positivo, dice el citado autor,
tenían valor para el Derecho, esto es, eran estimados como valiosos por la cul-
tura jurídica occidental. Después de efectuada dicha incorporación tienen va­
lor de Derecho, es decir, se convierten en normas y, por tanto, tienen la efica­
cia jurídica que corresponde a éstas.
Los valores tienen carácter normativo, pero no se agotan en él, dice G.
P eces -Ba r ba . Por ser normativos y no mera declaración retórica, imponen a
los operadores jurídicos la obligación de procurarlos y desarrollarlos. Dichos
valores prestan a las funciones que tales operadores desempeñan un objetivo
de justicia material que no se conforma con la mera técnica legiferante, juris­
prudente o administradora.
En virtud de ello realizan una función identificadora del sistema político y
del Ordenamiento jurídico, de los cuales son fundamento, vivero y meta,
como se percibe en el propio texto constitucional, muchos de cuyos preceptos
son proyección de uno o varios de esos valores superiores. Confieren unidad al
Ordenamiento porque lo dotan de unidad de sentido, como dice GARCÍA DE
Enterr ÍA. Por eso constituyen el más importante criterio de interpretación de
todo el Ordenamiento, y principalmente de la propia Constitución, la cual, al
incorporar un sistema de valores, demanda una interpretación finalista, dice el
Tribunal Constitucional1, interpretación que, como veremos en la lección 4,
tiene su ámbito más evidente en el sistema de derechos y libertades.
Hay, en cambio autores que profesan un concepto diferente del lugar que
corresponde a los valores y a los principios en el Ordenamiento. Así, H ER ­
NÁNDEZ G il distingue entre la eficacia jurídica de los principios y de los valo­

1 ST C 18/1981, de 8 de junio.

56
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...

res. Los primeros, además de que también informan el Ordenamiento y suplen


sus deficiencias, son normas que, aunque muy generales, son aplicables directa-
mente. En cambio, los valores, dice, dan sentido a las normas, pero necesitan de
ellas, a través de las cuales se manifiestan, para ser susceptibles de aplicación.
Por su parte, F. RUBIO LLORENTE niega que los valores del artículo 1.1 tengan
contenido constitucional propio y normatividad real; su contenido y valor nor­
mativo viene proporcionado no por ellos mismos ni por el artículo que los for­
mula, sino por el resto del articulado cuando regula derechos e instituciones.
A mi modo de ver, por el contrario, y frente a alguna afirmación similar
del Tribunal Constitucional, como veremos en el apartado siguiente, los valo­
res son Derecho directamente aplicable, sólo que lo son de un modo específi­
co, negativo, mediante la remoción de su contrario. Más que aplicar positiva­
mente la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo, lo que se hace es sub­
sanar, corregir, remover y eliminar sus violaciones y sus ataques. En este
sentido, como ha estudiado R. NARANJO , los valores, y también los principios
jurídicos y los fines que la Constitución asigna a la sociedad y al Estado pue­
den erigirse en límites de los derechos, impidiendo que el ejercicio de éstos
pueda perjudicar el telos fundamental de la Constitución y obligando, por eso
mismo, a una interpretación sistemática, finalista e integradora de las normas
que a la sazón aparezcan en conflicto. Cuestión diferente es que el Tribunal
Constitucional, por motivos de precisión técnica y, en definitiva, de seguridad
jurídica, no haya utilizado los valores del artículo 1.1 como canon exclusivo
de constitucionalidad para enjuiciar una ley, sino siempre en conexión con
otros preceptos.
Ahora bien, desde esta perspectiva de la eficacia jurídica, es muy distinto
el juego que dan los valores del artículo 1.1 debido a su diferente grado de
concreción. Siguiendo a GARRIDO FALLA, podemos afirmar que, de no existir
el artículo 6S, acaso bastaría el 1.1 para declarar inconstitucional una ley que
estableciera el partido único como claramente contraria al pluralismo políti­
co; quizá pudiera hacerse lo mismo con una ley de segregación racial con la
sola invocación del valor de igualdad; pero se hace más difícil declarar incons­
titucional una ley como injusta invocando para ello el único fundamento del
artículo 1.1. Por lo demás, como anota R. NARANJO, en nuestro Ordenamien­
to, al igual que en el alemán, no cabe un recurso de amparo por vulneración
de valores, sino sólo por violación de los derechos especificados en el artículo
53.2 de la Constitución; en estos casos la defensa de los valores ha de hacerse de
modo mediato, a través de la de los derechos fundamentales.
A veces las diferencias entre valores y principios se difuminan. En el apar­
tado siguiente observaremos que el Tribunal Constitucional español los trata

57
ANTONIO TORRES DEL MORAL

con cierta indistinción. Lo mismo hace su homónimo alemán. Según R.


ALEXY, la diferencia principal entre ellos reside en que los valores son concep­
tos axiológicos, esto es, referidos a «lo bueno», mientras que los principios son
conceptos deontológicos, o sea, comportan un juicio sobre «lo debido», lo que
debe ser; por eso, como el Derecho trata de «lo debido», el razonamiento jurí­
dico se hace mejor con los principios.
Los principios jurídicos, decía F, DE CASTRO, son la parte permanente del De­
recho, y también la cambiante y mudable que determina la evolución jurídica.
Como dice M. L. BALAGUER, reactualizan constantemente los valores que la so­
ciedad comparte, manteniendo la identidad del Ordenamiento jurídico; pero
evolucionan como consecuencia del dinamismo de la sociedad y, por este otro
carácter suyo, facilitan la adaptación del Ordenamiento a la hora de ser aplicado.
Los principios se nos presentan:
a) bien como principios políticos fundamentales del Estado; por ejemplo, los
de soberanía popular, autonomía territorial y democracia interna de los partidos;
b) bien como principios técnico-jurídicos del Ordenamiento, como son todos
los relativos a la seguridad jurídica que menciona el artículo 9.3: legalidad, je­
rarquía normativa, etc.;
c) bien como principios inspiradores de la actuación de los poderes públicos;
así, los principios de política social y económica contenidos en el capítulo III
del título I y en el título VII;
d) bien como informadores de una institución, al modo de los que establecen
el artículo 103.3 para el acceso a la función pública (mérito y capacidad), el
artículo 134 para los Presupuestos Generales del Estado (unidad -no denomi­
nado así explícitamente- y anualidad), o el artículo 31 para el sistema tributa­
rio (igualdad, progresividad y alcance no confiscatorio);
e) y, sobre todo, hay algunos que han sido elevados a la categoría de dere­
chos fundamentales por nuestra Constitución; es lo que hacen, por ejemplo, el
artículo 24.2 con la presunción de inocencia y el artículo 25.1 con el princi­
pio de legalidad penal y sancionatoria.
Cuando un principio general se positiva constitucionalmente (y más aún
si se hace de manera expresa), es una norma constitucional. El Tribunal Cons­
titucional denomina a estos principios criterios inspiradores del Ordenamiento
jurídico2; y, en concreto, a los enunciados por el artículo 9.3, los llama princi­
pios generales del Derecho3. No estamos, pues, ante una fuente subsidiaria de

2A A TC de 19 IX y 20-XI-1980; ST C 18/1981, citada.


3 ST C 10/1989, de 24 de enero.

58
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA..

tercer grado, como durante mucho tiempo fueron considerados por la Teoría
de las Fuentes, debido al tratamiento que de ellos hacía el Código Civil, sino
ante auténticas normas constitucionales de aplicación inmediata y con fuerza
derogatoria de toda norma anterior que les sea contraria, incluidas las leyes.
Pero no pueden prevalecer sobre un precepto constitucional concreto y ex­
preso de signo contrario o meramente diferente. Así, por ejemplo el principio
de igualdad cede ante las prerrogativas de los parlamentarios establecidas en
el artículo 71.
Finalmente, también se acostumbra a llamar principios al fundamento y na­
turaleza de un régimen. Así, aludiremos en repetidas ocasiones al principio demo'
crático para reclamar todo aquello que viene exigido por la democracia instaura­
da por la Constitución y rechazar lo que consideramos incompatible con ella;
igual hicieron los iuspublicistas alemanes de fines del siglo XIX cuando acuña­
ron el concepto de principio monárquico. Del mismo modo, no es infrecuente ha­
blar del principio de juridicidad estatal o del de socialidad estatal para referimos,
respectivamente, a las exigencias del Estado de Derecho y del Estado social.

1.3.2. Posición del Tribunal Constitucional


La lectura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos depara las
siguientes líneas de interpretación en tomo al punto que estudiamos:
1) En general, el Tribunal Constitucional ha procurado eludir los pronun­
ciamientos doctrinales acerca de los valores y ha utilizado con relativa indis­
tinción este término y el de principios, llamando, por ejemplo, de ambas ma­
neras a la igualdad y a la seguridad jurídica 4; o hablando de los principios cons­
titucionales de libertad, igualdad, justicia y unidad de España; o llamando
valores a los principios democráticos de convivencia que menciona el artículo
27 de la Constitución5; o llamando a la vida humana «valor superior del Or­
denamiento jurídico constitucional» 6; o incluso aludiendo conjuntamente a
los valores, a los principios y a las decisiones constitucionales como informa­
dores del Ordenamiento, según puede leerse en los siguientes textos:
- «Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y prin­
cipios de alcance universal... que, asumidos como decisión constitucio­
nal básica, han de informar todo nuestro ordenamiento jurídico»7;

4 STC 173/1996, de 31 de octubre.


5 SST C 5/1981, de 13 de febrero y 179/1994, de 16 de junio.
6 STC 53/1985, de 11 de abril.
7 STC 21/1981, de 15 de junio. Reitera doctrina en STC 97/1984, de 19 de octubre.

59
ANTONIO TORRES DEL MORAL

- el legislador debe respetar «los principios de libertad, igualdad y pluralis-


mo, como valores fundamentales del Estado, de acuerdo con el artículo
1° de la Constitución» 8.
2) En otras ocasiones parece colocar a los principios al servicio de los va­
lores9.
3) Alguna vez los halla enfrentados en un proceso judicial, como sucede
con la justicia y la seguridad jurídica10.
4) En cuanto a la eficacia normativa de los valores, la afirma sin dudarlo,
aunque matice el modo como ello se produce. Desde luego, la infracción de
un valor es suficiente para plantear un recurso de inconstitucionalidad, según
el Tribunaln. Pero, sobre todo, aunque se ha mostrado titubeante en alguna
sentencia, el Tribunal ha terminado afirmando la estrecha vinculación de los
valores al Derecho positivo. Veámoslo:
a) La justicia, dice, no es propugnada por la Constitución al margen del
Ordenamiento jurídico 1L, menos aún contra él, con violación, por ejemplo,
de un derecho fundamental.
b) La búsqueda del valor justicia, entendido como justicia material, por
parte de un órgano judicial no legitima la vulneración de una garantía proce­
sal concreta con perjuicio del derecho de otro ciudadano, pues las garantías
formales y los derechos fundamentales también integran la justicia en un Es­
tado democrático de Derecho. En cambio, sí se puede e incluso se debe hacer
una interpretación antiformalista, flexible y finalista de los requisitos procesa­
les para facilitar el acceso de los ciudadanos a la jurisdicción y a la tutela judi­
cial efectiva de sus derechos, siempre que con ello no se vulneren las garantías
procesales de otros justiciables. Es, pues, a través de las garantías formales y de
los derechos fundamentales como se debe propugnar y aplicar la justicia por
los órganos judiciales 13.
c) Entender la justicia de modo enfrentado a la Constitución es hacer de
ella un concepto metajurídico inadmisible en el ejercicio de la potestad juris­
diccional. Los valores y los principios no son teorías14.

8 ST C 12/1982, de 31 de marzo.
9 ST C 27/1981, de 20 de julio. Reitera doctrina en ST C 26/1987, de 27 de febrero.
10 ST C 158/1987, de 20 de octubre.
11 STC 116/1987, de 7 de julio.
12 ST C 158/1987, citada.
13 ST C 20/1987, de 19 de febrero.
14 STC 150/1991, de 4 de julio.

60
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA..

d) Por último, ha afirmado el Tribunal Constitucional, en la línea antes


indicada de HERNÁNDEZ G i l , que la eficacia jurídica de los valores es mediata,
a través de los preceptos aplicables al caso concreto, sobre todo (y esto nos in­
teresa sobremanera en esta obra) de los preceptos reguladores de los derechos;
por lo menos, es en el caso concreto y a través de preceptos concretos como
debe precisarse su alcance jurídico15.

2. LA SEGURIDAD JURÍDICA. CONCEPTO


El artículo 9.3 contiene un repertorio de principios de realización de la ju­
ridicidad del Estado. A l estar constitucionalizados, vinculan a todos los pode­
res públicos, incluso a las Cortes. Aunque muchos de ellos podrían deducirse
de otros pasajes constitucionales, su inserción conjunta les presta solemnidad y
certeza, siendo precisamente esta última, la certeza, uno de los criterios que ellos
mismos imponen al Ordenamiento jurídico. Pues, en efecto, todo ese elenco de
principios puede resumirse en dos: seguridad jurídica y responsabilidad de los
poderes públicos.
El constituyente, inadvertidamente, yerra la sistemática del precepto al
dar al principio de seguridad jurídica el mismo trato y rango que a los de lega­
lidad, jerarquía normativa, etc., a los que, sin embargo, abarca e informa. La
seguridad jurídica es un principio más amplio y conceptualmente previo. Di­
cho con otras palabras: esos otros principios son manifestaciones del de seguri­
dad jurídica.
Desde otro ángulo, desde el de su realización práctica, la seguridad jurídica
es, por el contrario y como resulta evidente, «posterior» al resto de los men­
cionados en el precepto constitucional: la seguridad jurídica se va alcanzando
correlativamente a la realización y correcta práctica de todos esos otros princi­
pios. La seguridad jurídica es, dicho en sus términos más escuetos, predictibili-
dad (o predecibilidad). Predictibilidad de la norma y, por ende, previsibilidad
de sus efectos, esto es, de las consecuencias jurídicas de una actividad o situa­
ción. Dicho de otro modo: certeza sobre el Ordenamiento jurídico aplicable,
sobre su alcance y efectos y sobre los intereses jurídicamente tutelados16.
En aras de la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional sostiene que el
legislador debe buscar la claridad normativa y no provocar situaciones confu­
sas con regulaciones oscuras y complejos juegos de remisiones de unas normas

15 ST C 3/1981 de 2 de febrero. Reitera doctrina en muchas sentencias. Cfr. STC 129/1989, de


17 de julio.
16 SST C 15/1986, de 31 de enero, y 65 a 67/1990, de 5 de abril.

61
ANTONIO TORRES DEL MORAL

a otras17. Esta exigencia de claridad se hace mayor cuando, por razón del re-
parto de competencias, deben colaborar en la regulación de una materia las
Cortes Generales y los Parlamentos autonómicos18. Pero para que se entienda
infringido el principio de seguridad jurídica es preciso que la incertidumbre
que provoca la norma sea razonablemente insuperable19.
A esa predictibilidad, a esa certeza, se alinean los principios del artículo
9.3, a excepción del de responsabilidad de los poderes públicos, que, desde
otro prisma, no deja de reforzar también la seguridad jurídica que inspira el
Ordenamiento y el régimen político. Por eso dice el Tribunal Constitucional
que la seguridad jurídica, sin perjuicio del valor que tiene por sí misma, es la
suma de esos otros principios del citado precepto20. Por lo demás, el principio
de vinculación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del Orde­
namiento jurídico, establecido por el artículo 9.1, puede ser incorporado a
este mismo elenco.
Los tribunales Constitucional y Supremo han mantenido un enfoque simi­
lar al arriba expuesto. Sin embargo, seguridad jurídica no equivale a petrifica­
ción del Ordenamiento. En este sentido, ni la Constitución consagra el prin­
cipio del respeto de los derechos adquiridos, ni la seguridad jurídica exige la
paralización de los órganos productores de normas y la petrificación del Orde­
namiento jurídico21.
De otro lado, este principio, que el Tribunal Constitucional coloca «a la
par del valor justicia» y el Tribunal Supremo considera inseparable de ella22,
no debe de ser confundido ni con la seguridad ciudadana, ni con el derecho a
la seguridad personal que reconoce el artículo 17.1. La seguridad jurídica no es
un derecho, sino un principio del Ordenamiento y, como tal, no está protegi­
do por el recurso de amparo23. A pesar de ello, sí lo está el principio de legali­
dad penal, que no deja de ser un elemento de la seguridad jurídica, pero que,
como hemos indicado, tiene en nuestra Constitución el tratamiento de dere­
cho fundamental.

17 STC 46/1990, de 15 de marzo.


18 STC 146/1993, de 29 de abril.
19 STC 150/1990, de 4 de octubre. Reitera doctrina en ST C 142/1993, de 22 de abril.
20 SST C 27/1981, de 20 de julio; 6/1983, de 4 de febrero; 99/1987, de 11 de junio; 227/1988,
de 29 de noviembre, y 173/1996, de 31 de octubre. STS de 31 de diciembre de 1983 (RA 6765).
21 SSTC 108/1986, de 26 de julio, y 227/1988, citada.
22 ST C 325/1994, de 12 de diciembre; ST S de 7 de noviembre de 1989 (RA 8785).
23 Cfr. STC 325/1994, citada. Anteriormente y de modo menos argumentado, 122/1987, de 14
de julio.

62
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...

3. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA

3.1. PRINCIPIO DE VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS A LA


CONSTITUCIÓN Y AL RESTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El artículo 9.1 de la Constitución dice así:
«Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del Ordenamiento jurídico».
Que los ciudadanos hemos estado siempre sujetos al Ordenamiento jurídi­
co no es noticia. Sí es reseñable, en cambio, que la Constitución disponga tan
explícitamente la sujeción de los poderes públicos al mismo, encabezado por
la Constitución. El contenido de este precepto equivale a una declaración
constitucional (otra) del Estado de Derecho (GARRIDO F a l l a ) . E s, en este
sentido, complementario del artículo 1.1 y confirma claramente, de una parte,
que el Parlamento también está sujeto al resto del Ordenamiento jurídico y
no sólo a la Constitución, y, de otra, que los demás poderes públicos están di­
rectamente sujetos a la Constitución sin necesidad de esperar a su desarrollo
legislativo; esto es, declara la aplicabílidad directa de la Constitución.
VILLAR P a l a s Í y SUÑÉ entienden que es técnicamente incorrecto sujetar el
Parlamento a la ley (todavía más si se extiende la sujeción a las normas de rango
inferior), y en sede constituyente se argumentó del mismo modo y se propuso
otra redacción del precepto; incluso afirman que la Administración no está su­
jeta a los reglamentos u otras normas que ella misma dicta. Seguramente esta te­
sis arranca de lo establecido en el artículo 20.3 de la Constitución alemana: «El
poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y
judicial, a la ley y al Derecho». A mi manera de ver, sin embargo, la cuestión re­
side en qué se entiende por sujeción a una norma. Si vale tanto como intangibi-
lidad de la misma por parte del órgano que le está sujeto, hay que aceptar la
mencionada doctrina. Pero si significa sólo obligación de atenerse a ella y cum­
plirla en tanto no la modifique, es evidente que las Cortes están sujetas a la ley y
la Administración a las normas que dicte de rango infralegal.
Por elemental entendimiento de los términos, la única actividad parlamenta­
ria no sometida a la ley es la legislativa (si bien está sujeta a los reglamentos de
las Cámaras, además de a la Constitución), puesto que consiste precisamente en
crear Derecho nuevo derogando o modificando el viejo. Pero en el resto de su ac­
tividad -una Comisión de investigación, por ejemplo- está sujeta a la ley sin aso­
mo de duda. Digamos lo mismo de la Administración respecto de las normas que
dicta: puede modificarlas y derogarlas (y no libremente, sino ajustándose a la
ley); pero, en tanto ello sucede, ha de aplicarlas y cumplirlas: está sujeta a ellas.

63
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. LEGALIDAD PENAL


Y SANCIONADORA (REMISIÓN)
El principio de legalidad tiene muy diversas manifestaciones constitucio­
nales: penal (art. 25.1), procesal (arts. 17.1 y 24.2), administrativa (arts. 103 y
siguientes), etc. Este principio, comentan VILLAR PALASÍ y SuÑÉ, tiene dos
vertientes: reserva de ley y primacía de la ley.
1) El principio de reserva de ley excluye el reglamento y, si la reserva es a un
tipo específico de ley, excluye también todos los demás tipos de leyes; así suce­
de, por ejemplo, con las reservas de ley orgánica, con la Ley de Presupuestos y
con la ley de planificación general de la economía. En los demás casos de re­
serva de ley no está completamente vedado el decreto-ley y cabe asimismo el
decreto legislativo e incluso su desarrollo secundario por reglamentos ejecuti­
vos, pero no la deslegalización para que un reglamento autónomo pueda regular
dicha materia por completo.
2) El principio de primacía de la ley equivale a la posible atracción parlamen­
taria de cualquier materia no reservada, en cuyo caso ya no puede ser regulada
por vía reglamentaria autónoma.
3) Podemos añadir el principio del imperio de la ley, que, en sentido estricto,
alude al sometimiento a la ley, con especial fuerza y énfasis por parte de alguna
institución u órgano de poder, como es el caso de la Administración (el artículo
103.1 habla de «sometimiento pleno a la ley y al Derecho») y del Poder Judicial
(los jueces y magistrados están «sometidos únicamente al imperio de la ley»,
dice el artículo 117.1). Este principio añade a los anteriores la exigencia de que
toda actividad administrativa y judicial esté habilitada por ley y fundamentada
en ella. Incluso los fines de la actividad administrativa son los legalmente fija­
dos (artículo 106.1), y perseguir otros distintos significa una desviación de poder
impugnable ante los tribunales24. Pero es evidente que todos los demás órganos
e instituciones están también sujetos a la ley y al Derecho, por lo que, en un
sentido amplio, todos están sometidos al imperio de la ley.
Por otro lado, el artículo 25.1 de la Constitución dice:
«Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrati­
va, según la legislación vigente en aquel momento.»

El tenor del precepto evidencia la consagración del principio de legalidad


penal y administrativa sancionadora.

24 STS de 28 de noviembre de 1983.


L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...

El principio de legalidad es, dice el Tribunal Constitucional, una concre-


ción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho es­
tatal sancionados Se vincula con los principios de imperio de la ley y de in­
terdicción de la arbitrariedad, rechazando la analogía y la conversión del juez
en legislador. Todo ello redunda en la seguridad jurídica del individuo, el cual,
apoyado en la certeza de la ley, puede programar sus comportamientos25.
Como hemos dicho, el principio de legalidad rige igualmente en el Derecho
administrativo sancionador; pero, a diferencia de la materia penal, aquí la exi­
gencia de la ley es más flexible, siendo suficiente un decreto-ley26. Finalmente,
en cuanto a las sanciones que puedan imponerse en el régimen penitenciario,
basta la cobertura legal que proporciona la Ley General Penitenciaria27.
(Un estudio más detenido del principio de legalidad se encontrará en una lección posterior de
esta obra.)

3.3. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LAS NORMAS


Una ley no publicada, dice P. BlGLINO, no existe. Lo mismo debemos decir
de las demás normas que integran nuestro Ordenamiento jurídico, incluidos
los tratados internacionales. El artículo 9.3 de la Constitución consagra el
principio de publicidad de las normas, que ya estaba regulado por el artículo
2.1 del Código Civil, según el cual las leyes obligan a los veinte días de su pu­
blicación en el Boletín Oficial del Estado si ellas mismas no disponen otra
cosa. Debemos interpretar:
a) que aquí leyes equivale a normas escritas, por lo que afecta también a
las administrativas;
b) que, dado el pluralismo jurídico reconocido por la Constitución, la pu­
blicación puede corresponder a otro Boletín Oficial: el de una Comunidad A u­
tónoma, el de un Ministerio; etc.; por ejemplo: los convenios colectivos se pu­
blican en el Boletín del Ministerio de Trabajo;
c ) que esa «otra cosa» que la misma norma puede disponer es un término
más breve o más dilatado de entrada en vigor (vacatio legis), pero nunca su

25 SST C 62/1982, de 15 de octubre; 89/1983, de 2 de noviembre; 75/1984, de 27 de junio;


53/1985, de 11 de abril; 70/1985, de 31 de mayo; 159/1986, de 12 de diciembre; 21/1987, de 19 de
febrero; 131/1987, de 20 de julio; 133/1987, de 21 de julio; 3/1988, de 21 de enero; 29/1989, de 21
de diciembre, y 83, 110, 182 y 207/1990, de 4 de mayo, 18 de junio, 15 de noviembre y 13 de di­
ciembre, entre otras.
26 SST C 42/1987, de 7 de abril, y 3/1988, citada.
27 ST C 2/1987, de 21 de enero. Reitera doctrina en ST C 61/1990, de 29 de marzo.

65
ANTONIO TORRES DEL MORAL

obligatoriedad sin publicación. Las normas secretas son propias de regímenes


totalitarios.
La Constitución añade en el artículo 91 la obligación de publicar las leyes
formales y en el 96.1 la necesaria publicación de los tratados para su integra-
ción en el Ordenamiento jurídico español, sin que sea suficiente su válida ce­
lebración. Un Decreto de 4-04-1997 ha dispuesto que las leyes de Cortes po­
drán ser publicadas, además de en castellano, en las demás lenguas cooficiales;
la versión castellana lo será en el Boletín Oficial del Estado y determinará la
fecha de entrada en vigor de la ley; las demás versiones serán publicadas en
los boletines oficiales de las Comunidades Autónomas interesadas.

3.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS


SANCION ADORAS DESFAVORABLES Y RESTRICTIVAS
DE LOS DERECHOS
El Código Civil, artículo 2.3, disponía que las leyes no tendrían efecto re­
troactivo salvo que dispusieran lo contrario, fórmula que dejaba demasiado
expedita la vía al legislador para hacer de la excepción una regla. Una ele­
mental razón de seguridad jurídica ha llevado al constituyente a cercenar esta
posibilidad en las normas sancionadoras desfavorables, no sólo penales, sino
también administrativas y civiles; y no sólo en las leyes, sino también en las
normas de rango inferior28.
De modo similar trata la Constitución a las normas restrictivas de derechos
individuales. La expresión «derechos individuales» llama la atención, puesto
que no se corresponde literalmente con ninguna otra de las utilizadas por la
Constitución. Fue interpretada por el Tribunal Constitucional primeramente
como los derechos contenidos en el Título 129, y posteriormente como dere­
chos fundamentales y libertades públicas, es decir, los contenidos en los artí­
culos 15 a 29, si bien el Tribunal deja abierta una posible ampliación del con­
cepto añadiendo «la esfera general de protección de la persona», ámbito no
siempre fácil de determinar30.
Ahora bien, la irretroactividad es un límite infranqueable sólo en estos su­
puestos constitucionales. Afirmarla en términos absolutos conduciría, dice el Tri­
bunal Constitucional, a situaciones congeladoras del Ordenamiento jurídico31.

28 STS de 13 de febrero de 1984 (RA 1051).


29 ST C 27/1981, de 20 de julio.
30 STC 42/1986, de 10 de abril.
31 SSTC 8/1982, de marzo, y 6/1983, de 4 de febrero.

66
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA...

Por eso, si está constitucionalmente impedida la sanción retroactiva, no lo


está todo efecto retroactivo de una norma que entre en colisión con otros de-
rechos subjetivos distintos de los mencionados, como el de propiedad. De ahí
que las leyes tributarias puedan tener efectos retroactivos, aunque con límites;
de lo contrario, se haría seguramente imposible toda reforma fiscal32. Con
todo, en esta materia tributaria se impone una solución casuística del proble-
ma mencionado33.
De otro lado, una cosa es la protección de los derechos hacia el pasado y
otra en su proyección futura. La incidencia de una norma en el ejercicio futu­
ro de un derecho no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al
de la protección que ese derecho merezca conforme a las demás garantías que
le ofrece el Ordenamiento34.
Tiene un segundo semblante el principio que estudiamos: la doctrina y el
Tribunal Constitucional lo han interpretado, en contrario sentido, como ha-
bilitador de la retroactividad de las normas sancionadoras favorables y exten­
sivas de los derechos35, pero es ésta una decisión que debe tomar en cada caso
el legislador36.
Tal principio no concede por sí solo un derecho susceptible de amparo
constitucional, si bien puede ser invocado en dicho ámbito siempre que se
haga en conexión con un derecho fundamental37. Por último, no puede pre­
tenderse de los órganos judiciales la aplicación de una norma nueva única­
mente en sus aspectos favorables y seguir acogiéndose a la norma anterior en
lo que la nueva pueda resultar desfavorable: las normas han de aplicarse ínte­
gras y no está permitido hacer esos fraccionamientos del Ordenamiento jurí­
dico38.

32 SST C 42/1986, citada; 126/1987, de 16 de julio; 156/1987, de 14 de octubre, y 150/1990, de


4 de octubre; 197 y 205/1992, de 19 y 26 de noviembre, y 173/1996, de 31 de octubre.
33 ST C 173/1996, citada.
34 SST C 42/1986, citada; 108/1986, de julio, y 99/1987, de 11 de junio. Cfr. también SSTC
27/1981 y 6/1983, citadas.
35 SST C 8/1981, de 30 de marzo; 15/1981, de 7 de mayo; 27/1981, citada; 51/1985, de 10 de
abril, y 196/1991, de 17 de octubre; así como SST S de 21-XIM983 (RA 6711), 2-1-1984 (RA 4),
dos SSTS de 3-14984 (RA 7 y 9), 17-1-1984 (RA 30) y 12-VII-1985 (RA 4006), entre otras.
36 SST C 15 y 27/1981, citadas.
37 SST C 8 y 15/1981, de 30 de marzo y 7 de mayo; 51/1985, de 10 de abril, y 131/1986, de 29
de octubre.
38 STC 131/1986, de 29 de octubre.

67
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3.5. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD


Expresión acuñada por G A R C ÍA DE ENTERRÍA hace más de cuarenta años,
ha venido significando para la doctrina administrativista la prohibición de
toda actividad de los poderes públicos contraria a las normas.
La Constitución no circunscribe esta prohibición a la actividad adminis­
trativa, sino que la extiende a todas las demás. Respecto de la judicial y la le­
gislativa, según el Tribunal Constitucional, este principio reviste la forma de
prohibición de trato desigual no razonable; o lo que es lo mismo: viene a coin­
cidir con el principio de igualdad en y ante la ley. Sin embargo, ha matizado
posteriormente su doctrina al tiempo que lo hacía con la teoría administrati­
vista de la arbitrariedad, sobre todo para referirla al Poder Legislativo. El mo­
tivo no es otro que el de entender que el legislador está revestido de legitimi­
dad a la hora de regular una materia en una dirección determinada de entre
las compatibles con la Constitución. Habrá arbitrariedad y no mero arbitrio
legítimo, dice, cuando se aprecie en la ley capricho, inconsecuencia o incohe­
rencia creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales; cuando
exista una desproporción tal entre los medios empleados por el legislador y los
fines perseguidos que implique un sacrificio excesivo e innecesario de dere­
chos constitucionales39.
La carga de la prueba corresponde a quien impugne la constitucionalidad
de la ley por tal motivo; en su examen el Tribunal Constitucional no debe
analizar a fondo todas las eventuales consecuencias de la norma impugnada,
sino limitarse a verificar si el precepto establece una discriminación o si, aun
no siendo así, carece de toda justificación o de toda explicación racional40.

3.6. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS


Este principio puede hacerse derivar del de legalidad o se le puede enten­
der como consecuencia de la interdicción de la arbitrariedad. Pero es de más
amplio espectro, ya que puede haber responsabilidad sin que haya habido arbi­
trariedad y sin violación de la legalidad. Piénsese en la responsabilidad objeti­
va de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, salvo
caso de fuerza mayor, establecida de modo explícito por la Constitución en el
artículo 106.2.

39 STC 66/1985, de 23 mayo. Reitera doctrina en SST C 108/1986, de 26 de julio; 99/1987, de


11 de junio, y 227/1988 y 65/1990, citadas.
40 SST C 108/1986, 65/1990 y 142/1993, citadas.
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA..

La Constitución española ha extendido este principio a todos los poderes


públicos. Así, el artículo 121 establece el derecho a una indemnización por los
daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la A d­
ministración de Justicia; dicha indemnización correrá a cargo del Estado. Y lo
mismo podemos decir del Poder Legislativo, aunque la Constitución no le de­
dique un precepto específico. Desde luego, respecto de la actividad adminis­
trativa de las Cortes, se ha de estar al principio general. Y en cuanto a la fun­
ción legislativa, parece que no puede evitarse la responsabilidad jurídica si se
derivan daños de la aplicación de una ley luego declarada inconstitucional; la
aprobación de una ley inconstitucional es un claro ejemplo de anormal fun­
cionamiento del Poder Legislativo. Como en el caso de la Administración de
Justicia, habrá de ser el Estado quien indemnice.
En cuanto a la responsabilidad penal individual, no hay exclusiones, salvo,
lógicamente, la de los legisladores en el ejercicio de esta potestad por la invio­
labilidad que los protege. En cambio, la Constitución alude expresamente a la
responsabilidad de los jueces (art. 117.1) y a la del Presidente y demás miem­
bros del Gobierno (art. 102.1).
La única excepción a este principio general es el Rey, de quien la Consti­
tución excluye toda responsabilidad en su artículo 56.3. De ahí la institución
del refrendo, que la traslada a quien estampa la contrafirma en el acto del
Rey; pero, por eso mismo, el Rey carece de poder decisorio.

3.7. OTROS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA SEGURIDAD JURÍDICA


(REMISIONES)
a) El Tribunal Constitucional ha desenvuelto el principio de presunción de
legitimidad de los actos de los poderes públicos, inexcusable para el funcionamien­
to del sistema político y jurídico. Esta presunción, que admite prueba en con­
trario, es especialmente acentuada en el caso del Poder Legislativo por su ca­
rácter representativo de la soberanía nacional41.
b) Derivado del anterior e igualmente exigencia de la seguridad jurídica es
el principio de conservación de los actos jurídicos y políticos*2, que requiere de los
órganos de control una actividad tendente a mantener todo acto jurídico o
político en tanto sus vicios no sean de tal entidad que lo hagan incompatible
con el Ordenamiento jurídico. Se predica especialmente este principio tanto
de los actos electorales como de los parlamentarios y judiciales. Acaso su má­

41 STC 66/1985, de 23 de mayo.


42 ST C 48/1985, de 28 de marzo.

69
ANTONIO TORRES DEL MORAL

xima manifestación la tenga en el control de constitucionalidad de las leyes,


pues éstas no serán declaradas inconstitucionales mientras sea factible su in­
terpretación conforme a la Constitución.
c) Los principios de jerarquía normativa, competencia y especialidad de
procedimiento, como informadores del sistema de fuentes del Derecho.
d) El principio de exclusión de la doble sanción por el mismo hecho (non
bis in idem) no fue explícitamente inserto en el texto fundamental, pero ha
sido reconocido por el Tribunal Constitucional como implícitamente unido al
de legalidad penal y administrativa sancionadora43.
Tanto el anterior principio como el antes examinado de legalidad penal se integran
en el sistema de garantías de los derechos, que será abordado primeramente en la lec­
ción 14, correspondiente a la protección jurisdiccional de los derechos, junto con otros
varios principios que enriquecen la seguridad jurídica, como los de no indefensión, no
empeoramiento por recurso, etc; y todo ello será desarrollado ampliamente en lecciones
posteriores de esta obra.

4» INSTITUCIONES GARANTES DE LA SEGURIDAD JURÍDICA


Todas las instituciones del Estado, entendido en sentido amplio y propio, es
decir, con inclusión de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, están
a servicio de los derechos, que son la esencia del régimen constitucional demo­
crático, y son a la vez garantes y servidoras del Derecho en su sentido objetivo,
como Ordenamiento jurídico. En este cometido, el primer principio que tienen
que atender y cumplir es el de seguridad jurídica, sin el que ni el Derecho objeti­
vo ni los derechos subjetivos pueden presidir la vida social y el tráfico jurídico.
No obstante, algunas instituciones están directamente aludidas por la
Constitución como garantes de todo ello. Son, fundamentalmente,
- los tribunales, que juzgan la actividad administrativa;
- el Ministerio Fiscal, que promueve la acción de la Justicia «en defensa
de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público
tutelado por la ley» (art. 124.1);
- el Defensor del Pueblo, instituido para defensa de los derechos, «a cuyo
efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta
a las Cortes» (art. 54),

43 STC 2/1981, de 30 de enero; doctrina reiterada en numerosas ocasiones, como SSTC


21/1984, de 23 de febrero; 66/1986, de 23 de mayo; 94/1986, de 8 de julio; 21/1987, de 19 de febre-
ro; etc.

70
L e c c ió n 2. VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.,

- y el Tribunal Constitucional, que vela por la supremacía de la Constitu­


ción frente a las normas con rango de ley y por la intangibilidad y efecti­
vidad de los derechos fundamentales y libertades públicas frente a todos
los poderes públicos (art. 161).

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ANTONIO TORRES DEL MORAL

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Cruz.

72
II. RÉGIMEN JURÍDICO
DE LOS DERECHOS
LECCIÓN 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA ¥ SUJETO
DE LOS DERECHOS

L CARACTERES GENERALES DEL T ÍT U L O I


D E LA CONSTITUCIÓN

Si una Constitución es, como decía la francesa Declaración de Derechos


del Hombre y del Ciudadano, de 1789, garantía de la libertad y división de
poderes, la importancia de los preceptos relativos a los derechos y libertades
no necesita ponderación. El constituyente, en línea con la corriente de los
años setenta, les ha dedicado especial atención. Pero esa atención no siempre
ha tenido una correcta traducción técnico-jurídica en el título I.
En un momento preconstituyente se polemizó en la cátedra y en la tribuna
pública acerca de la conveniencia mayor o menor de recoger en la Constitución
una tabla de derechos o bien hacer una remisión a los textos internacionales del
ámbito en que está inserto nuestro país. Las ventajas de una tal remisión resi­
dían, además de en la simplificación y rapidez del proceso constituyente, en la
existencia de una interpretación y jurisprudencia internacionales que ya habían
perfilado bastante el contenido y el alcance de muchos preceptos.
UCD propuso la remisión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y
a la Carta Social Europea. Pero AP y PSOE lograron imponer su criterio de
redactar una tabla propia. Sin embargo, con la posterior inclusión del aparta­
do segundo del artículo 10, también se hizo finalmente una remisión a los tex­
tos supranacionales y a los tratados.
Esta tabla de derechos, contra la primera intención del constituyente, ter­
minó siendo densa, retórica, reiterativa y a veces minuciosa y reglamentista,
debido a que se fue adoptando a una actitud garantista contrapuesta al régi­
men político precedente. La doctrina ha criticado la redacción de este título
por su falta de sistemática, por la utilización de una terminología heterogénea,
por la clasificación que hace de los derechos y por su enumeración aparente­
mente cerrada.
Comenzando por este último motivo, el título I de la Constitución tiene
una aparente pretensión de exhaustividad, cuando hasta ahora asistimos a una
progresiva sensibilización en estas materias, de manera que cada nueva decla­
ración o convención internacional aporta nuevos derechos o nuevos matices

75
ANTONIO TORRES DEL MORAL

de derechos, lo cual acaso nos hubiera persuadido de la conveniencia de haber


incorporado un precepto de apertura a nuevos derechos como el que figuraba
en la Constitución de 1869.
Es esta pretensión de exhaustividad la que ha llevado al constituyente a la
comentada redacción prolija de los preceptos y a querer recoger, a mi juicio con
escasa fortuna, las demandas sociales de los sectores de la población menos favo-
recidos o peor instalados en el sistema social: mujer, juventud, vejez, discapacita-
dos, consumidores... Por lo demás, la recepción del Derecho internacional que
dispone el artículo 96, de un lado, y la remisión interpretativa a los pactos y de-
claraciones internacionales que hace el artículo 10.2, de otro, corrigen en cierto
modo los posibles efectos contraproducentes de una tabla cerrada de derechos.
La doctrina ha criticado también este título por no recoger todos los dere-
chos reconocidos por la Constitución, puesto que, se dice, hay algunos inser-
tos en los títulos IV y VII («Del Gobierno y de la Administración» y «Del Po-
der Judicial», respectivamente). Son, por ejemplo:
1) el derecho de audiencia en el procedimiento de elaboración de las dis­
posiciones que le afectan (al ciudadano): artículo 105.a;
2) el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos: artículo
105.b;
3) el derecho a indemnización por las lesiones sufridas como consecuencia
del funcionamiento de los servicios públicos: artículo 106.2;
4) el derecho a la gratuidad de la justicia: artículo 119;
5) el derecho a indemnización por daños causados por error judicial o a
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia: artículo 121;
6) el derecho de ejercicio de la acción popular: artículo 125.
La inexistencia en el texto fundamental de procedimientos para hacerlos
efectivos no es suficiente para negarles la calificación de derechos constitucio­
nales o, al menos, derechos con fundamento constitucional, porque su ejerci­
cio queda diferido al desarrollo legislativo de dichos preceptos \ por lo que
también hay que ver en ellos mandatos al legislador para que regule las aludi­
das materias. La misma literalidad abona la tesis que sustentamos: «la ley regu­
lará»; «cuando así lo disponga la ley»; «darán derecho conforme a la ley». Sólo
se exceptúa de lo dicho el artículo 3.1, que enuncia con claridad y rotundidad
el derecho (también el deber) de todos los españoles a usar el castellano.

1Cfr. STC 114/1990, de 21 de junio.


L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

En todos los casos, menos en el señalado, hay una remisión a la ley. Hay,
eso sí, una estructura normativa constitucional habilitadora y preceptiva de la
configuración legal de otros tantos derechos. No obstante, algunos de ellos
entroncan con derechos fundamentales, como ocurre con la iniciativa legisla-
tiva popular respecto del derecho de participación política.
En cuanto a la sistemática del título, la doctrina mayoritaria ha criticado
la inclusión como capítulo I de unos preceptos relativos a la mayoría de edad,
a la nacionalidad y a los extranjeros sin contener derechos propiamente di­
chos. Incluso no figuraron en este título hasta un momento tardío del proceso
constituyente, ya en el Senado. La edad y la nacionalidad son más bien condi­
ciones o presupuestos del estatuto jurídico de las personas en función del cual
tienen y disfrutan o no de unos derechos.
El capítulo II, dedicado a los derechos y libertades, no incluye algunas ha-
bitualmente conceptuadas así y ofrece algún contenido difícilmente califica­
ble como tal. En efecto:
1) N o figura la libertad de creación de partidos políticos, que, para gozar
de las garantías que protegen a este capítulo, ha de entenderse implícita en la
libertad de asociación.
2) Claros derechos de libertad, como el derecho a contraer matrimonio, a
elegir profesión y oficio y el derecho de fundación, se encuentran en la sec­
ción 2-, que se refiere, según su rótulo, a los derechos y deberes de los ciuda­
danos, calificación que tampoco se corresponde con lo que en sede académica
se consideran dentro de esta categoría.
3) Y no todo lo que incluye la sección 1~, que dice contener «derechos
fundamentales y libertades públicas», lo es; así, por ejemplo, el artículo 20.3
establece un principio de política estatal acerca de los medios de comunica­
ción de titularidad pública y en el artículo 27 hay varios principios de política
estatal en materia del enseñanza.

2. E L FU N D A M E N T O D E LO S D ER EC H O S

2.1. ¿FUNDAMENTO IUSNATURALISTA O POSITIVISTA?


La fundamentación de los derechos que parece reflejarse en el artículo
10.1 en relación con el 1.1 dista mucho de ser precisa.
R uiz -G imenez recogió con puntualidad la terminología utilizada en textos
nacionales, extranjeros e internacionales a la hora de definir el fundamento
de los derechos. Esta terminología, aunque variada, guarda siempre cierta ana-

77
ANTONIO TORRES DEL MORAL

logia, como corresponde a documentos de una misma cultura política. El fun-


damento gira en tomo a la dignidad de la persona, aunque también con fre-
cuencia se habla del libre desarrollo de la personalidad. Y, por lo que se refiere
a los derechos, las calificaciones que se les otorga son las habituales en el ius-
naturalismo histórico: derechos naturales, innatos, inherentes, humanos, in­
violables, inalienables, imprescriptibles. A las que se unen otras más recientes:
derechos fundamentales, iguales, legítimos...
Esta terminología pone de relieve el iusnaturalismo profesado por los re­
dactores de dichos textos, correspondiente a la reacción antipositivista de la
segunda posguerra mundial. Se vuelve casi a formulaciones fisiocráticas. Se ve
en el nudo positivismo el peligro de legitimación de regímenes totalitarios.
Que los peligros se reparten por igual para ambas actitudes se prueba, si no
fuera evidente por sí mismo, con los textos de los Fueros del Trabajo y de los
Españoles, del régimen de Franco Bahamonde, que rivalizaban en iusnatura­
lismo y cristianismo. A la afirmación de que la participación política debe ca­
nalizarse, por exigencias de la propia naturaleza humana, a través de la familia,
del municipio y del sindicato sólo cabe oponerle otra concepción de la naturale­
za humana, pero ambas pueden impunemente reclamarse del iusnaturalismo.
A. E. PÉREZ LuÑO, para evitar los continuos equívocos que se producen
con los términos antes mencionados, propone la diferenciación entre dere­
chos humanos y derechos fundamentales en orden a su positivación jurídica.
Según esta idea, son derechos humanos las exigencias de la dignidad, de la li­
bertad y de la igualdad humanas, que deben ser reconocidas jurídicamente. Y
derechos fundamentales, los ya garantizados por el Ordenamiento, frecuente­
mente en su texto constitucional y con una tutela reforzada.
Otros autores llaman derechos humanos a los positivados en textos inter­
nacionales y derechos fundamentales sólo a los reconocidos y garantizados por
el Derecho producido por los órganos internos del Estado. Está muy generali­
zada entre los iusfilósofos la tendencia a llamar derechos morales a aquellas
exigencias y necesidades humanas, reservando para los reconocidos por el Or­
denamiento la denominación de derechos legales. Finalmente, hay quien lla­
ma a aquellas exigencias y necesidades derechos en sentido débil, y a los ga­
rantizados por el Ordenamiento jurídico, derechos en sentido fuerte.
No hace falta añadir que todos estos esfuerzos terminológicos por llamar
derechos a realidades extrajurídicas crean más problemas de los que resuelven.
Ponen de relieve, eso sí, el componente antropológico, sociológico y deóntico
de los derechos. Pero mientras no sean positivados con garantías específicas y
exigibilidad ante los órganos judiciales, no han pasado del estadio ético a la

78
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

naturaleza jurídica de derechos subjetivos. Ésta es una aclaración innecesaria


de puro obvia. A poco sensibles que seamos ante la evolución de los derechos,
habremos de aceptar su historicidad.
Cuando decimos que en tal o cual país se violan unos derechos humanos
que no están recogidos en su Ordenamiento, estamos empleando el término
derecho en un sentido amplio e impreciso: queremos decir realmente que en
dicho país se desconocen y se vulneran unas exigencias humanas que en el
contexto mundial -constituciones democráticas, declaraciones internaciona­
les...- tienen la consideración y el tratamiento de derechos. N. BOBBIO lo ex­
plica concisamente: es diferente el fundamento de un derecho que se tiene y
el de un derecho que se querría tener: el primero se encuentra en el Ordena­
miento jurídico positivo, mientras que lo único que se puede hacer con el se­
gundo es buscar las razones de su justificación y tratar de convencer con ellas
al legislador.
En el proceso constituyente español había dos tendencias, alineadas a fa­
vor y en contra respectivamente de insertar una fundamentación iusnaturalis-
ta, de mantener la alusión a la paz social y de hacer una remisión interpretati­
va a los acuerdos, tratados y declaraciones internacionales. Todo ello, más una
referencia al respeto a la ley y a los derechos de los demás como fundamento,
también, del orden político y de la paz social, fue integrado en el artículo 10.
Ha quedado así un precepto bifronte. Su iusnaturalismo es indisimulable,
pues habla de los derechos inherentes de la persona y de la dignidad de ésta.
La generalidad de la doctrina interpreta que los principios o fundamentos
mencionados por este precepto son pre y supraconstitucionales, suprapositi-
vos. Tampoco se ha dejado de señalar el emparejamiento de su apartado pri­
mero con la Constitución italiana y, sobre todo, con la Ley Fundamental de
Bonn, que se abre con una declaración de la intangibilidad de la dignidad hu­
mana, como también se inicia la Declaración Universal de Derechos con una
referencia a la dignidad, junto a la libertad y a la igualdad. Además, estos funda­
mentos iusnaturalistas pueden ponerse en relación con los valores del artículo
1.1 de la Constitución (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), consi­
derados por ésta como los superiores del Ordenamiento jurídico. Se puede sus­
cribir una circularidad de todos estos conceptos, si bien, a nuestro juicio, el va­
lor superior de donde dimana todo fundamento es la libertad humana.
En cambio, un sector minoritario de la doctrina encuentra el iusnaturalis­
mo de nuestro texto fundamental matizado por cierto positivismo, que ya apa­
rece en el Preámbulo, el cual aclara que es la nación española la que se dota
de una Constitución, no que ésta exista por sí misma; y la dignidad humana
tiene su traducción jurídica efectiva a través de los derechos concretos que se

79
ANTONIO TORRES DEL MORAL

reconocen y modulan por el constituyente y por el legislador. RuiZ-GlMÉNEZ


propone por eso una lectura integradora del precepto comentado porque, en
él, el respeto a la ley también tiene carácter de fundamento del orden político
y de la paz social.

2.2.FUNDAMENTO PLURAL DEL SISTEMA DE DERECHOS

a) El elemento antropológico
Según A. E. PÉREZ LuÑO, hay en la Constitución elementos para apoyar la
tesis iusnaturalista, la positivista y la sustentadora del uso alternativo del De-
recho. La primera se ve reflejada en todos los preceptos constitucionales que
reconocen ciertos derechos. La segunda, en aquellos otros en los que se ha pre­
ferido garantizar los derechos: es el Estado de Derecho el que los garantiza y
sin él no pasarían de ser pretensiones, valores éticos o filosóficos. La tercera
encuentra asidero en preceptos, como los artículos 9.2 y 40.1, que hablan de
promover las condiciones favorables y remover los obstáculos para la efectivi­
dad de la libertad y de la igualdad, para el progreso social y económico y para
la justa y equitativa distribución de la renta.
Pero, por eso mismo, la Constitución no se alinea con ninguna de esas tres
posiciones, proponiendo el autor citado una fundamentación basada en lo que
llama iusnaturalismo crítico, tesis que intenta conjugar la unidad de sentido del
sistema de valores constitucionales con su dinamismo y apertura a las futuras
aportaciones que deparen las sucesivas mayorías parlamentarias plasmadas en
normas jurídicas positivas. A la postre, es el principio de soberanía popular el
que soporta todo el sistema constitucional de derechos y libertades, pues, se­
gún PÉREZ LuÑO, se erige en su fundamento axiológico de legitimidad, en su
garantía sociológica de eficacia y en su parámetro formal de respeto a los pro­
cedimientos jurídicos establecidos.
También habla el mismo autor de una fundamentación intersubjetiva, con­
sistente en el consenso suscitado por las constantes históricas y culturales
acerca de las necesidades básicas del hombre, las cuales constituyen el soporte
antropológico objetivo que impide la caída en el mero subjetivismo. Y en tér­
minos similares se ha pronunciado G. BlDART CAMPOS, cuyo iusnaturalismo
asume los datos históricos, culturales, antropológicos y políticos como expre­
sión de la circunstancia en que nace y se desenvuelve cada derecho y de la si­
tuación de cada pueblo.
En definitiva, este elemento antropológico de base se traduce en una de­
terminada concepción del hombre según épocas y culturas. El hombre de

80
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

nuestra época y de nuestra cultura es el precipitado de diversos ingredientes:


1) es persona individual dotada de libertad y dignidad; 2) es ciudadano que
participa en la vida de su comunidad; 3) es un ser concreto que se encuentra
en un sistema social concreto en función del cual demanda a los poderes pú­
blicos que intervengan con vistas a la satisfacción de necesidades individuales
y sociales concretas; 4) es una persona inserta en un ecosistema que quiere
preservar. No es de extrañar que este hombre reivindique más derechos y de­
rechos diferentes de los de otras épocas y culturas.

b) El elemento axiológico
El sistema de derechos de un Estado social y democrático se inspira en va­
lores -justicia, paz, libertad, seguridad...- que se erigen en fines de ese mismo
Estado. Estos fines políticos deben ser procurados de manera armónica y equi­
librada, sin que ninguno de ellos quede por debajo de lo tolerable para una
vida humana digna.
El artículo 1.1 de la Constitución española enuncia los cuatro valores su­
periores del Ordenamiento jurídico. El artículo 10.1 proclama unos funda­
mentos también valiosos. Sobre todo ello ya nos hemos pronunciado en la
lección 1, donde concluíamos que era la libertad el auténtico valor superior
del que derivan los demás. Remito a lo allí dicho. Dejemos constancia, sin
embargo, de que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia constitucio­
nal española, siguiendo a la Constitución y jurisprudencia alemanas, cifran en
la dignidad ese valor fontanal de los derechos. Por eso dice nuestro Tribunal
Constitucional que los derechos son «traducción normativa de la dignidad
hum ana»2 y que ésta es «un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico
[de los derechos] debe asegurar»3.

c) El elemento jurídico
El constituyente español puso especial interés en formular como funda­
mento del sistema constitucional de los derechos la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad y los derechos inviolables que le son inherentes
o innatos. Si todo hubiera quedado ahí, no habría más lectura posible del artí­
culo 10.1 que la iusnaturalista. Pero el precepto dice algo más. Habla del res­
peto a la ley y a los derechos de los demás, elementos mucho más tangibles
que los anteriores.

2 ST C 113/1995, de 6 de julio.
3 ST C 57/1994, de 28 de febrero.
ANTONIO TORRES DEL MORAL

El segundo elemento, los derechos de los demás, impide una considera-


ción individualista de aquellos conceptos. La dignidad, la personalidad y los
derechos de cada uno no pueden respetarse ni desarrollarse legítimamente
más que en sociedad, esto es, en constante relación con los de los demás. Ten­
sión que el Derecho tiene que ordenar, puesto que, dejada a la libre energía de
los protagonistas, se traduciría en la inevitable y constante supremacía del
más fuerte. De ahí la exigencia constitucional de respeto a la ley como funda­
mento del sistema de derechos y del orden político. Y sólo un régimen demo­
crático ofrece, a través de la participación, garantías y oportunidades a los ciu­
dadanos para que el Ordenamiento jurídico atienda sus necesidades y deman­
das en la regulación de esas relaciones sociales.
De ahí la reserva de ley para la regulación de los derechos fundamentales
en las constituciones europeas. Como dice P. HABERLE, los derechos rigen or­
dinariamente en el marco de las leyes, palabras que nos recuerdan las de
MONTESQUIEU, cuando cifraba la libertad en no estar obligado a hacer lo que
la ley no manda.Y HABERLE insiste: «Unicamente el Parlamento y la ley...
pueden servir a la solución de conflictos entre derechos fundamentales».
Esta opción por la ley tiene su riesgo. De ahí que la Constitución alemana
haya establecido la garantía del contenido esencial de los derechos como límite
del legislador, garantía que posteriormente ha sido incorporada por las constitu­
ciones portuguesa y española (art. 53.2), así como por la de varios cantones sui­
zos, señaladamente por la de Basilea. Además, esta garantía ha sido desenvuelta
por la jurisprudencia constitucional de dichos países y por las del Tribunal Euro­
peo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
A mi juicio, sólo una democracia garantiza la traducción de los derechos
humanos en derechos fundamentales. El régimen democrático es el único que
ofrece las garantías suficientes de que el Ordenamiento jurídico va a conferir
la categoría de derechos públicos subjetivos a las demandas individuales y co­
lectivas mayoritariamente sentidas por la sociedad.
En un Estado democrático de Derecho es a través de la ley (quiérese decir
del Ordenamiento jurídico, a cuya cabeza está la Constitución normativa),
nunca al margen de ésta y menos contra ella, como la dignidad y los derechos
adquieren consolidación y eficacia jurídica. Lo que vale tanto como decir que
los elementos antropológico y axiológico antes reseñados deben ser identifica­
dos ulteriormente en sus positivaciones jurídicas concretas y con todo el com­
plejo de garantías de que se revisten.
A su vez, únicamente podemos hablar de este tipo de Estado cuando el
Ordenamiento juridico incorpora como derechos subjetivos las demandas in­
dividuales y sociales más importantes, cuando el régimen político hace de los

82
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

derechos y libertades su propia esencia. En pocas palabras: los derechos y liber­


tades son la esencia del Estado democrático y éste la garantía de aquéllos.

d) Conclusión

A mi modo de ver, en conclusión, el sistema de derechos de un Estado so­


cial y democrático de Derecho se inspira en valores (elemento axiológico), los
refleja en sus normas jurídicas (elemento jurídico) y se dirige a la satisfacción,
siempre insuficiente, de las crecientes demandas del hombre de hoy (elemen­
to antropológico); y los valores, por su parte, se conjugan y adquieren consis­
tencia jurídica en la medida en que se encuentran incorporados en el sistema
de derechos de dicho tipo de Estado.
Éste es, por lo demás, el tratamiento que el Tribunal Constitucional hace
de la fundamentación de los derechos. Afirma el Tribunal, de un lado, que és­
tos responden a un sistema de valores, pero que tales valores no pueden en­
tenderse al margen de la Constitución. Los derechos han de ejercerse siempre
conforme al procedimiento jurídico establecido y no son ilimitados, sino que
la ley puede establecer limitaciones a su ejercicio, respetando siempre su con­
tenido esencial; estas limitaciones se justifican, en última instancia, en exi­
gencias de una sociedad democrática.
«Los derechos fundamentales -dice el Tribunal Constitucional- responden a
un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Decla­
ración Universal y a los convenios internacionales sobre derechos humanos, ra­
tificados por España, y que, asumidos como decisión constitucional básica, han
de informar todo nuestro ordenamiento jurídico» 4.

En este notable texto, el Tribunal Constitucional, contra lo que pudiera


parecer a primera vista, no se acoge a una tesis iusnaturalista cerrada ni a un
absolutismo de los valores. El sistema de valores al que responden los derechos
fundamentales es el de la Declaración Universal y acuerdos internacionales,
no un sistema axiológico sustante por sí mismo; su universalidad le viene dada
por la universalidad de la Declaración de 1948 y por la internacionalidad de
los acuerdos sobre derechos humanos. Esos valores han de informar todo
nuestro Ordenamiento jurídico, desde luego, pero porque han sido asumidos
por la Constitución; es decir, es la Constitución la que, al asumirlos, les con­
fiere juridicidad. Y la Constitución proviene de un acto democrático de la so­
beranía popular en ejercicio de su poder constituyente.

4 STC 21/1981, de 15 de junio. Esta doctrina ha seguido una línea constante, no exenta de al­
gún altibajo. Cfr. entre otras muchas, STC 129/1989, de 17 de julio.

83
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS


CONSTITUCIONALES

3.1. PLANTEAMIENTO
Es frecuente que la doctrina y la jurisprudencia hablen de la naturaleza de
los derechos constitucionales en general, como si a todos les correspondiera la
misma. Estos, sin embargo, son muy distintos entre sí: los hay de libertad, de
participación y de prestación; los hay primarios e instrumentales5; unos son
propiamente constitucionales, mientras que otros, aun reconocidos en la
Constitución, son de configuración legal6, y varían por razón de su sujeto, de
su objeto y de su fin. El sentido que tiene entonces la referencia en bloque a
todos ellos es el de poner de relieve que constituyen un sistema integrado por
diversos elementos (derechos propiamente dichos, garantías, límites, obliga-
ciones...) el cual ocupa una posición relevante en el régimen constitucional.
A partir de ahí, comienzan las diferencias puntuales entre ellos.
Pues bien, los caracteres o dimensiones que destaca el Tribunal Constitu­
cional de los derechos así entendidos -como bloque, como sistema- son los de
ser derechos públicos subjetivos y elemento objetivo del Ordenamiento jurídi­
co 7. A mi juicio cabe hacer una calificación algo diferente. El segundo enun­
ciado puede ser formulado como elemento esencial del régimen constitucio­
nal y conviene añadir dos más: ser mandatos dirigidos a los poderes públicos y
límite de la soberanía en el orden internacional.

3.2. ANÁLISIS

a) Derechos públicos subjetivos


El derecho subjetivo consiste, como dice G A RCÍA DE ENTERRÍA, en «la po­
sibilidad atribuida al individuo de poner en movimiento una norma jurídica
en su propio interés». Como tal, comporta, en la terminología de IHERING, un
interés jurídicamente protegido. El interés o fin práctico perseguido es el ele­
mento sustancial del derecho. Su elemento formal lo constituye la protección
que le dispensa el Ordenamiento jurídico. Si decimos, además, que estos dere­
chos subjetivos son públicos, queremos poner de relieve que vinculan a los po­

5 Cfr. SST C 181 y 206/1990, de 15 de noviembre y 17 de diciembre, y 119/1991 de 3 de junio.


6 Cfr. ST C 172/1995, de 21 de noviembre.
7 STC 24/1981, de 14 de julio, que inicia una doctrina constante.

84
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

deres públicos, son ejercitables ante el Poder Judicial y tienen eficacia inme­
diata sin necesidad de previo desarrollo legislativo8.
Esta categoría fue desenvuelta por la iuspublicística alemana de fines del
siglo XIX intentando con ella resolver el problema de las relaciones entre los
ciudadanos y los poderes públicos. En efecto, sólo considerando al Estado
como persona jurídica y, por tanto, inserta en el tráfico jurídico, puede entrar
en relación jurídica con el ciudadano y éste reclamar de aquél un determina­
do comportamiento, generalmente su abstención de toda actuación, como co­
rrespondía al modelo liberal de Estado.
Por eso, algunos autores estiman que dicha categoría jurídica es insuficien­
te en el Estado social, por cuanto los derechos sociales exigen una actuación
estatal de promoción y de prestación. A mi modo de ver, sin embargo, basta
con reinterpretarla conforme al nuevo constitucionalismo, en el que, por una
parte, unos derechos siguen demandando principalmente la referida absten­
ción estatal y otros su intervención, mientras que, por otra parte, unos dere­
chos son ejercitables exclusivamente frente al Estado y otros tienen eficacia
entre particulares, aunque, a la postre, el Estado puede ser requerido para que
garantice tal eficacia, con lo que no desmienten su condición de derechos pú­
blicos subjetivos. No en vano en el Estado social se difumina un tanto la línea
divisoria entre el Estado y la sociedad: el Estado se socializa y la sociedad se
incorpora a él. La clave reside, por tanto, en que el Estado social no perjudica
el carácter público de estos derechos, sino que lo enriquece con la eficacia ho­
rizontal tutelada por el propio Estado.

b) Elemento esencial del régimen constitucional


El Tribunal Constitucional ha subrayado con el mismo énfasis el carácter
de elemento objetivo del Ordenamiento jurídico que tienen los derechos y liberta­
des. Son, dice, la esencia misma del régimen constitucional español, calificación
que me parece más expresiva que la anterior. De ahí su posición superior den­
tro del Ordenamiento, el cual debe ser interpretado siempre de conformidad
con ellos. Son la plasmación cierta y plena del Estado social y democrático de
Derecho9.

8 SST C 3, 18 y 21/1981, de 2 de febrero, de 8 de junio y de 15 de junio; 15 y 16/1982, de 23 y


28 de abril. Doctrina constantemente reiterada.
9 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es copiosa en este punto. Cfr., entre otras mu­
chas, SST C 49/1982, de 14 de julio; 10 y 34/1986, de 24 de enero y 21 febrero; así como A TC
146/1983 de 13 de abril.

85
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Los derechos fundamentales y las libertades públicas, dice, «constituyen el


fundamento político'jurídico del Estado en su conjunto»; son «elemento jus-
tificador de todo poder político» 10; y, «en cuanto elemento fundamental de
un ordenamiento objetivo, los derechos fundamentales dan sus contenidos
básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso al del Estado social y democrá­
tico de Derecho» u. En fin, los derechos fundamentales son insuprimibles en
un régimen constitucional por ser elemento esencial suyo.
El Tribunal Constitucional, en función de esta concepción de los dere­
chos, como ha apuntado L. A GUIA R, establece conexiones entre ellos y el ré­
gimen democrático. Así, por ejemplo, lo hace con la liberrtad sindical y, sobre
todo, con la libertad de expresión, sin la que no puede haber una opinión pú
blica libre, la cual es calificada por el Tribunal como institución política fun­
damental y elemento de legitimación democrática. Del mismo modo, la igual­
dad es entendida no sólo como un derecho y/o como un principio jurídico,
sino también como un mandato y un límite para el legislador.
Por eso, vistos desde este ángulo, los preceptos que formulan derechos y li­
bertades tienen una dimensión de garantías institucionales, es decir, preceptos
que aseguran la existencia de ciertas instituciones que son consideradas como
componentes esenciales y «elementos arquitecturales indispensables del or­
den constitucional», tal y como son entendidas por la conciencia social de
cada tiempo y lugar12. Y el recurso de amparo es, sí, una garantía de los dere­
chos subjetivos, pero también una defensa objetiva de la Constitución D, por­
que los derechos viven y son ejercidos de conformidad con el Ordenamiento
jurídico, no al margen de él, ni, menos aún, contra él.
Como estamos observando, el sistema de derechos conforma un compo­
nente fundamental de lo que podríamos llamar orden público del Estado demo­
crático, esto es, del conjunto de institutos jurídicos que identifican la esencia
del régimen y de su Ordenamiento jurídico. Seguramente es el elemento más
importante de este orden público democrático.
Y, como constituyen un sistema, en el que se potencian unos a otros, de­
ben de ser interpretados de forma armonizada: no hay roce ni conflicto entre
ellos que no sea superable mediante la aplicación de los principios que rigen
el completo sistema constitucional de los derechos.

10 STC 113/1995, citada.


11 STC 24/1981, citada, que inicia una doctrina invariable.
12 STC 32/1981, de 28 de julio.
13 SST C 1 y 42/1981, de 26 de enero y 22 de diciembre.
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

c) Mandatos positivos a los poderes públicos


Si, por su condición de derechos públicos subjetivos, podemos ver en los
derechos unos mandatos negativos dirigidos a los poderes públicos, para que
se abstengan generalmente de intervenir en la vida de aquéllos, el constitu­
cionalismo actual (Alemania, Grecia, España) ha dotado también a los dere­
chos de unos mandatos positivos que instan a los poderes públicos a actuar en
dicho ámbito.
El juez es el tutor natural de los derechos, pero es al legislador al que le co­
rresponde la primera tarea de desarrollo normativo de los mismos, con respeto
siempre de su contenido esencial. Ahora bien, los derechos son aplicables a
pesar de la inhibición del legislador, lo que, sin embargo, no es una invitación
a éste para omitir toda actuación al respecto, sino que sobre él pesa la obliga­
ción positiva de regularlos y garantizarlos.
Por eso, como comenta P. HABERLE, se viene hablando en Alemania de
una política de derechos fundamentales como tarea del Estado. Se trata de una
política de prestación, de promoción, de búsqueda de la eficiencia, de optimi­
zación de los derechos; de una tarea política positiva que busca crear la reali­
dad y no meramente respetarla. Este rasgo es un elemento más del sistema
constitucional de los derechos, sin el cual no sería diferenciable el constitu­
cionalismo social del liberal. Y, como hemos anticipado, esta política de dere­
chos concierne a todos los poderes públicos, pero, ante todo y sobre todo, al
Legislativo, porque es por ley como se los ha de regular.

d) Límite de la soberanía en el orden internacional


A l tiempo que se abrían paso las ultimas generaciones de derechos, se ha
ido conformando una conciencia generalizada de la necesaria protección in­
ternacional de los mismos, y en concreto de su protección jurisdiccional, la
eficacia de la cual, no obstante, aún depende en mayor o menor medida de
las garantías internas de los Estados. Se ha venido consolidando así una cul­
tura de los derechos humanos que supera las fronteras nacionales, se extiende
a tres continentes y es particulamente visible en Europa. N o podemos hablar,
sin embargo, de una cultura planetaria puesto que siguen siendo minoría las
democracias, esto es, los regímenes constituidos en tomo al eje de los dere­
chos.
El último paso hacia la intemacionalización de los derechos se asienta en
el reconocimiento de la igual dignidad de todas las personas, sin que pueda
prevalecer sobre ella la soberanía de los Estados en los asuntos internos. Los
derechos humanos no son un asunto interno, sino que afecta a la comunidad

87
ANTONIO TORRES DEL MORAL

de naciones y es, por tanto, un límite de la soberanía estatal. Es ya un princi­


pio establecido del Derecho internacional de los derechos el carácter erga om­
ines de la obligación que tienen los Estados de garantizarlos. Visto por el envés,
se trata del interés jurídico (y político) que tiene cada Estado en la protección
de los derechos humanos en todos los demás.
Consiguientemente, los derechos se han erigido en parte del ius cogens del
Derecho internacional; es decir, conforman, como hemos visto a escala nacio­
nal, una especie de orden público internacional y supranacional que legitima la
emergencia de instituciones y jurisdicciones en tales ámbitos para su protec­
ción, con la correspondiente merma de la soberanía estatal interna en este te­
rreno, e incluso con la habilitación para la intervención internacional en los
Estados que vulneren gravemente los derechos humanos.
No se me oculta la dificultad de esta construcción teórica, por no hablar
de su siempre deficiente puesta en práctica. Pero es correcto el principio que
la sustenta.

4. EL S U JE T O D E LO S D E R E C H O S

4.1. TERMINOLOGÍA CONSTITUCIONAL


Es de reconocer una muy variada terminología constitucional respecto del
sujeto de los derechos. En el título I son mencionados como sujetos todos (o
nadie, cuando se formula como garantía), toda persona, los españoles, los ciuda­
danos, etc., al tiempo que también encontramos sujetos más concretos: los pa­
dres, los trabajadores, los empresarios...
Esta variedad semántica plantea problemas de interés, algunos de los cua­
les serán aludidos en las próximas lecciones. Baste recordar aquí algunos: los
derechos de los menores de edad, de los deficientes mentales, de los grupos (es­
pecialmente de las minorías nacionales, étnicas y lingüísticas), de los extranje­
ros y de las personas jurídicas. Con frecuencia se habla incluso de los derechos
de las generaciones futuras, bien que, a mi juicio, más que ante derechos de
ellas estamos ante obligaciones éticas, sociales y políticas de las generaciones
presentes, que en algunos casos están siendo ya traducidas a obligaciones jurí­
dicas.
De entre todos estos problemas, destacamos en el presente epígrafe los re­
lativos a los extranjeros y a las personas jurídicas como sujetos de derechos, a
los que debe anteceder una referencia a la titularidad, ejercicio y defensa de
los mismos.
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

4.2. TITULARIDAD, EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS


El sujeto de un derecho puede encontrarse respecto de él en una o varias
de las situaciones jurídicas mencionadas. Depende tanto del sujeto como del
derecho en cuestión.
a) Hay derechos respecto de los cuales es muy impreciso decir que se
ejercen. Son, por ejemplo, los derechos a la vida y a la integridad física y
psíquica. Se es titular de ellos en cuanto se es persona; más que ejercicio re-
quieren la abstención de todos. Cuando son perturbados se pasa directa-
mente a la situación de defensa por el procedimiento habilitado al efecto
por el Ordenamiento.
b) Hay sujetos que gozan de la triple situación referida: son los españoles
mayores de edad no incapacitados.
c) Hay otros que son titulares de un derecho e incluso de su ejercicio, pero
no tienen capacidad para su defensa, siendo representados en ella por quienes
determine el Ordenamiento. Piénsese, en el derecho de un menor a la ense­
ñanza, que ejerce diariamente en su centro escolar pero cuya defensa corre a
cargo de sus padres o tutor.
d) A veces se separa la titularidad del ejercicio. Así sucede, a pesar de la
deficiente dicción constitucional, con el derecho a recibir formación religiosa
o moral en los centros escolares. El artículo 27.3 parece atribuir este derecho a
los padres. Pero los hijos no son sujetos pasivos del derecho paterno, sino los
propios titulares del derecho, los cuales, sin embargo, si son menores de edad,
no lo ejercen por sí mismos en el inicial momento de la opción, y, en cambio,
sí lo ejercen plenamente cuando son mayores.
e) Lo mismo sucede con el derecho de los trabajadores y de los empresa­
rios a entablar negociaciones colectivas (art. 37.1), que es ejercido por sus re­
presentantes, a la sazón los sindicatos y las organizaciones empresariales, que
son personas jurídicas. (Lo reiteramos en un apartado posterior de este mismo
epígrafe.)
f) En fin, hasta los muertos son titulares de algún derecho, según se des­
prende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; por ejemplo, del de­
recho al honor, como patrimonio moral recibido de aquéllos por sus descen­
dientes 14. A mi juicio, sin embargo, son éstos los titulares del derecho a su
propio honor, el cual incorpora el referido patrimonio moral del familiar falle­
cido.

14 SST C 176/1995, de 11 de diciembre, y 190/1996, de 25 de noviembre.


ANTONIO TORRES DEL MORAL

g) El Tribunal Constitucional llega a reconocer a un pueblo entero, con-


cretamente el judío, como sujeto de un derecho: el derecho al honor15.

4.3. LA DISTINCIÓN ENTRE NACIONAL Y EXTRANJERO


Pese a que históricamente se ha hablado de «derechos del hombre», real-
mente se trataba de derechos del nacional. La nacionalidad o ciudadanía ha
sido siempre el pórtico para el goce y ejercicio de los derechos.
Como ha comentado P. ABARCA, la consagración de la soberanía nacional
trae lógicamente consigo la importancia constitucional de la determinación
de quién es nacional y quién no. Y esa determinación es cuestión que el Dere­
cho internacional considera interna de cada Estado. No obstante, la preocu­
pación de los textos constitucionales por el problema ha sido bien reciente.
El artículo 14 de la Constitución española, como sus homólogos de otros
textos fundamentales, reconoce la igualdad jurídica de los nacionales. La De­
claración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos admi­
ten las limitaciones de ciertos derechos y las privaciones de otros por razones
de nacionalidad. Ello plantea el problema del estatuto jurídico del extranjero.
El nivel mínimo de derechos que el Estado está obligado a respetar a los
extranjeros -lo que se ha llamado estándar mínimo internacional- coincide hoy,
según E. PÉREZ VERA, con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
hecha por la O N U en 1948. Con todo, la tendencia internacional es la de ir
ampliando los derechos y garantías de los extranjeros reconociéndoles los de­
rechos civiles y, en ocasiones, bajo ciertas condiciones, también algunos dere­
chos políticos y libertades públicas.
La Constitución española consigna en su artículo 13.1 que «los extranje­
ros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente títu­
lo [el título I] en los términos que establezcan los tratados y la ley». El Tribu­
nal Constitucional afirma que esa expresión de libertades públicas no tiene
aquí un significado técnico y restrictivo, sino amplio, equivalente a derechos
y libertades. Asumido así, la igualdad o desigualdad en la titularidad de dere­
chos y libertades dependerá de lo que en cada caso dispongan la Constitución,
los tratados y las leyes16.
No queda totalmente desconstitucionalizado el estatuto jurídico del ex­
tranjero, pues sus derechos no pueden ser otros distintos de los que garantiza

15 SST C 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, citada.


16 STC 107/1984, de 23 de noviembre.
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

el título I de la Constitución. Pero su configuración ha de hacerse por ley y


por tratados, que pueden establecer condiciones de titularidad y de ejercicio
distintos a los de los nacionales.
En este punto, la doctrina y la jurisprudencia suelen diferenciar tres clases
de derechos: a) aquellos cuyos sujetos son todas las personas; b) los que no co­
rresponden en ningún caso a los extranjeros; c) por último, aquellos que pue­
den corresponderles o no, dependiendo ello (más el modo, los límites y los
procedimientos de su ejercicio) de las leyes y los tratados que los regulan.
El anterior desglose puede ser explicitado resumidamente del siguiente
modo: a) En los derechos de la personalidad o de la dignidad humana existe
igualdad; es lo que sucede con los derechos a la integridad física y psíquica, a
la intimidad personal y familiar, a la libertad ideológica, etc., que, sin necesi­
dad de tratado ni de ley, la propia Constitución reconoce a todos y no sólo a
los españoles, b) Los derechos de participación política, salvo en el nivel lo­
cal, se entienden como exclusivamente nacionales y, por tanto, no pertene­
cen en modo alguno a los extranjeros, c) El tercer grupo, el más polémico, es
el de aquellos derechos que pueden estar o no reconocidos a los extranjeros y
en los que los tratados y las leyes europeas varían; son, en general, las liberta­
des públicas, con excepciones, y algunos derechos sociales: derechos de reu­
nión, manifestación, asociación, asociación sindical, huelga, etc.17.
El Tribunal Constitucional interpretó que, en relación con este grupo de
derechos, el legislador tiene un gran margen de apreciación para su configura­
ción jurídica. Y los tratados, convenios y declaraciones internacionales (De­
claración Universal de Derechos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura­
les, Convenio Europeo de Derechos Humanos, etc.) no ayudan gran cosa en
la materia pues admiten las restricciones de derechos necesarias en una socie­
dad democrática con el fin de preservar el orden público, la moral, etc., térmi­
nos suficientemente ambivalentes como para dar cobijo a las más diferentes
legislaciones, dentro de ciertos límites.
La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de los ex­
tranjeros en España, diferenciaba entre los derechos de la persona, que les son
reconocidos, y los demás derechos, respecto de los cuales establecía algunas
directrices. En segundo término, la Ley distinguía entre los extranjeros que se
encontraban legalmente en España, a los que garantizaba la plenitud de sus
derechos, y las situaciones de ilegalidad, que la Ley trata de impedir. Por lo
demás, pretendía favorecer la integración de los extranjeros en España y dis­

17 Cff. ST C 99/1985, de 30 de septiembre.

91
ANTONIO TORRES DEL MORAL

pensaba trato favorable a los iberoamericanos, portugueses, filipinos, andorra­


nos, ecuatoguineanos, sefardíes y gibraltareños18.
Sin embargo, en 2000 se promulgaron dos leyes orgánicas sobre este pun­
to, la segunda (8/2000) más restrictiva que la primera (4/2000), intentando
con ello, según se decía, evitar el efecto reclamo que una ley más generosa pu­
diera tener en el fenómeno de la inmigración masiva que por entonces sé pro­
ducía en España y se sigue produciendo. A este respecto, les niega los dere­
chos que hemos considerado en tercer lugar (las libertades públicas, no todas,
y ciertos derechos sociales) a todos aquellos que no pueden documentar su en­
trada legal en el territorio español.
Un sector de la doctrina ha criticado esta ley por entender que entre esos
derechos, los hay (como el de reunión y asociación) que derivan de la digni­
dad humana y cuyo ejercicio no se les puede impedir ni siquiera a este sector
de inmigrantes irregulares. Y no falta en esta crítica el elemento sociológico e
histórico: España ha sido durante mucho tiempo un país de emigrantes y to­
davía quedan muchos repartidos por el mundo, no pareciendo justo que se
muestre reacia al reconocimiento de derechos a quienes ahora entran en ella.
En el resto de los países de la Unión Europea hay soluciones varias: desde
los países que hasta hace poco se habían mostrado más permisivos (Holanda,
por ejemplo) hasta los más restrictivos, como Francia, conforme a su legisla­
ción de 1997-1998. Pero la tendencia de los últimnos años (incluida Holan­
da) es la de endurecer las condiciones en que desarrollan su vida los extranjeros
de entrada irregular en el país. Y ello por dos motivos: el primero consiste en
evitar una opinión pública contraria, fácilmente espoleada por ciertos partidos y
grupos de opinión; el segundo reside en no facilitar el trabajo de las mafias y re­
des operantes en este punto, que llevan usualmente a los emigrantes a la muer­
te, o los estafan prometiéndoles un trabajo inexistente.
No obstante, y volviendo al problema en España, hay en determinadas zo­
nas y sectores de la producción una clara demanda de mano de obra extranje­
ra por parte de los empresarios que debería invitar a facilitar la entrada y la re-
gularización de los referidos extranjeros, los cuales, excepciones aparte, no
disputan el trabajo a los nacionales, sino que normalmente ocupan trabajos
que éstos desechan. Actualmente se encuentra en preparación una nueva Ley
de Extranjería menos rigurosa que la LO 8/2000, que deberá atender la necesi­
dad de convergencia de las legislaciones nacionales en el seno de la Unión
Europea; incluso cuando haya una normativa europea básica (dado que el pro­

18 STC 115/1987, de 7 de julio; cfr. ST C 144/1990, de 26 de septiembre.

92
L ec c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

blema no es exclusivo de un país, sino supranacional), la legislación española


habrá de atenerse a ella y desarrollarla.
Por lo demás, fue promulgada en 1984 la Ley reguladora del derecho de
asilo y de la condición de refugiado, modificada en 1994, con la que se ha
querido dar cumplimiento al mandato del artículo 13.4 de la Constitución y
resolver el problema de las personas que, perseguidas en sus países por motivos
ideológicos o políticos, buscan refugio en España. Rigen también en este pun-
to el Estatuto de los Refugiados, acordado por la ONU en Ginebra en 1951, y
su Protocolo, firmado en Nueva York en 1967.
En 1992, con ocasión del Tratado de Maastricht, que inició una nueva
fase en la construcción de Europa, se ha reformado el artículo 13.2 de la
Constitución para facilitar a los extranjeros el derecho de sufragio -también
el pasivo- en las elecciones locales, siempre que haya reciprocidad. El punto
de mira es obvia y prioritariamente el ciudadano de la Unión Europea, en la
que ya hay tal reciprocidad desde la entrada en vigor de dicho tratado.

4.4. LAS PERSONAS JURÍDICAS


En cuanto a las personas jurídicas, les está expresamente reconocida la li-
bertad de creación de centros docentes, y es obvio que les asisten algunos
otros derechos, como a la inviolabilidad de su domicilio y al secreto de sus co­
municaciones privadas. En general, son sujetos de todos aquellos derechos
compatibles con su naturaleza de ente colectivo19, como, por ejemplo, el dere­
cho a la tutela judicial efectiva y a la propiedad privada. Es muy debatido en
la doctrina y en el foro si tienen derecho al honor y a la propia imagen; he de­
fendido la respuesta positiva desde la primera edición de este Manual, tesis
que ha terminado haciendo suya el Tribunal Constitucional20.
Algunas personas jurídicas concretas están mencionadas como sujetos de
derechos también determinados. Es el caso de las Universidades, cuya autono­
mía, según la interpretación del Tribunal Constitucional, es un derecho subjeti­
vo 21. No ocurre así con las relaciones de cooperación que los poderes públicos
deben mantener con la Iglesia Católica y demás confesiones religiosas, coopera­
ción que es un mandato a aquéllos, pero no un derecho subjetivo de éstas.
De otro lado y como hemos adelantado, el artículo 37.1 alude a los repre­
sentantes de los trabajadores y de los empresarios para entablar negociaciones

19 SST C 137 y 141/1985 de 17 y 22 de octubre.


20 SST C 139 y 183/1995, de 26 de septiembre y 11 de diciembre.
21 ST C 26/1987, de 27 de febrero.

93
ANTONIO TORRES DEL MORAL

colectivas. Esos representantes no son otros que los sindicatos y las organiza­
ciones empresariales. Del tenor del precepto se deduce que estas personas jurí­
dicas no son los titulares de dicho derecho -lo son los trabajadores y los em­
presarios individuales- pero sí las que lo ejercen en representación de éstos.
En fin, el Tribunal Constitucional admite a trámite recursos de ambaro
promovidos por personas jurídicas, ya un partido, ya un grupo parlamentario o
un sindicato, ora un ente de Derecho público, como una Comunidad Autó­
noma o un ente local, ora personas naturales o jurídicas de nacionalidad o es­
tirpe judia, en sustitución de este pueblo22, operación harto discutible, a mi
entender, desde el punto de vista técnico-jurídico.

5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

5.1. CLASIFICACIÓN CONSTITUCIONAL


La sistemática y rótulos de los distintos capítulos y secciones del título I de
la Constitución son irreductibles a todo intento de clasificación doctrinal de
los derechos. La Constitución parece haber seguido un criterio material de
clasificación, porque el capítulo II podría ser contemplado como derechos ci­
viles y políticos y el capítulo III como derechos económicos, sociales y cultu­
rales. Pero, en realidad, no se atiene ni a este ni a otro criterio material, sino
que agrupa los derechos y libertades según el sistema de garantías contenido
en el artículo 53, el cual descansa, a fin de cuentas, en la importancia que el
constituyente entendió que tenía cada uno de los derechos para la sociedad
española de 1978 y en las posibilidades de prestaciones estatales al respecto, lo
cual tiene su cara inversa en la exigibilidad de las mismas por parte de los su­
jetos del derecho. Es decir, descansa en criterios de prudencia política.
Así, pues, para la Constitución española hay tres tipos de derechos:
1. Aquellos que por su máxima importancia social y política y por las posi­
bilidades estatales de realizar una política pertinente de prestaciones son dota­
dos del mayor nivel de garantías, asumiendo el Estado respecto de ellos com­
promisos (de prestación o de abstención) exigibles. Son los incluidos en la
sección 1- del capítulo II. El rótulo que los engloba es el de «Derechos funda­
mentales y libertades públicas».
No es difícil encontrar fuera de esta sección derechos que por su impor­
tancia suelen ser calificados de fundamentales y libertades que responden a la
definición académica de libertades públicas. Pero, como la óptica constitucio­

22 SST C 214/1991 y 176/1995, citadas.


L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

nal es la de las garantías, a estos efectos sólo lo son los de la sección I a. Otra
cosa es que todo lo que se encuentre dentro de ella merezca tal calificación.
2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrínseca,
el constituyente consideró menos vitales para la sociedad y para el Estado y
también menos factible, por su coste económico, dotarlos del mismo nivel de
tutela y de compromiso estatales. Están contenidos en la sección 2~ del capí­
tulo II. Su rótulo, «Derechos y deberes de los ciudadanos», es igualmente im­
preciso, pues en la sección P no deja de haber derechos ciudadanos.
3. Aquellos de los que el constituyente consideró que ni la sociedad ni el
Estado dependen perentoriamente para su subsistencia, y respecto de los cua­
les, por otra parte, el Estado no está en condiciones de asumir compromisos
ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute, están contenidos en el capítulo 111.
Su rótulo, «Principios rectores de la política social y económica», sólo expresa
esa no exigibilidad de prestaciones estatales por no ser considerados derechos
públicos subjetivos. Pero el constituyente ha incluido en el capítulo deberes
de los ciudadanos, como la de los padres respecto de sus hijos; incluye tam­
bién un auténtico derecho, incluso máximamente tutelado, como es el de la
igualdad de los hijos con independencia de su filiación intra o extramatrimo-
nial, y derechos inicialmente «débiles», como el relativo al medio ambiente,
que treinta años más tarde es una de las preocupaciones más importantes de
todos los Estados del mundo.
Por último, esta clasificación de los derechos según sus garantías admite
matices y excepciones, pues hay derechos externos a la sección 1~ del capítulo
II que, por conexión con alguno de la misma, se benefician de sus garantías e
incluso de su misma calificación de derechos fundamentales, como, por ejem­
plo, el derecho de huelga.

5.2. CLASIFICACIÓN PROPUESTA


El anterior es el sistema constitucional de los derechos y de principios so­
ciales y económicos, el que deben consultar los operadores jurídicos en cada
caso. Pero, a efectos académicos, se pueden catalogar los derechos y libertades
reconocidos en la Constitución de otra manera. Haremos una clasificación en
cuatro grupos: derechos civiles, libertades públicas, derechos políticos y dere­
chos de prestación, categorías no siempre excluyentes entre sí, como iremos
anotando a continuación. Le anteponemos a esta clasificación unos presu­
puestos para el ejercicio de los derechos y le posponemos los principios de po­
lítica social y económica.

95
ANTONIO TORRES DEL MORAL

I) Presupuestos para el disfrute y ejercicio de los derechos (o de ciertos derechos) :


1. La vida.
2. La nacionalidad.
3. La mayoría de edad.
El primero, como presupuesto físico, radical, al que la Constitución con-
fiere la protección propia y máxima de un derecho. Los dos siguientes, como
presupuestos jurídicos. La mayoría de edad significa alcanzar la plena capaci­
dad jurídica y de obrar, la capacidad de obligarse mediante una declaración de
voluntad. Acaso por estar recogido este acceso a la mayoría de edad no fue
necesario reconocer el derecho a contratar, tan esencial para el sistema econó­
mico existente. En cuanto a la nacionalidad, ya nos hemos referido anterior­
mente al problema.

II) Derechos civiles:


1. Derecho a la vida.
2. Derecho a la integridad física y psíquica.
3. Derecho a la integridad moral: al honor, a la intimidad personal y fa­
miliar, a la propia imagen.
4. Derecho a la libertad y a la seguridad personales.
5. Derecho a un ámbito de desenvolvimiento idóneo de esa libertad y
seguridad personal.
5.1. Derecho a la inviolabilidad del domicilio.
5.2. Derecho al secreto de las comunicaciones privadas.
5.3. Libertad de residencia, de circulación y de entrada y salida del
territorio nacional.
6. Derecho a la instrucción y a la enseñanza. (Presenta una vertiente de
derecho de prestación).
7. Derecho a la igualdad (id).
8. Derechos procesales: del detenido, del procesado (id).
9. Derecho a contraer matrimonio. (Está implícito en la capacidad de
obligarse mediante declaración de voluntad, que se adquiere por el
acceso a la mayoría de edad, pero la Constitución lo reconoce expre­
samente.)
10. Libertad de elección de profesión u oficio.
11. Derechos a la propiedad y a la herencia.

96
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

12. Libertad de empresa.


13. Derechos penitenciarios.

III) Libertades públicas:


1. Libertad ideológica (en sentido amplio):
1.1. Libertad ideológica, de religión y de culto.
1.2. Libertad de expresión y de difusión del pensamiento.
1.3. Libertad de educación (diferenciable del derecho a la educación y
más amplia):
1.3.1. Libertad de creación de centros docentes.
1.3.2. Derecho a dotarlos de un ideario propio.
1.3.3. Derecho a dirigirlos.
1.3.4. Libertad de cátedra.
1.3.5. Libertad de elección de centro docente (implícita).
1.3.6. Libertad de elección de educación religiosa y moral.
2. Libertad de producción y creación intelectual, tanto científica como ar­
tística. (En algunas de sus manifestaciones puede ser también conside­
rada como libertad de expresión y de difusión del pensamiento.)
3. Derecho a comunicar y a recibir información.
4. Libertad de reunión y de manifestación. (Ambas tienen una vertiente
acusada y específicamente política.)
5. Libertad de asociación: general, sindical y política. (Esta última presen­
ta una indudable faceta de derecho político, sobre todo para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo.)
6. Derecho a dirigirse a las autoridades públicas o derecho de petición.
7. Derecho de fundación.
8. Derecho de negociación laboral colectiva. (Puede ser considerado tam­
bién derecho social.)
9. Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluida la huelga
(id).

IV) Derechos políticos:


1. Derecho de participación:
1.1. Derecho de sufragio activo, tanto en elecciones como en refe-
rendos.

97
ANTONIO TORRES DEL MORAL

1.2. Derecho de sufragio pasivo.


1.3. Derecho de iniciativa legislativa popular.
1.4. Derecho de acceso a las funciones y cargos públicos.
2. Libertad de asociación política.
3. Libertades de reunión y manifestación políticas.

V) Derechos de prestación
1. Derecho a la igualdad, en el sentido de que ciertos sectores débiles de la
población, o que se encuentran en condiciones menos favorables (los hijos, la
juventud, la vejez, la mujer, los discapacitados, los desempleados, los usuarios
y consumidores) obtengan una atención preferente, incluso una política de
acción positiva, para superar las desiguadades de partida.
2. Derecho a la educación y a la instrucción o enseñanza, como derecho
de acceso a los centros docentes, que exige evidentemente la creación de és­
tos en cantidad suficiente y calidad adecuada.
3. Derechos procesales, que comportan el derecho a las dotaciones mate­
riales y personales necesarias en la Administración de Justicia.
4. Derecho del condenado a penas privativas de libertad y de los someti­
dos a medidas de seguridad a que le sean facilitadas actividades de reeduca­
ción y reinserción social. Derecho de los condenados a prisión a un trabajo re­
munerado y a la Seguridad Social (que no pueden ser trabajos formalizados y a
tiempo completo para no hacer del condenado a prisión una persona privile­
giada en la ya dilatada situación de desempleo estructural) y a medios de acce­
so a la cultura y de desarrollo de su personalidad.
5. Derecho al medio ambiente y, por tanto, a una política dirigida a su
preservación y mejora.

VI) Principios de política social y económica


1. Régimen público de Seguridad Social.
2. Protección de la familia.
3. Pleno empleo.
4. Protección de la salud. Sanidad Pública.
5. Fomento y servicio de la cultura, en todo lo no subsumido por la liber­
tad de educación ni por el derecho a la instrucción.
6. Fomento de la vivienda y protección del urbanismo.
L e c c ió n 3. FUNDAMENTO, NATURALEZA Y SUJETO DE LOS DERECHOS

6. LOS DEBERES CONSTITUCIONALES


Es usual en tratados y manuales hacer referencia a los deberes constitucio­
nales al lado de los derechos. Uso explicable porque las constituciones suelen
incorporarlos a su articulado, algunas veces incluso con la fórmula de dere­
cho-deber, como hace la española con el trabajo.
La Constitución española rotula la sección 2~ del capítulo II del título I
como «De los derechos y deberes de los ciudadanos». Parece, pues, que el
constituyente quiso darles tratamiento específico en dicho lugar. Sin embargo,
ni todos los preceptos alusivos a deberes se encuentran en dicha sección (artí­
culos 30-38) ni unos y otros presentan una estructura normativa adecuada
para que podamos hablar realmente de deberes constitucionales.
Los deberes constitucionales en cuestión son:
1. Deber de los españoles de conocer el castellano, lengua oficial del Esta­
do (art. 3.1).
2. Obligación de los ciudadanos de adquirir la enseñanza básica (artículo
27.4).
3. Deber de los españoles de defender a España, del que derivan otros que
regulará la ley: las obligaciones militares y los deberes en casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública (art. 30).
4. Deberes tributarios de todos, no sólo de los españoles (art. 31.1; el apar­
tado 3Qde este artículo exige ley para establecer tributos).
5. Deberes conyugales, que serán regulados por ley junto a los derechos
respectivos (art. 32.2).
6. Deber de todos de trabajar, que también es denominado derecho (artí­
culo 35.1).
7. Deber de los padres de asistir a sus hijos (art. 39.3). Increíblemente este
precepto habla del deber de los padres de asistir a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, no a sus hijos. El error es, sin embargo, fácilmente sub-
sanable con una modesta dosis de buen juicio.
8. Deberes de todos respecto de la salud pública, establecidos por ley (artí­
culo 43.2).
9. Deberes de todos de conservar el medio ambiente; la ley fijará las san­
ciones correspondientes a su violación (art. 45.1 y 3).
10. Obligación de todos de comparecer ante las Cámaras parlamentarias a
requerimiento de éstas. Las sanciones serán reguladas por ley (art. 76.2).

99
ANTONIO TORRES DEL MORAL

11. Obligación de todos de cumplir las sentencias y demás resoluciones ju­


diciales firmes, así como de prestar la colaboración requerida por jueces y tri­
bunales (art. 118).
S. VARELA interpretó que estos preceptos no imponen propiamente obli­
gaciones jurídicas, puesto que no las cubren con la correspondiente sanción,
de manera que, por sí solas, no bastan para reprimir una conducta contraria.
Mi intelección de este asunto es algo diferente. De un lado, no pueden in­
terpretarse como obligaciones meramente morales ni vagamente cívicas, por
no ser propio de una norma jurídica el imponerlas. De otro, en todos estos
preceptos citados hay una explícita o implícita remisión a la ley para que re­
gule esos deberes y fije las correspondientes sanciones, presentando, por tanto,
una faceta de mandatos al legislador. Estamos, en fin, ante un problema simi­
lar al que presentan los derechos extravagantes del texto constitucional. Así,
pues, como no es posible considerar jurídicamente irrelevante el hecho de es­
tar incluidos en la Constitución, estamos ante derechos y deberes constitucio­
nales de configuración legal, o, al menos, derechos y deberes legales con fun­
damento constitucional.

B IB L IO G R A F ÍA
Ver la de la lección 4.
LECCIÓN 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO
JURÍDICO DE LOS DERECHOS

1. VINCULACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS


A LOS DERECHOS
El artículo 53.1 establece la vinculación de los poderes públicos a los dere-
chos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I. Pero el artículo 9.1
extiende esa vinculación a toda la Constitución y al resto del Ordenamiento
jurídico; por tanto, también al capítulo III de dicho título, que contiene los
principios sociales y económicos.
A la vista de este segundo precepto, aquel otro no significa sino una reite-
ración parcial para reforzar ese carácter vinculante de los derechos del capítu­
lo II y dotarlos a continuación de un estatuto jurídico especial, más garante.
Es decir, que la vinculación de los poderes públicos está modalizada por la
propia Constitución y no es uniforme en todos los casos. En concreto, los de­
rechos del capítulo II vinculan a los poderes públicos de modo más intenso,
puesto que la Constitución ha establecido:
a) Su aplicabilidad inmediata, sin esperar a su regulación legal.
b) Una reserva de ley orgánica para la regulación de los de la sección 1~ y
de ley para los demás.
c) El límite infranqueable del contenido esencial de cada derecho, que esa
regulación legal ha de respetar en todo caso.
d) El recurso de inconstitucionalidad, si la ley rebasa ese límite.
e) La tutela preferente y sumaria por parte de jueces y tribunales en caso
de violación de los derechos comprendidos en la sección 1~ y en el artículo
14.
f) Y el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para los mismos
derechos antes mencionados y la objeción de conciencia al servicio militar
(antes de ser abolida la obligatoriedad de éste).
Los preceptos que los reconocen son origen inmediato de derechos y obli­
gaciones y no meros principios programáticos que necesiten, para ser aplica­
dos, de un desarrollo legislativo. La reserva de ley que se contiene en alguno
de estos preceptos, así como en el artículo 53.1, no difiere su aplicación hasta

101
ANTONIO TORRES DEL MORAL

el momento en que se dicte la norma posconstitucional de desarrollo, «ya que


en todo caso sus principios son de aplicación inmediata»1.
Por eso, el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales
y libertades públicas no equivale a un simple mandato al legislador sin fuerza
para amparar por sí mismo pretensiones individuales. El hecho mismo de que
la Constitución los dote de una especial tutela «no es sino una confirmación
del principio de su aplicabilidad inmediata... [que] no tendrá más excepciones
que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la
naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplica­
ble»2. Por lo demás, su desarrollo puede estar contenido en una norma ante­
rior a la Constitución en lo que no haya sido derogada por ésta.
Menos aún necesitan estos derechos, para ser ejercidos, su reconocimiento
por parte de la Administración. Dicho ejercicio no exige de la Administra­
ción sino su abstención pura y simple, su mera actitud de no injerencia, que­
dando derogadas, sin necesidad de que la Administración o los Tribunales lo
declaren3, todas las normas reglamentarias preconstitucionales que los limi­
ten. Esto no es óbice, sin embargo, para que, cuando la naturaleza del derecho
así lo demande, pese sobre los poderes públicos la obligación positiva de crear
las condiciones y remover los obstáculos para lograr su efectividad. A sí sucede
con los derechos de prestación, como el derecho a la instrucción y a la asis­
tencia y defensa de letrado4.
Por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido
que el Convenio de Roma obliga a los Estados tanto en su faceta de poder pú­
blico como en la de empresario5. Debe, por tanto, respetar en las empresas pú­
blicas las mismas libertades (por ejemplo, las de reunión y asociación sindica­
les) que como poder público obliga a respetar a otros empresarios.
Los preceptos del capítulo III, como, por lo general, no formulan derechos
propiamente dichos, vinculan a los poderes públicos de otro modo. Estos han
de orientar o informar su actividad (legislativa, judicial, administrativa, de go­
bierno) en tales principios, sin posible vulneración; pero no es necesaria una
norma de rango legal para su regulación, ni derivan de ellos prestaciones esta­
tales inmediatas. El legislador está limitado en su desarrollo por la superior je­

1 STC 18/1981, de 8 de junio.


2 STC 15/1982, de 23 de abril.
3 STC 77/1982, de 20 de diciembre.
4 STEDH de 9 de abril de 1984, caso Goddi.
5 STEDH de 6 de febrero de 1976, caso Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras.

102
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

rarquía normativa de la Constitución, de manera que la vulneración legal de


uno de estos preceptos puede ser recurrida por inconstitucionalidad. En la
práctica judicial no se los puede alegar directamente, sino sólo de acuerdo con
la ley que los desarrolle, pero esa ley puede ser anterior a la Constitución, de
modo que dicho requisito no significa la suspensión temporal de su invocaba
lidad ante los tribunales y, además, los jueces y tribunales han de informar su
actividad en tales principios, es decir, que pueden y deben aplicarlos de oficio
en todo lo que su naturaleza normativa lo permita.
De manera que no dejan de vincular a los poderes públicos, pero lo hacen
de un modo distinto a los preceptos del capítulo II.

2. EFICACIA JURÍDICA HORIZONTAL O ENTRE


PARTICULARES

2.1. PLANTEAMIENTO
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha reconocido a los derechos
constitucionales efecto de irradiación, consistente en su relevancia no sólo en el
ámbito del Derecho público, sino también en el del Derecho privado. De esta
forma, los valores expresados en los derechos constitucionales se erigen en lí-
mite -tam bién- de las actuaciones privadas, si bien en éstas no rigen los mis-
mos estándares ni exigencias que en la actuación de los poderes públicos. Por
tanto, los derechos constitucionales tienen eficacia en las relaciones jurídico-
privadas, principio también conocido como eficacia horizontal, frente a terce­
ros o entre particulares. A l menos, como el Tribunal Constitucional alemán
aduce con prudencia, algunos derechos tienen tal eficacia en algunas relacio­
nes privadas6.
El corolario lógico es que, como dice R. A l e x y , esos valores expresados en
los derechos constitucionales proporcionan directrices e impulsos para la le­
gislación, para la administración y para la justicia. La actuación del juez a este
respecto tiene lugar cuando en una relación jurídica-privada se ha producido
supuestamente una vulneración de un derecho constitucional. La lesión, pues,
la produce un particular, pero, si el juez no repara el daño, también él lesiona
el derecho en cuestión, y es esta vulneración judicial de segundo grado la que
abre la vía de su reparación ante el Tribunal Constitucional si dicho derecho
está protegido por el recurso de amparo.

6 STCFA de 23 de abril de 1986.

103
ANTONIO TORRES DEL MORAL

2.2. LA EFICACIA HORIZONTAL EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL


En el texto constitucional español no existe ningún precepto en tal senti-
do, pero, como anota P. B o n , algunas de sus disposiciones carecerían del mis-
mo sin el mencionado efecto, como, por ejemplo, el artículo 26, que prohíbe
los tribunales de honor en las organizaciones profesionales, o el artículo 28.1,
que reconoce la libertad sindical, que se ejerce en las relaciones empleador-
empleado. El Tribunal Constitucional español prefirió en un principio no pro­
nunciarse sobre la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones
entre particulares, pero posteriormente se ha ido inclinando, con matices, en
favor de dicha tesis. Aun así, para amparar un derecho fundamental violado
por un particular, el Tribunal hace siempre responsable de la violación al ór­
gano judicial que en su momento no tuteló adecuadamente tal derecho. Pero,
aunque procesalmente haya que fundamentar el recurso de amparo de este
modo, el fondo del asunto sigue siendo el mismo: en la relación entre particu­
lares que dio origen al litigio debieron ser observados los derechos constitu­
cionales.
En este sentido dice el Tribunal Constitucional que, si bien el artículo
53.1 expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos,
no excluye otros posibles destinatarios de su mandato7. «En un Estado social
de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales
derechos no lo sea en la vida social»8, de manera que, en alguna medida,
siempre tienen dicha eficacia9.
Bien es verdad que las relaciones contractuales modulan el ejercicio de los
derechos. Este debe hacerse «conforme a las exigencias de la buena fe», como
dice el artículo 7.1 del Código Civil10. Por eso mismo, los derechos constitu­
cionales no pueden ser invocados para eludir las obligaciones nacidas de rela­
ciones jurídico-privadas. Pero tampoco pueden esgrimirse los principios que
rigen dichas relaciones para impedir, más allá de los imperativos propios im­
puestos por el contrato, el ejercicio de un derecho o libertad constitucional11.
Menos aún pueden validarse las estipulaciones contractuales incompatibles
con el respeto a los derechos constitucionales, sino que deben tenerse por nu­

7 STC 177/1988, de 10 de octubre.


8 ST C 18/1984, de 7 de febrero.
9 STC 114/1995, de 6 de julio.
10 STC 120/1983, de 15 de diciembre. Reitera doctrina en SST C 34/1984, de 9 de marzo, y 6 y
177/1988, de 21 enero y 10 de octubre.
11 Cfr. SST C 14/1993, de 18 de enero; 134/1994, de 9 de mayo; 94/1995, de 19 de junio; 4 y
186/1996, de 16 de enero y 25 de noviembre.
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

las12. Lo dicho vale igualmente, y más si cabe, respecto de los convenios co­
lectivos, dado el carácter de fuente del Derecho que tienen en nuestro Orde­
namiento13.
En la legislación, en la jurisprudencia y en la propia Constitución se en­
cuentran muestras elocuentes de esta eficacia horizontal de los derechos cons­
titucionales:
a) Unas veces se trata de garantías frente a todos (y, por tanto, también
frente a los particulares), como, por ejemplo, la no obligatoriedad de declarar
sobre la ideología, religión o creencia propias (art. 16.2), o la prohibición de
tribunales de honor en el ámbito de la Administración civil y de las organiza­
ciones profesionales (art. 26).
b) Otras veces estamos en presencia de una garantía que la Constitución
eleva a categoría de derecho, como acontece con la cláusula de conciencia y
el secreto profesional en la comunicación pública (art. 20.1.d).
c) En la mayoría de los casos lo que se produce es una colisión de dere­
chos, con su correspondiente limitación recíproca. A sí sucede entre la liber­
tad de comunicación pública y los derechos al honor, a la intimidad y a la
propia imagen; o entre el derecho del titular de un centro docente a impri­
mirle un ideario propio y la libertad de cátedra de un profesor de dicho cen­
tro.
Como hemos dicho, la jurisprudencia ha desenvuelto otros ámbitos de
eficacia de los derechos, entre los que destaca el sociolaboral. He aquí algunas
tesis jurisprudenciales:
- Ilicitud del cierre empresarial como respuesta a una huelga legítima14.
- Vigencia de la libertad de expresión en el seno de la empresa15, como
también la hay en las asociaciones16 y partidos políticos17, que son entidades
privadas.
- Vigencia del derecho a la intimidad personal dentro de la empresa18.

12 ST C 19/1985, de 13 de febrero.
13 SST C 58/1985, de 30 de abril, y 177/1988, citada. Cfr. STC 28/1992, de 9 de marzo.
14 ST C 72/1982, de 2 de diciembre.
15 ST C 88/1985, de 19 de julio.
16 ST S de 24 de marzo de 1992 (RA 2283).
17 ST C 56/1995, de 6 de marzo.
18 ST S 10 de marzo de 1990 (RA 2045).

105
ANTONIO TORRES DEL MORAL

- Vigencia de la presunción de inocencia en el régimen de despidos, pe­


sando sobre el empresario la carga de la prueba acerca de su procedencia19.
- Garantía de indemnidad, esto es, nulidad de todo despido producido
con violación de la igualdad20, de la libertad sindical21 y, en general, de cual­
quier derecho fundamental22.
- Especial significación tiene dicha garantía de indemnidad por el ejerci­
cio del derecho a la tutela judicial efectiva23.
- Limitación de la libertad empresarial por el principio de igualdad24,
muy especialmente por la igualdad entre varón y mujer.
No se agotan aquí las muestras de la eficacia jurídico-privada de los dere­
chos constitucionales. Sean, por ejemplo, la igualdad de los hijos y de los cón­
yuges (arts. 39.2 y 32.1 de la Constitución), el mismo principio de igualdad
como límite de la libertad de testar25, o la aplicación de la presunción de ino­
cencia en el procedimiento de expulsión del miembro de una asociación, o
del socio de una cooperativa26. Baste, sin embargo, lo expuesto como ilustra­
ción de la mencionada eficacia.
En conclusión, los derechos fundamentales tienen tanto una dimensión
vertical (frente a los poderes públicos) como horizontal (frente a particula­
res). Su pleno respeto y disfrute por sus legítimos titulares conforma, en pala­
bras de J. F. LÓPEZ A g u i l a r , un orden público constitucionalizado de necesaria
eficacia en todos los ámbitos del Ordenamiento jurídico, si bien todavía es in­
suficiente su garantía frente a la autonomía de la voluntad en las relaciones
jurídico-privadas o libertad negocial.

19 Cfr. SST C 37/1985, de 8 de marzo; 21/1992, de 14 de febrero, 266/1993, de 20 de septierri'


bre, y 136/1996, de 23 de julio. SST S de 18 y 29 de octubre, 20 y 25 de noviembre y 2 de diciembre
de 1985 (RRA 5163, 5239, 5823, 5844 y 6030, respectivamente), de 22 de diciembre de 1990 (RA
7931) y 18 de junio de 1991 (RA 5151).
20 SST C 38/1981, de 23 de noviembre; 68/1982, de 22 de noviembre, y 7/1983, de 14 de febre-
ro, entre otras muchas. SST S de 26 de septiembre y 2 de noviembre de 1984 (RRA 4378 y 5798,
respectivamente) también dentro de una línea jurisprudencial constante.
21 SST C 38/1981, de 23 de noviembre, que inicia una jurisprudencia uniforme. Cfr. STC
18/1994, citada; STS de 24 de diciembre de 1990 (RA 9828).
22 SST C 47, 88 y 142/1985, de 27 de marzo, 19 de julio y 23 de octubre, respectivamente, y
6/1988, de 21 de enero, entre otras muchas. Cfr. ST C 7 y 14/1993, de 18 de enero.
23 SST C 14/1993, citada, y 54/1995, de 24 de febrero.
24 SST S de 5 y 18 de febrero y 25 de abril de 1985 (RRA 602, 659 y 1920, respectivamente), y
de 9 de julio de 1990 (RA 6075).
25 ST C 27/1982, de 24 de mayo.
26 ST S de 25 de marzo de 1985 (RA 1201).

106
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

3. CARÁCTER LIMITADO DE LOS DERECHOS

3.1. ¿EXISTEN DERECHOS Y GARANTIAS ABSOLUTOS?


Existe casi unanimidad en la doctrina científica y en la jurisprudencia
acerca del carácter limitado —no absoluto- de los derechos constitucionales.
Creo que tan grave afirmación requiere un importante matiz: la Constitución
española afirma algunas garantías con tal rotundidad y tal ausencia de distin­
ciones y de excepciones que se impone su concepción como absolutas.
Así ocurre con el derecho a la integridad física y psíquica, sin que en nin­
gún caso pueda nadie ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes (artículo 15), así como la no obligación de declarar sobre la
propia ideología, religión o creencias (artículo 16.2). De otro lado, aunque
la Constitución ni siquiera repara en ello, o precisamente por eso mismo, la
condición de hombre libre de todo ser humano que pise suelo español es
también un derecho absoluto; las medidas y penas de privación de libertad
no reducen a la esclavitud a quien las padece y no impiden totalmente el
disfrute y ejercicio de los derechos. Acaso la calificación jurídica más preci­
sa de los dos primeros sea la de garantías de sus respectivos derechos, y la del
último, la de ser un presupuesto del sistema constitucional de los derechos,
equivalente al valor libertad del artículo 1.1. Lo único que requieren para su
efectividad es la abstención de toda actividad, pública o privada, que pueda
perturbarlos.
En los demás casos, los límites de los derechos están previstos por la propia
Constitución. Son la ley y los derechos de los demás, a los que el Tribunal Cons­
titucional añade otros bienes constitucionalmente protegidos27. Los derechos, dice
este Tribunal, se mueven dentro de un perímetro cuyos límites los conforman
los demás derechos y el derecho de los demás, así como el interés general y las
normas penales28. Pero no se los puede subordinar, sin mayores matices, a todo
fin social o general; «ha de tratarse de fines sociales que constituyan en sí mis­
mos valores constitucionalmente reconocidos y la prioridad ha de resultar de
la propia Constitución»29.
De nuevo, como se ve, el Tribunal Constitucional acude a los valores su­
periores del Ordenamiento jurídico, pero insiste en el dato de su proclama­
ción constitucional: únicamente si son valores constitucionales pueden ser lí­

27 SST C 11/1981, de 8 de abril; 2/1982, de 29 de enero, y 91/1983, de 7 de noviembre, entre


otras.
28 STC 233/1993, de 12 de julio.
29 ST C 22/1984, de 17 de febrero.

107
ANTONIO TORRES DEL MORAL

mites de derechos. Así, pues, los valores, tanto a la hora de fundamentar los
derechos como a la hora de limitarlos, tienen la entidad jurídica que les con-
fiere la Constitución. Otra cosa es su entidad ética.
Pero si los derechos fundamentales no son absolutos, tampoco lo son sus
límites. Las normas reguladoras y las limitadoras de los derechos se integran
en un único Ordenamiento inspirado por los mismos principios, se condicio­
nan recíprocamente y son igualmente vinculantes, si bien los derechos funda­
mentales tienen una fuerza expansiva que restringe el alcance de sus límites;
por tanto, aquéllos deben ser interpretados extensivamente y éstos restrictiva­
mente30.

3.2. PRINCIPIO DE INTANGIBILIDAD DEL CONTENIDO ESENCIAL


DE LOS DERECHOS
El artículo 53.1 de la Constitución exige ley para la regulación del ejerci­
cio de los derechos y libertades del capítulo II del título I, ley que «en todo
caso deberá respetar su contenido esencial», que es el límite de los límites31. El
Tribunal Constitucional ha abordado el problema de qué debe entenderse por
el contenido esencial de los derechos siguiendo dos caminos interpretativos,
complementarios por lo demás.
Según el primero, hay que preguntar por la naturaleza jurídica del derecho,
por la concepción generalizada que de él tienen los juristas, obteniendo como
resultado aquellas facultades o posibilidades de actuación que lo hacen recono­
cible como tal y sin las cuales quedaría desnaturalizado, pasando a ser acaso un
derecho de otro tipo. «Todo ello -dice el Tribunal- referido al momento históri­
co de que en cada caso se trate y a las condiciones inherentes en las sociedades
democráticas».
La segunda vía consiste en la detección de los intereses jurídicamente pro­
tegidos «que dan vida al derecho»; en este segundo sentido, se rebasa el con­
tenido esencial de un derecho cuando se lo limita de tal manera que queda
impracticable, dificultado más allá de lo razonable o despojado de la necesaria
protección32. Toda limitación de un derecho ha de estar justificada, como ve­
remos, y, además, respetar siempre su contenido esencial, salvo en los casos
excepcionales constitucionalmente previstos. En un sentido similar se han

30 SST C 66/1985, de 23 mayo, y 3/1997, de 13 enero, entre muchas otras.


31 Cfr., entre una copiosa jurisprudencia, ST C 89/1994, de 17 de marzo.
32 ST C 11/1981, de 8 de abril. Reitera doctrina en SST C 37/1987, de 26 de marzo, y 196/1987,
de 11 de diciembre.

108
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

pronunciado L. PAREJO e I. de O TTO . Esta línea interpretativa ha sido adopta­


da igualmente por el Tribunal Constitucional33.
Pero el respeto que la ley debe al contenido esencial del derecho, sea
como su naturaleza jurídica, sea como los intereses que jurídicamente protege,
sea como combinación de ambos elementos, que es lo más plausible, ha de ser
ponderado con referencia al tratamiento constitucional de ese mismo dere­
cho. U n derecho fundamental o una libertad pública en un Estado democráti­
co de Derecho no pueden tener una naturaleza jurídica extra ni anticonstitu­
cional, como tampoco proteger unos intereses al margen o en contra del texto
fundamental.

3.3. NECESIDAD DE JUSTIFICACIÓN DEMOCRÁTICA DE SUS


LIMITACIONES Y RESTRICCIONES
La libertad es la regla en un Estado democrático de Derecho; su limitación
es la excepción y, como tal, debe estar sólidamente justificada, hacerse por ley
y respetar el contenido esencial del derecho en cuestión. Lo primero está muy
ampliamente explicado por el Tribunal Constitucional:
«Cuando se coarta... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Cons­
titución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el
hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicitarse con el fin de
que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y
los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una ele­
mental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos»34.
Igual motivación se exige obviamente a la resolución judical que resuelva
un caso de esta índole35.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos establece, de manera casi
uniforme en cada precepto, que el ejercicio de la libertad o del derecho co­
rrespondiente puede ser sometido por ley a ciertas restricciones «que constitu­
yan medidas necesarias, en una sociedad democrática», para la seguridad na­
cional, la defensa del orden, la prevención del delito, la protección de la salud
o de la moral, la protección de los derechos ajenos, etcétera.

33 ST C 196/1987, de 11 de diciembre.
34 ST C 26/1981, de 17 de julio. Reitera doctrina en SST C 62/1982, de 15 de octubre, 13/
1985, de 31 de enero; 72/1986, de 2 de junio; 8/1990, de 18 de enero; 50/1995, de 23 de febrero;
170/1996, de 29 de octubre, y 67/1997, de 7 de abril, entre muchas otras.
35 SST C 62/1982 y 13/1985, citadas; 53/1986, de 5 de mayo; 55 y 56/1987, de 13 y 14 de mayo,
37/1989, de 15 de febrero; 85/1994, de 14 de marzo, 49 y 54/1996, de 26 de marzo.

109
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Como puede apreciarse, el grado de precisión o determinación de estos


conceptos es muy variado, lo que ha movido ai Tribunal Europeo a desenvol-
ver una muy ponderada jurisprudencia en tomo al problema. Me parece rele-
vante que en dicha jurisprudencia se ponga tanto empeño en determinar el
concepto de moral y de orden público como en si la medida en cuestión es
homologable por un Estado democrático de Derecho. En este segundo orden
de consideraciones, la limitación debe estar adoptada por ley y su necesidad se
mide con el metro de una sociedad democrática36.
Así, el Tribunal Europeo ha sostenido que en las medidas restrictivas hay
que respetar los valores o principios fundamentales de tal sociedad, entre los
que figura la preeminencia del Derecho, y ésta, a su vez, implica, entre otras
cautelas, que dichos procedimientos sean controlados por un Poder Judicial
independiente, imparcial y con un procedimiento regular establecido37. Una y
otra vez, como vemos, son los conceptos de democracia, de Ordenamiento ju­
rídico democrático o de Estado democrático de Derecho los que ayudan a pre­
cisar y a hacer reconocible el sistema de los derechos y de sus límites y excep­
ciones; de otro modo, quedaría en un inquietante estado vaporoso. "Por últi­
mo, prohíbe el artículo 18 del Convenio que esas restricciones de los derechos
y libertades sean aplicadas con una finalidad distinta de aquella para la que
fueron previstas.
Ahora bien, no todo acto de los poderes públicos limitativo de derechos
es descalificable a priori. En relación armónica con los anteriores criterios de­
bemos poner el principio, desenvuelto por el Tribunal Constitucional, de pre­
sunción de legitimidad de los actos emanados de los poderes públicos, inexcu­
sable en toda sociedad democrática, máxime si procede del Parlamento, que
representa a la soberanía nacional38.
En conclusión, y como ha comentado R. NARANJO, la limitación de los
derechos constitucionales se lleva a cabo por la necesidad de coordinar su
protección con otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos,
pero su fuerza normativa y su valor dentro del Ordenamiento exige que su res­
tricción esté debidamente justificada conforme al principio de proporcionali­
dad; por tanto, la resolución judicial acerca de alguna medida delimitadora de
un derecho fundamental ha de hacer un juicio de proporcionalidad, en el que

36 SSTEDH de 25 de marzo de 1983, caso Silver y otros. La sentencia desenvuelve v reitera la


doctrina establecida en otras muchas anteriores: SSTEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handysi-
dede 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros; de 26 de abril de 1979, caso «Sunday Times», etc.
37 STEDII de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros, citada.
38 STC 66/1985, de 23 de mayo.

110
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

compruebe si tal medida persigue un fin legítimo, si es adecuada y proporcio-


nada a ese fin, si es necesaria y si es legal39.

4* SUJECIÓN DE SU EJERCICIO A PROCEDIMIENTO


El régimen jurídico de los derechos fundamentales no está contenido de
modo completo en la Constitución, aunque sí sus líneas esenciales. Su reco­
nocimiento en ella no crea por sí solo recursos ni instituciones de garantía
inexistentes40.
Los derechos constitucionales son permanentes e imprescriptibles, pero no
es imprescriptible la acción para defenderlos en cada caso concreto, y han de
ser ejercidos conforme a los procedimientos jurídicamente establecidos. Su
protección, dice el Tribunal Supremo, «debe postularse en la forma y con los
requisitos establecidos en las normas procesales [se supone que sin tacha de
inconstitucionalidad], porque... el procedimiento es garantía para todos los
ciudadanos que pretendan un derecho...»41. El legislador, dice el Tribunal
Constitucional, tanto en aras de la seguridad jurídica como para asegurar la
protección de los derechos ajenos, puede establecer plazos de prescripción de­
terminados para las acciones utilizables frente a una vulneración concreta42.
Aunque, naturalmente, la prescripción de la acción para el caso concreto «en
modo alguno puede extinguir el derecho fundamental de que se trate, que el
ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación
con cualquier otra lesión futura»43.

5. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Hemos tratado parcialmente de la igualdad en anteriores lecciones. Es ne­
cesario, a pesar de ello, que le hagamos aquí otra detenida alusión como ele­
mento principal del régimen constitucional de los derechos y libertades.
Es ya vieja la polémica de si la igualdad es un derecho o un principio. La
Constitución española complica el panorama considerándola también un va­
lor. De su naturaleza axiológica no hemos de hablar otra vez. Recordemos úni-

39 Cfr., entre otras muchas, SST C 55 y 207/1996, de 28 de marzo y 16 de diciembre.


40 STC 66/1985, citada.
41 STS de 4 de febrero de 1980 (Sala Especial de Revisión).
42 ST C 13/1983, de 23 de febrero. Reitera doctrina en SSTC 10 y 15/1985, de 28 de enero y 5
de febrero, respectivamente, así como en A TC de 3 de diciembre de 1984.
43 ST C 7/1983, de 14 de febrero.

111
ANTONIO TORRES DEL MORAL

camente que no es, en rigor, valorada en sí misma, sino por los bienes y dere-
chos respecto de los cuales se predica.
Algo parecido sucede con la consideración de la igualdad como derecho.
Es decir, como derecho judicialmente exigible.

5.1. LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO JURÍDICO Y COMO PRINCIPIO


POLÍTICO
Es lo más frecuente encontrar en tratados, manuales y monografías dos
conceptos de igualdad. También los hallamos en las constituciones, la nuestra
entre ellas. Se los identifica con los artículos 14 y 9.2. Son las denominadas
igualdad ante la ley o formal e igualdad material, relacionadas un tanto sim-
plistamente con las ideologías liberal y socialista o, todavía más imprecisa­
mente, progresista.
Debemos observar, sin embargo, que los dos enfrentados planteamientos
tienen una fundamental coincidencia, oculta las más de las veces: si los suje­
tos jurídicos, económicos y políticos son iguales, la ley no tiene que cumplir
otro requisito que el de su generalidad.
Para la idelogía liberal, una vez abolidos los privilegios y consagradas legal-
mente la libertad y la igualdad, los ciudadanos son iguales. La ley, por eso, debe
ser general, es decir, igual para todos. La igualdad no puede consistir sino en la
igualdad jurídica o ante la ley. El pensamiento socialista objetó que los sujetos no
eran iguales en el punto de partida, en cuyo caso la generalidad de la ley no era
un instrumento de igualdad, sino de perpetuación de la desigualdad; mientras los
hombres llegan a ser iguales, el legislador debe saber distinguir entre las distintas
condiciones reales en que se encuentren individual o grupalmente considerados.
La primera concepción cree encontrar la igualdad en el punto de partida;
la segunda, en el punto de llegada. Para la primera, la igualdad es una condi­
ción jurídica ya existente y operante; para la segunda, una conquista política.
Es lógico que una y otra posiciones demanden del Ordenamiento jurídico
un comportamiento distinto. La concepción liberal exige que la norma haga
abstracción de las diferentes circunstancias de cada sujeto jurídico. La concep­
ción socialista exige la igualdad como resultado político al que únicamente se
puede acceder introduciendo un trato diferencial como elemento estructural de
la norma, adoptando las medidas pertinentes en cada caso y llegando incluso a
exigir de cada cual según su capacidad para devolverle según sus necesidades.
Estas dos concepciones han llegado hasta nosotros muy matizadas y recí­
procamente influidas. Los Ordenamientos jurídicos, partiendo de la primera
de ellas, han ido dando entrada paulatinamente a la segunda en forma de de­
112
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

rechos sociales y económicos y de principios o programas de política social y


económica.
En los estudios sobre la Constitución española, desde una posición se sue-
le destacar la especial protección constitucional de que goza el artículo 14,
que proclama el principio clásico de la igualdad jurídica, frente a los princi­
pios de política social y económica e incluso frente al artículo 9.2. Con otra
perspectiva, se intenta poner de relieve la importancia de que el artículo 9.2
se ubique en el título preliminar, donde se encuentran los principios políticos
básicos del régimen, viniendo a ser -dice P. LUCAS VERDÚ- una verdadera
cláusula de transformación de la sociedad en manos de los poderes públicos,
cuyos puntos preferentes de actuación se encuentran definidos en los princi­
pios de política social y económica.
A mi juicio, no podemos prescindir de ninguno de dichos preceptos, sino
interpretarlos integradora y recíprocamente: la igualdad jurídica no puede
prescindir de la orientación política del régimen; la igualdad como tarea polí­
tica no puede hacerse de espaldas al Derecho, sino que debe encontrar en éste
su cauce y su límite. El legislador no puede adoptar una concepción formalista
de la igualdad como equivalente a la generalidad de la ley, sino que está obli­
gado a atender los elementos diferenciadores de categorías y grupos de ciuda­
danos, hasta llegar excepcionalmente a la ley singular si ello fuere preciso.
Como ha puesto de relieve J. A. MONTILLA MARTOS, en un Estado social
y democrático de Derecho, la ley singular no es un fenómeno patológico, sino
a veces una exigencia de su carácter interventor. Pero tampoco puede hacerse
de esas leyes singulares la regla y de las generales la excepción; se arruinaría el
tráfico jurídico y, a la postre, la consecución de ese fin político perseguido,
que ha de adaptarse a diferentes ritmos históricos según el aspecto de la vida
humana o el derecho considerado.
N o podemos desconocer, sin embargo, que hay materias o facetas de la
vida humana en las que una norma general, uniforme, es exponente de mayor
igualdad que la hipótesis contraria; por ejemplo, la universalidad del sufragio,
la abolición de la pena de muerte y la prohibición de la tortura; la generalidad
de la ley es, en estos ámbitos, más igualitaria que las diferenciaciones de indi­
viduos y grupos.
En un Estado social y democrático de Derecho, el legislador está orien­
tado a la igualdad real y efectiva como fin político. Pero atemperará el ritmo
a las exigencias de la seguridad del tráfico jurídico, a las posiciones legítima­
mente adquiridas por ciertos ciudadanos, a los derechos constitucionalmen­
te consagrados y a otros bienes y fines tutelados; en fin, a todos y cada uno

113
ANTONIO TORRES DEL MORAL

de los principios informadores del Estado de Derecho; y, entre ellos, a la


igualdad jurídica. Dicho de otra manera y a guisa de conclusión: la igualdad
real y efectiva es estímulo, ariete y meta de los poderes públicos; la igualdad jurídi­
ca, su límite.

5.2.DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: IGUALDAD


ANTE LA LEY E IGUALDAD EN LA LEY

a) El principio jurídico de igualdad o igualdad ante la ley


Es de aceptación general, también de nuestros tribunales Constitucional y
Supremo, la distinción entre igualdad ante la ley e igualdad en la ley44, que
vienen a equivaler a los principios jurídico y político de igualdad utilizados
anteriormente por nosotros. La igualdad ante la ley es igualdad en la aplicación
de ésta o de cualquier tipo de norma por el órgano judicial o por cualquier
otro operador jurídico.
El artículo 14 de la Constitución, dice el Tribunal Constitucional, al es-
tablecer el principio general de igualdad ante la ley, no reclama necesaria­
mente una igualdad material o económica real y efectiva, sino solamente
que a supuestos de hecho iguales se apliquen consecuencias jurídicas iguales
y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que ha­
ber una justificación suficiente, fundada y razonable, de acuerdo con crite­
rios y juicios de valor generalmente aceptados45. Este concepto de razonabi-
lidad y el criterio con el que se mide parecen bastante indeterminados, pero
no se puede fijar de modo más estrecho precisamente porque hay un princi­
pio político de igualdad que también reclama su realización por parte de los
poderes públicos.
La igualdad equivale, pues, a la prohibición de discriminación, identifi­
cándose ésta con la arbitrariedad, con la desigualdad carente de justificación
objetiva y razonable y con la no estimación, igualmente injustificada, de dife­
rencias jurídicamente relevantes46.
Ahora bien: dado el principio de presunción de legitimidad de los actos de
los poderes públicos, la carga de la prueba recae sobre el recurrente, que habrá
de demostrar la discriminación cometida por la medida que trata de combatir,

44 Cfr. ST C 308/1994, de 21 de noviembre, entre otras.


45 ST C 49/1982, de 14 de julio.
46 SSTC 23/1981, de 10 de julio; 7 y 67/1982, de 26 de febrero y 15 de noviembre; 83/1984, de
24 de julio; 176/1993, de 27 de mayo, y 308/1994, de 21 de noviembre, entre una jurisprudencia
constante.

114
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

o, al menos, sus indicios47. A veces, sin embargo, la prueba de una discrimina­


ción ofrece dificultades casi insalvables, motivo por el que se impone al juez la
necesidad de aliviarla o incluso de invertir su carga a fin de impedir que se
perpetúe una situación contraria a la Constitución; es lo que sucede, por
ejemplo, en caso de despido laboral con vulneración de un derecho funda­
mental: es el empresario el que ha de probar la no-vulneración. Finalmente, el
juez no debe limitarse a estimar insuficiente la prueba de discriminación que
aporta el actor, sino que debe motivar tal juicio48.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido que un mismo órga­
no jurisdiccional no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisio­
nes en casos sustancialmente idénticos, salvo que ofrezca justificación suficien­
te. En cambio, órganos jurisdiccionales distintos pueden fallar de modo diferen­
te porque el principio de igualdad no puede anular el de independencia judicial,
principio igualmente esencial al Estado de Derecho49. Esa justificación suficien­
te y razonable de una decisión distinta adoptada por un mismo órgano judicial
ante supuestos iguales puede radicar en el cambio consciente de línea jurispru­
dencial, pero no en un cambio arbitrario y para un caso concreto50. No es preci­
so que conste así expresamente en la sentencia; puede deducirse de ella; pero si
no constan ni explícita ni implícitamente esas razones, el Tribunal Constitucio­
nal puede anular la sentencia, si es recurrida en amparo51.

b) El principio político de igualdad o igualdad en la ley


La Constitución española no impone un modelo social, sino que respeta el
pluralismo social y político, el cual, como dice L. PAREJO, puede determinar,
con decisiones democráticas y respetuosas de la juridicidad estatal, un resulta­
do final u otro. Pero toda esa política estatal ha de estar informada por el va­
lor-principio de la igualdad, que impone a los poderes públicos el deber de
orientar siempre su actuación en ese sentido.

47 SST C 49 y 59/1982, de 14 y 28 de julio; 49 y 79/1983, de 1 de junio y 5 de octubre; 34, 78 y


83/1984, de 9 de marzo, y 9 y 24 julio; 38/1986, de 21 de marzo, y 109 y 253/1988, de 8 de junio y
20 de diciembre, entre otras.
48 SST C 38/1981, de 23 de noviembre, y 38/1986, citada.
49 Cfr., entre una copiosa jurisprudencia, SST C 112/1992, de 14 de septiembre; 266/1994, de 3
de octubre, y 11/1995, de 16 de enero.
50 SST C 181/1987, de 13 de noviembre; 140 y 235/1992, de 13 de octubre y 14 de diciembre;
90, 160, 177 y 269/1993, de 15 de marzo, 17 de mayo, 31 de mayo y 20 de septiembre. ST S de 4 de
marzo de 1994 (RA 1695).
51 ST C 181/1987, de 13 de noviembre.

115
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Así, pues, el Estado social no profesa una concepción de los derechos y li­
bertades como meramente individuales, formalmente iguales y enfrentados a
los poderes públicos, sino como correspondientes a las personas en su situa­
ción social real, desigual de unas a otras las más de las veces, y reclamando la
acción de los poderes públicos para alcanzar su efectividad, a veces frente a los
poderes sociales y económicos. Como dice el autor citado, el Estado no es ya
tanto el enemigo de la libertad cuanto su garante.
Hablamos de igualdad en la ley cuando es ésta misma (o cualquier norma ju­
rídica) la que trata de mantener o alcanzar la igualdad. Si se trata de mantener­
la, porque la hay, la ley debe ser general y no hacer acepciones de personas ni de
grupos. Si se trata de remediar una situación de desigualdad, la ley podrá intro­
ducir diferentes tratamientos jurídicos que compensen esa desigualdad de base.
El Tribunal Constitucional, como también el Europeo de Derechos Hu­
manos, ha utilizado desde el principio, para enjuiciar este tipo de normas, el
canon de la relevancia jurídica del elemento diferenciador. En efecto, no se tra­
ta de comprobar la diferencia entre dos supuestos de hecho, sino de apreciar si
tal diferencia debe tener como consecuencia un trato jurídico diferenciado
desde el punto de vista o razón de ser de la norma en cuestión. Veamos algu­
nos ejemplos:
1) La diferencia entre español y extranjero es relevante a los efectos del
derecho de sufragio en ciertas elecciones, pero no para el derecho de tutela ju­
dicial efectiva52.
2) La diferencia entre funcionario y trabajador es relevante a efectos del
derecho de huelga, pero no a los de la libertad de expresión o el derecho de
sufragio53.
3) La diferencia entre Administración y administrado es relevante a efec­
tos de exigir a aquélla una mayor diligencia procesal que a éste, pero no legiti­
ma el que la propia Administración se coloque en situación procesal ventajo­
sa obligando al administrado a la renuncia de sus derechos54.
4) La diferencia entre militar y civil es relevante, entre otras cosas, para
establecer una agravación de las penas en la legislación militar, pero no en or­
den a la responsabilidad civil contractual55.

52 SST C 115/1987, de 7 de julio, y 107/1984, de 23 de noviembre.


53 ST C 90/1984, de 5 de octubre.
54 STC 162/1985, de 29 de noviembre.
55 SSTC 151/1985, de 5 de noviembre, y 107/1986, de 24 de julio.

116
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

5) Los diferentes colectivos de trabajadores en el mundo laboral, y de fun-


cionarios en el de la Administración, justifican cierto tratamiento jurídico
distinto56. Lo mismo ocurre con los trabajadores autónomos y por cuenta aje­
na en relación a la Seguridad Social57.
6) La diferencia entre trabajo fijo y eventual es relevante en cierto orden
de cosas, pero no para establecer diferencias de salario para trabajos iguales58.
7) La buena o mala conducta de los ciudadanos no es relevante para dis­
poner de pensiones diferentes59.
8) La diferencia entre hombre y mujer no es relevante a los efectos de la
jubilación a distintas edades de los auxiliares de vuelo porque socialmente se
entienda que la mujer debe tener una atractiva presencia física60.
Pues bien, trascendiendo los ejemplos particulares, el Tribunal Constitu­
cional ha establecido unos criterios generales que debemos retener:
a) Los poderes públicos, dice, deben promover los valores superiores del
Ordenamiento. No se trata sólo de respetar los principios técnico-jurídicos del
artículo 9.3, ni sólo la igualdad formal del artículo 14, sino también la igualdad
real del artículo 9.2, la igualdad de los individuos y de los grupos en los que
aquéllos se integran61. Este último precepto es proyección del carácter social
del Estado, y la efectividad de la igualdad y de la libertad están vinculadas al
objetivo de garantizar un bienestar material generalizado62.
b) Todo ello requiere de los poderes públicos actuaciones positivas para re­
mover obstáculos y para promover condiciones y cauces institucionales para
esa efectividad de la libertad y de la igualdad y para la solución de los conflic­
tos sociales63.
c) Por tanto, dice el Tribunal Constitucional en línea con el Europeo de
Derechos Humanos, el legislador puede introducir conscientemente ciertas

56 SST C 56, 78 y 170/1988, de 24 de marzo, 26 de abril y 29 de septiembre; 48/1992, de 2 de


abril; 82, 236 y 237/1994, de 14 de marzo y 20 de julio, y 9/1995, de 16 de enero; ST S de 18-111-
1994 (RA 1060), entre muchas otras.
57 ST C 39/1992, de 30 de marzo.
58 ST C 136/1987, de 22 de julio.
59 ST C 114/1987, de 6 de junio.
60 ST C 207/1987, de 22 de diciembre.
61 ST C 27/1981, de 20 de julio.
62 ST C 3/1983, de 25 de enero.
63 SST C 6 y 11/1981, de 16 de marzo y 8 de abril.

117
ANTONIO TORRES DEL MORAL

diferencias de tratamiento jurídico con vistas a esa igualdad real y efectiva64.


El criterio más utilizado por ambos tribunales a este respecto es el de la propor­
cionalidad entre la finalidad constitucionalmente lícita de propiciar una igual­
dad real y efectiva y los medios empleados para ello. El Tribunal Europeo sos­
tiene que ciertas desigualdades de Derecho tienden razonablemente a corregir
desigualdades de hecho y, por ende, a conseguir una igualdad real.
d) El Derecho laboral se basa en este principio político de la igualdad,
puesto que introduce desigualdades jurídicas que corrigen y compensan las de­
sigualdades sociales preexistentes65.
e) De igual modo, en relación con los impuestos, la igualdad consiste en la
progresividad66.
f) Por el contrario, en función de la igualdad real y efectiva no se puede
dar lugar a resultados contrarios a los derechos y libertades constitucionales,
ni pueden producirse normas contrarias a otros preceptos o principios de la
Constitución, como tampoco se puede con tal motivo producir diferencias
discriminatorias67. Así, por ejemplo, el legislador puede y debfe buscar la equi­
dad, la justicia material y la atención a las demandas sociales68, pero no al
margen del Ordenamiento jurídico69.
g) No puede tampoco el legislador establecer distinciones artificiosas o ar­
bitrarias entre situaciones homogéneas o cuyas diferencias reales, si existen,
carecen de relevancia para ese trato diferente70; y tiene estricta y expresamente
prohibido adoptar como criterio de diferenciación aquellos elementos que el
artículo 14 de la Constitución menciona como no susceptibles de discrimina­
ción. Cualquier excepción o limitación temporal del principio de igualdad
contenida en una ley ha de tener una justificación razonable71.
h) Por último, el Tribunal Constitucional valida también las leyes singula­
res en razón de la igualdad. La igualdad ante la ley exige, en principio, leyes

64 SSTC 27 y 34/1981, de 20 de julio y 10 de noviembre; 3/1983, citada, y 24 y 93/1984,de 20


de febrero y 16 de octubre; 98/1985, de 29 de julio, y 19/1988, de 16 de febrero, etc.
65 Por todas, STC 216/1991, de 14 de noviembre.
66 STC 128/1987, de 16 de julio; 229/1992, de 14 de diciembre; 3/1993, de 14 deenero,y
317/1994, de 28 de noviembre, entre otras; Cfr. ST C 315/1994, de igual fecha.
67 STS de 19 de febrero de 1985 (RA 666).
68 Cfr. STC 27/1981, de 20 de julio.
69 SSTC 34/1981, de 10 de noviembre, y 75/1983, de 3 de gosto.
70 STC 76/1986, de 9 de junio.
71 STC 20/1987, de 19 de febrero.

118
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

generales, pero no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conve­


niencia de regular situaciones distintas con un tratamiento diverso. La ley
singular, por tanto, debe responder a una situación de igual índole y ser una
medida razonable y proporcionada al supuesto de hecho sobre el que se pro­
yecta72.
(Se habrá advertido que no utilizo la expresión discriminación positiva. Pri­
mero, porque el término discriminación, de origen galo, no siempre significa
lo mismo, ya que su primer significado es el de distinción, diferenciación. En
segundo lugar, porque el artículo 14 de nuestra norma normarum dice taxativa­
mente que no puede prevalecer «discriminación alguna...» Por eso hemos di­
cho unas líneas antes que la acción positiva de los poderes públicos no puede
basarse en criterios que dicho precepto considera como no susceptibles de dis­
criminación. Es ésta una precisión terminológica, seguramente no sustancial,
pero tampoco superflua. F. LÁZARO CARRETER escribió un memorable artículo
de prensa sobre el particular.)
Como han resumido M. RODRÍGUEZ PlÑERO y M. F. FERNÁNDEZ, según la
doctrina del Tribunal Constitucional es en la propia Constitución donde debe
encontrarse la razón de la medida diferenciadora. Pero esta legitimidad consti­
tucional puede encontrarse bien en una habilitación concreta y expresa con­
tenida en un precepto, bien en la habilitación general del artículo 9.2, o bien,
negativamente, deduciéndola del hecho de que ni la finalidad perseguida ni la
medida diferenciadora son incompatibles con la Constitución, aunque no se
apoyen en un precepto expreso de ella. Dicho con otras palabras, coincidentes
con la tesis que he sustentado en páginas anteriores: el principio político de
igualdad orienta al legislador y el principio de igualdad jurídica lo limita.
Pero acaso lo más interesante de toda esta línea jurisprudencial es que
nuestro Tribunal Constitucional, como hizo antes el Tribunal Europeo de De­
rechos Humanos, ha entendido desde su inicio que el principio jurídico de
igualdad da cobertura al principio político; o lo que es lo mismo: que el artícu­
lo 14 de la Constitución, a pesar de que su literalidad habla sólo de la igualdad
ante la ley, incluye también la igualdad en la ley. La trascendencia de esta tesis
es extraordinaria, pues el principio de igualdad jurídica de este precepto está
protegido por el recurso de amparo y, por consiguiente, cualquier ciudadano
que se vea discriminado por una norma, salvo que ésta sea una ley formal,
puede instar la tutela del juez ordinario y, en su caso, el amparo de la jurisdic­

72 SST C 49/1982, de 14 de julio; 103/1983, de 22 de noviembre; 8 y 148/1986, de 21 de enero


y 25 de noviembre; 29/1987, de 6 de marzo, y 19 y 209/1988, de 16 de febrero y 20 de noviembre.

119
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ción constitucional, corrigiéndose así la imposibilidad de invocación del ar­


tículo 9.2, que no es susceptible de amparo.
Se gana así mucho en la protección de los ciudadanos y en la lucha contra
la discriminación, aunque sea al precio de relegar y vaciar en parte el conteni­
do del artículo 9.2. A veces, como ha señalado J. A. MONTILLA, el Tribunal
integra los dos preceptos en su argumentación, interpretando el artículo 14 a
la luz del aporte finalista que le proporciona su conexión con el 9.2; pero, a mi
juicio, las más de las veces la apelación a este precepto es oblicua, indirecta
(por ejemplo, dice interpretar el artículo 14 de acuerdo con las exigencias del
Estado social, lo que obviamente es diferente) y, con frecuencia, a mayor
abundamiento, esto es, como refuerzo de una argumentación basada en el ar­
tículo 14 y consistente por sí sola.
No obstante, el artículo 9.2 tiene la funcionalidad de facilitar una inter­
pretación del artículo 14 como atinente también a la igualdad real y efectiva
por cuanto la integración de ambos preceptos proporciona cobertura constitu­
cional explícita para ello.

5.3. REFERENCIA A LA IGUALDAD ENTRE VARÓN Y MUJER


Nos hemos ocupado brevemente en un anterior apartado de la acción po­
sitiva o afirmativa, que no discriminación. En éste vamos a mencionar dos le­
yes recientes que tratan de abordar este tipo de medidas en favor de la igual­
dad real entre el varón y la mujer, ya aceptadas con anterioridad por el Tribu­
nal Constitucional73, bien que con una llamada a la prudencia y al buen tino.
Efectivamente, el legislador debe poner cuidado para que la protección de la
mujer no se le vuelva en contra perpetuando su situación discriminatoria; de
ser así, la medida sería doblemente vulneradora de la igualdad, pues discrimi­
naría al varón en el presente prolongando la desigualdad de la mujer en el fu­
turo74.
A estas ideas responden la ley de protección integral de la mujer y la de
igualdad entre hombre y mujer.
1. La Ley de Protección Integral de la Mujer, de 2006, se hace cargo de la si­
tuación de debilidad física, social y económica de la mujer en su relación con
el hombre, en función de lo cual arbitra medidas e incluso calificaciones jurí­
dicas diferentes de ciertos delitos, como los cometidos contra la libertad se­
xual, aumentando la pena cuando es cometido por el hombre contra la mujer,

73 STC 8/1986, de 21 de enero.


74 STC 166/1986, de 19 de diciembre.

120
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

extremo éste que ha sido cuestionado como inconstitucional, o bien haciendo


lo propio respecto de delitos cometidos con ocasión de las relaciones senti­
mentales de pareja, como el de malos tratos, disponiendo medidas de preven­
ción y de castigo más severas cuando el infractor es varón.
2. Por su parte, la Ley de Igualdad entre Hombre y Mujer, de 2007, introdu­
ce acciones positivas para conseguir una plena incorporación de la mujer a la
vida social, económica, cultural y política. Unas veces, cuando el destinatario
de la norma es un poder público (o los partidos políticos en el desempeño de
funciones públicas), tales medidas son plenamente normativas y obligatorias;
por ejemplo, ordenando que las candidaturas electorales contengan no menos
de un 40 por 100 ni más de un 60 por 100 de candidatos de cada sexo, por­
centajes que hay que observar igualmente, dentro de lo posible, en la compo­
sición de tribunales y comisiones juzgadoras para el acceso al empleo público,
etc. Otras veces, cuando el destinatario es un ente de la sociedad civil, sugiere
e incentiva la adopción de las mismas, como por ejemplo, la incorporación de
la mujer a los Consejos de Administración y puestos directivos de las empre­
sas en proporción similar a la indicada. También ha sido recurrida de inconsti-
tucionalidad la obligatoria conformación de las candidaturas electorales, que
ya rigió en las elecciones autonómicas y municipales de 2007.
3. Sólo cabe, para ultimar este apartado, señalar que el Tribunal Constitu­
cional, corrigiendo al Supremo, ha entendido que la preferencia del varón so­
bre la mujer en la sucesión en los títulos nobiliarios no vulnera el artículo 14
de la Constitución, porque, al fin y al cabo, los títulos nobiliarios no son nada,
son meros nomina iuris, que se agotan en sí mismos sin repercusión extema al­
guna75. Lo interesante del caso es que instancias internacionales, como el C o­
mité (ahora Consejo) de Derechos Humanos de la ONU (Dictamen de 30-
III-2004), han respaldado tal interpretación. A mi juicio, sin embargo, tales
títulos son algo, porque no son la nada, y sí tienen repercusiones externas,
económicas las más de las veces, por lo que la preferencia varonil es una dis­
criminación de la mujer en el sentido negativo que prohibe el artículo 14 de
la Constitución, y así lo hicieron ver con buenos argumentos dos votos parti­
culares a la desdichada sentencia de nuestro supremo intérprete de la Consti­
tución. Afortunadamente las Cortes Generales, con la aprobación de la Ley de
Igualdad del Hombre y la Mujer en el Orden de Sucesión de los Títulos Nobiliarios,
de 2006, han puesto un punto de razón en este asunto estableciendo la igual­
dad sucesoria de dichos títulos y desautorizando frontalmente al Tribunal

75 ST C 126/1997, de 3 de julio. Votos particulares del magistrado Pedro CRUZ VlLLALÓN y de


los magistrados Carlos VlVER Pl I SuNYER y Tomás S. VlVES A n t ó n .

121
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Constitucional. De todos modos, queda un vestigio de discriminación de la


mujer en nuestra Constitución: la preferencia del varón en la sucesión a la
Corona, establecida en el artículo 57.1.

5.4. ACCIÓN POSITIVA FAVORABLE A DISCAPACITADOS


Y PERSONAS DEPENDIENTES (REMISIÓN)
Igual justificación jurídica y política tienen las medidas de acción positiva
a favor de la igualdad real (hasta donde se pueda) de discapacitados y personas
dependientes, en función de la cual se ha promulgado a fines de 2006 una ley,
comúnmente conocida como Ley de Dependencia, que, junto con el artículo
49 de la Constitución, será comentada en la lección 13, a la que remito.

5.5. LA IGUALDAD COMO DERECHO CONEXO


La igualdad presenta un perfil singular como derecho, al menos como de­
recho judicialmente exigible. Dificilmente se entenderá una reclamación ju­
dicial de igualdad en general. Habrá de cifrarse siempre en bienes y derechos
concretos, que son los que en realidad se postulan. Podríamos, a la vista de
este razonamiento, calificar la igualdad más como un principio que informa el
régimen de derechos y libertades que como un derecho; o, en todo caso, como
derecho conexo, no autónomo.
La Constitución española así lo da a entender cuando ubica la igualdad en
la cabecera del capítulo II del título I, como presidiendo las dos secciones que
reconocen y garantizan los derechos concretos, pero sin incluirla en ninguna
de ellas. Ni siquiera utiliza el artículo 14 la expresión «derecho a la igualdad»
ni ninguna asimilable. Sin embargo, de modo explícito o implícito todos los
preceptos subsiguientes aluden a la igualdad como elemento estructural del
derecho que consagran. A sí hay que interpretar las locuciones «todos tienen
derecho», «toda persona tiene derecho», «nadie podrá ser obligado», etc., y
también esas otras fórmulas impersonales de «se garantiza», «se reconoce»,
etc., atribuidas a un derecho.
Ésta es la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
hace del también artículo 14 que el Convenio dedica al principio de igual­
dad76. Este precepto, dice el Tribunal, no tiene existencia independiente, sino
que es complemento de las demás disposiciones del Convenio y de los Proto-

76 SSTEDH de 23 de julio de 1968, caso lingüístico belga; 27 de diciembre de 1975, caso Sindi­
cato Nacional de la Policía Belga; 13 de marzo de 1978, caso Marcks; 22 de octubre de 1981, caso
Dudgeon, y 29 de noviembre de 1983 caso Van der Mussele.
L e c c ió n 4 . PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

coios, protegiendo a los individuos y a los grupos contra toda discriminación


en el disfrute de los derechos y libertades que aquéllos consagran.
Por tanto, cualquier acto que, pese a ser aparentemente conforme con un
precepto del Convenio o de los Protocolos, tuviere carácter discriminatorio
significaría una violación de ambos preceptos conjuntamente. De esta mane­
ra, el artículo 14 del Convenio «forma parte integrante de todos y cada uno
de los diversos artículos que garantizan los derechos y libertades, cualquiera
que sea la naturaleza de estos últimos».
Y, respecto de nuestro Ordenamiento jurídico, el Tribunal Constitucional
ha dado entrada a una interpretación semejante. La igualdad reconocida en el
artículo 14 de la Constitución «no constituye un derecho subjetivo autóno­
mo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre res­
pecto de relaciones jurídicas concretas». Es derecho subjetivo, sí, pero no au­
tónomo. Por eso puede ser objeto de amparo cuando es vulnerada en una con­
creta relación jurídica y, en cambio, no puede ser objeto de un desarrollo
normativo de carácter general77.
Con buen criterio, pues, el artículo 81.1 de la Constitución excluye la
igualdad de las materias reservadas a ley orgánica. Carece de sentido una ley
de la igualdad; la igualdad ha de estar presente en todas las leyes, y de manera
principal e inexcusable en las normas relativas a derechos (si bien cabe legis­
lar sobre una de las proyecciones concretas de la igualdad, como, por ejemplo,
entre varón y mujer, y así se ha hecho ya en nuestro país). De modo que,
cuando el artículo 149.1.1“ reserva al poder central la regulación de las condi­
ciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio
de los derechos constitucionales, no está mandando a las Cortes Generales
que legislen sobre la igualdad de derechos, sino que legislen sobre los derechos
bajo un régimen de igualdad.
Pero que el artículo 14 no consagre un derecho subjetivo autónomo no
significa que carezca de contenido propio. Este contenido es la prohibición de
toda discriminación. Por eso, aunque no toda violación de un derecho funda­
mental es al mismo tiempo violación del artículo 14, sí lo es aquella que com­
porte una discriminación78.

77 ST C 76/1983, citada. Reitera doctrina en la 103/1983, citada.


78 ST C 42/1982, de 5 de julio, en relación con la 73/1984, de 27 de junio.
ANTONIO TORRES DEL MORAL

6. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN MATERIA DE DERECHOS


Y LIBERTADES

6.1. INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL


DE DERECHOS Y LIBERTADES
El artículo 96 de la Constitución establece que los tratados internaciona­
les válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, for­
man parte del Ordenamiento interno. En materia de derechos y libertades son
muchos los acuerdos y tratados celebrados válidamente, ratificados y publica­
dos oficialmente que, por tanto, rigen junto con las normas de producción in­
terna. Además de ello, el artículo 10.2 de la Constitución obliga a interpretar
las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades constitu­
cionalmente reconocidas de conformidad con tales tratados y acuerdos y con
la Declaración Universal de Derechos Humanos, sin que esta última integre
el Ordenamiento jurídico español.
De manera que, bien por vía de aplicación directa, bien por vía de interpre­
tación, los operadores jurídicos han de tener en cuenta en esta materia un am­
plio repertorio de textos internacionales. Entre otros, los más significativos son:
1) Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.
2) Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, 1950, con sus Protocolos adicionales.
3) Carta Social Europea, 1961.
4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1965.
5) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966.
6) Convención de la U N ESC O contra la discriminación en la enseñanza,
1967.
7) Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer, 1974.
8) A cta final de la Conferencia de Helsinki, 1975.
9) Convenio Europeo para la Protección de las Personas en relación al
Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, aprobado
por el Consejo de Europa en 1981.
10) Convención contra la Tortura, 1985.
11) Convención sobre los derechos del Niño, 1989.
12) Convenio núm. 87 de la Conferencia Internacional de Trabajo, 1948.

124
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

13) Convenio núm. 98 de la Organización Internacional de Trabajo, 1949.


Deben incluirse igualmente los convenios 100, 111, 117, 135, etc.
14) La Carta de Derechos de la Unión Europea, aprobada en Niza en el
año 2000.
15) Y, desde luego, los demás Tratados de lo que hoy constituye la Unión
Europea.
El artículo 10.2, significa una notabilísima excepción del principio de in-
terpretación de las normas de conformidad con la Constitución. De manera
que, como ha dicho el Tribunal Constitucional, en materia de derechos y li­
bertades, la Constitución se inserta en un contexto internacional, precisa­
mente el que hemos descrito79. En este caso, por tanto, es la Constitución la
que ha de interpretarse conforme a normas que en nuestro sistema de fuentes
tienen rango inferior.
Lo que sucede es que no siempre estos textos son más garantes de los dere­
chos y libertades que la Constitución española. Antes al contrario, el Derecho
internacional de derechos y libertades es de mínimos; en ellos abundan las ex­
cepciones, límites, salvedades y conceptos indeterminados (moral, orden pú­
blico, costumbres, etc.). El problema, sin embargo, nunca nos llevaría al dis­
parate de tener que interpretar y aplicar restrictivamente las garantías consti­
tucionales. Dichos textos internacionales, al tiempo que fijan esos mínimos,
estimulan a los Estados-partes a la superación de los mismos, poniendo el ide­
al en la plenitud del Estado de Derecho y de la democracia. Además, en caso
de duda, habría que decidirse por la interpretación más favorable a la libertad,
en virtud del segundo principio de interpretación que comentamos, que ha te­
nido una amplia acogida en la jurisprudencia internacional.
Ahora bien, esta regla interpretativa no confiere rango constitucional a
los derechos no reconocidos en nuestro texto fundamental por el solo hecho
de estarlo en declaraciones internacionales y tratados ratificados por España;
dicho rango únicamente puede proporcionarlo la Constitución80. El Tribunal
Constitucional, por su parte, tampoco juzga la observancia o no de los trata­
dos por los poderes públicos españoles, porque entiende, discutiblemente a
mi parecer, que no es competencia suya; simplemente los tiene en cuenta a la
hora de interpretar los preceptos constitucionales relativos a derechos81.

79 STC 62/1982, de 15 de octubre.


80 SST C 36 y 214/1991, de 14 de febrero y 11 de noviembre.
81 ST C 120/1990, de 27 de junio.

125
ANTONIO TORRES DEL MORAL

6.2. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN FAVORABLE A LA LIBERTAD


Es un viejo adagio jurídico que los preceptos reconocedores de los dere­
chos deben ser interpretados extensivamente, en tanto que los que contienen
limitaciones o excepciones deben serlo restrictivamente. No a otra lógica res­
ponde el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavora­
bles o restrictivas de los derechos, expresamente reconocido por la Constitu­
ción en su artículo 9.3. La doctrina y el propio Tribunal Constitucional sostie­
nen que tal principio significa una habilitación al legislador para que, en cada
caso, determine si confiere retroactividad a las normas sancionadoras favora­
bles o extensivas de derechos, sin perjuicio, en ningún caso, de la seguridad
jurídica.
Los derechos fundamentales, dice el Tribunal Constitucional, son el pará­
metro de interpretación de todas las normas del Ordenamiento jurídico. La
legalidad ordinaria, añade, ha de ser interpretada de un modo finalista, de la
forma más favorable para la efectividad de tales derechos y para la maxima-
ción de su contenido82. Y lo dicho de la legalidad ordinaria se hace extensible
a la constitucional. Así lo entiende el Tribunal Supremo, en contrario senti­
do, al exigir una interpretación restrictiva de las limitaciones de un derecho
fundamental, «a fin de no imponer a las personas otras limitaciones en el ejer­
cicio de sus derechos fundamentales que las que exijan el bien común y el res­
peto de los derechos de los demás»83.
En materia electoral, por ejemplo, el Tribunal Constitucional exige que
las normas sean interepretadas de modo finalista, no literal, buscando la efec­
tividad del derecho de sufragio 84.
Por eso, como antes dijimos, la libertad es la regla, y su limitación, la ex­
cepción, la cual, por este carácter excepcional, ha de estar siempre justificada.
Se debe, pues, como dice A. E. PÉREZ LuÑO, reemplazar la concepción estáti­
ca y defensiva de este principio de interpretación favorable a la libertad por
otra positiva y dinámica que busque maximizar y optimizar la eficacia de los
derechos.

82 STC 34/1983, de 6 mayo. Reitera la doctrina en SST C 64 y 65/1983, de 21 de julio


126/1984, de 26 de diciembre; 4, 17, 29, 66 y 172/1985, de 18 de enero, 9 y 28 de febrero, 23 de
mayo y 16 de diciembre; 2 y 115/1987, de 21 de enero y 7 de julio; 112/1988, de 8 de junio; 24, 26 y
103/1990, de 15 y 19 de febrero y 4 de junio; 32/1991, de 14 de febrero. La jurisprudencia en esta
materia es copiosa y constante.
83 ST S de 11 de julio de 1980 (RA 2950). La STS de 9 de diciembre de 1982 (RA 7542) formu­
la este principio en su versión positiva.
84 SST C 16971987, de 29 de octubre; 24, 26 y 130/1990, del5 de febrero, 19 de febrero y 16 de
julio; 95/1991, de 7 de mayo, y 151/1991, citada.

126
L e c c ió n 4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS DERECHOS

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LECCIÓN 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA
Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA


DEL PROCESO PENAL
En el proceso penal moderno, fruto de las grandes revoluciones liberales eu-
ropeas, la Constitución adquiere una gran relevancia, no sólo atendiendo a un
criterio formal, según el cual nuestra Ley Fundamental ocupa en el ordenamien­
to una posición jerárquica de supremacía, sino también desde un punto de vista
material, desde el que se observa que, en el proceso penal, los derechos en con­
flicto adquieren la naturaleza de fundamentales, ya que vienen integrados, de un
lado, por el «derecho de penar» que ejercitan las partes acusadoras, a través del
derecho a la tutela, y, de otro, por el derecho a la libertad del imputado que hace
valer la defensa. Junto a tales derechos fundamentales, la práctica de determina­
dos actos de investigación puede comprometer seriamente el libre ejercicio de
otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la protec­
ción del domicilio, la inviolabilidad de las comunicaciones, cuyas normas fun­
damentales que los consagran, son también de aplicación inmediata y directa
por todos los poderes públicos (arts. 10 y 53.2 CE).

2o PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL
Desde una dimensión formal se comprueba que la violación de los referidos
derechos fundamentales puede hacerse valer a través del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, bien de una manera «directa» impugnando la resolución
interlocutoria causante de la lesión (si bien hay que tener presente que, en la
práctica forense, el T C sólo admite el recurso de amparo directo contra los autos
de prisión provisional, ya que de otro modo se prolongaría en el tiempo la lesión
del derecho a la libertad), bien, tras el agotamiento de los recursos, tanto contra
dicha resolución interlocutoria, cuanto contra la sentencia definitiva por infrac­
ción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ), supuesto éste el más normal, pues
en nuestro ordenamiento rige el principio de «subsidiariedad» en la tutela de los
derechos fundamentales (arts. 53.2 CE, 43 LOTC), de tal suerte que al TC , a tra­

131
VICENTE GIMENO SENDRA

vés del recurso de amparo, tan sólo cabe acudir cuando los tribunales ordinarios
no han restablecido el derecho fundamental, que se reputa vulnerado.
A través del recurso de amparo, el T C asume una doble función: de un lado,
subjetiva en la medida en que se convierte en el último bastión de defensa de
los derechos fundamentales; pero también, de otro tampoco cabe desconocer la
relevante función objetiva de creación de la doctrina legal surgida con ocasión
de la aplicación e interpretación de las normas tuteladoras de tales derechos
fundamentales.
Dicha doctrina legal no sólo ostenta un valor vinculante para todos los Juz­
gados y Tribunales del Poder Judicial (art. 5.1 LOPJ), sino que se convierte, en
ocasiones, en un estímulo para la reforma, por el Poder Legislativo, de nuestra
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, así, por citar un ejemplo, la importante re­
forma operada por la Ley 7/1988 creadora del proceso penal abreviado y de los
Juzgados de lo Penal obedeció a la publicación de la ST C 145/1988.
Junto a la doctrina legal del T C hay que hacer una mención expresa de la
doctrina legal de la Sala de lo Penal del TS, nacida con ocasión de la interpre­
tación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales, la cual, en no
pocas ocasiones (así, por ejemplo, en materias tales como el principio acusato­
rio, juez imparcial, escuchas telefónicas, etc.) es incluso más avanzada que la del
propio Tribunal Constitucional.

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase
instructora, sobre los derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la
doctrina emanada del T C sobre el principio de proporcionalidad, según la cual
no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental,
haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en
primer lugar, que esté previsto en la Ley, en segundo, que objetivamente se justifi­
que y, en tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho
fundamental esté minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme
el ineludible «juicio de necesidad» del que se desprenda el sacrificio del derecho
fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia
constitucional, si incide en el ámbito del libre ejercicio de los derechos funda­
mentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de proporciona­
lidad» de la medida restrictiva con el fin perseguido.
L e c c ió n 5. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícita­


mente contenido en el art. 25 (que, al consagrar el principio de «legalidad», no
sólo establece el de «tipicidad», sino también el de «proporcionalidad» entre la
medida y la sanción) y más concretamente en cada uno de los preceptos que es­
tablecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (vgr.: arts. 20.42,
21.2- y 22.22 y 5Qde la CE, y arts. 5.1®, 8.22, 10.22, 11.22 y 15 del CEDH), sien­
do de destacar el art. 18 del CEDH, conforme al cual «las restricciones que, en los
términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no po­
drán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH (caso Handyside, S de 7
de diciembre de 1976; «The Sunday Times», S de 26 de abril de 1979; Sporrong
y Lohnroth, S de 24 de septiembre de 1982; Bartoldt, S de 25 marzo de 1985) y
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SST C 62/1982, de 15 de octubre;
13/1985, de 31 de enero; 37/1989, de 15 de febrero; 50/1995, de 23 de febrero;
166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre; 138/2001, de 10
de junio) pueden extraerse del principio de proporcionalidad, las siguientes no­
tas esenciales:
A ) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar
previsto (principio de legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nues­
tra Constitución exige que sólo el Poder Legislativo y a través de una Ley con
dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los supuestos en los que, bien el Poder
Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de los referidos derechos
fundamentales (ST C 207/1996).
B) «Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho funda­
mental ha de estar motivada» (SST C 62/1982, de 15 de octubre; 37/1989, de 15
de febrero; 85/1994, de 14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 54/1996, de
26 de marzo; 158/1996, de 15 de octubre; 123/1997, de 1 de julio; 236/1999, de
20 de diciembre; 239/1999, de 20 de diciembre; 299/2000, de 11 de diciembre;
47/2000, de 17 de febrero; 202/2001, de 15 de octubre; 138/2001, de 18 de ju­
nio; 14/2001, de 29 de enero, y SST S 23 de junio de 1992, 23 de julio de 2001
-R J 2001 \ 7297-, 12 de septiembre de 2002 -R J 2002 \ 8331-, 3 de junio de
2002-R J 2002\ 8792-).
C) Requisito material consustancial al principio de proporcionalidad es el
subprincipio de necesidad, conforme al cual «las medidas limitadoras habrán de
ser necesarias para conseguir el fin perseguido» por el acto de investigación, fin o
interés que habrá de estar constitucionalmente protegido, siendo indispensable
la práctica del acto limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha fi­
nalidad constitucionalmente protegida (SST C 13/1985, de 31 de enero;
66/1989, de 17 de abril; 57/1994, de 28 de febrero; 58/1998, de 16 de marzo;
133
VICENTE GIMENO SENDRA

207/1996, 18/1999, de 22 de febrero; 47/2000, de 17 de febrero; 70/2002, de 3


de abril; A TC 177/2001, de 29 de junio; SST S de 8 de marzo de 2004 -RJ
2004V2804-: 12 de septiembre de 2002 -R] 2002V8331-; 4 de abril de 2002
-RJ 2002 \ 5445-; SAP Guipúzcoa de 26 de septiembre de 2003 -ARP
2003 \ 768-; AAP Cádiz de 17 de febrero de 2004 -A RP 2004 \ 102-), por lo
que ha de existir una adecuación o «congruencia entre la medida prevista o apli­
cada y la procuración de dicho bien constitucionalmente relevante».
D) Finalmente la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del
derecho fundamental no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no
con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental, esto es
ha de cumplirse también con el subprincipio de la «alternativa menos gravosa»
para el derecho fundamental, de tal suerte que no debe poderse comprobar «ex
post» que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio no o me­
nos restrictivo del derecho fundamental (BVerfG 30, 292 -316-, G Ó S S E L ;
S ST C 66/1985, de 23 de mayo; 178/1985, de 19 de diciembre; 19/1988, de 16
de febrero; 37/1989, de 15 de febrero; 215/1994, de 14 de julio; 122/2000, de 16
de mayo; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre; 169/2001, de
16 de julio; 138/2001, de 10 de junio y SAP Cádiz de 17 de mayo de 1989).
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún
derecho fundamental de incidencia procesal (v.gr.: los derechos fundamentales
a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicacio­
nes del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de dicho derecho funda­
mental de carácter material (lo que ocasionará el nacimiento de la oportuna
pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al erigirse el corres­
pondiente acto probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los sopor­
tes magnéticos de las escuchas ilegales) en un supuesto de prueba de valoración
prohibida, producirá la relevante circunstancia de que la Sentencia penal de
condena, que se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la «pre­
sunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo
que permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en
la infracción de precepto constitucional, o, en último término, a través del re­
curso constitucional de amparo.

134
III. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES MATERIALES
LECCIÓ N 6. D E R E C H O S C IV IL E S . L IB E R T A D ID E O L Ó G IC A
¥ RELIGIOSA

1. D E R E C H O A L A V ID A

1.1. LA VIDA COMO PRESUPUESTO FÍSICO DE LOS DERECHOS


Y COMO OBJETO DEL DERECHO A LA VIDA
En el devenir de las sucesivas generaciones de derechos, hemos llegado a
una cuarta, en la que, entre otros, se reivindican algunos que no son sino la
proyección de la libertad humana sobre unos ámbitos que parecía que le eran
ajenos, y lo eran hasta ahora. Se trata de la vida y la muerte. Y la cosa no ha
hecho sino empezar.
A la hora de argumentar jurídicamente con la vida se observan las dificul­
tades de su calificación. El Tribunal Constitucional no encontró término pre­
ciso para definir la vida en la sentencia que dictó sobre la Ley Orgánica de des-
penalización de algunos supuestos de interrupción del embarazo. La denomina de­
recho, valor superior y central del Ordenamiento, valor jurídico fundamental,
prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás dere­
chos, etc.!.
A mi modo de ver, la vida es el presupuesto o soporte físico de todos los
derechos, que sin ella carecerían de sujeto y, por lo tanto, de entidad, ya que
no puede haber derechos subjetivos sin sujeto.
Rectificando parcialmente lo sostenido por mí desde la promulgación de
la Constitución, considero más puesto en razón distinguir entre la vida como
bien y el derecho a la vida. El bien vida no es un derecho en sí mismo, sino,
como queda dicho, el soporte físico de todos los derechos. Por su parte, única­
mente hay derecho a la vida cuando hay un titular del mismo, pues, como tam­
bién hemos anotado, no hay derechos subjetivos sin sujeto. El problema, por
tanto, y como se verá más adelante cuando tratemos del aborto, reside en de­
terminar cuál es el titular de ese derecho.
Como derecho, está dotado de la máxima protección constitucional, de
manera que sólo por ley orgánica podría regularse su ejercicio, si fuera hacede­

1 ST C 53/1985, de 11 de abril.

137
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ro saber en qué consiste este ejercicio y cómo puede regularse. Dicha ley, en
todo caso, debería respetar su contenido esencial, problema en el que no an­
damos mejor orientados que en el anterior.
A la postre, como la vida consiste en vivir, si se me permite el pleonasmo,
nada ocioso en este punto, el contenido esencial del bien vida es que siga ha-
biéndola, y el del derecho a la vida, se cifra en poder seguir viviendo sin que na­
die lo impida. De donde puede concluirse de modo sólo aparentemente sim­
plista que el contenido esencial del derecho a la vida coincide con su nudo
ejercicio. Se pone de manifiesto más elocuentemente en aquellas situaciones
límites en las cuales, o, por mejor decir, más allá de las cuales este derecho, es
decir el poder alguien seguir viviendo, queda dificultado de modo irrazonable
o despojado de protección, que es tanto como apelar a los estados de necesi­
dad o situaciones de legítima defensa.
De otro lado y para mayor dificultad, los derechos, hablando en términos
generales, tienen limites y su ejercicio admite grados; pero no puede decirse lo
mismo del bien vida: su limitación o graduación equivale a la desaparición de su
sujeto; o hay vida o no la hay, sin término medio posible. Ahora bien, si el obje­
to del derecho no admite limitaciones ni grados, ¿lo admite el derecho mismo?
No obstante, si bien miramos, esto es algo que sucede con otros derechos,
aunque no con todos. Ciertamente, no ocurre con el derecho de propiedad,
cuyo objeto puede ser limitado, multiplicado o dividido, incluso mutado en
una compensación económica, pero el derecho no se altera en sí mismo; es
decir, se altera la propiedad-objeto, pero no la propiedad-derecho. Incluso el
derecho a la integridad física se presta a un similar planteamiento: el objeto
integridad física puede ser deteriorado, reducido o mutilado, pero el derecho a
la integridad física sigue consistiendo en lo mismo: en poder seguir teniéndola
y exigiéndola en lo que vaya quedando de ella; el derecho no es menor porque
su objeto se reduzca.
En cambio, otros derechos cuyo objeto es inmaterial presentan una faz dife­
rente. Sea, por ejemplo, la libertad de expresión: la opinión se tiene o no se tie­
ne, no se la puede dividir ni mutilar; en cambio, sí se puede limitar la libertad
de expresarla.
Lo que acontece con el derecho a la vida es que no se acomoda bien
en la anterior tipología. La vida no es susceptible de fraccionamiento ni
de limitación; no hay más o menos vida: hay vida, y, cuando deja de ha­
berla, no hay nada que se le parezca. Es tal la identidad de la vida-objeto
con el titular de la vida-derecho que, mientras hay vida-objeto, hay titular
y derecho a la vida; viceversa: mientras hay titular, hay objeto y, por tanto

138
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

derecho a que siga habiéndolos (objeto y titular) ontológicamente insepa-


rabies.
Todas estas consideraciones no hacen sino poner de relieve la carencia de
una sólida fundamentación teórico-jurídica del derecho a la vida, carencia
que contrasta con la suma importancia de su objeto.

1.2. ABOLICIÓN DE LA PENA DE MUERTE


El artículo 15 de la Constitución española, tras declarar el derechos de to­
dos a la vida y a la integridad física y moral, añade textualmente:
«Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes pe­
nales militares para tiempos de guerra.»

La Constitución, alineándose en una corriente cultural y jurídica de pro­


gresiva implantación en las últimas décadas, declara abolida la pena de muer­
te, mal denominada pena, a mi juicio, puesto que, salvo el efecto intimidato-
rio, no reúne ninguno de los caracteres que la ciencia jurídica penal entiende
propios de la pena. Pues, efectivamente, tanto la función de sufrimiento pro­
porcionado al daño producido por el delincuente, como la función educadora,
socíalizadora o reinsertora de éste en la sociedad cesan justamente en el mo­
mento de consumarse la condena.
Deja abierta, sin embargo, la posibilidad de mantener la pena de muerte
en el supuesto concreto mencionado y el legislador la plasmó en el Código
Penal Militar de 1985, pero no el modo de ejecución, lo que equivalía a su
inexistencia en la práctica. La reforma de dicho Código realizada en 1995 ha
suprimido ese último residuo de pena capital. Pero sigue existiendo su posibi­
lidad constitucional.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos permite la pena de muerte (ar­
tículo 2.1); su Protocolo número 6 relativo a la abolición de la misma en
tiempo de paz, de 1983, ha sido ratificado por España, entrando en vigor en
nuestro país en 1985; no ha sido ratificado, sin embargo, por todos los Estados
miembros del Consejo de Europa. El Tribunal Europeo de Derechos Huma­
nos, en una sentencia técnicamente muy deficiente, acepta que, aunque la
pena de muerte no ha desaparecido del Convenio, en determinadas circuns­
tancias (personalidad del condenado, condiciones de la prisión en espera de la
ejecución, etc.) pueden hacerla inhumana y degradante, incurriendo enton­
ces en la prohibición del artículo 3 del Convenio2. Por su parte la Unión Eu-

2 STEDH de 7 de julio de 1989, caso Soering.

139
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ropea tiene establecida, entre las condiciones que han de reunir los países as-
pirantes al ingreso en ella, la de la abolición de la pena de muerte, en función
de lo cual Turquía la ha suprimido recientemente.

1.3. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DEL ABORTO


Ha interesado sobremanera la polémica en tomo a la licitud constitucio­
nal del aborto. El Tribunal Constitucional no apreció inconstitucionalidad en
la despenalización de los supuestos contemplados en la Ley Orgánica antes ci­
tada, sino en la regulación de las garantías de comprobación de dichos supues­
tos, que son el aborto terapéutico, el eugenésico y el raramente denominado éti­
co. Introducidas en el texto de la Ley las garantías exigidas, ésta fue promulga­
da el 12 de julio de 1985.
La polémica se centraba en el término todos que emplea el artículo 15 de
la Constitución como sujeto de derecho a la vida («Todos tienen derecho a la
vida») y si incluye o no al nasciturus. La utilización constitucional indiscrimi­
nada de dicha expresión como sujeto de otros derechos -tales como a la edu­
cación, a la libre sindicación o al juez ordinario- y de deberes, como el de sos­
tenimiento de los gastos públicos, le restan por completo su vigor definitorio,
aunque muy otra fuera la intención del constituyente.
El Tribunal Constitucional ha interpretado que, aunque dicho término
parece más extenso que el de persona, que es el utilizado en las declaraciones,
pactos y convenios internacionales ratificados por España, hay que distinguir
la naturaleza jurídica de la vida en cada uno de los dos supuestos: la vida del
nasciturus es un bien jurídico tutelado por el artículo 15 de la Constitución,
pero sólo la persona, en el sentido jurídico pleno de este término, es sujeto del
derecho a la vida. En el feto hay vida, sí, pero no hay sujeto de derecho3.
De otro lado, tanto en el Derecho histórico cuanto en el vigente, así en el
español como en el extranjero, la vida del feto ha sido infravalorada en com­
paración con la del nacido y, consiguientemente, penado con menos severi­
dad el ataque a la misma. Lo cual no deja de tener repercusión cuando el pro­
blema se centra en la posible colisión de este bien con otros bienes y con de­
rechos constitucionales de la mujer, como el derecho a su integridad física y
psíquica, su libertad de autodeterminación personal sobre su propio cuerpo y
sobre su propia vida (de manera que pueda rechazar el ser convertida en mero
instrumento de la decisión de otros, sean particulares o poderes públicos) y su
libertad de ideas y creencias.

3 ST C 53/1985, citada. Reitera doctrina en STC 212/1996, de 19 de diciembre.


L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

Podemos esperar del Derecho una regulación prudente, pero, sea cual fue­
re ésta, siempre dejará la insatisfacción de la opción entre dos males- Ningún
Ordenamiento admite el aborto libre. Ninguno lo penaliza igual que el homi­
cidio. Los legisladores han preferido siempre caminos intermedios; como ha
estudiado J. A . MARÍN, el Derecho comparado propende a la flexibilización de
posturas en este campo.
Como dice RODRÍGUEZ MOURULLO, siempre y en todo lugar el legislador
ha previsto excepciones al respeto debido a la vida ajena, despenalizándolas.
El menor valor jurídico atribuido a la vida del feto «autoriza a la ampliación
del círculo de tales excepciones», que puede llegar hasta el aborto, el cual, por
consiguiente, enfocado desde esta perspectiva realista y jurídica, no resulta in­
compatible con el artículo 15 de la Constitución.
En 1975, el Tribunal Constitucional alemán sentenció que el criterio de
los plazos para despenalizar ciertos supuestos de aborto era inconstitucional,
en tanto que no lo era el sistema de las indicaciones, en virtud del cual, dadas
unas determinadas situaciones personales y/o familiares, no podía exigirse ju­
rídicamente una conducta diferente de la decisión de abortar 4; y casi veinte
años más tarde, reiteró su doctrina, exigiendo muy rigurosas garantías en el
procedimiento5. Incluso parece estar vagamente implícita en su razonamiento
la idea de la innecesariedad de esta ley y la de que, si había alguna inconstitu-
cionalidad, era la de la regulación anterior del Código Penal porque obligaba
a unas conductas constitucionalmente no exigibles.
La experiencia alemana se ha plasmado en la Ley española y en la Senten­
cia del Tribunal Constitucional referida, si bien en el caso español no se reco­
ge una cuarta indicación, la social, que hace referencia a los problemas econó­
micos de la familia, al trabajo de la madre, etc. Por consiguiente, según nues­
tro Tribunal Constitucional, no le es exigible a una mujer que sacrifique o
ponga en grave peligro su vida y su salud; ni que se resigne a ser mero instru­
mento de maternidad, como puede suceder en caso de violación, en el que el
embarazo se produce con un ataque a su dignidad, a su libertad, a su integri­
dad y a su intimidad personal; ni que acepte vivir (ella y el padre) en la situa­
ción excepcional de permanente asistencia a un hijo con graves taras físicas o
psíquicas, sin suficientes prestaciones sociales o estatales y con la angustia de
la suerte que pueda aguardar a éste si les sobrevive.
El Tribunal no califica éticamente tales conductas. Se limita a decir que no
son punibles por no ser jurídicamente exigibles unos comportamientos diferen­

4 STCFA de 25 de febrero de 1975.


5 STCFA de 28 de mayo de 1993.

141
ANTONIO TORRES DEL MORAL

tes. Tal vez esta conclusión no exigía la laboriosa premisa de distinguir entre
bienes jurídicamente tutelados y derechos, puesto que la no exigibilidad de una
conducta también se puede apreciar en caso de colisión entre derechos.
Visto todo lo anterior, una nueva ley que incorpore un cuarto supuesto de
aborto con ciertas condiciones parece tener cobijo en la doctrina del Tribunal
Constitucional, pero el problema seguirá abierto en la opinión pública.

1.4. ¿EXISTE UN DERECHO CONSTITUCIONAL A LA MUERTE?


En el polo opuesto se sitúa el problema de la renunciabilidad del derecho
a la vida y de la vinculatoriedad de una actitud de renuncia respecto de las
personas con deberes familiares o profesionales de asistencia. Dicho de modo
más gráfico y sintético: estamos ante el problema de un supuesto derecho a la
muerte.
Lo que se debate es la licitud o ilicitud de la supresión de un tratamiento y
asistencia médica que sólo pueden prolongar sin esperanza la fase terminal de
ciertos enfermos sin actividad cerebral o en estado de coma o vegetativo per­
sistente; la de atender las peticiones de los enfermos de no ver prolongada su
agonía; la de si esta petición puede ser sustituida, en caso de inconsciencia
permanente del enfermo, por la de sus familiares o allegados, etc. Los concep­
tos de suicidio y eutanasia no son jurídicamente estables porque el concepto
de muerte tampoco lo es médicamente.
1. La eutanasia pasiva consiste en la eliminación de los medios médicos
que prolongan la vida.
2. Hay eutanasia activa directa cuando se administra un tratamiento médi­
co destinado a provocar la muerte del paciente.
3. Se habla de eutanasia activa indirecta cuando se administran calmantes
que, además de aliviar el dolor, pueden ocasionar la muerte de un enfermo
terminal. Las lindes, sin embargo, no son muy nítidas.
4. Testamento vital es el documento en el que una persona dispone el trata­
miento deseado en caso de encontrarse en situación médica terminal. Se está
extendiendo su práctica, así como el reconocimiento de su fuerza vinculante.
A este respecto, la Resolución 613/1976 de la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa sobre los derechos de los enfermos y moribundos establece
que el derecho a la intimidad personal incluye el derecho a rehusar un trata­
miento médico.
La Guía europea de ética médica, elaborada por los colegios médicos de los paí­
ses comunitarios europeos, permite la eutanasia pasiva. Por su parte, el Código

142
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

deontológico-médico español considera ilícito apresurar deliberadamente la


muerte del enfermo, pero sugiere que el médico evite acciones terapéuticas sin
esperanza cuando supongan molestias o sufrimientos innecesarios. En fin, la Nota
sobre la eutanasia del Episcopado español (1987), que hace suya la doctrina vati­
cana contenida en la Declaración sobre la eutanasia (1980), condena la eutana­
sia activa directa, pero admite la indirecta y la pasiva, a la que llama ortotanasia.
El Ordenamiento jurídico español deja pocos resquicios a la eutanasia y al
suicidio asistido: ambos son delito. De ahí que los problemas se intenten resol­
ver mediante una conversación discreta entre los médicos y los familiares. No
obstante, algún penalista, como E. GlMBERNAT, estima que, mediando testa­
mento vital, no hay en la eutanasia un homicidio consentido; en estos casos de
extrema gravedad, es el titular único de esos derechos el que determina el límite
de lo lícito y lo ilícito, concluye el citado autor. En la realidad jurídica práctica,
lo que sucede es que ambos tipos delictivos son escasamente perseguidos en
nuestro país, no conociéndose hasta la fecha ninguna sentencia condenatoria.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el contenido
del derecho a la vida es positivo, como derecho a vivir y a recibir las prestacio­
nes pertinentes, sin incluir un derecho a la propia muerte. La disposición fác-
tica sobre la propia muerte (el suicidio) pertenece al área de libertad de ac­
ción de la persona, pero no es un derecho que comporte exigencias de actua­
ción de personas ajenas ni de los poderes públicos. De ahí la licitud de la
alimentación forzosa dispuesta por la Administración penitenciaria en rela­
ción con presos en huelga de hambre cuando la situación se prolonga y corre
peligro la vida de éstos, cuyo cuidado y seguridad es precisamente un deber de
dicha Administración6. Lo mismo ha resuelto el Tribunal Europeo de Dere­
chos Humanos respecto de dementes internados: la responsabilidad médica
hace lícita en estos casos la alimentación forzosa7.

1.5. PARTICIPACIÓN HUMANA EN EL MATERIAL GENÉTICO


En un apartado anterior hicimos una breve alusión a la moderna proyección
de la libertad en dos ámbitos que hasta ahora le habían sido ajenos: la vida y la
muerte. En este subepígrafe queremos dar cuenta sumaria del primer aspecto.
Los avances de la ciencia, de la Biotecnología y de la Ingeniería Genética,
permiten no ya la reproducción asistida, sino la investigación con embriones,
la obtención de células madre, la clonación de seres vivos, la clonación tera­
péutica, y un largo etcétera que los redactores de la Constitución apenas pu­

6 SST C 120 y 137/1990, de 27 de junio y 19 de julio, y 11/1991, de 17 de enero.


7 STEDH de 24 de septiembre de 1992, caso Herczegfalvi.

143
ANTONIO TORRES DEL MORAL

dieron vislumbrar en 1978. El problema que se plantea es el de los límites de


tales investigaciones y experimentos. Como la realidad, es decir, las demandas
sociales, la ciencia y la tecnología, van más deprisa que el Derecho, la religión
y la moral, mientras las primeras avanzan sin detenerse, éstas discuten si tal o
cual aspecto es lícito o condenable. Debo advertir que este manual se interesa
exclusivamente por los límites jurídicos, o, dicho más cabalmente, por la posi­
ble juridificación de este arsenal de problemas.
Han ido apareciendo con celeridad problemas como los de las madres de al­
quiler, la clonación reproductiva, la selección de sexo, etc. A mi juicio, todo lo
que no sea clonar seres humanos podría tener cabida en el Ordenamiento jurídi­
co, como una proyección de la libertad en cuanto cualidad óntica del hombre
(por ejemplo, de la libertad para tener hijos, o para optar por el color de sus ojos
o sobre su sexo). Pero la «fabricación» de personas ad libitum es algo que debe re­
pudiarse por completo por las perspectivas, nada inimaginables, de que sean utili­
zadas como infrapersonas, como totalmente dependientes de sus «creadores». El
hombre, digámoslo con Kant, no es un instrumento, sino un fin en sí mismo.
En cambio, se plantea la cuestión de si es lícito el empleo del denominado
diagnóstico genético preimplantacional con fines terapéuticos para tercero, esto es,
con el fin de la eventual utilización posterior del material genético del nuevo
hijo contra enfermedades que hasta ahora se han rebelado a los avances científi­
cos y en defensa de la vida de sus progenitores o hermanos, siempre que con ello
no corra grave peligro la vida del donante de células. En estos casos, el juicio debe
partir del mismo principio: no cabe clonar personas con ese exclusivo propósito, por
lo antes dicho de la no instrumentalidad esencial del hombre. En 2004 nació en
el Reino Unido el primer niño seleccionado para salvar a su hermano de una gra­
ve enfermedad, y posteriormente se ha autorizado esta vía experimental.
Dicha práctica se ha extendido a otros países, incluido el nuestro, en el
que la Ley 1412006, de Reproducción Asistida la ha validado, con garantías.
Como, entre otras novedades, también permite, en determinados casos, la
congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos y otorga a las
parejas la facultad de decidir el futuro de sus embriones congelados. En cuanto
a donaciones, sigue prohibiendo la selección de sexo si no hay para ello indi­
cación terapéutica. También prohíbe la maternidad por sustitución y la clona­
ción reproductiva.
Estas prohibiciones, a su vez, han pasado al Código Penal, como la clona­
ción reproductiva, que es tipificada como delito de manipulación genética. En
cambio, también de acuerdo con la Ley de Reproducción Asistida, se despe-
naliza la fecundación de óvulos con fines distintos de la reproducción.

144
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

En fin, la Nanobiología, que incluye la Biología genética y todas las varia­


das investigaciones sobre este punto, está en marcha y no va a detenerse, pero
el legislador debe tener los criterios muy claros a la hora de regularla y de se­
ñalarle límites precisos que no puede desbordar sin incurrir en ilegitimidad
dentro de un Ordenamiento jurídico democrático. Y paralelamente ha nacido
una nueva rama de la ciencia jurídica, el Bioderecho, extraordinariamente am­
plia, compleja y creciente.
Los problemas no han hecho más que comenzar y serán de los más debati­
dos del presente siglo.

2. DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA


El derecho a la integridad física es, a la vez, corolario lógico del derecho a la
vida y derivación directa de la dignidad de la persona. En este último aspecto
se une al derecho a la integridad moral, que se ve vulnerada cuando el trato re­
cibido por una persona provoca humillación. No alude la Constitución, pero
sí la Carta de Derechos de la Unión Europea (Niza, 2000), a la integridad psí­
quica o anímica, que padece cuando el trato va dirigido a alterar el funciona­
miento de la mente y los códigos emocionales de la persona. Lo normal es que
estas tres dimensiones humanas no se vean afectadas por separado: cuando su­
fre la integridad física, es inevitable que también lo hagan las otras dos, como
también van unidas entre sí el sufrimiento psíquico y moral.
El contenido mínimo, esencial, de este derecho viene fijado por el propio
artículo 15 en forma negativa o de prohibición: en ningún caso puede una
persona ser sometida a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Estamos, como hemos dicho en la lección 4, ante una formulación absoluta,
sin fisuras ni excepciones. En cambio, como veremos seguidamente, hay una
gradación de estos conceptos, que son de elaboración jurisprudencial.
La Asamblea de las Naciones Unidas aprobó 10 de diciembre de 1984 la
Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dantes, instaurando un Comité contra la Tortura encargado de investigar los
casos denunciados. Define esta Convención la tortura como
«todo acto de un funcionario público, o realizado con su consentimiento o
aquiescencia, por el cual se inflige intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos, ya sean físicos o mentales, para obtener de ella información o con­
fesión, o simplemente para coaccionarla o intimidarla».
La prohibición es absoluta. Ya el Convenio Europeo de Derechos Huma­
nos y el Tribunal que lo sirve lo habían dicho así, sin hacer excepción alguna

145
ANTONIO TORRES DEL MORAL

y considerándolo un valor fundamental de la democracia; ni siquiera el térro-


rismo es justificación para ello8. La Convención contra la Tortura explicita
que no se podrá invocar ninguna circunstancia como justificación de la mis­
ma, ni siquiera el estado de guerra, así como tampoco la obediencia a las órde­
nes de un superior jerárquico. A partir de la entrada en vigor de esta Conven­
ción, que rige sólo en los Estados que la ratifiquen, los torturadores se convier­
ten en delincuentes internacionales, que pueden ser perseguidos y juzgados
incluso fuera del país en que han torturado.
Tanto en este ámbito mundial como en el europeo, la distinción entre tor­
tura y trato inhumano o degradante es de grado, de intensidad de los sufri­
mientos aplicados, no de naturaleza. Pero, aun siendo más grave la tortura, la
prohibición absoluta abarca también a los otros supuestos.
El problema, como anota el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resi­
de en que el Convenio -y lo mismo sucede con la Convención de la O N U -
no prevé conductas intermedias de malos tratos que no alcancen ese punto de
gravedad que los convierte en inhumanos o degradantes, o en torturas. El Tri­
bunal, entonces, sólo puede o absolver, por censurables que les parezcan esos
tratos, o condenar como tratos inhumanos o como tortura, aunque la conduc­
ta le parezca menos grave9. Esta laguna, sin embargo, no se produce en los or­
denamientos internos.
Lo mismo de difícil le resulta al Tribunal Europeo construir el concepto de
pena degradante y decidir, por ejemplo, si la pena de azotes, tanto tiempo vi­
gente en el Reino Unido, lo sería o no y en qué circunstancias10. El Tribunal
Constitucional español considera el concepto de pena inhumana o degradan­
te plenamente aplicable a la interpretación del artículo 15 de la Constitución,
que coincide con el 3° del Convenio de R om a11.
Se trata, dice, de
«nociones graduadas de una misma escala, que, en todos sus tramos, denotan
la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos
ilícitos producidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa intención de
vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente»12.

8 SSTEDH de 7 de julio de 1989, caso Soering, y 27-VI1-1992, caso Tomasi.


9 STEDH de 18 de enero de 1978, caso Irlanda contra el Reino Unido.
10 STEDH de 25 de abril de 1978, caso Tyrer.
11 ST C 65/1986, de 22 de mayo.
12 ST C 120/1990, citada.

146
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

En el mismo sentido, es pena degradante la que provoca


«una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel deter-
minado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de
la condena»13.
Por eso dice el mismo Tribunal que este derecho, si bien está conectado
con el derecho a la salud, lo desborda, pudiendo haber vulneración del mis­
mo aunque no haya lesiones 14. Incluso, dice el Tribunal Europeo de Dere­
chos Humanos, puede haber trato degradante en los castigos corporales en la
escuela; depende del nivel de humillación y envilecimiento inflijido15.
También en el tratamiento penitenciario pueden detectarse tratos inhuma­
nos o degradantes, pues la persona privada de libertad no lo está de su dignidad
humana. El Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Euro­
peo de Derechos Humanos, admite que haya regímenes carcelarios especiales
por razones de seguridad y de disciplina en el interior del establecimiento; pero
eso no significa «que la justicia se detenga a la puerta de las prisiones». De ahí la
regulación restrictiva que la Ley y el Reglamento Penitenciarios hacen de estas
medidas, de su duración, severidad y demás circunstancias16. No es trato inhu­
mano o degradante -mucho menos tortura- la alimentación forzosa de presos
en huelga de hambre cuando corre peligro su vida17.
En el Ordenamiento jurídico español están tipificados como delitos las
torturas y los tratos inhumanos y degradantes; también son delito los malos
tratos, como categoría inferior. La Ley de Enjuiciamiento Criminal conmina a
los funcionarios de la Policía a abstenerse de usar medios de averiguación que
la Ley no autorice. El Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones
obtenidas con tortura no justifican un fallo condenatorio y, si lo ha habido,
debe ser anulado18. En fin, el Tribunal Constitucional, ampliando esta línea
de interpretación, considera radicalmente nula toda prueba obtenida no ya
con tortura, sino con violación de cualquier derecho fundamental19.

13 STC 65/1986, de 22 de mayo. Reitera doctrina en SST C 89/1987, de 3 de junio, y 150/1991,


de 4 de julio.
14 ST C 207/1996, de 16 de diciembre.
15 STEDH de 25 de marzo de 1993, caso Costello-Roberts.
16 ST C 2/1987, de 21 de enero, STEDH de 28 de junio de 1984, caso Campbell y Fell.
17 ST C 120/1990, citada.
18 STS de 10 de diciembre de 1983 (RA 6510).
19 ST C 114/1984, de 29 de noviembre.

147
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3. LIBERTAD Y SEGURIDAD PERSONALES

3.1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

«El objeto de este ensayo -decía J. STUART MlLL en Sobre la libertad- es el de


proclamar un principio muy sencillo encaminado a regir de modo absoluto la
conducta de la sociedad en relación con el individuo... Tal principio es el si­
guiente: el único fin que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a
turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes es la propia defensa;
la única razón legítima que puede tener una comunidad para usar la fuerza con­
tra uno de sus miembros es impedirle perjudicar a otros. El bien mismo de este
individuo, sea físico, sea moral, no es razón suficiente... Para aquello que no le
atañe más que a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo,
sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano».
El principio es muy sencillo. Se comprende bien que a lo largo de la histo­
ria haya sido sencillamente desconocido y difícilmente conquistado. Es de la
humana condición hacer de las cosas más evidentes las más costosas.
Resulta muy difícil atribuir a este derecho un contenido esencial. Las nor­
mas que lo regulan abocan a esa contradicción: no es factible una lista de con­
ductas lícitas para las que se reconoce libertad. Hay que operar al contrario:
definir lo más ajustadamente posible sus límites y sus garantías.
La Declaración de Derechos de 1789 prescribió que nadie podía ser acusa­
do, ni detenido, ni preso sino en los casos determinados por la ley y con arre­
glo a formas por ella establecidas. La exigencia de ley era la suprema garantía.
En Inglaterra donde este derecho ya fue reconocido en la Carta Magna de
1215, la garantía de la libertad personal adoptó, en cambio, forma de un pro­
cedimiento judicial denominado habeas corpus. En la Constitución española
vigente han terminado confluyendo estas dos concepciones: a la reserva de
ley se le añade el mencionado procedimiento judicial.
La libertad y la seguridad personales están estrechamente unidas y no pue­
de darse la una sin la otra20. En efecto, la seguridad personal, concepto no
equivalente al de seguridad jurídica, consiste, dice el Tribunal Constitucional,
en la ausencia de perturbaciones procedentes de detenciones u otras medidas
similares que puedan restringir la libertad personal o ponerla en peligro21.
La libertad personal queda vulnerada cuando se priva a alguien de ella sin
observar lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución, o cuando se hace

20STEDH de 23 de noviembre de 1984, caso Luberti.


21SST C 122 y 126/1987 de 12 y 16 de julio.

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L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

en casos y formas no previstos en las leyes. Rige en esta materia el más severo
principio de legalidad penal y procesal22; y esa ley ha de ser orgánica23. Junto a
esta garantía, el derecho a la libertad y seguridad personales incluye, dice el
Tribunal, otras previstas en diversos preceptos constitucionales. Con ello, la
Constitución sobrepasa las garantías exigidas por el Derecho internacional en
la materia. Pues, efectivamente, en éste se establecen:
1) La interdicción de la arbitrariedad de cualquier detención o prisión.
2) La presunción de inocencia.
3) La excepcionalidad de la medida cautelar de prisión.
4) La limitación temporal de la medida de prisión.
5) La justificación de la medida en el aseguramiento de la comparecencia
del acusado al juicio, o de la ejecución del fallo, o para impedir otra infrac-
ción, o para evitar la destrucción de pruebas.
Todas estas garantías y principios jurídicos se encuentran en la Constitu­
ción española, la cual no se contenta con el concepto de plazo razonable, sino
que le impone al legislador la fijación de plazos máximos y efectivos24.
La exigencia de ley es reiterada en el apartado 4° del artículo 17 para la
regulación del habeas corpus. A su vez, la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de
mayo, reguladora de este procedimiento, pone en relación tal garantía con
otras contenidas en el mismo artículo 17 de la Constitución y con los dere-
chos-garantías del artículo 24.2 de la Constitución referentes a la situación
del acusado. La Ley de Seguridad Ciudadana, de 1992, ha ensanchado el mar­
gen de actuación policial en este ámbito; y el Tribunal Constitucional, que
durante muchos años ha sostenido que no hay zonas intermedias entre la li­
bertad y la detención25, ha terminado admitiéndolas26.
Esta regulación legal será analizada dentro del estudio del sistema de garantías de los de­
rechos que se hace en la lección 15.)

22ST C 31/1985, de 5 de marzo.


23 Cfr. SST C 54, 140, 159 y 160/1986, de 7 de mayo, 11 de noviembre, 12 y 16 de diciembre, y
17/1987, de 13 de febrero.
24 SST C 40/1987, de 3 de abril (remite a las 41/1982, de 2 de julio; 127/1984, de 26 de diciem­
bre; 85/1985, de 10 de julio, y 32 y 34/1987, de 12 de marzo); 103/1992, de 25 de junio; 13 y
241/1994, de 17 de enero y 20 de julio. Reitera doctrina en STC 158/1996, de 15 de octubre.
25 ST C 98/1986, de 10 de julio.
26 ST C 341/1993, de 18 de noviembre.

149
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3.2. LIBERTADES DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA


Intimamente unidas a la libertad personal se encuentran las de circulación
y residencia en todo el territorio nacional, reconocidas por el artículo 19 de la
Constitución. Por eso, como apunta E F e r n A n d e z - M i r a n d a , no aparecieron
formuladas en las primeras constituciones, a excepción de la francesa de 1791.
Y, aunque el constitucionalismo más reciente las consagra de forma expresa y
separada, su sentido propio es el de refuerzo y garantía de la libertad personal,
si bien, como sostiene P. GONZÁLEZ TREVIJANO, son libertades distintas.
La libertad de residencia incluye la de fijación del lugar de trabajo. Y, por
lo que se refiere a la libertad de circulación, se entiende por territorio nacio­
nal, lógicamente, no solo la superficie terrestre, sino también el espacio aéreo
y el mar territorial.
Según la dicción literal del artículo 19 del texto fundamental, éstos son
unos derechos pertenecientes a los españoles, no a los extranjeros. Sin embar­
go, la diferencia se palia por las obligaciones internacionales asumidas por Es­
paña en la materia puestas en relación con el artículo 13.1 de la Constitución,
que, como sabemos, extiende a los extranjeros, con matices y excepciones, los
derechos de los españoles. Por eso el Tribunal Constitucional reconoce a los
extranjeros como sujetos de este derecho, bien que con un régimen parcial­
mente diferente27.
No prevé dicho precepto ninguna limitación expresa de estos derechos,
por lo que sólo deben reconocérseles las limitaciones derivadas de otros dere­
chos constitucionales, de los deberes de igual índole (como el cumplimiento
de una condena o el deber de comparecencia ante la autoridad judicial28) y de
las eventuales declaraciones de alarma, excepción o sitio29, amén de otras li­
mitaciones resultantes de disposiciones relativas al medio ambiente, a la cir­
culación y al urbanismo30, y al deber de residencia de los funcionarios31.
En garantía de estos derechos y, por consiguiente, de la libertad personal, el
Código Penal tipifica los delitos de destierro, mutación de domicilio, deporta­
ción y extrañamiento indebidos, que pueden cometer los funcionarios públicos,
y el de detención ilegal, del que pueden ser autores los individuos particulares y
también, en determinadas circunstancias, los funcionarios policiales.

27 SST C 94/1993, de 22 de marzo, y 86/1996, de 21 de mayo.


28 STS de 15 de abril de 1993 (RA 3334).
29 Cfr. ST C 115/1987, de 7 de julio. Reitera doctrina en STC 144/1990, de 26 septiembre.
30 STS de 19 de diciembre de 1992 (RA 9379).
31 STS de 17 de febrero de 1992 (RA 2824).

150
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

4. DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO


El derecho reconocido al hombre y a la mujer a contraer matrimonio es un
derecho de libertad personal cuyo reconocimiento por la norma suprema, acaso
por eso, era seguramente innecesario, lo mismo que la libertad de contratar, de
la que éste derecho es una manifestación particular; quizá habría bastado con su
regulación por normas de rango inferior. La constitucionalización del matrimo-
nio y de la familia tiene lugar en nuestro país con el texto republicano de 1931.
Ninguna otra Constitución histórica española con vigencia efectiva se había
ocupado con anterioridad de estas figuras sociales, aunque lógicamente sí eran
recogidas por normas infraconstitucionales, singularmente el Código Civil.
La desvinculación entre el matrimonio y la familia es hoy un hecho, ya que
ni todos los matrimonios generan una familia al no ser obligatoria la reproduc-
ción (y, mucho menos, la integración de otros eventuales miembros dependien­
tes), ni todos los grupos familiares provienen de un matrimonio, ni todos los
provenientes de un matrimonio necesitan el mantenimiento de éste para subsis­
tir. No obstante, muchos textos internacionales y constitucionales, tratan el
matrimonio y la familia como si entre ellos existiera una relación de causa a
efecto. (A continuación trataremos del matrimonio para, en la lección 13, ocu­
pamos de la familia en tanto que objeto de atención del Estado social.)
El derecho al matrimonio es reconocido en el artículo 32 de la Constitu­
ción, inserto en la sección 2- del capítulo II del título I. Dicha incorporación
a la norma suprema significa el reconocimiento de un derecho de libertad, de
un derecho subjetivo a realizar el pacto voluntario que comporta un determi­
nado vínculo en términos de igualdad jurídica entre las partes. Su inserción
constitucional silencia otras posibles formas de vinculación afectiva-
económica-social entre los ciudadanos. Se reconoce constitucionalmente, en
suma, una determinada forma de vinculación personal, social y, en su caso,
patrimonial, en lugar de haber reconocido un derecho genérico a la determi­
nación libre de las relaciones personales y sociales y haber dejado a la ley ordi­
naria la regulación de los distintos negocios jurídicos y vinculaciones patrimo­
niales posibles, así como de las condiciones y requisitos precisos en cada caso.
Establecida la igualdad de todos los hijos ante la ley, derivada, en primer
término, del artículo 14 de la Constitución y reiterada sin necesidad en el
apartado 2 del artículo 39, el matrimonio ya no es una fórmula de protección
de los hijos. Con la posibilidad legal de establecer la filiación con indepen­
dencia de la existencia o no de vínculo matrimonial entre los progenitores, el
matrimonio queda reducido a un negocio jurídico entre las partes cuyo conte­
nido hace referencia esencialmente a aspectos sociales y económicos.

151
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Esta elevación del contrato matrimonial a categoría de derecho constitucio­


nal no excluye un eventual reconocimiento legal futuro del derecho genérico a
la afectividad como expresión de unas relaciones personales libres, lo cual ya su­
cede en el ámbito jurisprudencial. En efecto, se reconoce a los integrantes de
una pareja de hecho como beneficiarios, con ciertos requisitos, de las prestaciones
de la Seguridad Social; se reconoce asimismo al superviviente de una relación
de este tipo al derecho a subrogarse en un contrato de arrendamiento urbano,
etc. Por eso existe una demanda social de regulación jurídica de las denomina­
das parejas de hecho, que, tras un intento fallido en 1997, no se hará esperar, en
cuyo caso dejarán de ser parejas de hecho para pasar a serlo.de Derecho. Hay al­
guna Comunidad Autónoma que ha legalizado las parejas de hecho (por ejem­
plo, Madrid, ley de 2001, cuya constitucionalidad se encuentra cuestionada por
el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, sin que haya re­
solución del Tribunal Constitucional a la hora de cerrar estas páginas).
En fin, la sociedad le ha complicado la vida al Derecho y, junto a la deman­
da de reconocimiento de las parejas de hecho, asistimos a la de homologación
de los matrimonios entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que
el tradicional entre heterosexuales. Ya se está viendo recogida en algunos países,
entre ellos el nuestro, cuya Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Código
Civil al respecto no está recurrida de inconstitucionalidad, sin que tampoco
haya habido pronunciamiento del Tribunal Constitucional. También está reco­
nocido el matrimonio de los transexuales de acuerdo con el sexo finalmente
elegido por ellos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esta misma lí­
nea, ha calificado la ley británica que lo impedía como contraria al Derecho co­
munitario32.

5. D E R E C H O A L A IN T IM ID A D P E R SO N A L Y FA M ILIA R

5.1. NATURALEZA Y ÁMBITO


El reconocimiento constitucional expreso del derecho a la intimidad per­
sonal y familiar es bien reciente y todavía escaso. Pero su idea originaria, que,
como dice el Tribunal Constitucional, es el respeto a la vida privada, sí se en­
cuentra en algunos de los derechos tradicionales, como la inviolabilidad del
domicilio y el secreto de la correspondencia33. En el artículo 8e del Convenio
de Roma aparecen unidos aquél y éstos. En realidad son conceptos parcial­
mente diferentes, puesto que el derecho a la intimidad personal está referido

32 STJUE de 7 de enero de 2004-


33 STC 110/1984, de 26 de noviembre.

152
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

sólo a las personas individuales, en tanto que los otros dos derechos clásicos
mencionados corresponden también a las personas jurídicas34.
Del enunciado constitucional no puede inferirse un concepto de intimi­
dad y tampoco están regulados legalmente todos sus posibles contenidos.
El Tribunal Constitucional lo entiende derivado de la dignidad humana y lo
encuadra dentro de los derechos de la personalidad. La intimidad, dice, implica
«la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el co-
nocimiento de los demás», ámbito que es «necesario según las pautas de nues­
tra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana»35.
Lo relaciona el Tribunal con la privacidad, término más frecuente en el Dere­
cho comparado y de uso creciente entre nosotros; pero, como precisa el Preámbulo
de la Ley del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, no coinciden:
el área de la intimidad es más estrecha; hay aspectos de la vida privada (profesión,
datos económicos, etc.) que no son inequívocamente íntimos. Incluso, según el
Tribunal Supremo, la investigación de la paternidad lo es de una faceta de la vida
privada, pero no afecta al derecho a la intimidad personal y familiar36.
Según aprecia J. M. DE PISÓN, más que con un contenido positivo, se nos
muestra como un derecho de libertad negativa, un derecho de defensa frente a
todos (no sólo frente a los poderes públicos) y limitador de otros derechos con
los que puede colisionar, como sucede tradicionalmente con las libertades infor­
mativas. Sin embargo, como ya hemos dicho en páginas anteriores, las deman­
das sociales en busca de una mayor calidad de vida non cesan y algunos opera­
dores jurídicos han tenido la habilidad de conectar el derecho a la intimidad
personal y/o familiar con unas condiciones de vida que rechazan molestias con
las que antes toda persona acababa transigiendo. Me refiero al medio ambiente,
sea en forma de humos nocivos, sea en forma de ruidos insoportables, etc. Existe
una Ley del Ruido, de 2003, en aplicación de una directiva de la Unión Euro­
pea, de 2002, y dos recientes sentencias de sendas Salas del Tribunal Constitu­
cional han resuelto en sentido dispar (favorable y no favorable a estimar afecta­
da la intimidad personal y familiar por ruidos de cierta entidad)37.
A l final, los tribunales están protegiendo la vida familiar frente a estos fe­
nómenos y, al conectar el derecho al medio ambiente con el de la intimidad

34 ST C 137/1985, de 17 de octubre; A T C de 17 de abril de 1985.


35 SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 20 y 219/1992, de 14 de fe­
brero y 3 de diciembre; 142/1993, de 22 de abril; 117 y 143/1994, de 25 de abril y 9 de mayo, y
207/1996, de 16 de diciembre.
36 SST S de 1 de marzo y 27 de junio de 1994 (RRA 1634 y 3754).
37 SST C 16/2004, de 23 de febrero y 25/2004, de 26 de febrero respectivamente.

153
ANTONIO TORRES DEL MORAL

personal y familiar, están dispensando (afortunadamente, diríamos) una tutela


mayor a aquél que la que el constituyente le había concedido. Y es que los
constituyentes pasan y las constituciones quedan. La jurisprudencia española
sigue siendo algo indecisa, pero el fenómeno avanza.

5.2. SECRETO FISCAL


¿Se extiende el derecho a la intimidad personal y familiar a los datos relati-
vos a la situación económica, que la Administración desea conocer a efectos tri­
butarios? El Tribunal Supremo lo negó, si bien en términos prudentes y genera­
les38. El Tribunal Constitucional, corrigiéndolo parcialmente, lo admite, pero
sostiene que esa protección está limitada por otro bien constitucionalmente
protegido, la distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos,
igual que ocurre con los datos que se consignan en la declaración del impuesto
sobre la renta o sobre el patrimonio39. La Ley General Tributaria no extiende el
deber de colaboración con la Hacienda Pública a la revelación de datos íntimos.
También la Administración encuentra límites en su indagación: los datos
bancarios sólo pueden ser inspeccionados con citación del interesado y en
presencia del director de la entidad y no podrán utilizarse sino con fines tribu­
tarios y, en su caso, penales; y queda vinculada la Administración por un de­
ber de sigilo estricto y completo40, porque dichos datos, como ha dicho el Tri­
bunal Constitucional Federal alemán, son expresivos de ciertas circunstancias
personales (matrimonio, familia, religión, adscripción política...), profesiona­
les o empresariales no difundibles. Ahora bien, el interesado no puede oponer
esta excepción si él esgrimió esos mismos datos para la obtención de ventajas
fiscales41. Otra cosa es la investigación penal por parte de órganos judiciales,
en la que éstos gozan de amplia facultad de decisión al respecto.

5.3. INTIMIDAD PERSONAL E INFORMÁTICA. LA PROTECCIÓN


DE DATOS PERSONALES
Se plantea asimismo el problema de la colisión entre el derecho a la inti­
midad y a la privacidad y las necesidades informáticas de los poderes públicos
para un mejor conocimiento de la realidad social que les permita una actua­

38 SST S de 16 y 28 de enero de 1985 (RRA 217 y 272); 13 de junio de 1990 (RA 4779); 9 de
mayo de 1991 (RA 6601); 9 de febrero, 24 de marzo, 29 de junio y 6 de octubre de 1993 (RRA
1993, 2126, 5143 y 7221), entre otras.
39 STC 143/1994, de 9 de mayo, entre otras muchas.
40 STC 110/1984, de 26 de noviembre.
41 STCFA de 17 de julio de 1984, caso Flick.

154
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

ción más eficaz en diversos ámbitos, desde la sanidad hasta la planificación


económica, cuya licitud nadie pone en duda. ¿Necesita la Administración,
para esos fines, conocer datos tan privados como la religión o las costumbres de
las personas? El artículo 18.4 de la Constitución ordena al legislador que limite
el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad y los derechos de
las personas. ¿Hay obligación de responder a las encuestas administrativas acer­
ca de lecturas preferidas, militancia política o enfermedades padecidas?
El Tribunal Constitucional alemán se pronunció tempranamente sobre la
cuestión de manera ponderada42. Parte este Tribunal de la concepción de la li­
bertad personal como autodeterminación individual, la cual incluye la autode­
terminación informativa: las personas tienen derecho a decidir por sí mismas
cuándo y dentro de qué límites procede revelar datos referentes a su propia
vida. Facultad ésta necesitada hoy de especial protección porque se han en­
sanchado en medida hasta ahora desconocida las posibilidades de indagación
e injerencia en la conducta individual. Es rechazable una ley con la que el
ciudadano no pueda saber quién, qué, cuánto y con qué fines se sabe algo so­
bre él.
Como dice PÉREZ LuÑO, en nuestros días resulta insuficiente concebir la
intimidad como un derecho garantista frente a las invasiones indebidas en la
esfera privada si no lo contemplamos, al propio tiempo, como un derecho ac­
tivo de control sobre el flujo de informaciones referentes a uno mismo. Pero
estas garantías no deben jugar sólo frente a los entes públicos, puesto que la
amenaza informática a la privacidad puede provenir también de empresas es­
pecializadas que venden información en el mercado; de medios de comunica­
ción, cuyos archivos encierran información abundante sobre miles de perso­
nas, etc.
España ha ratificado el Convenio Europeo para la protección de las perso­
nas respecto del tratamiento automatizado de datos personales (1981), que
entró en vigor en 1985. Además, el artículo 105.b de la Constitución, que fa­
culta el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, es
un apoyo y un mandato al legislador en esta materia. En 1992 se aprobó una
ley de regulación de esta materia, sustituida más tarde por la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, par­
cialmente modificada, a su vez, por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General
de Telecomunicaciones.

42 STCFA de 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo. Cfr. la Sentencia del caso
Flick, citada.

155
ANTONIO TORRES DEL MORAL

La finalidad de este conjunto normativo es proteger la privacidad como


ámbito de la vida humana más amplio que la intimidad y más fácil de vulne­
rar por el tratamiento automatizado de datos personales. Quedan fuera de su
protección datos de dominio público, como los existentes en los registros de la
propiedad y mercantiles, y tampoco regula otros institutos, como los ficheros
electorales, el Registro Civil, etc.
La Ley de Protección de Datos responde a varios principios, que desglosa­
mos resumidamente:
a) El de pertinencia, conforme al cual los datos pueden ser recogidos y so­
metidos a tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en
relación con el ámbito y las finalidades legítimas para las que se hayan obteni­
do. Sólo se usarán para dichos fines; serán exactos y puestos al día, siendo
cancelados o rectificados en caso contrario, así como cuando dejen de ser ne­
cesarios o pertinentes. Serán almacenados de tal forma que los interesados no
puedan ser identificados durante más tiempo del necesario para los fines de su
recogida y registro. En fin, se prohíbe la recogida de datos por medios fraudu­
lentos, desleales o ilícitos.
b) El de información: los interesados a los que se soliciten datos personales
deberán ser previamente informados de forma inequívoca de la existencia de
un fichero de los mismos, del carácter obligatorio o facultativo de sus respues­
tas, de su posibilidad de acceso, rectificación, cancelación y oposición y de la
identidad del responsable del tratamiento de los mismos.
c) El de autodeterminación o consentimiento, que otorga a la persona la facul­
tad de decidir el nivel de protección de sus datos, puesto que éstos no pueden
ser recogidos sin su conformidad. Los llamados datos sensibles (sobre ideología,
religión o creencias, y sobre el origen racial, la salud y la vida sexual) tienen un
plus de protección. El consentimiento para la recogida y tratamiento de los pri­
meros ha de ser expreso y escrito (salvo los que mantengan los partidos políti­
cos, sindicatos, iglesias y otras organizaciones sin ánimo de lucro, sin perjuicio
del consentimiento inicial del interesado). Los segundos exigen consentimiento
expreso del afectado; aun así, podrán ser objeto de tratamiento cuando resulte
necesario para la prevención o diagnóstico médicos, para la prestación sanitaria,
etc., siempre que el tratamiento lo haga un profesional de este ámbito sujeto al
secreto profesional, o de otro, pero igualmente sometido a secreto; así mismo
podrán serlo cuando el tratamiento sea necesario para la vida del afectado, si
éste no puede física o jurídicamente dar su consentimiento.
d) Derecho de acceso, consulta, impugnación, rectificación y cancelación por
parte de los interesados, los cuales podrán consultar el Registro General de

156
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

Protección de Datos, obtener información gratuita sobre sus datos personales


sometidos a tratamiento e impugnar los actos administrativos o decisiones pri­
vadas que impliquen una valoración de su comportamiento, así como exigir la
rectificación o cancelación de los datos inexactos o incompletos.
e) Derecho de indemnización, si, por incumplimiento de lo dispuesto en la
ley, el interesado sufre daño o lesión en sus bienes o derechos. En caso de fi­
cheros de titularidad pública, se estará al régimen de responsabilidad de las
Administraciones públicas. Y, en cuanto a los de ficheros de titularidad priva­
da, se ejercitarán las correspondientes acciones ante la jurisdicción penal.
Regula también la ley el llamado flujo transfronterizo de información, exi­
giéndose para permitirlo que en el país de destino haya un sistema de protec­
ción equivalente, ofrezca garantías suficientes, tenga convenio con España so­
bre esta materia o sea un Estado de la Unión Europea o respecto del cual ésta
haya declarado que garantiza un nivel de protección adecuado.
La Ley encomienda el control de su aplicación a un órgano independien­
te: la Agencia de Protección de Datos, que actúa con plena independencia de la
Administración, vela por el cumplimiento de la legislación, emite las autori­
zaciones jurídicamente previstas, dicta instrucciones para adecuar el trata­
miento de los datos a los principios de la ley que comentamos, atiende peti­
ciones, reclamaciones e informaciones y ejerce la potestad sancionadora.

6. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LAS


C O M U N IC A C IO N E S PR IV A D A S
La inviolabilidad del domicilio fue consagrada en la Declaración de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia, de 1776. No la recogió la francesa de 1789, pero
sí la Constitución (también francesa) de 1791, a partir de la cual se la en­
cuentra en todas las declaraciones y textos constitucionales. Consiste en el
derecho a que nadie entre en un domicilio contra la voluntad de su titular o
sin previa autorización judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esa misma
autorización judicial queda sometida por la Ley de Enjuiciamiento Criminal a
ciertos requisitos.
Por su parte, el secreto de la correspondencia es, dice PÉREZ SERRANO, coro­
lario de la libertad personal y enlace con la de emisión del pensamiento. «G a­
rantiza el secreto de aquella conversación entre ausentes en que la comunica­
ción epistolar consiste, y constituye manifestación de opinión privada, al
modo como la Prensa refleja opinión pública.» Esta caracterización, aunque
matizable, es más correcta que la hoy muy extendida de vincular el citado de­
recho con el derecho a la intimidad personal. Un sector de la doctrina (J. JlMÉ-

157
ANTONIO TORRES DEL MORAL

nez Campo, R. M a rtín M o r a le s, F. B a la g u e r ) sostienen con rigor jurídico


un concepto material de intimidad (o el acto de A incide en el ámbito íntimo de
B o cae fuera de él) y uno formal de secreto de las comunicaciones (su intercep-
tación es violación del derecho con independencia del contenido de lo inter-
ceptado). Debemos suscribir esta segunda concepción por ser la más garantista.
El contenido de este clásico derecho ha desbordado ampliamente su enun-
ciado. Hoy se extiende a la comunicación telefónica y a la telegráfica, y así se
reconoce en la Constitución española; lógicamente hay que entender inclui­
do el fax, el correo electrónico, el chat y cualquier otro medio utilizado para la
misma función. Por otra parte, ampara frente a toda intervención y violación
de dichas comunicaciones y no sólo frente al desvelamiento de su mensaje.
Es, por consiguiente, más correcto llamarlo derecho a la inviolabilidad de las co­
municaciones privadas.
Exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que las posibles injeren­
cias de los poderes públicos en estos dos derechos, además de ser necesarias
para conseguir una finalidad legal en una sociedad democrática, estén regula­
das muy estrictamente por la ley, la cual debe fijar las modalidades y el alcan­
ce de las medidas, para que así las personas puedan protegerse contra la arbi­
trariedad43. Por su parte, los tribunales españoles Constitucional y Supremo
extienden el concepto de domicilio, a estos efectos, a cualquier lugar donde
efectivamente viva el interesado, como la habitación de un hotel44.
En nuestro Ordenamiento, el derecho a la inviolabilidad del domicilio
puede ser suspendido, según el artículo 55.1 de la Constitución, en la declara­
ción de un estado de excepción o de sitio. También, en los términos del artí­
culo 55.2 de nuestro texto fundamental, puede serlo individualmente con
ocasión de investigaciones relacionadas con la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas, debiendo regularse la materia por ley orgánica, la cual
ha de establecer la necesaria intervención judicial y el adecuado control par­
lamentario. En este supuesto, la autorización judicial puede ser posterior a la
entrada del agente de la autoridad en el domicilio, debiendo el juez valorar si
la medida era absolutamente imprescindible para la detención de un presunto
terrorista o miembro de una banda armada y para el registro y ocupación de
los efectos relacionados con tales actividades45.

43 STEDH de 27 de diciembre de 1983, caso Malone.


44 SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 50 y 133/1995, de 23 de febrero y 25 de septiembre; SSTS
de 14 de enero, 10 de julio, 5 de octubre y 30 de diciembre de 1992 (RRA 154, 6738, 7737 y
10569), entre muchas otras.
45 ST C 199/1987, de 16 de diciembre.

158
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, de 1992, dispuso que la Policía


podía entrar en un domicilio sin previa autorización judicial cuando tuviera
conocimiento cierto de que en tal domicilio se estaba cometiendo un delito
(tráfico de droga), pero el Tribunal Constitucional estimó la inconstituciona-
lidad del precepto en cuestión por desbordar el concepto de delito flagrante,
que es el utilizado por la Constitución46.
Por su parte, toda intervención de las comunicaciones privadas por el po­
der público requiere también previa autorización judicial motivada, según ju­
risprudencia constante del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los
tribunales españoles Constitucional y Supremo47. No obstante, este derecho
puede ser suspendido en los mismos casos que el anterior y la ley orgánica re­
guladora puede autorizar dicha intervención mediante resolución gubernativa
por razones de urgencia, en cuyo caso la medida debe ser confirmada o revo­
cada posteriormente por el órgano judicial48.
Fuera de estos supuestos, cualquier prueba obtenida con violación de este
derecho (como también del de inviolabilidad domiciliaria) es nula. Es así por­
que el Tribunal Constitucional había sostenido el concepto formal antes co­
mentado de secreto de comunicaciones privadas49, aunque lo interceptado
fuera materialmente probatorio del delito investigado.
En una obra anterior formulé ciertas reservas acerca de esta solución jurí­
dica, por cuanto resulta evidente el resultado insatisfactorio a que puede lle­
var en ocasiones desde el punto de vista de la justicia material. Pero termina­
ba admitiendo dubitativo que acaso fuera justo poner este límite al poder en
beneficio de la generalidad de la ciudadanía. La realidad se ha impuesto en
sentido contrario: la creciente utilización de los servicios postales y de mensa­
jería para la sistemática comisión de delitos (verbigracia, el envío de drogas
por narcotraficantes mediante cartas y paquetes postales) ha persuadido al
Tribunal Constitucional para restringir este derecho constitucional a la co­
rrespondencia en sentido estricto: «No todo envío o intercambio de objetos o
señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunica­
ción postal», sino sólo el consistente en la «transmisión de mensajes entre
personas»; por tanto, sólo está protegido este intercambio de mensajes «me­
diante signos lingüísticos» y no el envío de objetos que no son habitualmente

46 ST C 341/1993, de 18 de noviembre.
47 Cfr. SST C 86 y 181/1995, de 6 de junio y 11 de diciembre; 49 y 54/1996, de 26 de marzo.
SST S de 18 de junio, 5 de julio y 22 de octubre de 1993 (RA 5191, 5875 y 7948).
48 ST C 199/1987, citada.
49 STC 127/1996, de 9 de julio.

159
ANTONIO TORRES DEL MORAL

utilizados para contener correspondencia sino para transporte o tráfico de


mercancías. Por último, el Tribunal avala la utilización de inspecciones me­
diante escáneres o perros. Ahora bien, para la correspondencia entendida en
sentido estricto sí reza la concepción formal antes expuesta50.
Hemos de añadir que estos derechos protegen también contra las violacio­
nes provenientes de personas particulares y, según el Tribunal Europeo de De­
rechos Humanos, generan obligaciones positivas de los poderes públicos para
hacer efectiva tal protección. En unos casos puede bastar la acción civil; en
otros se hace necesaria la protección penal51.

7. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA


7.1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
El religioso ha sido lamentablemente uno de los factores continuos de en­
frentamiento en nuestro país, sin que podamos decir que haya desaparecido
completamente. A sí se puso de manifiesto durante el proceso constituyente a
la hora de redactar los artículos 15, 16 y 27 de nuestra norma suprema y, pos­
teriormente, con ocasión de las leyes reguladoras del divorcio, de la despenali-
zación de determinados supuestos de aborto y de los derechos a la enseñanza y
a la educación, además de otros episodios puntuales.
La Constitución española instaura un Estado aconfesional al establecer su
artículo 16 que ninguna confesión religiosa tendrá carácter estatal. Pero no
desconoce el hecho religioso, sino que lo reconoce y pondera en este artículo,
en el cual podemos identificar:
1. La libertad religiosa, de sujeto estrictamente individual.
2. La libertad de culto, derivada de la anterior y de sujeto tanto individual
como colectivo o comunitario.
3. Las garantías de la libertad religiosa:
3.1. El derecho a no declarar sobre la religión profesada.
3.2. La prohibición de conferir carácter estatal a ninguna religión.
3.3. La cooperación de los poderes públicos con las confesiones religiosas.
4. El límite de orden público, que se predica sólo de las manifestaciones
externas de las libertades religiosa y de culto.

50 STC 28/2006, de 9 de octubre.


51 STEDH de 26 de marzo de 1985, caso X e Y.

160
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

Es de reseñar que el artículo 16 garantiza conjuntamente la libertad reli-


giosa y la ideológica, como especificación aquélla de ésta, según unos, o como
libertades de objetos paralelos, pero distintos, según otros. Ahora bien, el pre­
cepto está todo él redactado con la óptica de la libertad religiosa. Completan
el tratamiento constitucional la expresa mención que en el artículo 14 se
hace de la religión, para prohibir que se haga de ella causa de discriminación,
y el artículo 27.3, que garantiza el derecho a recibir del sistema educativo la
formación religiosa acorde con las propias convicciones.
La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LO 7/1980, de 5 de julio) desarro­
lla todos esos aspectos, poniendo además en relación esta libertad con las de
reunión y asociación, como sucede en el Ordenamiento alemán52. En virtud
de la primera conexión, reconoce el derecho de reunión y de manifestación
religiosa y el que corresponde a las distintas confesiones de establecer lugares
de culto o de reunión religiosa. En virtud de la segunda, se consigna el dere­
cho individual de asociación con fines religiosos y el derecho de las confesio­
nes religiosas a:
1) constituirse como asociaciones, aunque la ley no las llama nunca así;
2) adquirir personalidad jurídica una vez inscritas en el Registro Público
que se crea al efecto en el Ministerio de Justicia; y
3) crear ellas mismas asociaciones, fundaciones e instituciones.
En síntesis, como dice el Tribunal Constitucional, la libertad religiosa se
concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de
conducta lícita del individuo, es decir, reconoce el derecho de las personas a
actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cua­
lesquiera individuos y grupos sociales53.
Por su parte, el principio de cooperación tiene la naturaleza jurídica de un
deber estatal, no de un derecho subjetivo a exigir dicha cooperación54, y adop­
tará la forma de acuerdos o convenios con confesiones de notorio arraigo en
España. La Constitución alude singularmente a la Iglesia Católica. Durante el
proceso constituyente se desató una viva polémica sobre si eso suponía un pri­
vilegio o una forma encubierta de confesionalidad estatal. A mi parecer, dicha
mención singular no entraña privilegio alguno; si los hay, habrá que buscarlos
en el desarrollo normativo posterior o en los respectivos acuerdos que se cele­
bren, no en la Constitución.

52 Cfr. STCFA de 5 de febrero de 1991.


53 ST C 24/1982, de 13 de mayo. Reitera doctrina en SST C 166 y 177/1996, de 28 de octubre y
11 de noviembre, entre otras,
54 g jQ 93/ 1983 , de 8 de noviembre.

161
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Estos acuerdos necesitan aprobación por ley de las Cortes Generales. Es­
tán en vigor cuatro celebrados con la Santa Sede el 3-1-1979 y ratificados el
4-XII-1979. El Tribunal Constitucional ha manifestado de modo indirecto en
una ocasión55 dudas sobre la constitucionalidad del Acuerdo Jurídico (aunque
no se pronunció formalmente sobre ello porque no le fue solicitado por quie­
nes pueden hacerlo). Provienen estas dudas de que el Acuerdo mencionado
reconoce a la Iglesia Católica, entre otras, la actividad de jurisdicción y otorga
a sus decisiones de este orden eficacia civil si el tribunal civil competente las
declara ajustadas al Derecho del Estado. Curiosamente, sentencias posteriores
han omitido tales reservas56.
Sin embargo, el problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia C a­
tólica asoma intermitentemente en la opinión pública. Las penúltimas ocasio­
nes han sido con relación a la enseñanza de la religión, a su posición dentro
del currículo escolar y al estatus jurídico de los profesores de la misma, a su
nombramiento, a sus condiciones contractuales, etc. Este último asunto, muy
controvertido en la opinión pública, ha merecido varias resoluciones judicia­
les muy negativas respecto de las facultades de la Iglesia Católica en cuanto a
la designación de los profesores y a la no renovación de sus contratos por mo­
tivos religiosos, pero el Tribunal Constitucional las ha confirmado en varias
sentencias de 2007, primero apreciando la constitucionalidad de las mismas57
y después resolviendo diversos recursos de amparo58. Más recientemente aún,
han emergido fricciones en tomo a la enseñanza de la asignatura Educación
para la Ciudadanía en centros escolares de ideario católico.
Andando el tiempo se han formalizado acuerdos con otras confesiones, y a
buen seguro terminarán planteándose problemas semejantes, si es que no han
comenzado ya.
Por último, una consecuencia de la libertad religiosa es la obligación de
las comunidades de autofinanciar sus gastos, sin perjuicio de la cooperación
estatal que pueda establecerse. A este respecto, el Acuerdo Económico celebra­
do con la Santa Sede prevé un procedimiento (efectivo desde 1988) que po­
dría extenderse a las demás confesiones. Consiste en asignar a la Iglesia Cató­
lica una participación en el impuesto sobre la renta cuando el contribuyente
lo hace constar así en su declaración.

55 STC 66/1982, de 12 de noviembre.


56 Cfr., entre otras, ST C 6/1997, de 13 de enero.
57 ST C 38/2007, de 15 de febrero.
58 SST C 52, 80, 87 y 128/2007 de 12 de marzo, 19 de abril y 4 de junio.

162
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

7.2. DERECHO A LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA RESPECTO DE LAS


OBLIGACIONES MILITARES Y OTRAS OBJECIONES
He aquí un problema que ha dejado de serlo.
Aunque la objeción de conciencia a las obligaciones militares es una acti-
tud de cierta trayectoria en Europa, no ha cristalizado como derecho hasta
muy recientemente. El Convenio Europeo no lo declara explícitamente, aun-
que el Tribunal lo entendía implícito en la libertad de conciencia.
Consiste, según el Tribunal Constitucional, en una excepcional exención
del deber de todo ciudadano de defender militarmente a España. Como ex­
cepción, debía de ser declarada en cada caso y no aplicada automáticamente.
No garantizaba, en rigor, según el Tribunal, la no incorporación a filas, sino
únicamente a ser declarado objetor, es decir, a que el caso fuera examinado,
debiéndose estar a los resultados de dicho examen. Bien entendido que contra
la denegación de su pretensión, una vez firme, cabía el recurso de amparo.
La Ley de Objeción de Conciencia, de 26 de diciembre de 1984, acompa­
ñada de la Ley Orgánica 8/1984, de igual fecha, reguladora de los recursos y
del régimen penal pertinente (rectificada ésta un año más tarde), no satisfizo
a los movimientos de objetores. Sus rasgos fundamentales eran:
a) Incluía las motivaciones religiosas e ideológicas, pero no las razones po­
líticas que pudieran esgrimirse como religiosas o ideológicas.
b) Establecía una prestación social sustitutoria de una duración mayor que
la del servicio militar y la sometía a un cierto régimen de jerarquía y disciplina.
c) Creaba un Consejo Nacional de Objeción de Conciencia que valoraba
los motivos alegados en cada caso y declaraba objetor a la persona, estimándo­
se positivo (favorable a la declaración) su silencio.
d) No regulaba el supuesto de objeción de conciencia una vez incorporado
a filas el ciudadano, u objeción sobrevenida.
La prestación social sustitutoria fue calificada en sectores interesados como
servicio militar no armado por sus condiciones de jerarquía y disciplina; su le­
gitimidad fue confirmada reiteradamente por el Tribunal Constitucional59, no
obstante lo cual originó un creciente movimiento de insumisión a dicho servi­
cio que logró dividir a la judicatura y ganar el favor de la opinión pública.
El Tribunal Constitucional ha variado la calificación de este derecho en
sucesivas sentencias y se separaba -muy poco convincentemente, a mi juicio-
del criterio de varios organismos internacionales. J. OLIVER consideró inacep­

59 Cfr. SST C 321/1994, de 28 de noviembre, y 55/1996, de 28 de marzo.

163
ANTONIO TORRES DEL MORAL

table, desde el punto de vista democrático y constitucional, que la única res­


puesta del Estado ante la objeción de conciencia fuera el encarcelamiento. En
fin, como dictaminó certeramente G. CÁM ARA, nos encontrábamos con una
legislación altamente contestada y deficientemente aplicada, con una juris­
prudencia vacilante y discutida y con una progresiva deslegitimación social
del servicio militar y del servicio civil.
En la actualidad ya se ha abolido (de manera dudosamente constitucio­
nal) el servicio militar obligatorio y se ha consumado la profesionalización del
Ejército; por tanto, este derecho (o exención de deber, como le gustaba decir
al Tribunal Constitucional) y los problemas que ha comportado hasta ahora
han quedado sin objeto por lo que se refiere a tal servicio. Quedan en pie
otras eventuales obligaciones militares (verbigracia, la llamada a filas en tiem­
po de guerra) hasta ahora no cuestionadas.
En cambio, están emergiendo otras objeciones de conciencia que toman
como paradigma la anterior, verbigracia,
- la de médicos y otros profesionales de la sanidad a practicar abortos o a
intervenir en ellos;
- la de fieles de determinadas religiones a recibir ciertos tratamientos mé­
dicos60;
- la de los ciudadanos a ser parte de un Jurado o de una mesa electoral61;
- la objeción de conciencia fiscal, o sea, a pagar determinados impuestos
o todos por discrepancias sobre el modo gubernamental de emplear los
recursos que obtiene con ellos;
- recientemente ha emergido una eventual objeción de conciencia (no
llevada a la práctica todavía a la hora de cerrar estas páginas) a impartir
una asignatura en determinados centros escolares, etc.
Unas acaso tengan cierto fundamento jurídico, otras cuentan con sujetos
ejercientes muy combativos; otras, en fin, son meramente oportunistas. Aquí
nos limitamos a dejar constancia del fenómeno.

60 Cfr. ST C 166/1996, de 28 de octubre.


61Cfr. SST S de 23 de diciembre de 1992 (RA 10325), 15 de octubre de 1993 (RA 7717) y 27
de diciembre de 1994 (RA 10315).
L e c c ió n 6. DERECHOS CIVILES. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

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166
LECCIÓN 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA,
DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

1. LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA: CARACTERES


Avanzaremos, de entrada, dos hipótesis, una general referente a todos los
derechos y libertades y otra especifica relativa a la libertad de comunicación
pública. Podrían formularse así:
Ia) Los derechos y libertades no han sido concebidos ni ejercidos de una ma­
nera uniforme a lo largo de dos siglos de régimen constitucional, sino que, con el
paso del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho, han ido mo­
delándose, apareciendo nuevos derechos y adquiriendo perfiles diferentes los ya
reconocidos. La libertad de expresión no escapa a esta ley.
2a) La libertad de expresión no es un concepto unívoco ni tiene un conteni­
do unitario, sino que ambos, concepto y contenido, son moldeables por las cir­
cunstancias de tiempo, sujeto, relación jurídica o política subyacente, profesión,
etc.

El ensayo de sistematización de la libertad de comunicación publica que


hacemos en el epígrafe segundo y las glosas que lo completan son, creo, de­
mostración bastante de ambas hipótesis.
Libertad tan obvia como ésta ha estado cercenada en España durante de­
masiado tiempo. El despotismo paternalista siempre busca argumentos para la
represión de esta libertad en la preservación del error y en la falta de prepara­
ción del pueblo para su ejercicio. Hace doscientos años, CONDORCET alertaba
contra estas falacias: «Los libelos carecen de peligro salvo cuando la severidad
de las leyes los obligan a circular en las tinieblas.» Y la Declaración de Dere­
chos del Hombre y del Ciudadano decía de la libertad de expresión que es
uno de los derechos más preciosos del hombre.
La Constitución dedica a la libertad de comunicación pública un artículo
preferente, el 20, y varios preceptos incardinados en la regulación de otros as­
pectos constitucionales: el artículo 18.4, relativo a las limitaciones de la infor­
mática a fin de garantizar el ejercicio de todos los derechos, y de algunos en
especial; el artículo 105.b), que prevé el acceso de los ciudadanos a los archi­
vos y registros administrativos, y, como veremos, el artículo 24.2 en relación

167
ANTONIO TORRES DEL MORAL

con el derecho de defensa del justiciable; amén de otros preceptos de rango


inferior que atañen a ciertas facetas institucionales de esta libertad.
Genéricamente se suele englobar todos estos derechos bajo la locución li­
bertad de expresión, inmediatamente inteligible en su nivel más elemental: liber­
tad de decir lo que se crea oportuno sin más limites que los derechos de los de­
más. Pero ¿es correcto hablar de libertad de expresión, en singular, como de algo
en sí mismo unitario? No lo es si se quiere reducir con ello el amplio abanico de
libertades informativas a una sola de sus manifestaciones, por señera que sea.
Pero, según mi criterio, nada obsta a que dicho conjunto de libertades sea cono­
cido o aludido con la mención de una de ellas, acaso la de más abolengo.
Si repasamos las constituciones y leyes decimonónicas españolas, veremos
que el asunto era tratado de forma más lineal que en nuestro texto fundamental,
al menos también en una primera percepción. Se hablaba en ellas de libertad de
prensa, o de libertad de prensa e imprenta. Con esta locución, libertad de prensa,
se quería resumir toda la libertad de emisión de pensamientos, opiniones e in­
formaciones por los más diversos medios. Lo que ocurría era que el medio por
excelencia, aparte de la expresión oral en reuniones y mítines, era la prensa e
imprenta, es decir, periódicos y libros. No había medios de comunicación audio­
visuales, como sí los hay ahora, y eran efectivamente la prensa y los libros -tam ­
bién el discurso oral y el teatro- los medios principales a disposición de las per­
sonas para expresarse, esto es, para informar y opinar. A través de ellos se forma­
ba ese instituto tan inaprehensible pero tan eficaz como es la opinión pública,
sin la cual o contra la cual ningún Gobierno democrático quiere ni se atreve a
gobernar.
Andando el tiempo, la riqueza de medios crece exponencialmente; apare­
cen la radio, la televisión, internet, y hablar de libertad de prensa tiene ya un
cierto regusto anacrónico. Pues bien, hoy, con la fórmula libertad de expresión
también se quiere encerrar todo el rico contenido de la actual comunicación
de ideas e información. No hace falta insistir mucho en su imprecisión.
Una locución que he utilizado otras ocasiones, libertades informativas, no deja
de ser igualmente imprecisa, puesto que la información y la opinión son dos face­
tas diferenciables en el fenómeno de la comunicación; bien es verdad que en el
día a día del periodismo se presentan incontables casos en los que es difícil trazar
la línea separadora entre ambos ingredientes de un mismo producto.
Por eso, desde hace ya mucho tiem po1 vengo denominando a ese conjun­
to de libertades reconocidas en el artículo 20 de nuestra Constitución como
libertad de comunicación pública. En esta fórmula el adjetivo «pública» no signi­

1 STC 63/1987, de 20 de mayo.

168
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

fica, claro está, «oficial», ni «relativo a los órganos de poder», sino lo contra-
puesto a lo privado y secreto. La Constitución española, como sus homologas,
reconoce la libertad de comunicación privada (telefonía, telégrafo, correspon­
dencia postal, correo electrónico), libertad que sería huera si no estuviera ga­
rantizado su secreto. La libertad de comunicación pública, por el contrario,
requiere ineludiblemente difusión de hechos y opiniones para que puedan lle­
gar a todo lugar y a toda persona no predeterminados. Hay, sí, excepciones y
límites, pero excepciones y límites que confirman la regla expresada.
Sirvan las anteriores líneas para ilustrar lo ya sabido: la estrecha corres­
pondencia entre la secular libertad de prensa, la libertad de expresión y la ac­
tual libertad de comunicación pública. El panorama se ha hecho extraordina­
riamente más complejo, pero la médula sigue siendo la misma: la centralidad
democrática de la libertad para difundir hechos y opiniones.

2. SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL
Como hemos anticipado, el contenido de la libertad de comunicación pú­
blica es más rico y completo de lo que enuncia el artículo 20 constitucional.
La sistemática de este precepto no es incorrecta: regula diversos derechos y
garantías en un orden plausible, aunque susceptible de matices; pero, no obs­
tante, conviene desglosar tan extenso precepto para diferenciar sus diversos
enunciados y calificarlos como derechos, como garantías, como derechos-ga-
rantías o como límites de los derechos. Veámoslo:

A) Libertades
1. Libertad de información activa, esto es, de emitir información por cual­
quier medio (art. 20.1.d)).
2. Libertad de información pasiva, es decir, de recibir información por
cualquier medio (art. 20.1.d)).
3. Libertad de expresión. Esta, a su vez, viene formulada de dos modos di­
ferentes:
3.1. Formulación general: libertad de expresar y difundir pensamien­
tos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción (art. 20.1.a)). Esta libertad puede es­
cindirse en dos:
3.1.1. Libertad de expresión del pensamiento.
3.1.2. Libertad de difusión del mismo.

169
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3.2. Libertad de producción y creación literaria y artística [art. 20.1.b)].


Acaso pudiéramos distinguir entre la producción y la creación, de
un lado, y entre lo literario y lo artístico, de otro. Así tendríamos
cuatro libertades distintas, aunque conexas. Sin embargo, la litera-
tura es un arte, de manera que la diferenciación entre ambos con­
ceptos a este respecto parece improcedente, si bien cada arte, y no
sólo la literatura, presentará perfiles propios dignos de ser recogidos
en la legislación pertinente.
4. Libertad de producción y creación científica y técnica, que no se iden­
tifica por separado con la libertad de expresión ni con la de información,
puesto que participa de ambas (art. 20.1.b). Lo mismo que en el apartado an­
terior, cabría desglosar el enunciado en cuatro libertades, diferenciando la
producción de la creación y la técnica de la ciencia. Y acaso aquí esto pudiera
hacerse con mayor fundamento.
5. Libertad de cátedra (art. 20.1.c). En la docencia se informa y se opina,
se enseña y se educa. Hay, pues, aquí una simbiosis entre la libertad de infor­
mación activa y libertad de expresión, que, por su importancia, la Constitu­
ción destaca expresamente como un derecho diferenciado autónomo.
6. Libertad de expresión forense, cuyos sujetos son los que participan en el
proceso: justiciables, abogados, Ministerio Fiscal y jueces. Se trata de una co­
nexión entre el artículo 20.1.a) con los artículos 24 y 117.1 de la Constitu­
ción y otras normas infraconstitucionales. Es una libertad de construcción ju­
risprudencial y doctrinal.
7. Libertad de creación de medios de comunicación pública. No está ex­
plícitamente reconocida en el texto constitucional, pero se deduce claramen­
te de las libertades de información activa y de expresión y difusión del pensa­
miento más la libertad de empresa del artículo 38.

B) Derechos-garantías
1. Derecho al secreto profesional (que alcanza a todo informador y no sólo
a los profesionales del ramo), el cual es también una garantía de la libertad de
información, tanto activa como pasiva (art. 20.1.<á).
2. Derecho a la cláusula de conciencia, que es una garantía de los profe­
sionales de la información/opinión y, a su través, de la libertad de información
activa y de expresión (art. 20.1.d).
3. Derecho de rectificación, no incluido en el texto constitucional, pero
directamente inferible de la exigencia de veracidad en la información (art.

170
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

20.1 A) y regulado por ley orgánica. Es un derecho-garantía de los ciudadanos


en general frente a los informadores y a los medios de comunicación.

C) Garantías de los medios de comunicación frente a los poderes públicos


1. Prohibición de censura previa (art. 20.2).
2. Necesidad de resolución judicial para el secuestro de publicaciones, gra­
baciones y otros medios de comunicación pública (art. 20.5).

D) Garantías relativas a los medios de comunicación social dependientes del sector


público
1. Organización y control parlamentarios de los mismos (art. 20.3).
2. Acceso a ellos de los grupos sociales y políticos significativos (art. 20.3).
esta garantía tiene una formulación general y dos exigencias particulares:
2.1. Formulación general: el referido acceso a dichos medios.
2.2. Exigencias particulares formuladas por su importancia:
2.2.1. El respeto al pluralismo de la sociedad.
2.2.2. El respeto a las diversas lenguas de España.

E) Límites
1. Exigencia de veracidad en la información (art. 20.1 .d), de donde deriva,
como hemos señalado, el derecho de rectificación y, ulteriormente, algunas
otras consecuencias.
2. Respeto a todos los derechos reconocidos en el título I de la Constitución
y en los preceptos de las leyes que lo desarrollen, especialmente el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 20.4). Real­
mente no estamos ante un límite, sino ante tantos cuantos derechos reconoce el
título I del texto fundamental y las leyes que lo desarrollan. Estos derechos-lími-
tes son muchos y obligan a precisar, puesto que no se ve fácil colisión entre la li­
bertad de comunicación pública y algunos de ellos, como, por ejemplo, los dere­
chos de asociación, de petición, etc., así como con la mayoría de los reconoci­
dos en la sección 2E del capítulo II.
Estamos, pues, ante una formulación general y excesivamente cautelar que
debemos, por la vía de la interpretación, precisar en sus justos términos. En
efecto, el precepto menciona expresamente el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, respecto de lo cual hay que aclarar:
a) Que, aunque la Constitución habla, en singular, de derecho, son tres de­
rechos diferentes, o incluso cuatro si distinguimos entre la intimidad personal
y la familiar.

171
ANTONIO TORRES DEL MORAL

b) Que son mencionados explícitamente por el texto constitucional po


que son, con toda seguridad, los derechos que más pueden colisionar, que coli­
sionan frecuentemente, con la libertad de comunicación pública, de manera
que la remisión a los demás derechos no es inútil ni vacía de contenido, pero
sí cuantitativamente menos significativa.
3. La protección de la juventud y de la infancia (art. 20.4). Se puede y s
debe distinguir entre ambos sectores de la población, que evidentemente son
susceptibles de diferentes modos de protección.
4- Límites del uso de la informática para garantizar a los ciudadanos el ple­
no ejercicio de sus derechos, especialmente los relativos al honor y a la inti­
midad personal y familiar (art. 18.4).
5. Límites del acceso de los ciudadanos a los archivos y registros admini
trativos:
5.1. La seguridad y defensa del Estado: secretos oficiales (art. 105.b).
5.2. La averiguación de los delitos (art.105.fe).
5.3. La intimidad de las personas (art. 105.fe).

3. LIBERTAD DE CREA CIÓ N DE MEDIOS DE COM UNICACIÓN*


ESP E C IA L R E F E R E N C IA A L A R A D IO D IFU SIÓ N Y A L A
TELEV ISIÓ N
Los profesionales de la información son los sujetos más frecuentes del de­
recho de información activa, pero ello no les atribuye ningún privilegio ni los
dota de un derecho a que los poderes públicos creen y mantengan medios
donde ellos puedan comunicar ideas o información. La libertad de expresión
no incluye -dice el Tribunal Supremo- el derecho a disponer de unos deter­
minados medios informativos que el Estado deba sufragar con cargo al erario
público2. Estamos, por tanto, ante libertades públicas que no exigen del Esta­
do prestaciones determinadas, pero sí llevan implícito el derecho de los ciuda­
danos a crear medios propios.
Esta libertad de creación de medios de comunicación no está expresamen­
te recogida en la Constitución, pero se la puede deducir de las formuladas en
ella, como, por ejemplo, la libertad de empresa (art. 38). Ahora bien, se trata
de una libertad instrumental respecto de las de expresión e información y, por
eso, el legislador tiene un margen mayor de apreciación a la hora de regularla.
Pero ni este mayor margen equivale a un cheque en blanco ni el legislador

2 SSTS de 14 de agosto de 1979 (RA 4676) y 30 de septiembre de 1980 (RA 1051 del año 1981).

172
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

puede optar por no regular esta libertad de creación de medios cuando para
dicha creación es necesaria la intervención de la Administración3.
En efecto, la creación de órganos de prensa es libre, pero no lo es la de
medios que tienen que servirse de bienes de limitada utilización por razones
tecnológicas, como es la radiodifusión y la televisión, que se difunden a través
del espacio, un bien público por excelencia. Por eso el Derecho internacional
ha disciplinado la utilización de las frecuencias. Cada país cuenta exclusiva-
mente con las que le han sido atribuidas, las cuales, por ese motivo, tienen
que ser utilizadas con previa licencia 4. A sí está previsto en el Convenio Euro­
peo de Derechos Humanos, artículo 10.1, el cual, tras reconocer la libertad de
expresión, dice: «El presente artículo no impide que los Estados sometan las
empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de
autorización previa.»5.
Entendió en un principio el Tribunal Constitucional que el artículo 20 no
impone al Estado la obligación de autorizar emisoras privadas de televisión,
como tampoco su prohibición, puesto que se trata de una decisión política
que ha de tomar el legislador6. Seguramente hoy no opinaría lo mismo: el de­
recho a emitir televisión privada es tan evidente como el de editar prensa; a
lo único que obliga la peculiaridad de ese medio es a disciplinar seriamente el
régimen de licencias. En todo caso y como no podía ser menos, el Tribunal
sostuvo que el legislador, al abordar ese régimen jurídico, debía respetar los
principios de libertad, igualdad y pluralismo.
El fundamento de la limitación técnica sirve a nuestro Tribunal Constitu­
cional para validar el régimen de autorización previa en materia de radiodifu­
sión 7 y para aclarar la competencia que en la misma corresponde al poder
central en relación con los autonómicos8. El ejercicio de las competencias en
este punto, dice el Tribunal, está sometido a condicionamientos derivados de
la naturaleza del servicio, de las competencias que el poder central se reserva
en la materia y de los compromisos internacionales asumidos.

3 SST C 31 y 47/1994, de 31 de enero y 16 de febrero.


4 ST C 12/1982, de 31 de marzo. Reitera doctrina en SST C 74 y 80/1982, de 7 y 20 de diciem­
bre; 206/1990, de 13 de diciembre y 119/1991, de 3 de junio.
5 Cfr. STEDH de 24 de noviembre de 1993, caso Informationverein Lentia y otros.
6 SST C 12 y 74/1982, citadas.
7 SST C 80/1982, citada,144/1987, de 23 de septiembre, y 119/1991, citada. Cfr. SST C A de 16
de noviembre de 1981 y 4 de noviembre de 1986.
8 ST C 26/1982, de 24 de mayo. Reitera doctrina en ST C 44/1982, de 8 de julio.

173
ANTONIO TORRES DEL MORAL

El bien utilizado para radiodifundir -el espectro radioeléctrico- es de domi-


nio público, de uso limitado y excluyente. Por eso, el otorgamiento de concesio-
nes ha de responder a un plan nacional para la correspondiente coordinación
interna e internacional. Porque es ésta una materia sometida en sus aspectos
técnicos a una disciplina internacional. Los Estados contratantes se comprome­
ten a adoptar esas características y a no modificarlas. De ahí que el poder cen­
tral se reserve la asignación de frecuencias y potencias y la inspección y el con­
trol del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras.
F. J. BASTIDA ha criticado todos estos argumentos como inconsistentes
para limitar las libertades constitucionales de información y expresión. A si­
mismo considera inconstitucional la calificación de la radiodifusión y de la te­
levisión como servicios públicos, que es la interpretación sostenida por el Tri­
bunal Constitucional.
La producción normativa en la materia ha sido muy voluminosa, con la
notable laguna de la televisión por cable que alcance a varios municipios. En
cuanto al vídeo comunitario, apenas hay unas normas dispersas en las leyes de
Ordenación de las Telecomunicaciones y de Televisión Privada. La primera
de ellas permite la televisión por cable de ámbito local o vídeo comunitario
«sin utilizar el dominio público», límite que ha llevado al Tribunal Constitu­
cional a circunscribirla a una manzana de casas, por cuanto que una mayor
cobertura utilizaría la vía pública. Esta decisión, tan poco sólida, mereció va­
rios votos particulares discrepantes9.
Enlazando con el criterio antes expuesto de que el legislador no puede
omitir su actividad en relación con la creación de ciertos medios, el Tribunal
Constitucional ha interpretado dicha inactividad en materia de televisión por
cable como su prohibición pura y simple, y, por tanto, como una solución ar­
bitraria e inconstitucional, llegando a la conclusión de que, mientras no se re­
gule por ley, la creación de emisoras de televisión por cable es libre10.
El debate más importante se produjo en tomo a la Ley de la Televisión
Privada, de 1988, acerca de la cual cabe hacer varias consideraciones:
a) No se pronuncia sobre los canales regionales, lo que es una notable la­
guna.
b) Es anacrónica, puesto que nació desfasada respecto de las posibilidades
técnicas entonces existentes (y mucho más lo está ahora, lógicamente).

9 STC 189/1991, de 3 de octubre.


10 SSTC 31 y 47/1994, citadas; 240, 281 y 307/1994, de 20 de julio, 17 de octubre y 14 de no­
viembre; 12 y 88/1995, de 16 de enero y 6 de junio; y 47/1996, de 25 de marzo.

174
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

c) Profesa la ley un intervencionismo y un celo inspector que puede depa-


rar con cierta facilidad la retirada de la concesión por parte de la Administra-
ción, lo que la convierte en precaria.
d) Establece unas condiciones de producción y emisión más exigentes que
las que rigen para la televisión pública.
e) Fija unos límites en la participación del capital de las empresas conce­
sionarias de televisión privada (el 25 por 100), que se vieron inmediata e im­
punemente desbordados.
Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto que
los Estados miembros no pueden prohibir la recepción por satélite de progra­
mas televisivos de otros países miembros n. Si la era de la «soberanía nacio­
nal» informativa quebró con la radio, la del nacionalismo televisivo ha pere­
cido igualmente. El fenómeno ha llegado a su última expresión, por ahora,
con la generalización de internet y de los teléfonos móviles digitales.

4. LÍMITES DE LA LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA

4.1. LOS DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL


Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN
Los límites de la libertad de comunicación pública no son otros que los
demás derechos constitucionales. Así lo dice el artículo 20 de la Constitu­
ción, que añade una mención especial de los derechos al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen. Acaso el constituyente sólo quiso lla­
mar la atención acerca de los derechos que más frecuentemente se encuentran
en posición de enfrentamiento dialéctico con la libertad que estudiamos. Y, a
este respecto, lo primero que hay que decir es que se trata de tres derechos di­
ferentes, no de uno solo, como defectuosamente parece indicar el precepto
constitucional. Igualmente parecen confundirlos, según ha señalado M. L.
BALAGUER, la doctrina y la jurisprudencia y los mismos justiciables; igual re­
proche hace M. A. ALEGRE al Tribunal Constitucional.
También se cita finalmente como límite la protección de la juventud y de
la infancia, que el artículo 20.4 atribuye a los poderes públicos.
En la lección anterior, al tratar del derecho a la intimidad personal, hemos
comentado que se erige en límite del derecho que cualquiera pudiera esgrimir,
incluida la Administración, a recabar información. Ahora lo contemplamos

11 STJCEE de 27 de abril de 1988.

175
ANTONIO TORRES DEL MORAL

como límite de la libertad de comunicación activa, es decir, de la libertad de


comunicar información y opinión, aspecto éste en el que aparece unido al de­
recho al honor y a la propia imagen.
Según el Tribunal Constitucional, el derecho al honor no es sólo un límite
de la libertad de comunicación pública, sino que es en sí mismo un derecho
fundamental, derivado de la dignidad de la persona12, Por eso, cuando colisio­
nan ambos derechos, no siempre ni necesariamente debe prevalecer el prime­
ro sobre el segundo, ni viceversa; antes bien, debe hacerse una ponderación
de ellos caso por caso13.
Pero también los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen
encuentran un límite en la libertad de comunicación pública. N o debe per­
derse nunca de vista la dimensión social y política de esta libertad, porque
hace posible una opinión pública libre, la cual está ligada indisolublemente con
el pluralismo político y con la democracia, dice el Tribunal Constitucional.
En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Hu­
manos 14. Sin una opinión pública libre no hay sociedad libre ni soberanía po­
pular, quedan vaciados de contenido real otros derechos constitucionales y
falseadas las instituciones representativas y la legitimidad democrática15.
Por todo ello la libertad de comunicación pública es acreedora, según el
Tribunal Constitucional, de una valoración que sobrepasa a la de los demás
derechos fundamentales, incluido el derecho al honor. Esta afirmación debe
cohonestarse con la anteriormente expuesta de la necesaria ponderación de
ambos derechos en cada supuesto.
Como la opinión pública es, dice el Tribunal Constitucional, una institu­
ción consustancial al Estado democrático, los poderes públicos tienen especial
obligación de protegerla. Como vemos, el Tribunal hace de un fenómeno so­
ciológico, como es la opinión pública, algo parecido a un instituto jurídico y
casi lo erige en árbitro de los derechos, lo cual constituye una pirueta jurídica
de no muy fácil justificación. Además, es innecesaria, porque basta con en­
troncar la libertad de comunicación pública con el pluralismo político y con

12 STC 214/1991, de 11 de noviembre.


13 SST C 104/1986, de 17 de julio; 240/1992, de 21 de noviembre, 336/1993, de 15 de noviem­
bre; 76 y 78/1995, de 22 de mayo, entre una copiosa jurisprudencia. SST S de 3 de junio de 1985
(RA 2961); 15 de septiembre de 1992 (RA 7151) y 22 de mayo de 1993 (RA 4232), también entre
otras muchas.
14 SSTEDH de 8 de septiembre de 1986, caso Lingens, y de 23 de mayo de 1991, caso Obersch-
lick, entre otras.
15 SST C 6/1981, de 16 de marzo; 12 y 74/1982, de 31 de marzo y 7 de diciembre y 56/1983, de
28 de junio; 159/1986, de 12 de diciembre, entre una copiosa y constante jurisprudencia.

176
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

la democracia, sin necesidad de fenómenos ni institutos intermedios. Pero, en


fin, ésa ha venido siendo su postura invariable.
Por todo lo anterior, dice el Tribunal, la libertad de comunicación pública
admite sólo el control sucesivo (mejor llamarlo así que represivo), incompatible
con la censura previa y con el secuestro administrativo de las publicaciones16.
Como señala M. CA R RILLO , este planteamiento supera la posición liberal y
profesa una noción de la libertad de información y de expresión en la cual el
Estado deviene garante activo de su vigencia. No es ya meramente una liber­
tad frente al Estado, sino que exige una actitud positiva de éste.
En síntesis y con palabras del autor citado, la información, como derecho
fundamental del ciudadano y déla sociedad, halla en la esfera privada e íntima de
las personas no un muro infranqueable, sino un ámbito susceptible de ejerci­
cio responsable. El Ordenamiento jurídico protege esta libertad de comunica­
ción y concede paralelamente a las personas eventualmente afectadas garan­
tías para su defensa: inmediatamente, el derecho de rectificación, pero tam­
bién acciones civiles y penales.
Es jurisprudencia constante que la libertad de expresión no ampara frases
ni alusiones injuriosas o que comporten descrédito, difamación, desprestigio,
menosprecio o insulto. La libertad de expresión, dice el Tribunal Supremo, am­
para la crítica, que puede ser áspera, dura o desabrida; cabe incluso el tono un
tanto alarmista y catastrofista, que busque alertar a la opinión pública, pero no
caben esos ataques. Ciertamente, el ánimo de crítica puede matizar o rebajar
un tanto el de injuria, pero no lo justifica. La libertad de expresión, concluye el
Tribunal Supremo, «no envuelve una carta magna para delinquir» 17.
No olvidemos, sin embargo, los criterios acuñados por el Tribunal Consti­
tucional acerca de la relación entre estos derechos:
a) El primero de ellos es el valor preferente de la libertad de comunicación
pública frente a todos los demás derechos18. (El Tribunal, unas veces la llama
así; otras habla de que tiene un valor superior; otras, de eficiacia irradiante,
etc. Tesis difícilmente sostenible, pues el derecho al honor, según el propio
Tribunal, deriva de la dignidad y no debemos olvidar que el artículo 10.1 de la

16 SST C 56/1983, de 28 de junio, y 13/1985, de 31 de enero.


17 SST S de 25 de abril y 29 de octubre de 1980 (RRA 1483 y 3351), 13 de febrero y 12 de dic
iembre de 1981 (RRA 549 y 4997), 3 de mayo de 1982 (RRA 2083 y 2624), 3 de octubre de 1983
(RA 4822), 25 de febrero de 1985 (RA 1537), 1 de diciembre de 1989 y 12 de marzo de 1990 (RA
2451), entre muchas otras.
18 SST C 104/1986, citada; 107/1988, de 8 de junio; 21/1989, de 3 de julio; 171/1990, de 5 de
noviembre, etc. SST S de 15 de septiembre de 1992 (RA 7151) y jurisprudencia allí citada.

177
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Constitución eleva la dignidad de la persona y sus derechos -todos, sin distin­


ción- a fundamento del orden político y de la paz social.) Por eso, a veces tam­
bién habla el Tribunal de posición preferente pero no j erárquicamente superior19.
C o m o h a se ñ a la d o J. CREM AD ES, l a p o s i c i ó n p r e f e r e n t e d e la s lib e r t a d e s
i n f o r m a t iv a s e s u n l í m i t e d e l o s l ím i t e s d e é s t a s , s i n q u e lle g u e a a n u l a r l o s p o r ­
q u e e l o t r o p o l o d e la r e l a c i ó n e s t á f o r m a d o p o r d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s q u e
n o p u e d e n s e r v a c i a d o s d e c o n t e n i d o . L a p o s i c i ó n p r e f e r e n t e s e r e fu e r z a c u a n ­
d o la in fo r m a c ió n u o p in ió n c o n tr o v e r tid a se a r e le v a n te p a r a la fo r m a c ió n de
l a o p i n i ó n p ú b l i c a ( d e n u e v o s e h a c e in t e r v e n i r a e s t e i n s t i t u t o ) p o r v e r s a r s o ­
b r e u n a s u n t o d e in t e r é s g e n e r a l y s e d e b i l i t a e n c a s o c o n t r a r i o . S e t r a t a , p o r
t a n t o , c o n f o r m e a n o t a F. J . B A ST ID A , d e u n a p r e s u n c i ó n iuris tantum d e p r e f e ­
r e n c ia , n o d e u n a s u p r e m a c ía i n c o n t e s t a b l e d e la s l ib e r t a d e s d e e x p r e s i ó n e
in f o r m a c i ó n r e s p e c t o d e lo s d e r e c h o s a d y a c e n t e s .

b) Este valor preponderante llega a su máximo nivel cuando la libertad de


comunicación pública es ejercida por los profesionales de la información y,
por el contrario, declina cuando es ejercida a través de medios irregulares,
clandestinos, en cuyo caso la relación de preferencia se invierte en favor del
derecho al honor. (En este criterio el Tribunal no anda mucho mejor orienta­
do que en el anterior. La clandestinidad de la publicación será perseguible por
los medios que el Ordenamiento disponga, pero su posición relativa respecto
de otros derechos debe depender únicamente de los parámetros constitucio­
nales que venimos manejando: veracidad de la información, respeto al honor
y demás derechos de las personas, etc.)
c) También se invierte la relación cuando la información no se refiere a
personalidades públicas, sino a aquellas que viven recluidas en la privacidad20.
d) Debe distinguirse, a pesar de su dificultad en algunos casos, entre la in­
formación de los hechos y la valoración de conductas personales, siendo in­
justificables las afirmaciones vejatorias para el honor ajeno21, sobre todo si es­
tán hechas fuera de contexto y nada tienen que ver con los hechos de los que
se informa22.

19 Cfr. 336/1993, de 15 de noviembre, y 320/1994, de 28 de noviembre, entre otras.


20 Cfr. SST C 170/1994, de 7 de junio, y 78/1995, de 22 de mayo, entre otras.
21 ST C 165/1987, de 27 de octubre., igualmente STEDH de 8 de julio de 1986, caso Lingens.
22 SST C 105 y 171/1990, de 6 de junio y 5 de noviembre; 190/1992, de 16 de noviembre; 42,
76, 173 y 176/1995, de 13 de febrero, 21 de noviembre y 11 de diciembre, y 138/1996, de 16 de sep­
tiembre. SST S de 7 y 20 de diciembre de 1990 (R R A 9432 y 9668), 31 de julio y 15 de septiembre
de 1992 (R RA 6508 y 7151) y 20 de mayo de 1993 (R A 3810).
L ec c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

e) Hay que valorar en cada caso toda una constelación de circunstancias:


el contenido de la información, la intensidad de las frases, su posible tono hu­
morístico, la personalidad pública o privada del afectado, la intención de crí-
tica política, la existencia o no de ánimo de injuriar, etc., y hacer todo eso en
perspectiva constitucional, conforme a la cual debe ser interpretada la ley pe­
nal23.
f) Incluso debe valorarse el momento en el que se da la información y las
imágenes. Pasado algún tiempo de un suceso del que se ha informado profusa­
mente, comercializar unas imágenes que fueron noticiosas pero ya no lo son
puede ser ilícito si dañan la intimidad familiar24.
Pero, además de su protección penal, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de
mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar
y a la Propia Imagen, proporciona al ciudadano otros medios de defensa. Vea­
mos:
De un lado, los ataques pueden consistir, por ejemplo,
a) en el empleo de aparatos de escucha o de filmación para captar la inti­
midad de una persona;
b) en la divulgación no consentida de su correspondencia o de escritos re­
servados;
c) en la reproducción igualmente no consentida de su imagen, de la que
algunos medios de comunicación hacen negocio lucrativo;
d) en la revelación de datos privados personales o familiares sobre cuyo
conocimiento pese el deber del secreto profesional;
e) en la utilización de su voz, de su nombre o de su imagen con fines pu­
blicitarios.
De otro lado, las exigencias de la libertad de comunicación pública se ex­
tienden a los siguientes extremos, entre otros:
a) no hay intromisión ilegítima cuando la conducta de que se trate esté
autorizada por la ley o consentida por el titular del derecho; pero este consen­
timiento ha de ser expreso y puede ser revocado, sin perjuicio de la indemni­
zación correspondiente.
b) es legítima la captación y difusión de imágenes de personas que ejerzan
cargo o profesión de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen

23 STC 104/1986, citada; 20/1990, de 13 de febrero; 240/1992, citada, y 178/1993, de 31 de


mayo, entre muchas otras.
24 STC 231/1988, de 2 de diciembre.

179
ANTONIO TORRES DEL MORAL

se obtenga durante actos o en lugares públicos; y, en general, cuando predomi­


ne en la información un interés histórico, científico o cultural relevante.
c) mucho menos pueden entenderse como ataques ilegítimos las críticas a
los cargos públicos en el desempeño de su función.
En fin, no parecía haberse destinado esta ley para proteger a colectivos po-
líticos, sociales o profesionales, como, por ejemplo, un partido político o una
asociación de jueces. Todo el tenor literal de la norma lo evidencia; así, cuan­
do habla de vida íntima de las personas, de escritos personales de carácter ín­
timo o de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida priva­
da. Pero, aunque algunos de los preceptos de esta ley difícilmente podrían ser
aplicados a las personas jurídicas, en otras ocasiones no se ve dificultad jurídi­
ca insalvable para incluirlas dentro del término persona que utiliza la norma.
El Tribunal Supremo y el Constitucional habían negado a las asociaciones
e instituciones el derecho al honor: no es derecho al honor lo que tienen, sino
a la dignidad, prestigio y buen nombre25. Ciertamente, se me hace difícil per­
cibir la diferencia. En cambio, se reconoce como ataque civilmente ilegítimo
al honor de personas de estirpe judía la descalificación de los colectivos a los
que éstas pertenecen con frases antisemitas, opinión en la que el Tribunal
Constitucional seguramente se deja llevar más por una moda europea que por
la técnica jurídica 26. Finalmente el Tribunal Constitucional ha admitido que
las personas jurídicas son titulares del derecho al honor, que es lo que debía
haber hecho desde un principio, estimación en la que se le adelantó el Tribu­
nal Supremo27. En este Manual así lo hemos defendido desde su primera edi­
ción.
Si bien en los primeros años de vigencia constitucional se dio una prepon­
derancia de la defensa penal de estos derechos frente a la libertad de comuni­
cación pública, la tendencia se invirtió tras la promulgación de la Ley de pro­
tección de los mismos debido, en primer lugar, a la rapidez de la tramitación
de estas acciones civiles y, en segundo lugar, según creo, a su alcance preferen­
temente económico. Viene siendo preocupación de la judicatura evitar la
mercantilización de estos derechos. Sin embargo, éste es el planteamiento
usual en la práctica y no faltan resoluciones judiciales que dan por buena la
existencia de una cotización en el mercado de la vida privada y de la imagen
de ciertas personas y solventan el conflicto como un problema estrictamente

25 STC 107/1988, de 8 de junio.


26 STC 214/1991, de 11 de noviembre.
27 SSTS de 15 de abril y 6 de junio de 1992 (RRA 4419 y 5007).
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

económico. Últimamente, sin embargo, cuando en la demanda se esgrime la


comisión de injurias, calumnias u otro tipo delictivo, la jurisdicción civil suele
inhibirse en favor de la penal.

4.2. LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y DE LA INFANCIA


La protección de la infancia y de la juventud ha revestido tanto en la ju-
risprudencia de nuestro Tribunal Supremo como en la del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos la forma de protección de su formación moral, entendi­
da ésta casi siempre como moral sexual28.
El Tribunal Constitucional, en cambio, llama la atención acerca de un
apresurado entendimiento de la moral como límite de la libertad de comuni-
cación. La moral pública, dice, es susceptible de concreciones diferentes según
las distintas épocas y países. Su utilización debe evitar que bajo un concepto
ético se produzca una limitación injustificada de un derecho fundamental que
tiene un valor central en el sistema jurídico29. Recordemos una vez más que
las limitaciones de los derechos sólo se justifican por necesidades de una so-
ciedad democrática; y a una sociedad tal le es consustancial la libertad de co-
municación pública.
Un concepto distinto del término moral es el que utiliza la propia Consti-
tución en su artículo 15, que reconoce el derecho de todos a la integridad mo-
ral. Derecho derivado de la idea de dignidad humana, también se erige en lí-
mite de la libertad de comunicación, según el Tribunal Constitucional30, en
un sentido muy poco diferenciable del derecho al honor, a la fama o al buen
nombre, lo cual resulta redundante con el límite del artículo 18.1.

4.3. RESTRICCIONES Y EXCEPCIONES DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD


EN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS PODERES PÚBLICOS
Como dice A. FERN ÁN D EZ-M lRA N D A, el principio de publicidad en el fun­
cionamiento de los poderes públicos opera como garantía institucional en el Es­
tado democrático. Sin embargo, puede haber en este campo un decaimiento
del derecho a la información y un límite de las facultades informativas.

28 STEDH de 7 de noviembre de 1976 sobre el el Libro rojo del colé. STS de 24 de julio de
1982. sobre la misma publicación, 13 de febrero de 1981 (RA 549), 29 de octubre de 1981, 9 de
mayo de 1985 (RA 2341), etc.
29 ST C 2/1982, de 29 de enero.
30 Misma sentencia.

181
ANTONIO TORRES DEL MORAL

a) El Gobierno y los secretos oficiales


Por consideraciones de interés público, son secretas las deliberaciones del
Consejo de Ministros y pueden serlo las de otros organismos, así como algunas
sesiones parlamentarias por razón de la materia. En estos casos es el secreto el
que se erige en garantía institucional No obstante, dicho límite no le impide al
público difundir las indiscreciones que puedan producirse.
Por su parte, la mención constitucional de los secretos oficiales no se pro­
duce en el artículo 20, sino, aun con otras palabras, en el 105: «La ley regula­
rá: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos,
salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado...» Rige en la mate­
ria la Ley 48/1978, de 7 de octubre, de Secretos Oficiales.
Cuestión diferente es la relación que se produce entre los poderes públicos
en punto al conocimiento de estas materias reservadas. En principio, la clasifi­
cación de una materia como reservada no debe afectar a las Cámaras, puesto
que la Constitución no expresa ninguna excepción al deber de todo órgano y
funcionario de facilitarles la información que le soliciten. Y lo mismo cabría
decir, también en principio, del Defensor del Pueblo, a tenor de los artículos
19 a 26 de su Ley Orgánica, especialmente el artículo 22, que le facilita el ac­
ceso a los documentos reservados.
Sin embargo, en la práctica, el Gobierno unas veces se niega a responder a
preguntas parlamentarias por entender que la materia sobre la que versa es re­
servada y otras veces selecciona la información que facilita, que se reduce a in­
dicaciones generales. A este respecto, el acceso de los diputados a los secretos
oficiales facilitados por el Gobierno se hace de modo selectivo, reduciéndose
a sólo algunos miembros de cada grupo parlamentario.

b) Las Cortes Generales: sesiones secretas y Comisiones de Investigación


Aunque la regla general del parlamentarismo demoliberal es la publicidad de
las sesiones plenarias de las Cámaras, también está prevista la celebración de se­
siones secretas. Así lo hacen los reglamentos parlamentarios del Congreso y del
Senado; hay también habilitación reglamentaria para que lo hagan las Comisio­
nes de Investigación. Incluso el conocimiento parlamentario de los secretos ofi­
ciales se encuentra sometido a severas restricciones, como hemos indicado.

c) El Poder Judicial y el secreto del sumario


En Derecho inglés existen unas tradicionales normas (contempt of court)
que tienen por objeto asegurar una buena administración de la justicia sobre

182
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

la base de impedir que se desarrolle un juicio paralelo de la opinión pública,


alimentada con informaciones y juicios de valor sobre los elementos de un
proceso. Se considera que ese límite de la libertad informativa (activa y pasi-
va) es una garantía de las partes en el proceso, a las que evita soportar ese jui­
cio paralelo, y de la imparcialidad del juez, al cual permite juzgar sin sentirse
presionado por un clima de opinión extrajudicial.
Del Derecho inglés ha pasado esta institución al Convenio Europeo y el
Tribunal lo ha aplicado en alguna ocasión31. Pero no carece de contradicto-
res, que le reprochan su carácter indefinido y no haber conseguido una prác­
tica uniforme ni siquiera en el Reino Unido. Otros arguyen que, en caso de
que el juicio se demore mucho, cabe cuestionar dónde reside el interés públi­
co, si en un juicio sin presiones de opinión o en una opinión pública infor­
mada. LORD S a l m ó n , afirmó con laconismo: «Si un juez se deja afectar por
lo que se escribe o se dice, no es apto para juez». En fin, algunos jueces del
mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos han estimado que se deben
ponderar los dos bienes jurídicos en litigio, la libertad informativa y la auto­
ridad e imparcialidad del Poder Judicial, para ver de encontrar entre ellos un
punto de equilibrio.
No existe en España esta institución, pero sí otra, no exactamente coinci­
dente con ella, denominada secreto del sumario y establecida en el articulo 301
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, el artículo 14.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial dispone que los jueces y los magistrados que se
consideren inquietados o perturbados en su independencia (y esto puede ocu­
rrir precisamente por la existencia de un juicio paralelo) lo pondrán en cono­
cimiento del Consejo General del Poder Judicial sin perjuicio de la actuación
que puedan llevar a cabo por sí mismos. No dice la Ley qué puede hacer al
respecto el Consejo General, pero sin duda podrá instar de los poderes públi­
cos (incluido otro órgano judicial competente) el remedio conducente al res­
tablecimiento de la independencia judicial perturbada.
En cuanto al secreto del sumario, el principio general que rige las actua­
ciones judiciales es el de publicidad, consignado en el articulo 120.1 de la
Constitución: «Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones
que prevean las leyes de procedimiento.» Pero este precepto no es una habili­
tación en blanco al legislador para que exceptúe cuanto quiera, ni las excep­
ciones que establezca dejan de ser tales y, por tanto, sometidas a interpreta­
ción restrictiva.

31 STEDH de 26 de abril de 1979, caso «Sunday Times»

183
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Como dice el Tribunal Constitucional, la publicidad procesal está ligada a


derechos fundamentales, como el derecho a un proceso público y el derecho
pasivo de información. Es además necesario que las excepciones estén previs-
tas en norma con rango de ley, se justifiquen en la protección de otro bien
constitucionalmente relevante y sean congruentes con esa pretendida protec­
ción32.
Lo que busca este instituto jurídico es impedir a todos, incluidas las partes
en algunos casos, acceder a las actuaciones judiciales en esa fase procesal, pero
no prohíbe conocer por medios lícitos, y al margen de la actuación judicial,
cualquier hecho referente a la materia litigiosa. En conclusión, el secreto del
sumario afecta sólo a las diligencias que lo constituyen, pero no crea una «ma-
teria reservada» sobre el objeto del proceso, acerca del cual tiene prevalencia
la libertad informativa activa y pasiva del artículo 20.1.d.

4.4. LIMITACIONES Y AMPLIACIONES DEBIDAS A SITUACIONES


LABORALES, FUNCIONARIALES Y POLÍTICAS
Como hemos recordado en la lección 4~, el Código Civil, artículo 7.1, dis­
pone que el ejercicio de todos los derechos se haga conforme a las exigencias
de la buena fe. La celebración de un contrato de trabajo no implica la priva­
ción al trabajador de sus derechos constitucionales, sino sólo su modulación
en virtud de las obligaciones contractuales asumidas. Esto reza igualmente en
relación con la libertad de información y de expresión33.
No puede legitimarse la difusión, por parte de un trabajador, de hechos
que ha conocido precisamente por razón del especial puesto que ocupa y que
corresponden a la actividad ordinaria y regular de la empresa. El deber de se­
creto profesional prevalece en este caso sobre la libertad informativa. Pero
ningún deber contractual de buena fe obliga al trabajador a silenciar hechos
jurídicamente ilícitos que tengan lugar en la empresa. El deber de buena fe,
dice el Tribunal Constitucional, no puede interpretarse en términos tales que
venga a amparar situaciones o circunstancias irregulares o discriminatorias. La
buena fe no está al servicio del silencio sin matices del trabajador. En tales ca­
sos es la colectividad, la que se beneficia de la información34.

32 STC 13/1985, de 31 de enero.


33 SSTC 286/1993, de 4 de octubre; 106 y 186/1996, de 11 de junio y 25 de noviembre.
34 STC 6/1988, de 21 de enero. Cfr. SST C 120/1983, de 15 de diciembre, y 88/1985, de 19 de
julio.

184
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

Igualmente son predicables las libertades de expresión e información en el


seno de las asociaciones35, de los partidos políticos36 y de los Colegios profe­
sionales37.
De otro lado, el Tribunal Constitucional advierte que las anomalías en el
funcionamiento de un organismo público tanto requieren su reparación como
su conocimiento por la opinión pública, a cuyo servicio está la libertad de in­
formación. Y esto vale, a mi parecer, lo mismo para el empleado por tal orga­
nismo mediante un contrato laboral que para el funcionario. N o cabe duda,
sin embargo, de que la doctrina expuesta adquiere matices diferentes en cada
situación y es susceptible de límites específicos; piénsese, por ejemplo, en la
especial discreción y secreto exigibles a miembros del Ejército y de los Cuer­
pos de Seguridad del Estado38, por no hablar de los del Servicio de Inteligen­
cia. Así lo aprecia también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos39.
En tercer lugar, hay ciertas profesiones o cargos políticos con un estatuto
jurídico especial en cuanto a su libertad de expresión, o bien los límites de
ésta son modulados en función de eventos políticos. Veamos algunos su­
puestos:
1) Los docentes son titulares de libertad de cátedra, derecho-garantía que
refuerza su posición en el ejercicio de su libertad de expresión docente, pero
que la concreta dentro de límites más estrechos y específicos que la genérica
libertad de expresión.
2) Otro caso es el de los abogados, que, de una parte, se benefician de una
interpretación tolerante del derecho de defensa y no son perseguidos penal­
mente por expresiones dichas «en términos de defensa», y, de otra, están fuer­
temente limitados por un deber muy estricto de secreto profesional; es lo que
se denomina libertad de expresión forense.
3) Los diputados y los senadores están revestidos de la garantía de inviola-
bilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (art.
71.1 de la Constitución), garantía que consiste en una suspensión de la vigen­
cia de la ley penal al efecto mencionado; a su vez, están limitados por el deber
de secreto en los supuestos así establecidos en el Ordenamiento.

35 STS de 24 de marzo de 1992 (RA 2283).


36 STC 56/1995, de 6 de marzo.
37 ST C 286/1993, citada.
38 SST C 6/1988, citada; 143/1991, de 1 de julio; 371/1993, de 13 de diciembre; 270 y
298/1994, de 17 y 27 de octubre. Cfr. ST C 141/1985, de 22 de octubre.
39 STEDH de 16 de diciembre de 1992, caso Hadjsanastassion.

185
ANTONIO TORRES DEL MORAL

4) Los delitos de injurias y calumnias cometidos en período de campaña


electoral (hay que suponer, aunque la ley no lo dice, que debe tratarse de ca­
lumnias e injurias cometidas precisamente en actos de campaña electoral) se­
rán castigados en el grado máximo previsto por el Código Penal. Es decir, la
ley trata con más rigor estas conductas cuando acontecen en campaña electo­
ral. Sin embargo, en la realidad ocurre exactamente lo contrario: frases que en
otro contexto se considerarían calumniosas, injuriosas o, al menos, difamato­
rias, son validadas por los tribunales con el argumento falaz de que en campa­
ña electoral -lo mismo que en los debates parlamentarios, municipales, e tc -
los intervinientes se apasionan y no son responsables de sus excesos verbales.
Dicho de otra manera: la ley busca una mayor limpieza expresiva en los perio­
dos electorales y, en cambio, los tribunales prestan un plus de dicha libertad a
los protagonistas de la campaña, produciéndose así la sensación poco edifican­
te de que en campaña electoral vale todo.
5) Finalmente, aunque dicha ley califica como delito todo acto de propa­
ganda realizado una vez cerrada la campaña electoral, así como la infracción
de las normas legales en materia de carteles electorales, reuniones y otros ac­
tos públicos de propaganda electoral, son muy raros los casos en los que final­
mente prevalece este criterio en los tribunales, que siempre restan culpabili­
dad a dichas actuaciones.

(Sobre el primer supuesto volveremos por extenso en la lección 14, con ocasión de
los derechos y libertades a la educación y a la enseñanza; sobre los dos últimos insistí-
remos con brevedad en la lección 11, al estudiar el régimen electoral).

5 . L A V ER D A D COMO LÍM IT E Y EL D ER EC H O
D E R E C T IF IC A C IÓ N
El artículo 20.1.C de la Constitución reconoce y protege el derecho a co­
municar o recibir libremente información verídica (el precepto dice «veraz»
de modo algo impreciso: la verdad o la falsedad deben predicarse de la infor­
mación; la veracidad, o su ausencia, del informador). Ello plantea el problema
del estatuto constitucional de la información errónea y de la falsa.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales españoles
Constitucional y Supremo distinguen entre información y opinión: la infor­
mación de hechos relativos a una persona o cargo público debe ser probada,
llegado el caso, ante el órgano judicial, pero no así las opiniones vertidas por
el autor. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional, la Constitución
también protege la información errónea o, sencillamente, no probada en jui-
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

ció. Lo que hace la norma suprema es establecer un específico deber de dili­


gencia del informador para que contraste la información que transmite, dejan­
do sin protección al que actúe con menosprecio de la verdad, con negligencia,
o difunda como hechos simples rumores o invenciones insidiosas, porque de
esta manera se viola el derecho de otro y, además, el derecho de todos a la in­
formación.
En contraste con lo anterior, la información rectamente obtenida y difun­
dida sí queda amparada, aun cuando su total exactitud sea controvertible. Ello
es así porque las afirmaciones erróneas o matizables son inevitables en un de­
bate libre; si se impusiera «la verdad» como condición del derecho a informar,
la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio, concluye el Tribunal
Constitucional40.
Por último, las exigencias de la veracidad son diferentes en la publicación
de cartas al director, de declaraciones de terceros y de reportajes neutrales, en
los que, en vez de informar y opinar el periodista, se recogen informaciones y
opiniones de otras personas sobre la materia del reportaje. En estos supuestos
basta con la diligencia necesaria para comprobar que efectivamente el autor
de la carta o de las declaraciones es quien figura en la información y que éstas
responden fielmente a lo dicho por él, aunque no reflejen la realidad de los
hechos41.
Pues bien, en relación con todo lo dicho, el derecho de rectificación no
está reconocido en nuestro texto fundamental, pero es de larga tradición y ha
sido desarrollado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, que consagra el
derecho de toda persona, natural o jurídica, a rectificar la información difun­
dida por cualquier medio de comunicación acerca de hechos que la aludan y
sean considerados por ésta inexactos y de nociva divulgación. Se ejerce este
derecho mediante la remisión de un escrito rectificador al director del medio
en un plazo de siete días desde la publicación o difusión de la información;
debe limitarse a los hechos de la información que se desea rectificar y no ser
más extensa que ésta, salvo absoluta necesidad; su publicación es gratuita.
Se consideran hechos rectificables los juicios de valor atribuidos a terceras
personas, pero no las opiniones vertidas por el autor de la información, cuya
responsabilidad asume éste y se dirime por procedimientos civiles y penales
compatibles con el procedimiento de rectificación. Lo que hace este derecho
es ofrecer al presunto perjudicado una vía más, extraordinariamente rápida,

40 STC 6/1988, citada. Reitera doctrina en SSTC 6/1988, citada, y 171/1990, de 5 de noviembre.
41 SST C 15, 232 y 336/1993, de 18 de enero, 12 de julio y 15 de noviembre; 41/1994, de 15 de
febrero; 22/1995, de 30 de enero; 190/1996, de 25 de noviembre, y 3/1997, de 13 de enero.

187
ANTONIO TORRES DEL MORAL

para su eficaz defensa de cara a la opinión pública, por estimarse que su demo­
ra frustraría en muchos casos la finalidad que persigue. Pero no debe servir
para impedir la libertad de comunicación pública; de ahí que su ejercicio deba
ajustarse a la finalidad de corregir y no extenderse en otros pormenores42.
La Ley establece unos plazos muy breves para la publicación de la rectifi­
cación, variando según el medio y la periodicidad del programa en que se ver­
tió la información. En caso de no obtener satisfacción, el presunto perjudica­
do tiene siete días para ejercer la acción de rectificación ante el juez de prime­
ra instancia; el juicio verbal tendrá lugar dentro de los siete días siguientes; y
la sentencia, en el mismo día del juicio o en el siguiente. El fallo se limitará a
denegar la rectificación o a ordenar su publicación o difusión en la forma y
plazos previstos en la ley.
Como dice el Tribunal Constitucional43, la sumariedad de este procedi­
miento exime al juez de la obligación de indagar exhaustivamente la verdad
de los hechos publicados, así como la de la versión rectificada; pero tampoco
está obligado a dar curso automático a la pretensión rectificadora. El juez pue­
de inadmitir tal pretensión por varios motivos:
a) porque no verse sobre hechos o sobre opiniones de terceros;
b) porque los hechos publicados no sean perjudiciales para el demandante;
c) porque la información le parezca cierta con toda evidencia, o claramen­
te incierta la rectificación.

6. D ER EC H O A L A C L Á U S U L A D E C O N C IE N C IA
Y A L SE C R E T O P R O FE SIO N A L
La Constitución consagra dos derechos de los profesionales de la comuni­
cación pública que refuerzan su libertad y que son, al mismo tiempo, garantías
de una opinión pública libre: la cláusula de conciencia y el secreto profesio­
nal.
La libertad de empresa adquiere en este ámbito mayor fuerza y garantía
porque se reviste de libertad de comunicación, pero esta libertad doble ha de
conjugarse con el derecho de los profesionales de la empresa a comunicar y
opinar libremente sin tener que cambiar de opinión y de línea de información

42 ST C 35/1983, de 11 de mayo.
43 ST C 168/1986, de 22 de diciembre.
44 STCFA de 10 de mayo de 1983.
43 STC 85/1988, de 28 de abril.

188
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

cada vez que cambia la titularidad de ésta. Se trata de una relación entre dos
derechos similar a la que se produce, en el ámbito de la libertad educativa,
con el derecho a dotar a los centros docentes de un ideario propio, y la liber­
tad de cátedra.
La Constitución garantiza a los profesionales de la comunicación el dere­
cho a la cláusula de conciencia y remite a la ley su regulación. Esta ley, que se
ha hecho esperar casi veinte años (data de 1997), parte en su preámbulo de
considerar:
a) que la información no puede ser objeto de consideraciones mercantiles;
b) que el profesional de la información no es un mercenario al margen del
mandato constitucional de veracidad y pluralismo;
c) que las empresas de comunicación son entidades que participan en el
ejercicio de un derecho constitucional necesario para la existencia de la de­
mocracia.
En su virtud, la cláusula de conciencia tiene por objeto garantizar la inde­
pendencia del profesional de la información, dándole derecho a solicitar la
rescisión de su contrato con la empresa (con su correspondiente indemniza­
ción) cuando ésta produzca un cambio sustancial de orientación informativa
o de línea ideológica en el medio en el que aquél trabaja, o bien cuando lo
traslade a otro medio que signifique una ruptura patente con la orientación
profesional del informador. Asimismo el informador puede negarse a partici­
par en la elaboración de informaciones contrarias a la ética de la comunica­
ción, sin que de ello pueda derivarse sanción o perjuicio.
El punto débil de esta ortodoxa regulación reside en la dificultad del pro­
fesional de la información para encontrar un nuevo empleo. Puede pronosti­
carse, por tanto, con C. FERNÁNDEZ'MiRANDA que la cláusula de conciencia
tendrá escaso ejercicio por parte de la gran mayoría de los informadores.
El derecho al secreto profesional protege el acceso del profesional a las
fuentes de información, con lo cual se protege también el derecho de los ciu­
dadanos a la información y, en definitiva, la formación de una opinión públi­
ca libre. Como dice A. FERNÁNDEZ-MlRANDA, la ley orgánica que lo regule
(todavía inexistente a pesar de su evidente necesidad) deberá extender sus
efectos a las relaciones privadas, excluyéndose, en consecuencia, las sanciones
penal, administrativa y laboral con motivo del ejercicio de este derecho.
Ahora bien, hay que diferenciar, como hace el autor mencionado, entre la
posición del informador como testigo, en la que ejercicio de su derecho al se­
creto profesional no puede depararle ningún perjuicio, y su situación como in­
culpado, en la cual no puede pretender desvirtuar las pruebas que obren en su
189
ANTONIO TORRES DEL MORAL

contra con el simple alegato de su derecho al secreto. A sí lo entendió tempra­


namente el Tribunal Constitucional alemán44.

7. CONCENTRACIÓN DE LA PROPIEDAD DE LOS MEDIOS


DE COMUNICACIÓN
Se observa en toda Europa y en América una tendencia a la progresiva
concentración de la propiedad de las empresas de comunicación pública, no
solamente en la prensa, sino también en la radio y, a pesar de lo reciente del fe­
nómeno, en la televisión privada: Berlusconi, Maxwell, Murdoch, Springer,
Bertelsmann...; el caso de Berlusconi es especialmente llamativo, puesto que,
como Presidente del Consejo de Ministros en un par de etapas, era el jefe, si se
puede hablar así, de la Televisión pública italiana, y como persona particular,
el dueño de la Televisión privada. Este problema es conexo al de la cláusula de
conciencia, antes examinado, pero tiene perfiles propios y más amplio alcance.
Ya en 1976 el Consejo de Europa aprobó una recomendación en la que
expresaba su preocupación por el oligopolio de la información. Desde enton­
ces, el fenómeno no ha hecho sino aumentar. A ello se une la penetración de
la producción informativa estadounidense. Como dice F. QuiRÓS, se está con­
formando un sistema informativo mundial uniforme cuyas cabezas rectoras no
son precisamente europeas y que impone una estructura empresarial transna­
cional.
La misma concentración mundial se observa en las industrias discográfica,
videográfica y cinematográfica. Frente a ello, internet significa una liberaliza-
ción y una individualización de la comunicación (que, en este caso, es privada
y pública a la vez), la cual ha revolucionado el formato de los medios de co­
municación tradicionales, puesto que tanto la radio como la televisión se han
visto forzadas a incorporarla a su programación.
Esta concentración de la propiedad de los medios de comunicación produ­
ce lo que se ha denominado efecto ventrílocuo, porque semeja la existencia de
muchas voces en un mercado libre de ideas y de información, cuando real­
mente hay muy pocas, aunque con apariencias diversas. Se trata, dice F. Qui-
RÓS, de un tipo de censura difícilmente eliminable.
En esta inequívoca tendencia encuentra su terreno más abonado la tesis
de que, a la postre, la libertad de comunicación sólo está garantizada en los
medios de titularidad pública, por la renovación de los cargos directivos en

44 STCFA de 14 de mayo de 1985.

190
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

consonancia con los cambios electorales y por su control parlamentario (o, en


los medios locales, por el control de la Oposición). Sería verdad tanta belleza
si los Parlamentos fueran, en la práctica de los sistemas de gobierno parlamen­
tarios, algo más que órganos de legitimación de la política de los Gobiernos.
El nudo dato empírico es que, en España y hasta ahora, en los medios de titu­
laridad pública se observa, acaso más acusadamente que en los privados, la
tendencia al monopolio del grupo más poderoso. Por eso, la nueva regulación
del ente público Radiotelevisión Española, conforme a la cual el Consejo de
Administración del mismo, con su Presidente, es nombrado por el Parlamento
con mayoría cualificada, y no por el Gobierno, como sucedía hasta ahora, no
puede sino ser recibida con satisfacción.

8« LIBERTAD DE REU N IÓ N Y DE M ANIFESTACIÓN

8.1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA


Si con la libertad de comunicación pública estábamos en un punto inter­
medio entre los derechos civiles y los políticos, presentando los rasgos de unos
u otros según la índole de la comunicación, con la libertad de reunión y de
manifestación se da un paso más. Aunque hay reuniones privadas, que deben
ser igualmente tuteladas, son las públicas, con frecuencia políticas o muy cer­
canas a motivaciones políticas, las que parece tener en cuenta preferentemen­
te el artículo 21 de la Constitución.
Reunión es la congregación transitoria de varias personas para el inter­
cambio de ideas o la defensa de intereses. La doctrina suele distinguir una va­
riada tipología fuera de la mera aglomeración casual, como la que ocurre en un
mercado:
a) Reunión privada, sea en el domicilio del convocante o en otro distinto,
realizada sin convocatoria pública, sino con invitación personalizada y asis­
tencia controlada por el convocante.
b) Reunión pública, que puede tener lugar bien en lugares cerrados, la cual,
por tanto, es estática; bien al aire libre, pudiendo ser ésta o estática o dinámica.
A las estáticas, sean en lugares cerrados o al aire libre, se las conoce con el
término de origen inglés mitin (en España también se emplea el término con­
centración, para indicar que se trata de una manifestación convocada para per­
manecer en un lugar y expresar opiniones). Las dinámicas o reuniones en
marcha son las manifestaciones, en el lenguaje actual y constitucional.

191
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Como dice PÉREZ SERRANO, la reunión pública oscila entre los actos amis­
tosos y los de la vida corporativa organizada, y entre la simple muchedumbre
fortuita y la formalización de una asociación. Tiene, pues, la libertad de reu­
nión puntos de contacto con las de asociación y comunicación y con el fenó­
meno electoral. Como la finalidad de la reunión es intercambiar ideas o de­
fender intereses, ha sido tradicionalmente un instrumento de comunicación y
de formación de opinión pública; el autor citado añade que: el derecho de
reunión ha marchado muy unido a la libertad de imprenta y a la vida electo­
ral, pues merced a la prensa cobró significación y relieve y es en vísperas del
ejercicio del sufragio cuando alcanza mayor importancia.
Su relación con el fenómeno asociativo ha sido tal que en no pocas oca­
siones se los ha regulado en el mismo instrumento legal. Una posición inter­
media entre la reunión y la asociación ocupan los clubes, que, como las asocia­
ciones, con tanta frecuencia han sido inicio de partidos políticos o cobijo de
éstos en regímenes políticos monistas. Estamos, pues, como dice J. A. SANTA­
MARÍA, ante algo más que una libertad pública. La libertad de reunión es ante
todo una técnica de acción política directa. Haciendo un apretado resumen,
el Tribunal Constitucional estima el derecho de reunión como una manifesta­
ción colectiva de la libertad de expresión a través de una asociación transitoria45. En
parecida línea, el Tribunal Constitucional alemán dice que con el derecho de
reunión se participa en el proceso de formación de la opinión pública46.

8.2. REGULACIÓN JURÍDICA


Reconocida la libertad de reunión por la Enmienda 1- de la Constitución
de Estados Unidos y por la Constitución francesa de 1791, su historia norma­
tiva ha sido irregular. En España no se la reconoció hasta el sexenio revolu­
cionario (1868-1874) y más tarde se la reguló restrictivamente en la Ley de
Reuniones de 1880, desapareciendo como tal libertad durante el régimen de
Franco Bahamonde hasta el año 1970, fecha de promulgación de una ley muy
cicatera e insatisfactoria.
La Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, Reguladora del Derecho de Reunión
desarrolla el artículo 21 de la Constitución y se califica a sí misma de ley de
carácter general y supletoria respecto de cualesquiera otras en las que se regu­
len modalidades específicas del ejercicio de este derecho. Precisamente por­
que esta ley no abarca todas esas modalidades es por lo que su preámbulo acla­
ra que sólo pretende regular el contenido esencial del derecho de reunión.

45 STC 36/1982, de 16 de junio.


46 Cfr. SSTC 36/1982, citada, y 101/1985, de 4 de octubre.

192
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

El concepto legal de reunión queda delimitado con dos criterios: el núme-


ro de personas asistentes y su carácter privado o público.
a) Conforme al primero, la ley se ocupa sólo de las que congreguen a más
de veinte personas; hay que entender que las demás son privadas, se celebren
donde se celebren y con cualquier finalidad, a no ser que, por otras condicio-
nes, constituyan una de las modalidades de regulación específica. .
b) De acuerdo con el segundo criterio, tampoco rige la ley para las reunio­
nes en domicilio propio, o en locales privados o públicos con un motivo fami­
liar o de amistad, ni para las celebradas por los profesionales con sus clientes,
o las celebradas por partidos políticos, sindicatos, asociaciones, confesiones re­
ligiosas, sociedades civiles y mercantiles y demás entidades legalmente consti­
tuidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria. Fi­
nalmente, se rigen por legislación específica las reuniones militares.
El régimen del derecho de reunión se ajusta a los principios de libertad,
responsabilidad y pacifismo.
1° Principio de libertad. Se plasma en la ausencia del requisito de autoriza­
ción previa. Las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones
deben ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa con una antela­
ción de entre treinta y diez días a la fecha de su celebración, que puede ser re­
bajada a veinticuatro horas cuando lo justifique la existencia de causas extra­
ordinarias y graves. En el escrito de comunicación se harán constar los extre­
mos relativos a lugar, fecha, hora y duración prevista, itinerario, medidas de
seguridad adoptadas, etc.
Como dice el Tribunal Constitucional, el de reunión es un derecho subje­
tivo de ejercicio colectivo que incide en los derechos e intereses de otros ciu­
dadanos por su utilización exclusiva de bienes públicos, como son los lugares
de concentración y tránsito. De ahí la necesidad de comunicación previa para
que la autoridad pueda valorar su alcance y tomar medidas, incluso para ga­
rantizar el ejercicio de este mismo derecho47.
La Ley adopta un concepto positivo de libertad y prescribe la protección
gubernativa de las reuniones y manifestaciones frente a quienes trataren de
impedir el ejercicio de este derecho.
2° Principio de responsabilidad. Los organizadores se responsabilizan del
buen orden de las reuniones y manifestaciones adoptando medidas de seguri­
dad.

47 ST C 2/1982, de 29 de enero. Reitera doctrina en ST C 59/1990, de 29 de marzo. STEDH de


21 de junio de 1988, como Plattform Arzte für das Leben.

193
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3° Principio de pacifismo. Todas estas reuniones y manifestaciones han de


ser pacíficas y sin armas, términos que se utilizan tradicionalmente en las le­
gislaciones sobre la materia desde que la Constitución francesa de 1791 los
consignó. En virtud de este principio, las reuniones militares y la asistencia de
militares en su condición de tales a reuniones públicas son sometidas a regula­
ción específica, como asimismo está prevista la posibilidad de prohibir la cele­
bración de manifestaciones y de reuniones en lugar de tránsito público y sus­
pender y, en su caso, disolver las reuniones y manifestaciones durante su
transcurso.
En efecto, la autoridad gubernativa puede prohibir una reunión o una ma­
nifestación cuando considere que hay razones fundadas de que puedan produ­
cirse alteraciones de orden público, con peligro para personas y bienes. Las ra­
zones, a mi juicio, deben ser muy graves, puesto que, en otro caso, lo que debe
hacer la autoridad gubernativa, conforme al artículo 3.2 de la Ley, es proteger
la reunión o manifestación. De no ser así, el ejercicio de este derecho queda­
ría al arbitrio de los diversos grupos sociales y políticos antagónicos.
La prohibición o, en su caso, la propuesta de modificación de fecha, lugar,
etc., debe ser motivada y notificarse en el plazo máximo de las cuarenta y ocho
horas posteriores a la comunicación, siendo recurrible en la vía contencioso-ad-
ministrativa. En caso de desacuerdo sobre los horarios e itinerarios entre los con­
vocantes y la autoridad gubernativa, el juez puede optar por uno de ellos o deci­
dir él otros tratando de armonizar los bienes jurídicos enfrentados48.
De otro lado, las reuniones y manifestaciones que estén ya celebrándose
pueden ser suspendidas y, en su caso, disueltas por razones de ilicitud penal, de
alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes, o por hacer
uso los asistentes de uniformes paramilitares. Como dice el Tribunal Constitu­
cional, este derecho no comprende el de ejercer sobre terceros una violencia
moral de alcance intimidatorio49. Hay que entender, aunque la ley no lo dice,
que en todos estos supuestos queda abierta la misma vía jurisdiccional de tutela
del derecho de reunión, bien que a efectos meramente declaratorios de la licitud
de su ejercicio por cuanto que la fecha de su celebración ya habrá pasado.
El Tribunal Supremo, en sentencia anterior a la ley que comentamos, esta­
bleció que una manifestación que adopta modos de parada militar o desfile en
forma cerrada, con empleo de tambores e himnos normalmente utilizados
para honores militares, constituye un acto propio de las Fuerzas Armadas, por
lo que, realizado por personas ajenas, es contrario al orden público y no puede

48 STS de 16 de marzo de T982 (RA 2124).


49 STS de 9 de julio de 1981 (RA 3462).

194
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

ampararse en el derecho de reunión50. Afirma asimismo que los miembros de la


Policía son sujetos de este derecho de reunión y manifestación siempre que estén
francos de servicio y libres, por ende, de su obligación de llevar armas51, necesi­
tando además autorización previa si quieren celebrar la reunión en dependencias
de una comisaría52. La autorización se exige únicamente para la utilización de ta­
les dependencias públicas, pero no si la reunión se celebra en otro lugar.
Según la Ley Orgánica del Poder Judicial, los jueces y magistrados no pue­
den concurrir, en calidad de tales, a actos o reuniones públicas que no tengan
carácter judicial, con alguna excepción expresamente formulada. En contrario
sentido, pueden ejercer este derecho como jueces si la reunión es de carácter
judicial y como ciudadanos sin otra cualificación en los demás casos.

9. DERECHO DE PETICIÓN
Reconoce el artículo 29 de la Constitución a los españoles el derecho de
petición, individual y colectiva, tanto en el ámbito local como en el nacional,
siendo en este último donde presenta mayor importancia, y de ello se hace
eco el artículo 77, que regula las peticiones dirigidas a las Cortes. No son titu­
lares del mismo los extranjeros, a pesar de que no están excepcionados por el
artículo 13, porque, al menos en la consideración del Tribunal Constitucional
(poco convincente, a mi juicio), estamos ante un derecho uti rifes, un dere­
cho de ciudadanía que sólo los nacionales pueden ejercer53. Su ley reguladora
vigente es preconstitucional, de 1960.
El Tribunal Supremo caracteriza este derecho como de contenido presta-
cional y desarrollo legal54. ¿Cuál es su objeto? ¿Qué puede pedirse en ejercicio
del mismo? No, desde luego, algo a lo que se tiene derecho, pues para esto es­
tán las vías ordinarias del Estado de Derecho, principalmente la judicial. Tam­
poco, por igual razón, puede vehicular una reclamación administrativa, ni una
denuncia. Ha de consistir, dice el Tribunal Constitucional, en una sugerencia
o queja, «pero, en cualquier caso, ha de referirse a decisiones discrecionales o
graciables»55. Un buen abogado, sin embargo, no dejará de utilizar esta vía a
favor de su cliente cuando se le ciegan las demás.

50 ST S de 14 de septiembre de 1982 (RA 5457).


51 STC 161/1988, de 20 de septiembre. Reitera en ST C 242/1993, de 14 de julio.
52 ST S de 18 de marzo de 1992 (RA 2027).
53 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.
54 STS de 31 de octubre de 1983 (RA 5294).
55 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.

195
ANTONIO TORRES DEL MORAL

La petición ha de ser dirigida al órgano competente por razón de la mate­


ria para resolverla. La denegación no es por sí misma vulneración de este de­
recho, el cual no comporta necesariamente el logro de lo pedido; este logro
está condicionado a su idoneidad y pertinencia conforme al Ordenamiento
jurídico56. Su contenido, por consiguiente, es mínimo y se agota en la mera
posibilidad de ejercerlo, además de que, lógicamente, el escrito sea admitido,
cursado debidamente y tomado en consideración, comunicando al interesado
la resolución que se adopte, «sin que de ello pueda derivarse perjuicio alguno
el interesado»57.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y los cuerpos sometidos a disciplina
militar sólo pueden ejercer este derecho individualmente, remitiendo la
Constitución a la legislación militar específica su regulación.
La Constitución se fija especialmente en las peticiones dirigidas a las Cá­
maras parlamentarias (artículo 77). Han de ser dirigidas por escrito y nunca
podrán ser presentadas directamente por una manifestación ciudadana. Si el
objeto de la petición así lo permite, puede la Cámara recipiendaria remitirla
al Gobierno y exigirle una explicación sobre su contenido. De esta forma, el
ejercicio del derecho de petición puede adquirir una nueva funcionalidad: la
de iniciativa de un acto parlamentario de control del Gobierno. Pero no po­
demos confundir este derecho con la iniciativa legislativa popular.
A mi juicio, su declive actual es lógico y se corresponde con la transforma­
ción del Estado desde el absolutismo a los actuales Estados de Derecho y de­
mocracias de partidos. Cuando el Rey era la encamación absoluta del poder,
constituía toda una conquista el hacerle llegar peticiones y quejas sin sufrir
por ello persecución ni menoscabo. Cuando el Parlamento ocupó el centro
del sistema político, pero se sustentaba en el sufragio censitario, las Cámaras
pasaron a ser las habituales destinatarias de las peticiones de quienes ni po­
dían ser parlamentarios, ni siquiera votar para que lo fueran personas que pu­
dieran llevar sus problemas al Parlamento; ésa era la única vía de participa­
ción del 95 por 100 de la sociedad.
En cambio, en una democracia actual, con sufragio universal activo y pasi­
vo, con libertad de creación de partidos políticos, con elecciones periódicas y
con medios de comunicación instantáneos y de audiencia millonaria, lo nor­
mal es que las demandas sociales se canalicen y se articulen a través de esos
medios, de las organizaciones sociales (sindicatos, etc.) y de los partidos.

56 STS de 31 de octubre de 1983 (RA 5294).


57 SST C 161/1988 y 242/1993, citadas.

196
L e c c ió n 7. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN PÚBLICA, DE REUNIÓN Y DE PETICIÓN

De otro lado, si se trata de peticiones que responden a intereses partícula-


res, era lógico antes pedir lo graciable a autoridades regidas por la arbitrarie­
dad de su poder omnímodo. En un Estado de Derecho, no se debe pedir como
gracia o favor lo que puede exigirse en justicia, por estar la Administración so­
metida al principio de legalidad y ser el Poder Judicial el tutor natural de los
derechos. Seguramente por eso este derecho no está recogido en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos C i­
viles y Políticos, ni en la Declaración Universal de Derechos.
En fin, creada por la vigente Constitución la institución del Defensor del
Pueblo y habiendo hecho lo propio muchos Estatutos de Autonomía para el
ámbito regional, ésta es la vía más propia y eficaz para el ejercicio del derecho
de petición, pues no en vano corresponde al Defensor del Pueblo la defensa
de los derechos (en referencia a los cuales es presumible que se hagan las peti­
ciones). La habilitación al Defensor del Pueblo para que, a los referidos efec­
tos, supervise la actividad de la Administración refuerza la anterior afirma­
ción, pues la mayor parte de las peticiones y quejas tienen en dicha actividad
administrativa su origen. Finalmente, la dación de cuentas que éste hace a las
Cortes puede servir para iniciar actos parlamentarios de control del Gobierno,
que es la máxima funcionalidad previsible de este derecho (máxima funciona­
lidad política, no para los intereses particulares del peticionario; pero no olvi­
demos que el derecho de petición sigue teniendo la, hoy por hoy, equívoca
consideración de derecho político). De hecho, el número de peticiones dirigidas
a las Cámaras ha descendido notablemente desde la II Legislatura, con la en­
trada en funcionamiento de la institución del Defensor del Pueblo, pero, aun
así, es sorprendentemente muy elevado.
No obstante todo lo anterior, es cierto el apunte que hace B. COLOM PAS­
TOR acerca de la especial relevancia que puede adquirir este derecho si es ejer­
cido por sindicatos, asociaciones empresariales y otras organizaciones de inte­
reses económicos y sociales. He aquí una importante proyección del mismo
todavía poco frecuentada.

B IB LIO G R A F ÍA
El derecho a la propia imagen, M a d r id , 1997.
M . A . A l e g r e M a r t ín e z :
J. A . A LO N SO DE A n t o n i o : «El derecho de reunión en el Ordenamiento jurídico
español», RFDUC, n° 15, Madrid, 1990.
- «El deber de secreto de los parlamentarios», RFDUC, nQ76, Madrid, 1991.
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200
LECCIÓN 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

1. LAS ASOCIACIONES Y EL DERECHO DE ASOCIACIÓN


Asociación es toda unión libre de personas con vistas a un fin común y
bajo un régimen organizado de formación de su voluntad. Derecho de asocia-
ción es el que tienen dichas personas para vincularse libremente a esos entes.
Libertad de asociación es, de un lado, ese derecho subjetivo mencionado y, de
otro el régimen de desenvolvimiento no interferido de dichos entes.
Este derecho de asociación tuvo una tardía incorporación al régimen
constitucional. No fue incluido en las primeras declaraciones de derechos ni
lo sería en las constituciones decimonónicas durante buena parte del siglo.
Los presupuestos individualistas del régimen liberal lo impedían. Pero había
asociaciones, sólo que al margen del Ordenamiento jurídico, o, al menos, de
su Carta constitucional.
En España hay que esperar a la Revolución de 1868 y a su reconocimiento
por la Constitución del año siguiente, manteniéndose ya en las de 1876 y
1931. Como dice L. A GUIAR, ésta es una de las conquistas del movimiento
democrático europeo de mediados del siglo XIX, emparejada a la del sufragio
universal y cuyos beneficiarios principales serían inicialmente las organizacio­
nes obreras y las congregaciones religiosas.
Los modos y formas de asociación son muy variados y su clasificación
depende del criterio que adoptemos. Para el Ordenamiento jurídico es rele­
vante la distinción entre asociaciones con ánimo de lucro, las cuales, más
que asociaciones, son sociedades civiles o mercantiles, y las carentes de di­
cha pretensión, que son las que constituyen el objeto del derecho que estu­
diamos. Aun así, el fin que persiguen puede tener mayor o menor trascen­
dencia pública.
Dentro de las que más acentuadamente la tienen, que son las que contem­
pla preferentemente la Constitución, podemos identificarlas por el concreto
interés o fin perseguido: religioso, político, profesional, etc. Y no resulta infre­
cuente (es el caso español) que el Ordenamiento jurídico establezca un régi­
men general de asociaciones y regímenes especiales para cada uno de esos ti­
pos de máxima relevancia: iglesias, partidos políticos, sindicatos, asociaciones
de consumidores...

201
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Junto a esta faceta de derecho público subjetivo, el fenómeno asociativo


se caracteriza en la actualidad por haber sido incorporado a la estructura esta­
tal de las democracias actuales, de manera que la doctrina ha podido hablar
de «Estado de asociaciones». Hoy, el funcionamiento del Estado no se conci­
be sin ellas, como tampoco la participación del ciudadano en la vida social,
cultural, política y económica. Si, como hemos dicho en la lección 2a, el plu­
ralismo es, más que un valor, un principio estructural social y político, el dere­
cho de asociación es su manifestación jurídica más evidente.
Más aún: como anota L. AGUIAR, el derecho de asociación posibilita y
modula el ejercicio de otros muchos derechos, como el de libertad religiosa, el
de participación política, etc. Por eso la Constitución española, en su artículo
9.2, insta o faculta a los poderes públicos para que promuevan y faciliten la li­
bertad y la igualdad reales y efectivas tanto de los individuos como de los gru­
pos en los que aquéllos se insertan y a través de los cuales actúan realmente.
Además, como es evidente, estamos ante uno de esos derechos que, como
el de huelga, son de sujeto individual pero de ejercicio necesariamente colec­
tivo en un primer momento jurídico, el de la constitución de las asociaciones.
Una vez constituidas, el sujeto se diversifica: de un lado, el individuo tiene
derecho de integrarse en esas asociaciones y/o de mantenerse en ellas; de otro,
a éstas les corresponde un derecho, con algunas limitaciones, a no admitir o a
expulsar a ciertos miembros, todo ello realizado con arreglo a Derecho.

2o C A R A C T E R E S G E N E R A L E S D E L D E R E C H O D E
A SO C IA C IÓ N E N L A L E G ISL A C IÓ N ESP A Ñ O LA

2.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RÉGIMEN DE LIBERTAD


La Constitución vigente reconoce el derecho de asociación en su artículo
22 como libertad pública y hace referencia en otros preceptos a muchos tipos
de asociaciones y organizaciones. El artículo 22 constituye el derecho común
de asociación, y es ese derecho común el que desarrolla la vigente Ley Orgáni­
ca 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación. No alcanza,
sin embargo, su ámbito de aplicación ni a los colegios profesionales ni a las so­
ciedades civiles y mercantiles. Aquéllos son corporaciones de Derecho públi­
co; la pertenencia a ellos es obligatoria para el ejercicio de ciertas profesiones
tituladas. Y las sociedades civiles y mercantiles, por su carácter lucrativo, tie­
nen un régimen distinto, de Derecho privado; si algunos aspectos de estas so­
ciedades pudieran hipotéticamente acogerse al régimen de las asociaciones
(A. GÓMEZ M o ntoro estima que esos aspectos no tienen por qué ser tan es­

202
w
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

casos), esto no reza en absoluto respecto de su faceta p a trim o n ia lE l artículo


22 tampoco cubre totalmente a ciertas asociaciones legales con funciones pú­
blicas, como las federaciones deportivas2, partidos políticos (ver lección 18),
sindicatos, asociaciones empresariales y confesiones religiosas, que, como aso­
ciaciones especiales, se rigen por leyes específicas, siendo la Ley orgánica cita­
da subsidiaria de estas otras.
Ha tardado tanto en promulgarse la citada Ley orgánica que han sido las
doctrinas científica y jurisprudencial las que han «construido» la teoría co­
mún del derecho de asociación (a lo que se añadía lo que quedaba vigente de
la vieja Ley de Asociaciones de 1964), no habiendo hecho la vigente ley sino
poner por escrito las conclusiones más asentadas a las que habían llegado
aquéllas, con aditamentos ciertamente importantes, sobre todo sobre la rela­
ción de las asociaciones con la Administración.
La ubicación del derecho que estudiamos en el texto constitucional (artí­
culo 22, en el seno de la sección 1- del capítulo II del título I, esto es, dentro
de los derechos máximamente tuletados) y la rotundidad de su enunciado ge­
neral (apartado primero: «Se reconoce el derecho de asociación») denotan
que su nueva regulación parte de la premisa fundamental de un régimen de li­
bertad asociativa opuesto al régimen de autorización administrativa impuesto
por el régimen anterior en la Ley de Asociaciones de 1964. Desde la entrada
en vigor de la Constitución, la regla es la libertad de asociación, mientras que
las exclusiones y limitaciones son excepciones a ese libre ejercicio.
Refuerzan la anterior afirmación la índole estrictamente penal de los lími­
tes del derecho de asociación contenidos en los apartados 2 y 5 del mismo
precepto y la exigencia de resolución judicial para la validez y efectividad de
toda suspensión o disolución de una asociación jurídicamente constituida.
Los efectos inmediatos de este planteamiento se dejaron ver en una juris­
prudencia del Tribunal Supremo marcadamente orientada al favorecimiento
de tal libertad, a su aplicabilidad inmediata sin necesidad de esperar un desa­
rrollo legislativo posconstitucional, y favorable asimismo a la reducción de las
facultades de la Administración. Tal régimen de libertad se plasma en la de­
terminación de sus elementos, principalmente en su constitución, afiliación y
mantenimiento o disolución, en su organización interna y en la fijación de sus
fines.

1 ST C 23/1987, de 23de febrero. Cfr. STS de 18 de febrero de 1985 (RA 818).


2 ST C 67/1985, de 24 de mayo. Cfr. STS de 5 de diciembre de 1985 (RA 6020).

203
ANTONIO TORRES DEL MORAL

2.2. LIBERTAD POSITIVA Y NEGATIVA DE ASOCIACIÓN


En primer logar, la libertad de asociación es tanto positiva (derecho a aso-
ciarse) como negativa (derecho a no hacerlo).
La libertad positiva se ejerce bien creando, junto a otras personas, una
asociación mediante un pacto constitutivo cuya naturaleza jurídica es con­
tractual, bien solicitando la admisión en un ente asociativo ya existente, y,
desde la perspectiva de éste, resolviendo favorablemente tal solicitud.
Este momento jurídico no está sometido a autorización previa. Aunque al­
gunas constituciones europeas excluyan expresamente las autorizaciones o
medidas preventivas, la conclusión no puede ser distinta en aquellas otras,
como la francesa, en las que dicha exclusión ha de ser deducida de los princi­
pios constitucionales que la inspiran, o, como en el caso de la española, se in­
fiere directamente de estos principios y de una elemental interpretación del
precepto constitucional regulador. La Ley orgánica corrobora esta conclusión.
La libertad negativa significa la no obligatoriedad de pertenecer a una
concreta asociación ni a ninguna, así como la de abandonar la asociación de
la que se sea miembro. La libertad de asociación, dicen varios jueces del Tri­
bunal Europeo de Derechos Humanos3, quedaría incompleta si sólo se enten­
diera en su aspecto positivo; las dimensiones positiva y negativa forman un
solo y mismo derecho. La negativa a asociarse no necesita justificación en ra­
zones ideológicas, religiosas u otras. «Pensamos que el mero hecho de estar so­
metido a la obligación de dar las razones de la negativa constituye una nega­
ción de la libertad de asociación». Esta, por consiguiente, no deriva de la li­
bertad ideológica, sino de la libertad personal.
Pero el principio de autonomía de la voluntad rige también para la asocia­
ción, que puede no admitir o expulsar miembros con las únicas limitaciones
del cumplimiento de las normas estatutarias sustantivas y de procedimiento; y
siempre que en todo ello no se incurra en discriminación, porque el artículo
14 de la Constitución rige también para esta parcela del Ordenamiento jurídi­
co que son tales normas internas y, como dice el Tribunal Constitucional, las
asociaciones no forman «una zona exenta del control judicial» 4. Caso distinto
es el de aquellas asociaciones que se constituyen con un objeto y un ámbito
personal cuyas características sólo algunas personas cumplen, como, por ejem­
plo, una asociación de ajedrecistas o una religiosa; no existe el derecho a ser

3 Voto particular concordante en la STEDH de 13 de agosto de 1981, caso Youny James y Webster.
4 STC 218/1988, de 22 de noviembre. Reitera en ST C 96/1994, de 21 de marzo.

204
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

admitido en ellas y menos aún sin someterse el interesado a sus reglas estatu­
tarias5, pero sí a crear una igual, aunque con nombre diferenciado.
Todos los problemas referidos se plantean con mayor agudeza cuando se
trata de partidos políticos y de sindicatos por las funciones públicas que la
Constitución les atribuye, lo que determina que estén regulados por leyes es­
pecíficas, como antes dijimos.

2.3. LIBRE DETERMINACIÓN DEL OBJETO, DEL FIN Y DE


LA ESTRUCTURA INTERNA
Los conceptos de objeto y fin de una asociación no son coincidentes. El
objeto es el área de actividad concreta a través de la cual se persigue el fin. El
objeto es actuado inmediata y directamente; el fin, a través de las sucesivas
puestas en práctica del objeto. Por ejemplo, una asociación de fines culturales
puede intentar alcanzarlos mediante una pluralidad de objetos o áreas de acti­
vidad: festivales de música, actividad editorial, etc. A su vez, estos objetos se
diferencian de los medios con que la asociación opera en cada momento; por
seguir con el ejemplo anterior: convocatorias públicas o reuniones privadas,
ediciones venales o gratuitas...
Pues bien, el régimen de libertad asociativa alcanza a la determinación
que cada asociación hace de su objeto, de su fin y de los medios de su actua­
ción. N o obstante, cabe observar la existencia de algunas limitaciones de es­
tricta coherencia jurídica:
1. Dichos fines y objetos no pueden ser delictivos (tampoco, claro está, los
medios).
2. Tampoco pueden ser secretos ni tener carácter paramilitar.
3. Sus fines han de ser de interés general, no lucrativos (aunque sí pueden
obtener beneficios en actividades concretas), pues, en caso contrario, no esta­
ríamos ante una asociación en el sentido del artículo 22 de la Constitución,
sino ante una sociedad de Derecho privado. Aun así, como éstas pueden reali­
zar acciones o tener programadas actividades no lucrativas, este derecho co­
mún de asociación les sería aplicable en tal medida y sólo en ella.
El régimen de libertad asociativa alcanza también a su organización inter­
na. Tanto esta autonomía organizativa como la de fijación del fin y del objeto
se plasma en la norma básica de la asociación: sus estatutos6. Con todo, la
Constitución exige a algunas asociaciones específicas estructura interna y fun­

5 ST C 10/1983, de 21 de febrero.
6 STC 218/1988, citada. Reitera en ST C 96/1994, citada.

205
ANTONIO TORRES DEL MORAL

cionamiento democráticos; es el caso de los partidos políticos, de los sindica­


tos, de las asociaciones empresariales y de otras organizaciones, como las pro­
fesionales y las de usuarios y consumidores.
Pero la Ley orgánica regula los derechos inherentes a la condición de aso­
ciado, como son participar en las actividades de la asociación y en sus órganos
de gobierno y de representación, votar, asistir a la Asamblea General, ser in­
formado sobre la composición de los órganos de gobierno y sobre el estado de
cuentas de la asociación, ser oído previamente a la adopción de medidas disci­
plinarias contra él e impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que
estime contrarios a la ley o a los estatutos (art. 21 de la Ley). Igualmente regu­
la los deberes de los asociados (art. 22) y su derecho de separación voluntaria
de la asociación (art. 23).

3. C O N ST IT U C IÓ N DE LA ASO CIACIÓ N Y AD Q U ISICIÓ N


D E P E R SO N A LID A D JU R ÍD IC A
Se halla dividida la doctrina acerca del momento en que la asociación
puede entenderse constituida y si coincide o no con aquel en que adquiere
personalidad jurídica.
a) Un sector de ella entiende que la asociación se constituye con el pacto
asociativo, consistente en la concurrencia de voluntades al efecto por parte de
promotores y socios. Esta tesis, defendida por M. SÁNCHEZ MORÓN y E. LUCAS
M u r il l o DE LA CUEVA, tiene como apoyo fundamental el tenor literal del ar­
tículo 22.3 de la Constitución:
«Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse
en un registro a los solos efectos de publicidad» (cursiva del autor).

Precepto que fue inicialmente interpretado por el Tribunal Supremo 7


como reconocimiento de que «la personalidad jurídica de la asociación se pro­
duce antes de la inscripción y viene determinada por la concurrencia de las
voluntades de los promotores». El propio Tribunal Supremo matizó esta posi­
ción inicial en otra sentencia8 en la que reconoce la obligatoriedad de la ins­
cripción «para un adecuado conocimiento de la existencia de una asociación
y como garantía de futuras acciones frente a terceros». Pero, en todo caso, la
inscripción registral sólo tiene efectos declarativos, no constitutivos.

7 STS de 3 de julio de 1979 (RA 3183).


8 ST S de 27 de diciembre de 1981 (RA 4688).

206
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

b) U na segunda posición, conforme a la cual la asociación se constituye


en virtud de su acto fundacional, por la suscripción del acta correspondiente,
pero no adquiere personalidad ju r í d ic a hasta su inscripción registral, igual que
sucede en el Derecho privado y por los mismos argumentos de seguridad del
tráfico jurídico. Con e s t a interpretación, dice J. A. SA N TA M A RÍA , se respeta la
riqueza de vida asociativa libre y espontánea, la cual renuncia con frecuencia
a la adquisición de personalidad jurídica como a un lujo innecesario para el
desarrollo de su actividad folklórica, deportiva, festiva, etc. Estas asociaciones
no son secretas aunque carezcan de registro, sino que son meras asociaciones de
hecho. La inscripción es una carga para la adquisición de personalidad jurídica,
confiriéndole a la asociación capacidad ju r í d ic a y de obrar, con patrimonio di­
ferenciado y en beneficio de la seguridad del tráfico jurídico, pero no es nece­
saria para la válida constitución y licitud de la asociación. G. FERNÁNDEZ F a -
RRERES, después de haber sostenido que la inscripción en el Registro tenía
efectos constitutivos de la asociación, suscribe en un segundo estudio esta te­
sis diferenciadora entre asociaciones de hecho y asociaciones con personali­
dad jurídica.
c) El Tribunal Constitucional parece apuntarse a una tercera posición,
pero con titubeos. Parte de la afirmación constitucional de que el Registro
existe «a los solos efectos de publicidad». Pero, como de pasada, califica a la
asociación no inscrita como in fien9 y afirma que «es claro que la libertad de
asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la ins­
cripción registral que la Constitución impone»10. A mi juicio, desde luego,
aunque lo diga el Alto Tribunal, la Constitución no impone la inscripción, y,
por otra parte, en el anterior aserto parece admitirse que hay asociaciones ple­
nas y menos plenas; pero ¿son asociaciones estas últimas? Seguramente equi­
valen a las que anteriormente hemos llamado asociaciones de hecho.
Mientras tenía lugar el desarrollo legislativo posconstitucional del artículo
22, la Administración, según el Tribunal Constitucional11, realizaba una fun­
ción de verificación reglada; es decir: no hacía ningún control material de le­
galización o de reconocimiento sobre la asociación in fien; de encontrar defec­
tos formales, debía comunicarlos a los solicitantes, señalando cuáles son y el
plazo de subsanación. La Ley Orgánica se ha mantenido en esta línea.
Pero verificación reglada no equivale a meramente pasiva ni a registro au­
tomático. La Administración puede y debe, por imperativo del principio de

9 ST C 85/1986, de 21 de mayo. Reitera en ST C 292/1993, de 18 de octubre.


10 STC 291/1993, de 18 de octubre. Reitera en STC 96/1994, citada.
11 ST C 3/1981, de 3 de febrero.

207
ANTONIO TORRES DEL MORAL

legalidad al que está sujeta, denegar la inscripción cuando así proceda en los
casos antes referidos12. N o puede valorar supuestos fines o intenciones escon-
didas, pero sí apreciar algunos extremos, como, por ejemplo, la identidad o no
del nombre respecto del de otra asociación ya registrada. A mi juicio, también
puede y debe apreciar si de una lectura de los estatutos se desprende abierta­
mente, sin necesidad de interpretaciones complejas, causas de ilegalidad. Así
lo reconoce el Tribunal Supremo cuando, tras establecer que la Administra­
ción no califica los estatutos sino exclusivamente por las formalidades exter­
nas, añade: «sin perjuicio de los supuestos de suspensión [de la inscripción] y
traslado a la autoridad judicial en los casos de ilicitud penal» 13. Pero lo que no
podrá hacer la Administración es denegar la inscripción sin una resolución
expresa y motivada, de manera que la inactividad administrativa en este pun­
to es lesiva del derecho, según el Tribunal Constitucional14.
La Ley orgánica ha dado respuesta a todos estos problemas en los términos
indicados y, por lo que se refiere al registro de la asociación, establece que el
silencio de la Administración al respecto será considerado como positivo, es
decir, hay que entender estimada la solicitud de inscripción (art. 30.1.2°).
De todos modos, la decisión final habrá de ser judicial si los solicitantes
impugnan la denegación de la inscripción ante el orden contencioso-adminis-
trativo o ante el penal, según corresponda. A mi juicio, mientras tanto, la aso­
ciación sigue existiendo como asociación de hecho o, lo que es lo mismo, el
contenido esencial de la libertad asociativa queda respetado, lo que debe ha­
cemos desterrar los recelos, en otro tiempo justificados, acerca de las funcio­
nes administrativas de verificación en este terreno.
Esta tesis acerca del momento de constitución de las asociaciones no re­
suelve, sin embargo, todos los problemas, lo cual se hace particularmente evi­
dente en las relaciones jurídicas internas de la asociación de hecho no inscri­
ta, es decir, en el juego de derechos y obligaciones de los miembros, cuya ga­
rantía de efectividad queda muy mermada en tanto la asociación no entra
abiertamente en el tráfico jurídico mediante la publicidad registral; en cuanto
a las relaciones con terceros, será el patrimonio de los miembros el que res-
ponda, por motivos evidentes de seguridad jurídica (J. A. M ONTILLA). Uno de
los principales efectos del registro es el de deslindar el patrimonio de la aso­
ciación del de sus miembros, lo que es muy importante a efectos del tráfico ju­
rídico.

12 SST C 85/1986 y 291/1993, citadas.


13 STS de 4 de noviembre de 1981 (RA 4729).
14 STC 291/1993, citada.

208
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

Por todo ello existen Registros de Asociaciones, inscribiéndose cada una


en el que le corresponda por sus objetos y fines. A estos mismos efectos, exis­
ten, además, un Registro Nacional de Asociaciones, así como Registros Auto­
nómicos, todos los cuales son públicos y deben colaborar entre sí.
Una de las novedades de la Ley Orgánica es la creación de Consejos Sec­
toriales de Asociaciones como órganos de colaboración y asesoramiento, de
los que forman parte representantes de la Administración y de las asociacio­
nes. Entre sus fines más ambiciosos es de señalar el de alentar y canalizar la
colaboración de las asociaciones con la industria, el comercio, las organizacio­
nes empresariales y sindicales, etc.

4. LÍM ITES DEL DERECHO DE ASO CIACIÓN

4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Ante todo, hemos de mencionar el límite concerniente al nombre de la
asociación, que no puede coincidir con el de otra ya inscrita ni ser tan seme­
jante que suscite confusión. Pero éste, más que un límite, es una elemental
consecuencia del mejor derecho de otra asociación a un nombre para su iden­
tificación y singularización. Así lo reconoce el Tribunal Supremo15 y lo ha es­
tablecido la Ley Orgánica.
Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 11.2,
permite a los Estados-partes imponer «restricciones legítimas al ejercicio de
estos derechos [de reunión y de asociación] para los miembros de las Fuerzas
Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado». Sin embargo, la
Constitución española ha reservado estas restricciones para el específico dere­
cho de sindicación, no para el derecho general de asociación.
Los límites propiamente dichos son de índole estrictamente penal y están
referidos al objeto y fin de la asociación, a los medios y a su organización in­
terna. Se contienen en los apartados 2 y 5 del artículo 22 de la Constitución
(y repite la Ley Orgánica); son, a saber:
«2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como de­
lito son ilegales.»
«5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.»

15 SST S de 7 de julio de 1981 (RA 3050) y 23 de octubre de 1981. Un planteamiento similar,


en ST S de 21 de abril de 1982 (RA 2425). Cfr. también ST S de 28 de febrero de 1984 (RA 1095).

209
ANTONIO TORRES DEL MORAL

No parece sino que la Constitución declara ilegal el delito, o bien que de­
clara ilegales unas asociaciones sin prohibirlas y prohíbe otras sin declararlas
ilegales. Pero en realidad, aun con su notable torpeza, dichos preceptos signifi­
can:
l ° U n a limitación de la libertad de asociación por motivos penales, con
una remisión y un mandato al legislador para regular esta materia.
2° U n igual mandato al legislador para que, en todo caso, incluya en esa
regulación penal las asociaciones secretas y paramilitares.
3QDichas circunstancias no operan como límites del derecho de asocia­
ción más que cuando alcanzan entidad delictiva, no cuando merezcan al juez
la calificación de meras faltas.
Hay que añadir, con M. COBO y J. BoiX, que seguramente habría bastado
con una remisión general al Código Penal para la regulación de la materia sin
otras pautas constitucionales, regulación que ineludiblemente habría de tener
presente que la existencia de los demás derechos y libertades juega siempre
como límite del derecho de asociación, cuyo ejercicio no puede ignorarlos ni
violarlos. En todo caso, una mejor sistemática habría llevado a los dos aparta­
dos constitucionales a figurar como uno solo.

4.2. ASOCIACIONES PROHIBIDAS

a) Asociaciones secretas

El carácter secreto de una asociación no depende sólo de su falta de ins­


cripción, sino, aun estando inscrita, de la inclusión en sus estatutos de datos
falsos relativos a sus fines, a su objeto o área de actividad, a su domicilio, etc.,
permaneciendo ocultos los verdaderos. Asociación secreta es, pues, aquella
que permanece intencionadamente oculta, bien tras otra asociación ficticia,
bien porque su objeto, fin y medios no puedan hacerse públicos por su eviden­
te antijuridicidad.
El carácter secreto no se presume ni siquiera de aquellas asociaciones que
históricamente lo hayan tenido si solicitan su inscripción en el Registro, exte­
riorizando de este modo su vocación de publicidad y aportando todos los do­
cumentos y datos necesarios16. Este problema se ha planteado con asociacio­
nes masónicas españolas. El carácter secreto ha de ser probado acreditando
«la existencia de unos fines y medios, personales y materiales, distintos de los

16 SSTS de 3 de julio de 1979 (RRA 3182 y 3183).

210
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

concretados en los estatutos aportados», cuya realidad se oculta deliberada­


mente 17.

b) Asociaciones paramilitares
El carácter paramilitar, o de aptitud para la violencia, de una asociación
puede determinarse por el objeto y fines, por la organización interna, por los
símbolos y otras formas de manifestación exterior de su identidad, y, final­
mente, por los medios de actuación, cualificados por su violencia o por su ca­
rácter de amenaza. Hay amplia coincidencia en el Derecho comparado acerca
de la prohibición de éste tipo de asociaciones.

c) Asociaciones para delinquir


El apartado segundo del precepto constitucional comentado extiende la
prohibición de medios a todos los constitutivos de delito y proscribe las aso­
ciaciones que persigan fines que también lo sean. M. COBO y J. BoiX entien­
den que habría sido más preciso hablar de asociaciones que tengan por objeto
dicha actividad delictiva. En efecto, parece evidente que la única ilicitud rele­
vante es la del objeto o actividad habitual de la asociación y la de los medios,
pues ni los fines lícitos convalidan conductas y procedimientos que no lo
sean, ni los fines ilícitos criminalizan cualquier actividad o medio utilizado.
Por lo demás, la calificación de los fines de una asociación como delictivos
(toda vez que no estarán declarados como tales en los estatutos) únicamente
puede inducirse de la repetición o habitualidad de actuaciones y utilización de
medios de ese carácter, como tiene bien establecido la doctrina jurídica penal
respecto de las denominadas «asociaciones para delinquir».
Este importante problema de fines/medios nos lleva al de si es lícito o no
pretender o perseguir como fin el cambio de forma política del Estado, o de
sistema de gobierno y con qué medios. El pluralismo político reconocido y
propugnado por la Constitución ampara tales fines, pero su cumplimiento está
condicionado a una previa reforma constitucional que instaure la nueva for­
ma o sistema, y dicha reforma sólo puede sustanciarse por los procedimientos
establecidos en la propia Constitución. En tanto eso sucede o no, nada impide
la defensa política y científica de tales fines políticos. El pluralismo político y
la libertad de expresión amparan tal conducta individual o colectiva.

17 ST S de 3 de julio de 1979, citada.

211
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Otra cosa es el cambio a un régimen político no democrático. Remito a la


lección siguiente, en la que se aborda este problema con ocasión del estudio
de los partidos políticos.
En cambio, los medios empleados, si se traducen inmediatamente en tipos
delictivos, o incluso consisten en ellos, no pueden ampararse en el derecho de
asociación por expresa prohibición del artículo 22.2 de la Constitución, ni en
la libertad de expresión, pues toda defensa de los mismos constituye apología
del delito. En 2006, fueron procesados varios integrantes del grupo Latín
Kings, una banda juvenil violenta, acusados de un delito de asociación ilícita
y otro de coacciones; es la primera vez que esto sucede en España, sin que a la
hora de cerrar estas páginas se tenga noticia de la sentencia.

(Volveremos más por extenso sobre esta materia cuando abordemos el tratamiento
de los partidos y otros entes de naturaleza política, por lo que remitimos de nuevo a la
lección siguiente.)

5» E L M ODELO S IN D IC A L D E L A C O N S T IT U C IÓ N
ESP A Ñ O LA
Los sindicatos han sido tardíamente constitucionalizados. En España, la
benemérita Constitución de 1931 dio una prueba más de su moderna factura
incorporando los sindicatos a su texto, en tanto que el régimen franquista hi-
postasió, «verticalizó», domesticó y desnaturalizó en mala hora al sindicato (en
ominoso singular). En la actualidad, tanto los sindicatos como el conjunto de
derechos que, aun correspondiendo a los trabajadores, son de habitual ejerci-
ció sindical, aparecen en la generalidad de los textos constitucionales redacta­
dos a partir de 1945.
El papel de los sindicatos en la sociedad española y la libertad sindical
eran dos de los aspectos sobre los que había más amplio consenso durante la
transición política y, más en concreto, durante el periodo constituyente, bajo
el impulso no disimulado de marcar distancias respecto del régimen anterior.
Así, pues, el vigente texto fundamental enfatiza sobremanera su importancia
como institución social básica, aparentemente más allá incluso que la de los
partidos políticos, por lo menos por lo que se refiere a las referencias que el
texto les hace y a su tratamiento formal.
Pues, en efecto, los regula doblemente, lo que no ha hecho con los parti­
dos políticos: como libertad pública de asociación sindical, en el artículo 28;
como institución básica del sistema político, en el 7Q. Por otra parte, frente a
los precedentes del Derecho comparado, incluye las asociaciones empresaria­

212
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

les entre estas instituciones básicas, si bien no las recoge también como dere­
cho específico, por lo que habrán de ampararse constitucionalmente en el de­
recho común de asociación del artículo 22. Así, pues, entre los artículos 7° y
28 existe una evidente relación de complementariedad, la cual se extiende al
artículo 37, en cuanto que en éste vuelven a aparecer medidas de acción sin­
dical.
La doctrina ha juzgado ambiguo el modelo sindical constitucionalizado.
Acaso fuera mejor calificarlo de abierto, en el sentido de que el legislador que­
da habilitado para optar por desarrollos muy distintos dentro de los márgenes
constitucionales. Tanto más cuanto que la Constitución no confiere a los sin­
dicatos el monopolio de la huelga ni de la negociación colectiva, pero tampo­
co impide a éstos que extiendan su acción hasta el campo de la política. Veá-
moslo.
El artículo 7~ parece acentuar el carácter defensivo típico del viejo sindi­
calismo:
«Los sindicatos de trabajadores -dice- contribuyen a la defensa y promoción
de los intereses económicos y sociales que les son propios.»

Si el concepto de intereses económicos y sociales es muy genérico, el adje­


tivo propios trata de restringirlo un tanto para desautorizar movimientos sindi­
cales de solidaridad y evitar su intervención en la política económica no diri­
gida estrictamente al ámbito sociolaboral. Pero, aparte de la dificultad y acaso
inconveniencia de una política en esta línea, la defensa y promoción de los
intereses económicos y sociales propios sigue conteniendo un abanico funcio­
nal tan amplio que, como ha escrito J. VlDA SORIA, puede abarcar todos los
aspectos de la vida social y comportar, por ende, una cierta legitimación de la
acción política del sindicato.
Así ha sucedido, de hecho, en muchas democracias occidentales y así vie­
ne sucediendo en la española. En este viejo problema de la politización sindi­
cal las rígidas prohibiciones resultan tan inútiles como inconvenientes. El
propio Comité de Libertad Sindical de la OIT así lo indica en el Informe 84,
caso 423:
«Una prohibición general a los sindicatos de toda actividad política puede
suscitar dificultades por... reducir en gran medida [sus] posibilidades de acción...
Parece, pues, que los Estados... deberían dejar a las autoridades judiciales la tarea
de reprimir los abusos que puedan cometer las organizaciones que pierdan de
vista su objetivo fundamental, que debe ser el progreso económico y social de
sus miembros».

213
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Por lo demás, como dijimos, otros preceptos de la Constitución española


habilitan esa defensa sindical de intereses económicos y sociales en tareas de
colaboración en funciones públicas. El artículo 131.2 prescribe su participa­
ción en el Consejo de planificación económica en forma de asesoramiento y
colaboración. Este Consejo, con el nombre de Consejo Económico y Social,
ha sido creado por la Ley 27/1991, de 17 de junio, adscrito al Ministerio de
Trabajo. Tal adscripción puede llamar la atención, dado que no es este Minis­
terio el llamado a ejercer el protagonismo de la planificación general de la
economía. Pero es que ya no se acomete, al menos formalmente, este tipo de
planificación y el Consejo fue creado con la mirada puesta más bien en el ase­
soramiento de dicho Ministerio, tarea en la cual los sindicatos pueden ejercer
más influencia y representar mejor los intereses de sus afiliados. Lo que ocurre
es que, conforme a la tesis defendida por A. GUTIÉRREZ NOGUEROLES, exis­
tiendo ya tal Consejo, no tiene sentido crear otro de Planificación (que, insis­
to, no está en el horizonte hacer) y, si alguna vez se llevara a cabo ésta, el
Consejo existente puede muy bien asumir tal competencia.
Por lo demás, a los sindicatos también se los puede considerar legítimos
representantes de los interesados en los organismos públicos cuyas decisiones
afecten directamente a la calidad de vida o al bienestar general, así como en
la gestión de la Seguridad Social (art. 129.1). Todo esto es constitucional­
mente posible, como también la participación en la empresa, de la que habla
el artículo 129.2 de la Constitución, idea avalada por los convenios 87 y 98
de la OIT. De ahí la calificación que hemos hecho del régimen sindical como
abierto, porque permite todas esas medidas sin imponer ninguna.
Promulgada la Ley Orgánica de Libertad Sindical en 1985, algunas de esas
posibles modulaciones han cristalizado en Derecho positivo.
El punto de partida no es otro que el de autodefensa o autonomía colecti­
va de empresarios y trabajadores: son los propios protagonistas del conflicto
quienes tienen la facultad de tutela y defensa de sus intereses colectivos, y en
ejercicio de esa autonomía eligen los medios más congruentes a dicho fin.
Este principio de autodefensa o de autonomía colectiva tiene su expresión
más inmediata en el de libertad sindical, que presenta múltiples facetas.
La Ley, por otra parte, no podía dejar de plasmar en su articulado el otro
principio constitucional sobre este objetivo: el de democracia en la estructura
interna y en el funcionamiento de los sindicatos. Y centra el resto de la regu­
lación de los mismos en los principios de responsabilidad y de singularidad del
sindicato más representativo.
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

6. CO N TEN IDO DE LA LIBERTAD SIN D ICA L


El Convenio número 87 de la OIT, de 1948, que se refiere a la libertad
sindical y a la protección del derecho de sindicación, y el número 98, relativo
a la aplicación del derecho de sindicación y de negociación colectiva, desa­
rrollan este principio. Los artículos 1° y 28.1 de la Constitución española lo
recogen. Y la Ley Orgánica de Libertad Sindical lo desarrolla cumplida aun­
que un tanto asistemáticamente.
El derecho de libertad sindical comprende dos derechos básicos, de amplio
contenido cada uno, que desglosamos en los apartados siguientes: la libertad
de asociación sindical y la de acción sindical. Estos dos derechos constituyen
el contenido mínimo, esencial e indisponible de la libertad sindical. Pero los
sindicatos pueden ostentar facultades adicionales atribuidas por normas o con­
venios, tales como la participación institucional, la facultad de promover
elecciones sindicales y participar en ellas. Las facultades adicionales integran
el derecho fundamental, de manera que su vulneración lo es del artículo 28.1
de la Constitución; pero no forman parte de su contenido esencial y, por eso,
su configuración legal o convencional es menos estricta que la de éste18.

6.1. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN SINDICAL


La libertad de asociación sindical tiene dos modos de ejercicio: individual
y colectivo, y cada uno de ellos dos vertientes: positiva y negativa.

a) Derechos de ejercicio colectivo


1. Libertad para fundar sindicatos sin autorización previa, así como suspen­
derlos o disolverlos por procedimientos democráticos.
Esta libertad no tiene otra limitación que la de que el sindicato debe estar
dedicado a la defensa de intereses generales y no singulares de determinadas
situaciones laborares. No pueden, por tanto, crearse sindicatos de desemplea­
dos ni de jubilados. De igual forma, no puede haberlos de trabajadores autó­
nomos: si el sindicato se justifica por su actividad dialécticamente enfrentada
a la del empresario, con armas como la negociación, el conflicto y la huelga,
un sindicato de trabajadores autónomos carece de objeto. Los trabajadores au­
tónomos, como los desempleados, han de buscar su defensa en sindicatos de

18 SST C 40/1985, de 13 de marzo; 39/1986, de 31 de marzo; 51/1988, de 22 de marzo. Reitera


doctrina en SST C 127/1989, de 13 de julio; 30, 75, 105 y 173/1992, de 9 de marzo, 14 de mayo, 1
de julio y 29 de octubre; 164/1993, de 18 de mayo, y 188/1995, de 18 de diciembre.

215
ANTONIO TORRES DEL MORAL

intereses generales o en una asociación no sindical, dice el Tribunal Constitu­


cional 19.
Lejos queda ya la polémica, candente en la transición política a la demo­
cracia, sobre si la libertad sindical era compatible o no con su unidad. Aunque
el Tribunal Constitucional ha confundido alguna vez pluralidad con pluralis­
mo, son dos conceptos y realidades diferentes. El pluralismo es compatible
con la unidad, siempre que sea posible volver en todo momento a la plurali­
dad. En el Reino Unido se ha desarrollado un precedente de unidad sindical
(las Trade Unions) que en nada desdice de la libertad sindical; y en nuestro
país mismo, los dos sindicatos más representativos han estado ligados durante
mucho tiempo por la llamada «unidad de acción sindical», que no les ha im­
pedido mantener posiciones diferentes ni enfrentarse en las correspondientes
elecciones.
2. Autonomía estatutaria, con sujeción al principio de democracia y a los
requisitos formales establecidos en la Ley Orgánica Sindical20.
3. Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones interna­
cionales, afiliarse a ellas o retirarse de las mismas.

b) Derechos de ejercicio individual


El ejercicio individual abarca, igualmente, la libertad positiva (afiliarse a
un sindicato) y la negativa (no afiliarse a ninguno o abandonar aquel al que
se pertenezca). La afiliación comporta el compromiso de observancia de los
estatutos.
La Constitución, muy defectuosamente, reconoce a todos el derecho de li­
bre sindicación. La Ley precisa que su sujeto son todos los trabajadores, tanto
en relación laboral como administrativa o estatutaria al servicio de la Admi­
nistración.
Pero hay prohibiciones, excepciones y regulación de peculiaridades. En
efecto:
1~. Tienen prohibido el ejercicio de este derecho los jueces, magistrados y
fiscales mientras se hallen en activo.
2a. La Constitución ha habilitado al legislador para limitar o exceptuar
del mismo ejercicio a los miembros de las Fuerzas o Institutos Armados o de
los demás cuerpos sometidos a disciplina militar; la Ley ha optado por excep­

19 STC 98/1985, de 29 de julio.


20 STC 75/1992, citada, y 168/1996, de 29 de octubre.

216
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

tuarlos, lo que equivale a su prohibición21. Recientemente se ha admitido el


derecho de sindicación de los miembros de la Guardia Civil.
3a. Los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de carácter no mili­
tar necesitaban, para ejercer este derecho, que se dictara una regulación espe­
cífica, y así ha venido haciéndose desde 198722.
4a. Las peculiaridades que, conforme a la Constitución, podía contener la
regulación legal del derecho de sindicación de los funcionarios fueron reduci­
das al mínimo en la Ley Sindical y reguladas posteriormente por Ley de 12 de
mayo de 1987.

6.2. LIBERTAD DE ACCIÓN SINDICAL


La actividad sindical en la empresa o fuera de ella comprende los siguien­
tes derechos:
1. A la negociación colectiva23;
2. A l planteamiento de conflictos individuales y colectivos;
3. A la declaración de huelga24;
4. A la celebración reuniones sindicales25;
5. A la promoción de elecciones sindicales26;
6. A la presentación de candidaturas para dichas elecciones;
7. A l inicio de actividades para organizar un sindicato dentro de una em­
presa, cuando todavía no lo hay (acción presindical)27.
8. A la participación institucional, que es, según el Tribunal Constitucio­
nal, un derecho adicional de naturaleza legal2S.
9. A la legitimación activa no sólo para defender judicialmente sus pro­
pios derechos como persona jurídica, sino también para actuar en representa­
ción de los trabajadores en defensa de los derechos e intereses de éstos en

21 Cfr. ST C 101/1991, de 13 de mayo.


22 Cfr. SST C 31/1985, de 5 de marzo, y 141/1985, de 22 de octubre. Cfr. SSTS de 26 de marzo
y 7 de octubre de 1985 (RA 1473 y 4547).
23 Cfr. SSTC 108/1989, de 8 de junio, y 184 y 214/1991, de 30 de septiembre y 14 de noviembre.
24 Cfr. SST C 214/1988, de 21 de diciembre, y 123/1990, de 2 de julio.
25 ST C 168/1996, citada; STS de 4 de mayo de 1990 (RA 4033).
26 SST C 104/1987. de 17 de junio.
27 SST C 39/1986, de 31 de marzo; 184/1987, de 18 denoviembre, y 9/1988, de 25 de enero.
28 STC 197/1990, de 29 de noviembre.

217
ANTONIO TORRES DEL MORAL

todo tipo de procedimientos judiciales, incluso en el orden contencioso-admi-


nistrativo y en recursos de amparo29.
Así, pues, los derechos del artículo 37 (negociación y conflicto colectivos)
se incorporan al contenido del derecho de libertad sindical y al derecho de
huelga, que, por estar reconocidos en el artículo 28 (inserto en la sección P
del capítulo II del título I), gozan de garantías reforzadas. Hay que hacer, por
tanto, una interpretación conjunta de los artículos 7°, 28 y 37, según el Tribu­
nal Constitucional30, lo cual pone en evidencia la deficiente sistematización
de tales derechos en nuestra norma fundamental.
Pero la libertad de acción sindical necesita de ciertas garantías para su efec­
tividad. El Convenio de la OIT número 98, ya citado, y el número 135, especí­
ficamente relativo a la protección y facilidades de los representantes de los tra­
bajadores en la empresa, así lo disponen. Este régimen de protección, dice el
Tribunal Constitucional, no es sino una aplicación del principio de no injeren­
cia del empresario en la actividad de dichos representantes y se traduce, confor­
me al Estatuto de los Trabajadores, en un régimen especial de despido31.
La Ley Sindical contiene, además, las siguientes garantías:
a) Prerrogativas de quienes tienen encomendada esa acción sindical, tales
como permisos, acceso a los centros de trabajo para actividades sindicales, etc.
b) Prestaciones empresariales obligatorias para el ejercicio de dicha acción
sindical, como tablones de anuncios y locales adecuados.
c) El denominado canon de negociación, que los trabajadores aportan a
los sindicatos intervinientes en la negociación del convenio colectivo, canon
que ha de ser voluntario, no debe sobrepasar los gastos ocasionados por la ne­
gociación y es distinto de la cuota que los trabajadores sindicados abonan a su
organización32.
d) La incompatibilidad establecida entre los cargos directivos o represen­
tativos de los sindicatos y los de libre designación en cualquiera de las Admi­
nistraciones públicas, siempre que tenga la categoría de director general, asi­
milada o superior.
e) Podemos añadir una quinta garantía, de elaboración jurisprudencial: la
consideración de despido nulo, con nulidad radical y, por lo tanto, con obliga­

29 SSTC 30/1992, de 9 de marzo; 210/1994, de 11 de julio, y 101/1996, de 11 de junio.


30 STC 37/1983, de 11 de mayo.
31 STC 78/1982, de 20 de diciembre.
32 ST C 98/1985, citada.
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

ción de readmisión, del sufrido por un representante con motivo de su acción


sindical y producido con violación de la libertad que rige dicha acción33.
Por lo que a la Administración se refiere, el Tribunal Constitucional ha
destacado la prohibición que sobre ella pesa de toda discriminación, injeren­
cia, coacción y presión sobre los sindicatos34.

7. PRINCIPIOS DE DEM OCRACIA IN TER N A


Y DE RESPO N SABILID AD
La Constitución exige a los sindicatos una estructura interna y un funcio­
namiento democráticos. La ley cifra el mínimo democrático en:
a) La provisión electiva de los cargos.
b) El funcionamiento democrático de los órganos de representación, de
gobierno y de administración, sin mayores precisiones.
c) El derecho de los afiliados a conocer la situación económica del sindi­
cato.
Aunque la ley es muy parca en detalles, pues tan sólo añade que la dura­
ción del mandato es de cuatro años, entiendo que la autonomía estatutaria del
sindicato está en esto limitada por los principios generales del régimen electo­
ral español; por ejemplo, deben regir los principios de libertad y universalidad
del sufragio, tanto activo como pasivo, y, por exigirlo el principio de libertad,
su carácter secreto. En cambio, la autonomía alcanza al tipo de sufragio (di­
recto o indirecto) y a la fórmula electoral.
A su vez los sindicatos responden por los actos y acuerdos adoptados por
sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias y por los
actos individuales de sus afiliados que se produzcan en el ejercicio regular de
las funciones representativas o que sean realizadas por cuenta del sindicato.
Prudentemente, no prevé la ley sanciones, al contrario que la Ley de Partidos;
habrá que estar, por lo tanto, al derecho común de asociaciones, con la salve­
dad que supone la garantía de inembargabilidad de las cuotas sindicales, que sí
viene expresamente establecida en la Ley.

33 SST C 142/1985, de 23 de octubre, y 104/1987, citada, y 180/1994, de 20 de junio. Cfr. ST C


40/1985, citada. ST S de 24 de diciembre de 1990 (RA 9828).
34 ST C 184/1987, de 18 de noviembre. Cfr. también SST C 23/1983, de 25 de marzo; 99/1983,
de 16 de noviembre, y 20/1985, de 14 de febrero.

219
ANTONIO TORRES DEL MORAL

8. PRINCIPIO DE SIN G U LA RID A D DEL SINDICATO MÁS


REPRESENTATIVO
Establece la ley, recogiendo el precedente del Estatuto de los Trabajadores,
la categoría de sindicato más representativo, de tan amplia como heterogénea
trayectoria en el Derecho comparado, en el que apenas se encuentran crite-
rios uniformes para la concesión de dicha calificación. Sin embargo, el crite­
rio de la implantación o audiencia siempre se utiliza, aunque frecuentemente
unido a otros, como la antigüedad, la eficacia (medida, por ejemplo, por el
número de negociaciones concluidas), etc.
El texto fundacional de la O IT y su Convenio 87 hablan de las organi­
zaciones sindicales más representativas. Pero ni las resoluciones de su C o­
mité de Libertad Sindical ni la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De­
rechos Humanos proporcionan más que algunas pautas orientativas acerca
de la necesaria objetividad del criterio utilizado y de sus no excesivas pre-
rrogativas. El Tribunal Europeo requiere, en este mismo sentido, que la de­
sigualdad de trato entre los sindicatos que tienen la consideración de más
representativos y lo que carecen de ella tenga una justificación objetiva y
razonable35.
La Ley española se atiene exclusivamente al criterio de la implantación o
audiencia, conforme al cual se concederá tal calificación al sindicato que ob­
tenga un 10 por 100 de representantes en las elecciones sindicales celebradas
en el conjunto del país, o bien un 15 por 100 de representantes (con un míni­
mo de 1.500) en el ámbito de una Comunidad Autónoma. U n segundo nivel
de representatividad es el de aquellos sindicatos que en un ámbito territorial
menor o en un concreto ámbito funcional alcancen el 10 por 100 de represen­
tantes.
No se pronuncia la Ley acerca de si la medición de esa implantación debe
hacerse contabilizando los representantes de cada sindicato concreto, o bien
contándolos por federaciones. El Tribunal Constitucional estima admisible la
comunicación de representatividad entre federaciones y sus sindicatos, y vicever­
sa, porque ello potencia la acción sindical36.
La mayor representatividad confiere a los sindicatos una posición jurídi­
ca singular tanto para la participación institucional como para la acción sin­
dical; de algunas de esas prerrogativas pueden participar los sindicatos que

35 SSTEDH de 27 de octubre de 1975, caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga, y de 6


de febrero de 1976, caso del Sindicato Sueco de Conductores de Locomotoras.
36 STC 187/1987, de 24 de noviembre.

220
L ec c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

alcancen el mencionado segundo grado de representatividad. Según el Tri­


bunal Constitucional, hay en ello cierta preferencia razonable y en corres­
pondencia con la que han manifestado los propios trabajadores en las elec­
ciones y su finalidad es potenciar la actividad sindical y evitar o dificultar su
posible atomización.
Todo esto es constitucional si las diferencias de régimen están en razón de
la acción sindical y no impiden el ejercicio de los derechos sindicales de otras
organizaciones y de sus afiliados37. Siendo una opción legítima del legislador,
resulta inadmisible la preferencia de un sindicato a todos los efectos. A fin de
cuentas, el régimen singular del sindicato más representativo es un privilegio
y, como tal, debe ser interpretado restrictivamente38.
En la práctica, si se impugna una prerrogativa sindical conferida por un
organismo público a uno o varios sindicatos más representativos, corre a cargo
de dicho organismo la prueba de la objetividad e idoneidad de la medida39.
Con arreglo a esta posición, fueron declarados inconstitucionales los precep­
tos de las leyes presupuestarias de 1983, 1984 y 1985 por los que se subvencio­
naba a estos sindicatos para actividades sindicales secundarias40.

9. REG ISTRO DE LOS SINDICATOS


Del tenor literal de la ley parece desprenderse que puede haber sindicatos
constituidos, pero no registrados, y carentes, por ese motivo, de personalidad
jurídica. Sin embargo, por las mismas razones que expondremos para los parti­
dos políticos, el registro en la Oficina pública creada para ello tiene efectos
constitutivos del sindicato como tal; sin dicho registro, es sólo una asociación
común.
El procedimiento de inscripción requiere únicamente el depósito de los
estatutos en la mencionada Oficina. Estos deben contener los datos de identi­
ficación y del ámbito funcional y territorial del sindicato, y los relativos a su
organización y funcionamiento democráticos. El nombre no puede coincidir

37 STC 98/1985, de 29 de julio. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional se había pronun­


ciado sobre esta categoría sindical y su régimen singular en SST C 53/1982, de 22 de julio; 65/1982,
de 10 de noviembre; 4/1983, de 28 de enero; 12/1983, de 22 de febrero, y 73/1984, de 27 de junio.
Cfr. igualmente SST C 84/1989, de 10 de mayo; 7/1990, de 18 de enero; 228/1992, de 14 de diciem­
bre; 263/1994, de 3 de octubre, y 188/1995, de 18 de diciembre, entre otras.
38 ST C 99/1987, de 11 de junio. Cfr. también SST C 9/1986, de 21 de enero; 39/1986, de 31 de
marzo; y 228/1992, citada, entre otras.
39SST C 20 y 26/1985, de 14 y 22 de febrero, y 184/1987, de 18 de noviembre.
40 SST C 20 y 26/1985, citadas, y 72/1985, de 13 de junio.

221
ANTONIO TORRES DEL MORAL

con el de otra organización sindical ya registrada ni inducir a confusión. Di­


cha Oficina sólo puede rechazar el depósito de los estatutos por la carencia de
alguno de los requisitos antes mencionados. A l igual que en la redacción del
artículo 22.3 de la Constitución y de las dos leyes de partidos (1978 y 2002),
parece haber un decidido propósito de enfatizar que no hay un régimen de au­
torización administrativa previa.

10. CO LEGIOS PRO FESIO NA LES Y O T R A S ORGAN IZACIO N ES


SO CIALES CO N FU N C IO N E S PÚ BLIC A S
No es habitual en el Derecho comparado encontrar tan amplia constitu-
cionalización de organizaciones sociales como la que hace nuestro texto fun­
damental. Además de las estudiadas hasta ahora tienen cabida en ella los co­
legios profesionales, las organizaciones de consumidores y usuarios y otras or­
ganizaciones profesionales de defensa de intereses económicos. Por lo que se
refiere a los primeros, el artículo 36 dice:
«La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los colegios
profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los colegios deberán ser democráticos.»

Hay, pues, una reserva de ley y una previsión de que ésta disponga las pe­
culiaridades de los colegios profesionales. Estos están regulados por la Ley
2/1974, de 13 de febrero, modificada por la Ley 74/1978, de 26 de diciembre.
Dicha legislación les confiere la naturaleza de corporaciones de Derecho pú­
blico, en cuya virtud,
a) es obligatoria la colegiación para el ejercicio de la profesión, así como
su financiación por parte de los colegiados;
b) regulan el ejercicio de la profesión;
c) ejercen la actividad disciplinaria sobre los propios colegiados, con su
posible expulsión y correspondiente pérdida del ejercicio profesional.
Como ejercen funciones privadas y públicas, sus actos jurídico-privados
están sometidos al orden civil de la jurisdicción ordinaria y sus actos jurídico-
públicos lo están al orden contencioso-administrativo. Cuando dichos actos
atentan contra los derechos fundamentales, pueden ser recurridos en la vía
preferente y rápida prevista en el artículo 53.2 de la Constitución y, eventual­
mente, en amparo ante el Tribunal Constitucional, puesto que, a estos efec­
tos, los colegios profesionales son considerados poderes públicos. Igualmente,
el ejercicio de los derechos profesionales está tutelado por el Convenio de

222
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

Roma, por lo que finalmente cabe el recurso ante el Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos41.
¿Es compatible esta configuración de los colegios profesionales con las li-
bertades de asociación, de sindicación, de trabajo y de comercio? ¿Cuál es la
doctrina jurisprudencial en la materia?
El Tribunal Constitucional, examinando un caso relativo a las federado-
nes deportivas, ha sentado unos criterios generales que son de conveniente re­
flexión. Se pregunta el Tribunal en qué medida puede el Estado intervenir en
los diversos sectores de la vida social regulando las asociaciones privadas de
configuración legal a las que confiere el ejercicio de funciones públicas. La
utilización generalizada de esta vía, dice el Tribunal, tendría un carácter cor­
porativo incompatible con el Estado social y democrático de Derecho.
Se trata, dice, de una excepción que hay que justificar en cada caso como
medida necesaria para la consecución de fines públicos y siempre que se respe­
te la libertad de asociación, tanto negativa como positiva. En estos términos,
dichas asociaciones se diferencian de las contempladas en el artículo 22 de la
Constitución. Puede el legislador regular su constitución con los requisitos
que estime pertinentes, dentro de los límites indicados. El cumplimiento de
tales requisitos es verificado por la Administración 42.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se muestra menos explícito en el
caso de los colegios profesionales. La remisión que el artículo 36 de la Constitu­
ción hace al legislador para la regulación de las profesiones tituladas, dice el Tribu­
nal, no encuentra otros límites que los derivados de la propia Constitución y, prin­
cipalmente, de los derechos fundamentales. Es decir que compete al legislador:
a) determinar cuándo una profesión debe dejar de ser enteramente libre
para pasar a ser titulada y, por tanto, reglada;
b) crear nuevas profesiones tituladas, y
c) regular su ejercicio con vistas a la consecución del interés público y res­
petando el contenido esencial de la libertad profesional43.
Puede, por tanto, el legislador crear colegios profesionales nuevos o recono­
cer los existentes para la ordenación de las profesiones tituladas correspondien­

41 SSTEDH de 28 de junio de 1978, caso Kónig, y 28 de junio de 1981, caso Le Compte, Van
Leuven y De Meyrere.
42 ST C 67/1985, de 24 de mayo. Reitera doctrina en SST C 89 y 132/1989, de 11 de mayo y 18
de julio; 35/1993, de 8 de febrero, y 179/1994, de 16 de junio.
43 ST C 42/1986, de 10 de abril. Cfr. SST S de 29 de febrero y 26 de diciembre de 1984 (RA
1102 y 6729).

223
ANTONIO TORRES DEL MORAL

tes, colegios que vienen configurados por la legislación vigente como corpora­
ciones de Derecho público 44, por lo que exceptúan la libertad de asociación45.
Les exige la Constitución que su estructura y funcionamiento sean demo­
cráticos. Pero esto no empece a su necesaria unidad corporativa interna. De
modo que, aunque en su seno se creen sectores de colegiados, éstos no pueden
convertirse en corporaciones paralelas, en colegios dentro de un colegio. Aun
así, según el Tribunal Constitucional, los profesionales no tienen impedida su
libertad de asociación ni su libertad sindical, que son compatibles -pues se
ejercen por separado- con la pertenencia obligatoria al colegio oficial46.
El Tribunal Constitucional constata que los colegios cumplen funciones
privadas y algunas funciones públicas. No se pronuncia sobre las primeras por­
que no fueron cuestionadas en los casos que debía resolver. Pero sería intere­
sante que emitiera su opinión sobre la atribución por ley de esas funciones pri­
vadas (mutualidad, servicio médico, etc.) y sobre su financiación obligatoria
por parte de los profesionales so pena de suspensión o pérdida del ejercicio
profesional. Comentando el artículo 36 de la Constitución, dice F. SAINZ M o ­
r e n o que la asunción de estas funciones privadas atraen a la colegiación a ti­
tulados que no son profesionales -los «no ejercientes»- y que todo ello desfi­
gura el sentido de los colegios.
Si la configuración legal de los colegios profesionales merece dudas sobre
su constitucionalidad, a pesar de la rotundidad con la que se expresa el Tribu­
nal Constitucional, estas dudas aumentan respecto de la de otras corporacio­
nes de Derecho público (como las cámaras oficiales de comercio, industria y
navegación, las cámaras agrarias, las cofradías de pescadores, las cámaras ofi­
ciales de la propiedad urbana, etc.), cuya calificación de «oficiales» y su finan­
ciación privada obligatoria carece de todo apoyo constitucional. Respecto de
ellas ha seguido el Tribunal Constitucional una línea errática:
a) La ley no puede exigir la pertenencia obligatoria de todos los agriculto­
res a las cámaras agrarias porque sus funciones públicas pueden ser cumplidas
por asociaciones voluntarias. La adscripción obligatoria vulnera el principio
de libertad asociativa47.

44 SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 23/1984, de 20 de febrero, 123/1987, de 15 de julio, y


20/1988, de 18 de febrero. Cfr. también SST C 69/1985, de 30 de mayo; 168/1985, de 13 de diciem­
bre; 20/1988, de 18 de febrero, y 89 y 131/1989, de 11 de mayo y 19 de julio.
45 Cfr. todas las SSTC citadas en las tres notas anteriores y STS de 27 dediciembre de 1983
(RA 6836).
46 STC 123/1987, citada. SSTS de 20 de noviembre de 1981 y 23 de enero de1984 (RA 139).
47 STC 132/1989, citada. Reitera doctrina en ST C 179/1994, citada.

224
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

b) Exactamente lo contrario sostiene en relación a las cámaras de comer-


ció, industria y navegación48.
c) Declara inconstitucional la cuota obligatoria de las llamadas Cámaras
Oficiales de la Propiedad U rbana49.
En cuanto al enfoque del problema en el orden internacional y suprana-
cional, la Comisión Europea de Derechos Humanos estimó en su momento
que la obligatoriedad de los colegios profesionales escapa del ámbito de apli­
cación del Convenio50. De otro lado, en el seno de la Unión Europea, el Tri­
bunal de Justicia ha validado la colegiación obligatoria51, pero el Parlamento
Europeo admitió en 1987 una petición para estudiar la posible eliminación de
todas esas corporaciones de Derecho público -no sólo la de los colegios- en
los Estados miembros como atentatorios contra las libertades asociativa y sin­
dical. Esta opinión me parece más correcta que todos los vaivenes jurispru­
denciales que hemos reseñado.
En fin, los colegios profesionales tienen funciones parcialmente coinci­
dentes con los sindicatos. Pero aquéllos son de colegiación y financiación
obligatoria por parte de los profesionales y éstos no, lo que los coloca en una
posición de franca inferioridad, siendo así que el constituyente sitúa a los sin­
dicatos entre las instituciones básicas del Estado democrático de Derecho y,
en cambio, desplaza a los colegios profesionales al capítulo III del título I de la
Constitución, el más devaluado de todos los pasajes de nuestro texto funda­
mental.
Lo curioso es que el artículo 36 de la Constitución no habla de colegia­
ción obligatoria, sino que remite a la ley. Es, pues, el legislador el que ha op­
tado por tal configuración, que es ciertamente la tradicional en España y en
otros países europeos; pero no todo lo tradicional es necesariamente consti­
tucional y tampoco lo es toda opción del legislador, sino la que respeta los
principios y derechos fundamentales, entre los cuales figura el de libertad
(positiva y negativa) de asociación. Decir, para dar cobijo jurídico a tal op­
ción legislativa, que los profesionales, al margen del colegio, pueden aso­
ciarse y sindicarse me parece una justificación muy débil e impropia del Tri­
bunal Constitucional.

48 ST C 179/1994, citada. Reitera doctrina en SST C 223, 224, 225 y 226/1994, de 18 de julio;
233/1994, de 20 de julio; 284/1994, de 24 de octubre; 152/1995, de 24 de octubre; 107 y 154/1996,
de 12 de junio y 3 de octubre. SSTS de 2 de junio y 5 de octubrede1992 (RRA 5518 y 8458).
49 SST C 113/1994, de 14 de abril. Reitera en ST C 178/1994, de 16 de junio.
50 ICEDH de 13 de julio de 1983, caso Barthold.
51 STJUE de 19 de enero de 1988.

225
ANTONIO TORRES DEL MORAL

11. O T R A S O R G A N IZ A C IO N E S P R O F E S IO N A L E S ¥
DE DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES
Por lo que se refiere a las organizaciones profesionales de que habla el artí­
culo 52, se trata de un precepto incluido a última hora por la Comisión Mixta
de las Cortes Constituyentes. No es un principio de política social económica,
sino el reconocimiento de una manifestación específica del derecho de asocia­
ción profesional, caracterizada, negativamente, por no ser ni colegio ni sindi­
cato.
Que puede haber asociaciones profesionales no sindicales ni colegiales es
evidente52. A ello lleva, de un lado, la antes comentada prohibición de sindi­
catos de trabajadores autónomos o desempleados, y fuerza, de otro, la colegia­
ción obligatoria de profesiones tituladas. A esta figura, en relación con el artí­
culo 127.1 de la Constitución, se han acogido las asociaciones profesionales
de jueces y de fiscales53, pero no pueden hacer lo mismo los miembros de las
Fuerzas Armadas54.
Todavía la Constitución reconoce otra manifestación del pluralismo so­
cial, como las organizaciones de defensa de los usuarios y consumidores.
De 1975 data el primer programa de la Unión Europea para definir una
política de protección y formación de los consumidores. De entonces acá se
han sucedido programas, resoluciones y directivas encaminadas al mismo fin.
El Acta Unica Europea estableció la necesidad de un nivel elevado de protec­
ción. La Resolución del Consejo de Ministros (de la Comunidad Europea,
hoy Unión Europea) de 15 de diciembre de 1986 decidió la integración de di­
cha política de protección e información en el seno de las demás políticas de
la Comunidad: medio ambiente, transportes, agricultura, competencia, etc.,
con las correspondientes consultas y representación de los consumidores a tra­
vés de los organismos europeos existentes en estos ámbitos. Además, a lo lar­
go de estos años, la Unión ha producido diversas directivas: sobre cláusulas
abusivas, garantías, etcétera.
En esa misma línea, la Constitución española, en su artículo 51, garantiza
la defensa de los usuarios y consumidores e insta a los poderes públicos a pro­
mover su información y educación y a fomentar sus organizaciones, a las que
oirán en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos.

52 Veáse sobre esta distinción ST S de 20 de noviembre de 1981 (RA 4539).


53 Cfr. STS de 12 de marzo de 1990 (RA 1895).
54 STC 127/1995, de 25 de julio. ST S de 12 de marzo de 1990, citada.

226
L e c c ió n 8. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y DE SINDICACIÓN

A estos efectos, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usua­


rios, de 1984, establece la consulta de sus asociaciones en la elaboración de las
disposiciones generales relativas a las materias que los conciernen. La Ley Ge­
neral de Publicidad, de 1988, con la que se da cumplimiento a la Directiva co­
munitaria 84/450 sobre Publicidad Engañosa, confiere a las asociaciones de
consumidores legitimación activa para instar de los órganos judiciales el cese
de dicha publicidad.

B IB L IO G R A F ÍA
M. L. BALAGUER CALLEJÓN: «Derecho de sindicación y huelga», RDP, nos 36-37,
Madrid, 1992.
A. BAYLOS G rau : Derecho de huelga y servicios esenciales, Madrid, 1988.
C. BRAÑA PlNO: Europa y los consumidores, Madrid, 1989.
M. COBO DEL R osal y J. BOIX: «Constitucionalización de los límites penales del
derecho de asociación», en VV. AA.: Derecho penal y Constitución, Madrid,
1982.
G. FERNÁNDEZ Farreres: «Algunas reflexiones sobre el nuevo derecho de asocia­
ción tras la Constitución española de 1978», en M. RAMIREZ (dir.): El desarro­
llo de la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1982.
- Asociaciones y Constitución. (Estudio específico del artículo 22 déla Constitución),
Madrid, 1987.
A. G ar CÍA-Pablo S: «Asociaciones ilícitas y terroristas», en W .A A .: Comenta­
rios a la legislación penal, vol. II: El Derecho penal del Estado democrático, Ma­
drid, 1983.
F. GARRIDO Falla (dir.): Comentarios a la Constitución, 2~ ed., Madrid, 1985, con­
cretamente los de L. M. Cazorla Prieto a los artículos 1~ y 51, J. A. Santamaría
a los artículos 22 y 28, F. Garrido Falla al artículo 36 y J. Gálvez al artículo 52.
J. M. G arrigou LAGRANCE: Asociaciones y poderes públicos, ed. cast., Madrid,
1974.
A .G utiÉRREZ NOGUEROLES: El Consejo Económico y Social, Madrid, 2004.
E LÓPEZ-NlETO MALLO: Manual de asociaciones, Madrid, 1988.
E. Lu cas M urillo DE LA C ueva : El derecho de asociación, Madrid, 1996.
P. L ucas M urillo de la C ueva *. «Las fuerzas sindicales y la Constitución», RDP,
n2 3, Madrid, 1979.
I. MARÍN: Libertad sindical y Constitución, Murcia, 2002.
J. A. MONTILLA MARTOS: «La inscripción registral de asociaciones en la Consti­
tución», REP (NE), ns 92, Madrid, 1996.

227
ANTONIO TORRES DEL MORAL

A . OjEDA AviLÉS: Derecho sindical, 5~ ed., Madrid, 1990.


Revista de Derecho Político, nos 36-37, monográfico sobre «La reforma constitucio­
nal», Madrid, 1992, concretamente los trabajos de M. L. Balaguer sobre el de­
recho de sindicación y huelga y el de J. A. Muñoz Amau sobre los colegios
profesionales.
J. RlVERO LAMAS: «Los sindicatos y la acción sindical en la Constitución», en M.
RAMÍREZ (dir.): Estudios sobre la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1979.
T. S ala Franco : «La libertad sindical», en W .A A .: Los derechos fundamentales y
libertades públicas, t. II, vol. I, Madrid, 1993.
W .A A .: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, concreta­
mente los de M. Jiménez de Parga al artículo 1~, vol. I, Madrid, 1982; L.
Aguiar al artículo 22.1, 3 y 4; M. Cobo del Rosal y J. Boix al artículo 22.2 y 5,
ambos en el vol II, Madrid, 1984; J. Vida Soria al artículo 28; F. Sainz Moreno
al artículo 36, ambos en el vol. III, Madrid, 1983, y J. J. Ruíz Rico al artículo
51 y J. M. Martínez Val al artículo 52, ambos en el vol. IV, Madrid, 1984.
W .A A .: El nuevo régimen jurídico de la huelga y el cierre patronal, Madrid, 1993.
LECCIÓ N 9. LIB E R T A D D E PA R T ID O S

1. L A C O N S T IT U C IO N A L IZ A C IÓ N D E L O S P A R T ID O S
P O L ÍT IC O S

Desde el advenimiento del régimen liberal, hubo que esperar mucho tiem-
po hasta que los grupos parlamentarios fueran reconocidos como organizado-
nes parlamentarias estables. De otro lado, el reconocimiento constitucional
de los partidos políticos es un hecho relativamente reciente, de mediados del
siglo XX, aunque hubiera algún precedente aislado. Durante siglo y medio los
partidos fueron en dicho régimen meras fuerzas de hecho.
Primero fueron reconocidos de modo indirecto, al regularse la financia­
ción pública de las elecciones y fijarse asignaciones económicas a las agrupa­
ciones electorales. Más tarde, de modo expreso como tales partidos. Esta co­
rrección de la primera postura habida en el régimen liberal fue debida princi­
palmente a la experiencia totalitaria nazi y fascista, que obligó, como ha
expuesto R. MORODO, a un replanteamiento doctrinal sobre la función de los
partidos en la democracia, replanteamiento que dio paso a su valoración posi­
tiva y acabó en la generalizada aceptación de que la democracia representati­
va liberal es una democracia de partidos.
En España, el reconocimiento expreso de los partidos políticos por una
Constitución no tiene lugar hasta la vigente. La de 1931 guardaba silencio so­
bre ellos, aunque hablaba de los grupos parlamentarios, como también lo ha­
cían los reglamentos de las Cortes. El régimen franquista los prohibía y consa­
graba el Movimiento Nacional como única organización política.
La Constitución vigente se instala en la corriente antes comentada del
constitucionalismo actual y reconoce a los partidos, a los sindicatos y a las or­
ganizaciones empresariales como instrumentos fundamentales de funciona­
miento del régimen que instaura. La generalidad de la doctrina ha comentado
favorablemente el rasgo de realismo que ello significa por tratarse de tres im­
portantes fuerzas sociopolíticas.
El Derecho comparado presenta tres niveles de incorporación de los par­
tidos al aparato estatal. En palabras de G. LoMBARDI, este nivel es máximo
en Alemania, donde al partido se le ha dado relevancia casi de órgano cons­
titucional; notable en España, donde los partidos son regulados en diferen­

229
ANTONIO TORRES DEL MORAL

tes normas y con ocasión de las diversas facetas de su naturaleza y de sus


funciones; y fragmentario en Italia, donde sólo su financiación es objeto de
regulación jurídica, quedando fuera de ella totalmente su organización in­
terna.
A este mismo respecto son de destacar, de un lado, la parquedad de la refe­
rencia a los partidos políticos en la Constitución francesa, y, de otro, la profu­
sión de menciones que de ellos hace la Constitución portuguesa. Este texto,
además de reconocerlos como elementos básicos del régimen político, les
otorga cierta titularidad sobre los escaños que sus candidaturas obtienen en las
elecciones, lo que significa un notable desvío del principio de mandato repre­
sentativo, y erige su existencia en límite de la reforma constitucional. Segura­
mente no hay ejemplo en el Derecho constitucional comparado de una for-
malización tan intensa del Estado de partidos. Añadamos, por último, la
prohibición constitucional italiana de reorganización del partido fascista y la
disolución de los partidos neonazi y comunista en Alemania como consecuen­
cia de su declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitu­
cional Federal en 1952 y 1956, respectivamente.
La fórmula española de constitucionalización de los partidos se asemeja a
la francesa en que ambas la insertan en los preceptos dedicados a los princi­
pios políticos fundamentales, pero la española es mucho más compleja y con­
tiene más precisiones de su estatuto jurídico. Y se diferencia de la italiana en
que ésta alude a los partidos en el marco del derecho de asociación, no en el
de los principios políticos.

2* CONCEPTO FUNCIONAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS


EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Tres son las funciones que el artículo 62 de nuestra Constitución atribuye
o reconoce a los partidos políticos: la expresión del pluralismo político, su
concurrencia a la formación y manifestación de la voluntad popular y ser ins­
trumento fundamental para la participación política.

2.1. EXPRESIÓN DEL PLURALISMO POLÍTICO


Como dice J. L. GARCÍA Ruíz, la Constitución española podía haber dicho
que los partidos cooperan a la expresión del pluralismo político, o emplear algu­
na otra locución similar, pero lo ha dicho de manera más rotunda: los partidos
políticos «expresan el pluralismo político»; con lo que se establece aparentemen­
te una identidad entre partidos y pluralismo político. Ya sabemos que hay otros

230
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

grupos que son expresión también del pluralismo político; es lo que ocurre con
los grupos parlamentarios y con cualesquiera otras asociaciones que confieran a
su actividad una cierta proyección política. Pero, sin duda, la Constitución cen­
tra en los partidos el pluralismo político. Así, éstos quedan investidos de ese
equívoco carácter axiológico que el artículo 1.1 atribuye a dicho principio.
A l amparo de la muy permisiva legislación española se han inscrito en el
Registro de Partidos más de millar y medio de estas formaciones, si bien es
verdad que algunos de ellos se inscriben veinte veces, una como partido na­
cional, diecisiete como partido regional (una por cada Comunidad Autóno­
m a)^ otras dos en Ceuta y Melilla. De todos modos, son muchos los partidos
existentes y parece, por tanto, difícil no encontrar ninguno que satisfaga la
ideología e inquietudes de un ciudadano. Sin embargo, en muchas contiendas
electorales, sobre todo en las municipales, aparecen candidaturas nuevas for­
madas por agrupaciones de electores al margen de los partidos políticos.
A l conectar pluralismo político y partidos, la Constitución sólo quiere,
como comentó I. DE OTTO, establecer el marco jurídico que posibilite diversos
órdenes políticos y modelos sociales. Pero órdenes y modelos en los que, sin em­
bargo, el pluralismo siga siendo un principio fundamental y, por ende, siga sien­
do posible la alternancia en el poder. De aquí que, como señala J. JIMÉNEZ CAM­
PO, sea en el seno de las instituciones representativas (Ayuntamientos, Cámaras
parlamentarias, etc.) donde el pluralismo político expresado por los partidos se
singulariza respecto del de otras asociaciones. El Tribunal Constitucional exige,
efectivamente que la organización interna de estas instituciones no impida a las
minorías participar en su funcionamiento1; antes bien, deben reconocer, tam­
bién en el terreno funcional, el pluralismo político que las nutre.

2.2. CONCURRENCIA A LA FORMACIÓN Y MANIFESTACIÓN DE LA


VOLUNTAD POPULAR
Esta expresión recuerda la del artículo 47 de la Constitución portuguesa y,
más lejanamente, las de otros preceptos de las constituciones italiana, alema­
na y francesa. Parece señalar la idea de que el sufragio se canalizará principal­
mente a través de los partidos políticos.
Los partidos son vehículos de esa voluntad y agentes de socialización polí­
tica. Se ha dicho que el partido es el ámbito en el que se forma la opinión pú­
blica. A mi juicio, también es la cocina donde se preparan los platos más im­
portantes de la política nacional, sobre todo si se trata del partido mayoritario,

1 ST C 32/1985, de 6 de marzo

231
ANTONIO TORRES DEL MORAL

que, por tanto, forma Gobierno. Naturalmente, en un régimen de pluralismo


político, de concurrencia política, la formación de la voluntad popular no
puede equivaler a adoctrinamiento unilateral. En este sentido, la existencia
de un pluralismo de partidos es ya potencialmente un factor de tolerancia po­
lítica y de control. En esta concurrencia, los partidos:
1. vertebran políticamente la sociedad y establecen la conexión entre ésta
y el Estado;
2. forman hombres políticos y equipos de gobierno con los que se presen­
tan ante el electorado para desarrollar su programa político;
3. protagonizan y animan las elecciones, que es donde fundamentalmente
se expresa la voluntad popular en una democracia representativa;
4. gobiernan o se oponen al Gobierno, según el resultado de esas elecciones;
5. elaboran proposiciones políticas alternativas, etc.
Los órganos constitucionales deciden por el Estado y los partidos orientan
o dirigen esas decisiones, y a veces deciden por los titulares de dichos órganos.
Porque, en la realidad política efectiva, que no siempre coincide con el tenor
literal de los preceptos, los partidos, más que contribuir a la formación y ma­
nifestación de la voluntad popular, la forman y la manifiestan, dado su extra­
ordinario protagonismo. Esta afirmación es particularmente cierta en relación
con el partido o partidos en el poder, sea éste municipal, provincial, autonó­
mico o nacional.

2.3. INSTRUMENTACIÓN FUNDAMENTAL DE LA PARTICIPACIÓN


POLÍTICA
Esta función es en buena medida coincidente con la anterior por cuanto la
participación política termina traduciéndose en manifestaciones de la voluntad
popular. La Ley Orgánica Electoral, sin conferir a los partidos monopolio alguno
al respecto, los tiene presentes como el supuesto más normal de participación
electoral, al que ocasionalmente se unen otras federaciones, coaliciones o agru­
paciones de electores. Por su parte, la Ley Orgánica del Referendo también
confiere a los partidos protagonismo en este instituto de participación directa.
El fortalecimiento de los partidos políticos fue una de las ideas motrices
del constituyente y del legislador durante toda la transición política. Por eso,
no se trata tanto de que los partidos concurran a la formación y manifestación
de la voluntad popular y sean instrumento de participación cuanto de que,
por una vía u otra, son casi los únicos que pueden ejercer dichas funciones.
Por ello y para ello el Ordenamiento jurídico español les confiere prerrogati­

232
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

vas que les facilitan el desempeño de tales cometidos, preferentemente de los


electorales.
La Constitución, ciertamente, se fija con preferencia en las instituciones
de participación ciudadana, y, de entre éstas, en las elecciones. Pero los parti­
dos no hibernan en los períodos interelectorales, sino que son máquinas de
funcionamiento continuo y extienden su presencia -no formalizada, pero
efectiva- a órganos cuya conformación personal depende del resultado de las
elecciones: Gobiernos central, autonómicos, provinciales y municipales, Fis­
cal General del Estado, Defensor del Pueblo...; incluso al Tribunal Constitu­
cional y al Consejo General del Poder Judicial. La elección de miembros de
estos últimos órganos es una muestra manifiesta de intervención partidista
que comentamos.

2.4. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE PARTIDO POLÍTICO


De la ubicación sistemática del artículo 6° de la Constitución y de su des­
cripción o reconocimiento de funciones públicas de los partidos cabe deducir
un concepto constitucional de partido político que ha sido tenido muy en
cuenta en la jurisprudencia constitucional. A los efectos del Ordenamiento
jurídico español solamente son partidos políticos aquellos que se ajustan a lo
descrito en el precepto constitucional mencionado: si el pluralismo político
puede ser expresado de muy diversos modos, la participación política y la con­
currencia a la formación y manifestación de la voluntad popular están apun­
tando derechamente a la intervención en elecciones y en referendos.
La Constitución avala esta interpretación cuando en su artículo 23.1 cifra
el derecho de participación política de los ciudadanos en las elecciones y en
las instituciones de democracia directa. Y el legislador así lo ha valorado en
las dos leyes de partidos habidas hasta la fecha (1978 y 2002), en la Ley Orgáni­
ca del Referendo, en la Ley Orgánica Electoral y en la Ley Orgánica de Financia­
ción de los Partidos Políticos.
El Ordenamiento jurídico no le niega el nombre de partido, aunque ha­
bría apoyo constitucional para ello, al que se inscribe como tal y, sin embargo,
se inhibe en toda ocasión electoral y referendal. Pero entonces no se ve razón
alguna para querer llamarse partido, pues no podrá beneficiarse de las prerro­
gativas que el Ordenamiento otorga a los partidos con criterios casi exclusiva­
mente electorales.
Así pues, podemos concluir que, para el Ordenamiento jurídico español,
partido político es la asociación especial (por las funciones que le están atribui­
das) constituida y registrada como tal para participar en las instituciones de manifes­

233
ANTONIO TORRES DEL MORAL

tación de la voluntad popular y concurre efectivamente a ellas, obteniendo a cam­


bio diversas prerrogativas, incluida una muy elevada contribución pública a la
financiación de sus gastos. Como dice J. JIMÉNEZ CAMPO, un hipotético parti­
do «abstencionista» no se acomoda a lo prescrito en el artículo 6° de la Cons­
titución. A lo que podemos añadir que una fuerza política que intenta liquidar
el sistema político democrático pluralista, tampoco es un partido político se­
gún la concepción siustentada por nuestra Constitución.

3. P R IN C IP IO S C O N S T IT U C IO N A L E S D E L R É G IM E N
JURÍDICO DE LOS PARTIDOS

3.1. INTRODUCCIÓN
La incorporación de los partidos a los regímenes constitucionales como
organizaciones orientadas al ejercicio del poder plantea el problema de su re­
gulación jurídica y de su control, el cual depende a su vez, como sugiere G. DE
V ergottini , de la concepción que el propio Ordenamiento jurídico profese
de ellos y de su relación con el Estado:
a) Si prevalece su consideración de asociaciones privadas, habrá segura­
mente poco control; es lo que sucede en Italia.
b) Pero si se dota a los partidos de naturaleza institucional, como se ha he­
cho en Alemania, el control aumenta inevitablemente, haciendo la legisla­
ción de partidos una regulación minuciosa de su organización interna.
En el Ordenamiento español, contrariamente a la disciplina constitucio­
nal en materia sindical, que, además de ser regulada en el título preliminar
entre las instituciones básicas del régimen político instaurado por la Constitu­
ción, también lo está entre los derechos del título I, los partidos políticos son
aludidos únicamente entre las primeras. El Tribunal Constitucional, sin em­
bargo, ha establecido que le alcanzan las garantías de la libertad de asociación
del artículo 22 porque este precepto no excluye de sus previsiones las asocia­
ciones que tengan una finalidad política2. Ciertamente tampoco excluye las
asociaciones sindicales y, sin embargo, éstas son objeto de regulación constitu­
cional específica; pero esta asimetría no puede llevar a dejar sin amparo (o sin
otras garantías) a ninguna forma de asociación lícita.
El artículo 6Qañade al 22, además de las funciones públicas que los parti­
dos desempeñan, las condiciones que deben cumplir. Dentro del derecho de
asociación, los partidos políticos tienen, pues, un régimen especial, que puede

2 STC 3/1981, de 2 de febrero.

234
L e c c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS

vertebrarse en tomo a tres principios: el de libertad, el de sujeción al Ordena­


miento jurídico y el de democracia interna.

3.2. PRINCIPIO DE LIBERTAD


El criterio originario es el de libertad, básico en el derecho común de aso­
ciación. Rige este principio para la creación o disolución de partidos, para la
afiliación o no a ellos (también para la admisión o inadmisión de nuevos
miembros), para la adopción de sus correspondientes estatutos, donde se regu­
lará su organización y funcionamiento internos, y para la proyección externa
y determinación de las propias actividades, siempre dentro de la finalidad po­
lítica que justifica su constitución como partido y no como una asociación de
otro tipo.
La inscripción en el Registro de Partidos Políticos, necesaria para la cons­
titución del partido como tal y para su adquisición de personalidad jurídica,
no desdice el régimen de libertad: el grupo humano que no se registra como
partido político, no lo es, pero existe y actúa como asociación (plena o de he­
cho, según sea el caso, es decir, según se haya inscrito o no en el Registro de
Asociaciones).

3.3. PRINCIPIO DE SUJECIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO


La Constitución española les exige respeto a la Constitución y a la ley
para poder constituirse como partidos y en el ejercicio de su actividad. ¿Cuál
es el metro de ese respeto a la Constitución? ¿Les es exigible a los partidos la
adhesión al texto constitucional o a sus principios políticos fundamentales, o
basta con el mero acatamiento formal?
Sea cual fuere la tesis que se defienda sobre el anterior problema, éste no
se presentará normalmente a la hora de la inscripción de los partidos, sino
después, cuando las actividades de alguno tengan un significado abiertamente
inconstitucional o ilegal. Lo mismo puede decirse del otro requisito de adop­
tar una estructura interna y un funcionamiento democráticos. Pero este asun­
to nos lleva al de la existencia o inexistencia en España de una democracia mi-
litante, al que nos referiremos más adelante.

3.4. PRINCIPIO DE DEMOCRACIA INTERNA


Los partidos se han convertido en todos los regímenes demoliberales en la
base más consistente de la democracia representativa e incluso en los verda­
deros sujetos del ejercicio de la soberanía, cuyo titular formal es el pueblo. Por

235
ANTONIO TORRES DEL MORAL

eso, hoy se insta de los poderes públicos a que definan un estatuto jurídico de
los partidos y controlen su organización, su funcionamiento y sus actividades
como condición indispensable para la preservación de la democracia. De ahí
las exigencias de que se atengan al método democrático, como se prescribe en
Italia; de que respeten la soberanía nacional y la democracia, como dice la
Constitución francesa; de que se doten de una organización interna democrá­
tica y no puedan perseguir fines de destrucción del régimen demoliberal ni po­
ner en peligro la existencia de la República Federal, como establece la Ley Fun­
damental de Bonn; de que respeten los principios de independencia nacional y
democracia política, como se lee en la Constitución de Portugal, o de que respe­
ten la Constitución y la ley, además de dotarse de estructura interna y funciona­
miento democráticos, como determina nuestra Constitución vigente.
Apenas hay hoy quien sostenga que, por estar regidos los partidos por el
principio de libertad asociativa, todo afiliado que no quiera sufrir su estructura
y su funcionamiento antidemocráticos puede abandonar el partido, desvane­
ciéndose con ello el problema. Atendiendo al funcionamiento real y concreto
del Estado actual, la respuesta no puede ser el abstracto principio de volunta­
riedad, puesto que, como dice G. LOMBARDI, los partidos ocupan todo el espa­
cio político. Nada impide, desde luego, a los ciudadanos acudir a una confron­
tación electoral sin la cobertura de los partidos; pero los ordenamientos jurídi­
cos suelen dificultar esa opción hasta la disuasión. Y, desde el punto de vista
del derecho de sufragio activo, el ciudadano apenas puede hacer otra cosa que
escoger entre partidos y, en ocasiones, sin poder expresar sus preferencias en­
tre los candidatos de un mismo partido por impedírselo el sistema de candida­
turas bloqueadas.
Por otra parte, el Estado no puede permanecer indiferente a que esas im­
portantes funciones políticas estén desempeñadas por unos partidos escasa­
mente atraídos por los principios democráticos; no hay ninguna garantía de
que, alcanzado el poder, vayan a tratar a los ciudadanos de modo diferente
que a sus afiliados. Como dijo en sede constituyente E. TIERNO: «Se trata de
que resulte coherente lo que haya que pedirse a los partidos políticos con la
ideología general democrática que sostiene la Constitución».
Y el mismo Tribunal Constitucional hace idéntico planteamiento: con la
exigencia de democracia interna de los partidos «se pretende asegurar el efec­
tivo cumplimiento de las funciones que éstos tienen constitucional y legal­
mente encomendadas y, en último término, contribuir a garantizar el funcio­
namiento democrático del Estado»3.

3 STC 56/1995, de 6 de marzo. En igual sentido, STC 10/1983, de 21 de febrero.

236
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

Una ley de partidos puede optar o bien por definir la democracia interna
que les es exigible, remitiéndola a los principios democráticos del texto consti­
tucional, o bien fijarles reglas concretas de funcionamiento y de organización.
La vigente Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos ha seguido
una vía intermedia, pero algo más precisa que la antigua ley de 1978. Los artícu­
los 6° a 8e les fija unos criterios que habrán de figurar en sus estatutos:
1. El órgano supremo del partido será la Asamblea General del conjunto
de sus miembros, los cuales podrán actuar directamente o por medio de com­
promisarios.
2. Electividad de los cargos:
2.1. Los órganos directores se proveerán mediante sufragio libre y secreto.
2.2. Serán electores y elegibles todos los miembros del partido.
3. Los militantes tendrán:
3.1. Derecho de sufragio activo y pasivo.
3.2. Derecho de acceso a la información sobre las actividades y la situa­
ción económica del partido.
3.3. Derecho a participar en las actividades del partido y en los órganos
de gobierno y representación
3.4. Derecho a ser informados acerca de la composición de los órganos
directivos y sobre las decisiones adoptadas.
3.5. Derecho a impugnar los acuerdos del partido.
3.6. Derecho a un procedimiento contradictorio y a un recurso interno
en caso de ser sometidos a sanción.
Estas pautas componen un modelo estatutario mínimo, cuyos extremos no
pueden ser silenciados por los estatutos que adopten los partidos. A partir de
él, caben opciones muy diversas, dejadas a la autonomía de cada formación
política:
a) Sistema electoral interno.
b) Duración temporal de los cargos y su carácter revocable o irrevocable.
c) Competencias del órgano supremo.
d) Reglas de funcionamiento.
e) Procedimiento para la expresión del disenso por parte de la minoría en
el seno del partido.
f) La aceptación o rechazo del pluralismo interno y, en caso de acepta­
ción, la dotación de un estatuto jurídico a las corrientes o grupos internos.

237
ANTONIO TORRES DEL MORAL

g) Democracia interna en la selección de candidatos, con instauración o no


de elecciones primarias, y en la elaboración de los programas electorales, etc.
Son muy poco ejercidos los controles que eventualmente pudieran corres-
ponder a los militantes sobre sus partidos en el ámbito electoral. Concreta­
mente, la confección de las candidaturas electorales por el partido tiene una
importancia decisiva en el sistema político porque tal actividad equivale a ha­
cer realmente de segundo grado o indirecto todo proceso electoral celebrado
en las democracias de partidos: la primera vuelta tiene lugar en el seno de
cada partido; sólo la segunda se abre a la ciudadanía. Pues bien, el silencio de
la ley en relación con este punto ha propiciado el más puro arbitrismo de las
cúpulas de los partidos a la hora de confeccionar las listas de candidatos en las
elecciones españolas.
Como dice A. RODRÍGUEZ DÍAZ, todo el entramado de controles del proceso
electoral que dibuja la Ley Orgánica Electoral descansa en el protagonismo de
los propios partidos, tanto en el nivel administrativo (son copartícipes de la Ad­
ministración Electoral) como en el judicial (son sujetos legitimados para inter­
poner recursos electorales y, de hecho, son casi los únicos que lo hacen).
Resumiendo, hay en el artículo 6S de la Constitución dos preceptos: uno
que constitucionaliza los partidos políticos y los incorpora a las funciones pú­
blicas; otro que les exige respeto a la Constitución y a la ley. Lo que se trata de
saber es si la regulación infraconstitucional de los partidos (Ley de Partidos
Políticos, Ley Orgánica Electoral, Ley Orgánica del Referendo, Ley de Finan­
ciación de los Partidos Políticos y también, en cierto modo, los reglamentos
de las Cámaras parlamentarias por cuanto regulan unas formaciones políticas
muy cercanas a los partidos: los grupos parlamentarios) guarda un cierto equi­
librio entre las exigencias de su constitudonalización, preferentemente su incor­
poración plena a las funciones públicas que la Constitución les reconoce, y las
exigencias de su constitucionalidad y legalidad, que residen fundamentalmente
en su estructura interna y funcionamiento democráticos.
Pues bien, como observa el autor citado, hay un evidente desequilibrio en
la regulación infraconstitucional de los partidos entre las exigencias de su
constitucionalización, generosamente desarrolladas, y las relativas a su consti-
tucionalidad y legalidad, parcamente recogidas e incluso parcialmente silen­
ciadas. Lo decía antes de ser promulgada la actual Ley de Partidos; pero sigue
siendo cierto.
De otro lado y en sentido contrario, es también relevante el problema del
pluralismo interno. Si el pluralismo se ha hecho, en general, sinónimo de de­
mocracia, parece deducirse que un partido no tiene una estructura democráti­

238
L e c c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS

ca si no lo admite en su seno. Sin embargo, los partidos, como organizaciones


para la lucha política, tienden a configurarse como unidades de acción y de
funcionamiento; si están permanentemente divididos, no son propiamente
partidos ni serán considerados como tales por los electores. El partido profesa
una ideología que puede ser flexible, pero con un carácter unitario; tiene un
programa, acaso también flexible y abierto, pero uno, no tantos como corrien-
tes internas.
No hay, además, razón ninguna para limitar el número de corrientes intra-
partidistas si se admite su existencia. Incluso dentro de éstas podría reclamarse,
con los mismos argumentos pluralistas, la existencia de subgrupos, grupúsculos y
así sucesivamente. El resultado no sería un partido político. Con lo que, en aras
del democratismo, se estaría poniendo en serio peligro la democracia y el pluralis­
mo político nacionales, que son los que importan. De manera que, si a los parti­
dos se les exige pluralismo interno, también se les debe dejar suficiente autono­
mía para cuidar su carácter unitario. Todo lo cual plantea los problemas de su
justicia interna y de la instancia estatal idónea para su control.

4. N A T U R A L E Z A JU R ÍD I C A D E L O S P A R T ID O S P O L ÍT IC O S

Los partidos son asociaciones. Como tales, están basados en el principio


de voluntariedad, el cual alcanza tanto a su creación como a su permanencia y
afiliación. Algunos autores sostienen que, en la democracia actual, los parti­
dos se han transformado en órganos del Estado. Para otros siguen siendo aso­
ciaciones privadas, incluso meras asociaciones de hecho. En fin, no faltan
quienes dictaminan su naturaleza mixta: cuando ejercen unas actividades apa­
recen como asociaciones privadas, y cuando ejercen otras, como instituciones
de Derecho público.
A mi juicio, no es posible formular una calificación de validez general,
sino que se ha de estar al Ordenamiento jurídico correspondiente. Ciñéndo-
nos a los regímenes pluralistas, el principio de voluntariedad en su creación,
en la afiliación, permanencia y abandono de sus miembros y en su manteni­
miento impide considerarlos órganos del Estado. Esto, lejos de rebajar su im­
portancia, es, como acertadamente señala P. LUCAS VERDÚ, una garantía de la
democracia pluralista, pues les permite cumplir sus funciones conservando la
independencia respecto del Estado.
En el Ordenamiento español su naturaleza jurídica es la de asociaciones pri­
vadas especiales investidas de funciones públicas (así los califica la Ley Orgánica
de Asociaciones, ligeramente anterior a la Ley de Partidos). Por eso deben ser
regulados por legislación específica. Se puede añadir que tienen relevancia
239
ANTONIO TORRES DEL MORAL

constitucional; pero también la Constitución alude a la Iglesia católica, a V. fa-


milia y a las asociaciones empresariales y esa relevancia constitucional no p u ri­
fica ni transforma su naturaleza jurídica. Simplemente añade sendas garantías
institucionales que impiden al Ordenamiento jurídico desconocerlos.
Los tribunales Constitucional y Supremo se han instalado en esta misma
línea4: los partidos políticos son creaciones libres, producto de la libertad Je
asociación; no son órganos del Estado. «La trascendencia política de sus fun­
ciones... no altera su naturaleza», dice el Tribunal Constitucional. No la alte­
ran, pero sí que la colorean de una especialidad que los diferencia de otras
asociaciones, según ha rectificado el Tribunal Constitucional con ocasión del
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno Vasco contra la
Ley de Partidos de 20025.
Y es precisamente en esa especialidad en la que se basa el Tribunal Consti­
tucional para validar una regulación jurídica distinta de los partidos políticos
con relación a otras asociaciones (que ha existido durante toda la vigencia de
la Constitución, pues preexistía una Ley de Asociaciones, de 1964, parcial­
mente en vigor, y una Ley de Partidos, de 1978). Y en dicha legislación espe­
cial se les pueden exigir unos requisitos e imponérseles unas condiciones que
no serían adecuadas en otro tipo de asociaciones, a cambio de las funciones
públicas referidas y de los beneficios y privilegios de que gozan de cara a las
elecciones, a los referendos e incluso a su propia financiación.
En fin, ni los partidos, ni los sindicatos, ni las organizaciones empresariales
pueden ser configurados como corporaciones de Derecho público.

5» C O N T R O L P R E V E N T IV O D E L O S P A R T ID O S P O L ÍT IC O S

La Ley de Partidos dispone dos sistemas de control, preventivo y represivo


o sucesivo, ejercidos, respectivamente, antes y después de la inscripción del
partido en el Registro administrativo creado al efecto.
Dice la Ley que, una vez presentados los estatutos y el resto de la docu­
mentación en el Registro de Partidos Políticos, existente en el Ministerio del
Interior, el partido adquiere personalidad jurídica en el momento en que el
Registro proceda a la inscripción; y si no lo hace, el día vigésimo primero si­
guiente a aquella presentación. Hay así un plazo preclusivo para que el Minis­
terio actúe, entendiéndose como positivo su silencio precisamente por ser ésta

4 SST C 10/1983, de 21de febrero y 85/1986, de 25 de junio. ST S de 16 de diciembre de 1983


(RA 6798).
5 ST C 48/2003, de 12 de marzo.

240
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

la interpretación más favorable a la libertad de asociación política y para im­


pedir que una actitud inhibitoria de la Administración pueda bloquear el na­
cimiento del partido. La ley, por consiguiente, suple la improcedente inhibi­
ción registral de la Administración. (Lo mismo vimos en la lección anterior
en relación con las asociaciones.)
El Ministerio, durante esos veinte días, examina la documentación pre­
sentada, competencia que el Tribunal Constitucional considera de verificación
reglada. Esta expresión no equivale a una mera actitud pasiva o mecánica, sino
a otra que no sea fiscalizadora de ideologías ni de presuntas segundas intencio­
nes. De esta verificación reglada se pueden derivar varias situaciones:
a) Si el Ministerio del Interior no observa en la documentación presenta­
da indicios racionales de ilicitud penal, procederá al registro. En caso de no
hacerlo, el partido adquiere personalidad jurídica, por disposición legal, como
hemos dicho.
b) En el supuesto de observar defectos formales en la documentación, el
Tribunal Constitucional colmó la laguna existente en la vieja regulación indi­
cando que la Administración debía comunicar detalladamente a los promoto­
res dichos defectos y el plazo de subsanación6. Este plazo, sin embargo, no in­
terrumpía el de adquisición de personalidad jurídica, según el Tribunal, de­
biéndose solventar los problemas que de ello se derivaran ante la autoridad
judicial7. La Ley de 2002 ha incorporado dicha doctrina a su texto.
c) Si se observa la identidad del nombre adoptado con el de otro partido
ya inscrito, la autoridad registral debe rechazar la inscripción indicando el
motivo a los efectos de su corrección (lo mismo ocurre en el régimen común
de asociaciones). Pero no puede hacerse lo mismo en caso de mera similitud
de las denominaciones, puesto que, como dice el Tribunal Constitucional en
contra de lo sostenido inicialmente por el Tribunal Supremo, alguna semejan­
za puede haber debido a que muchos grupos profesan una ideología parecida,
sin que ninguno de ellos tenga el monopolio del nombre que la expresa. Los
grupos que se sientan perjudicados con tal motivo tienen abiertas las vías ju­
diciales para hacer efectivas sus reivindicaciones8.
d) Tampoco dice nada la Ley acerca de la actitud de la Administración en
la hipótesis de que el examen de los estatutos descubra una estructura y un
proyectado funcionamiento antidemocráticos. A pesar de ser una exigencia

6 ST C 3/1981, citada.
7 STC 85/1986, de 25 de junio.
8 Misma STC. SST S de 23 de octubre de 1981, 21 de abril de 1982 (RA 2425) y 9 de mayo de
1985 (RA 2908).

241
ANTONIO TORRES DEL MORAL

de la Constitución y de ordenar ésta que la creación de los partidos se haga


con respeto a la propia Constitución y a la ley, el Tribunal Constitucional no
ha colmado dicha evidente laguna y, con escasa justificación a mi entender,
ha asimilado estos defectos estatutarios sustanciales a los meramente formales,
obligando a la Administración a inscribir al partido y desplazando la solución
de los problemas a la autoridad judicial, pero ya como control sucesivo.
e) Si el Ministerio del Interior encuentra indicios de ilicitud penal, lo
pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo de quince días, re-
mitiéndole los documentos oportunos.
El Ministerio Fiscal tiene veinte días para examinar, a su vez, la mencio­
nada documentación:
1. Si no estimara la existencia de tales indicios, devuelve la documenta­
ción al Registro a los efectos de inscripción y nos encontramos otra vez en el
supuesto a).
2. Si, por el contrario, entiende que los hay, ejercerá las acciones corres­
pondientes ante la autoridad judicial, cuya resolución, en su caso, deberá con­
sistir en la declaración de licitud o ilicitud penal de los estatutos, con la con­
secuencia registral correspondiente.

6. CONTROL SUCESIVO. ¿ES MILITANTE LA DEMOCRACIA


ESPA Ñ O LA ?

En una página precedente nos planteábamos la cuestión de hasta dónde


llegaba el principio de respeto a la Constitución y a la ley que el artículo 6Qde
la Constitución impone a los partidos políticos. En este apartado retomamos
el problema para enlazarlo con el control sucesivo de los partidos y con la
cuestión de si existe en España una democracia militante.

6.1. CONSTITUCIÓN, PLURALISMO Y DEMOCRACIA MILITANTE


J. A. SANTAMARÍA se pregunta por el mínimo constitucional de esa adhe­
sión o ese acatamiento. Seguramente, dice, no puede ir más allá del respeto al
Estado social y democrático de Derecho, a la unidad y soberanía nacionales y
a la autonomía de las nacionalidades y regiones; pero es realmente difícil, re­
conoce dicho autor, fijar ese mínimo constitucional.
Otros autores, como J. JIMÉNEZ CAMPO, I. DE O tto , R. BLANCO y, en reali­
dad, la generalidad de la doctrina, sostienen la inexistencia en el Ordena­
miento español del principio de democracia militante al modo como lo hay en
Alemania. Aun así, el primero de los citados cifra en la igual dignidad de to­
242
L ec c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS

dos los ciudadanos el único vínculo constitucional para el ideario de los parti-
dos políticos.
En nuestra consideración de este complicado problema, si a la expresión
democracia militante se le da el sentido habitual entre iuspublicistas de limita-
ción del pluralismo político por motivaciones ideológicas, es bien claro que
debe darse una respuesta negativa a la cuestión de si el régimen democrático
español lo es. Pero si por democracia militante se entiende una que declara
los valores en los que se asienta y su voluntad de defenderlos, puesto que de
otro modo correría el riesgo de dejar de ser democracia a manos de grupos to­
talitarios y terroristas y del crimen organizado, entonces el constituyente espa­
ñol instauró, acaso sin hacerse problema de ello, una democracia militante,
pues no en vano dice que el Estado español propugna (esto es, reconoce y de­
fiende) unos valores superiores del Ordenamiento jurídico y proclama la dig­
nidad de la persona y sus derechos inalienables como fundamento del orden
político y de la paz social. A menos que creamos que éstas son meras declara­
ciones retóricas (y no se ve claramente el argumento en el que esta tesis puede
apoyarse), hemos de concluir que la española es una democracia militante.
Pero hemos de añadir algo más: la democracia española es militante como
todas, pues no hay ninguna que esté dispuesta a no defenderse de los enemigos
de la democracia y, en nombre del pluralismo, permanecer inerme ante la des­
trucción de ese mismo pluralismo, lo que ciertamente evidencia una contra­
dicción notable. Propugnar el pluralismo político como valor superior no sig­
nifica, por tanto, defender la existencia de toda clase de organizaciones políti­
cas, sino la existencia de toda clase de ideologías, lo que es bien distinto, y ello
siempre que no traspasen la línea que separa la prédica política y la participa­
ción en los procesos políticos habilitados por el Ordenamiento de la violencia y
comisión sistemática de actos delictivos. Lo que equivale a decir que, a la hora
de darle forma organizativa y proyección activa a esas ideologías, comienzan los
límites del pluralismo político, puesto que no caben en él ni las organizaciones
paramilitares, ni las secretas, ni las creadas para delinquir, ni las terroristas, ni las
que sirven a éstas de cómplices, de altavoces o de tapaderas.
Lo destacable del caso es que tanto la doctrina como los tribunales Cons­
titucional y Supremo cifran su criterio, contrario al aquí expuesto, en la ine­
xistencia de cláusulas de intangibilidad en la Constitución española, que, por
eso, da cobijo jurídico a todas las ideologías. Mal argumento, pues una cosa es
introducir cambios en la Constitución, otra cambiar de Constitución y otra
muy distinta cambiar de un régimen constitucional a otro no constitucional;
en esta última operación está el límite de lo lícito y de lo jurídico en una de­
mocracia que lo sea de verdad, la cual debe tener, para combatir tales opera­

243
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ciones y a los grupos que las intentan poner en práctica, todas las armas jurídi­
cas que pone a su disposición el Estado de Derecho.
(Después de creerme solitario en la doctrina española, y aun extranjera,
en este punto, reconforta leer a A. y C. F E R N Á N D E Z -M lR A N D A , los cuales le
prestan a la tesis aquí sostenida mayor rotundidad argumental, concluyendo
que la polémica carece hoy de sentido.)

6.2. SUSPENSIÓN Y DISOLUCIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS


La Ley de Partidos, artículo 9.2, establece las causas por las que un partido
puede ser disuelto o suspendido, lo que, dicho en términos sintéticos, procede
cuando su actividad vulnere los principios democráticos persiguiendo deteriorar
o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema demo­
crático mediante alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada
y grave:
a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos promoviendo, justifi­
cando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas.
b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la conse­
cución de objetivos políticos o para hacer desaparecer la democracia.
c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones te­
rroristas para la consecución de sus fines de subvertir el orden constitucional o
de alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror a
los poderes públicos, a determinadas personas, a grupos de la sociedad o a h
población en general.
Los indicios o actos que llevan a tal convicción son tales como, según el
artículo 9.3, acompañar la violencia con programas y actuaciones que fo­
menten una cultura de enfrentamiento, incluir regularmente en sus órganos
directivos o en sus listas electorales personas condenadas por delitos de te­
rrorismo que no hayan rechazado públicamente los fines o medios terroristas,
utilizar símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen
con el terrorismo o la violencia, o bien dar apoyo político expreso o tácito al
terrorismo, legitimando las acciones terroristas o exculpando o minimizando
su significado.
Observemos que se repiten las ideas de terrorismo, reiteración y regulari­
dad, de manera que no quepa duda de cuál es la naturaleza del partido someti­
do a juicio. Lo que más ha llamado la atención es que se considera el apoyo
tácito como legitimación del terrorismo. El Tribunal Constitucional recuerda
que no se trata sólo del apoyo tácito, sino de su reiteración a pesar de la grave­

244
L e c c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS

dad de lo ocurrido, y, además, acompañado de otros actos que contribuyen a


definir mejor las líneas de conducta del partido en cuestión9.
Recurridos y desestimados diversos recursos contra la ley y contra su apli-
cación sobre agrupaciones de electores, el Gobierno Vasco recurrió al Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos, que ha inadmitido la demanda por falta
de legitimación activa 10.

6.3. JURISDICCIÓN COMPETENTE


El artículo 10.1 de la ley dispone que la suspensión y disolución de los par­
tidos no puede ser acordada más que por decisión de la autoridad judicial
competente. De esas dos posibles decisiones, la más grave, la disolución del
partido, no puede declararse sino cuando éste incurra en supuestos tipificados
como asociación ilícita en el Código Penal, o bien cuando su organización o
actividades sean contrarias a los principios democráticos.
¿Cuál es la autoridad judicial competente? La jurisdicción ordinaria. Du­
rante el proceso constituyente se propuso atribuir la competencia del control
de constitucionalidad de los partidos al Tribunal Constitucional, y algunos au­
tores siguen defendiendo la conveniencia de atribuírsela por ley orgánica, con
lo que el sistema sería similar al de la República Federal de Alemania. Ello no
ha tenido lugar en nuestro país y el propio Tribunal Constitucional disipó
tempranamente la duda: la Ley de Partidos habla de autoridad judicial y el
Tribunal Constitucional no lo es, no integra el Poder Judicialn . Lo que no
impide que una ulterior ley orgánica pueda atribuirle esta nueva competencia,
y no sin alguna razón, puesto que con frecuencia se trata de un juicio de cons-
titucionalidad (no de mera legalidad) del partido o grupo en cuestión.
El caso es que la Ley de Partidos ha conferido dicha competencia a la Sala
Especial del Tribunal Supremo, creada por el artículo 61 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, para lo que ha tenido que modificar esta última a fin de
habilitarla a estos efectos. Dicho episodio ha hecho decir a muchos juristas
críticos con la Ley de Partidos, que se trata de un tribunal ad hoc y que, por
tanto, se vulnera el derecho al juez natural. Tesis equivocada, ciertamente,
guste más o menos la opción referida, puesto que la ley puede atribuir nuevas
competencias a órganos judiciales ya constituidos, como es el supuesto que es­
tudiamos.

9 SST S de 27 de marzo de 2003, 3 de mayo de 2003 y 21 de mayo de 2004; SST C 48 y


85/2003,de 12 de marzo y 8 de mayo; 5 y 6/2004, de 16 de enero, y 27 de mayo de 2004.
10 ATEDH de 6 de febrero de 2004.
11 A TC 83/1980, de 5 de noviembre; STC 3/1981, citada.

245
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Esta Sala, basándose en dichas previsiones legales, además de en la Cons­


titución, declaró la ilicitud, suspendió y disolvió el partido político Batasuna
(o Herri Batasuna) como brazo político de la organización terrorista ETA
sentencia que fue confirmada en juicio de amparo por el Tribunal Constitu­
cional; lo mismo ha sucedido posteriormente con la coalición EAE-ANV
(Eusko Abertzale Ekintza-Acción Nacionalista Vasca)12, con los partidos HB,
EE y B (Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna), pues todos estos
nombres y siglas ha utilizado la misma formación política13, y con agrupacio­
nes de electores que pretendían participar en las elecciones municipales14, au­
tonómicas15 y al Parlamento Europeo16.

6.4. OTRAS ACTUACIONES CONTROLABLES DE LOS PARTIDOS


POLÍTICOS
Por otra parte, como ha razonado el Tribunal Supremo, la naturaleza pú­
blica de las funciones que ejercen los partidos políticos lleva consigo que, en
ciertas actividades, sus actos sean asumidos por la Administración como pre­
supuesto o substrato de actos administrativos. Por esta razón, la validez formal
de dichos actos internos del partido político, en cuanto surtidores de tales
efectos, es revisable por la jurisdicción contencioso-administrativa17, o, al me­
nos, lo son los actos administrativos que traen causa de aquéllos, es decir,
aquellos actos administrativos a través de los cuales los de los partidos adquie­
ren efectos j urídico-públicos.
Por lo demás, en cuanto a su dimensión de asociación privada, también
son fiscalizables sus actos por la jurisdicción ordinaria (del orden civil en este
caso). Así, por ejemplo, si el partido vulnera la igualdad de sus miembros esta­
bleciendo discriminaciones en el acceso a los puestos dirigentes, o si expulsa a
uno de ellos sin unas garantías mínimas de procedimiento sancionatorio, di­
cho miembro está legitimado para instar la tutela judicial efectiva de su dere­
cho de asociación política vulnerado.

12 ST C 112/2007, de 10 de mayo.
13 SST C 5 y 6/2004, de 15 de enero.
14 STC 110/2007, de 10 de mayo.
15 STC 99/2004, de 27 de mayo.
16 STC 68/2005, de 31 de marzo.
17 STS de 16 de diciembre de 1983 (RA 6798), que confirma una de la Audiencia Territorial
de Madrid en la que se hace el referido razonamiento.

246
L e c c ió n 9. LIBERTAD DE PARTIDOS

l FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS


La Ley Orgánica 8/2007, sobre Financiación de los Partidos Políticos, que ha
sustituido a la de 1987, se instala en la moderna corriente de las democracias:
el Estado contribuye a la financiación de los partidos como reconocimiento
de su colaboración en el funcionamiento del sistema político. Distingue la
Ley entre financiación pública y privada de los partidos.
a) La financiación pública está integrada por los siguientes conceptos:
1. Las subvenciones por gastos electorales, que se rigen por la Ley Electo­
ral. Esta determina la participación pública en la financiación de dichos gas­
tos no sólo de los partidos, sino también de las federaciones de éstos y de las
agrupaciones de electores, siempre que hayan obtenido algún escaño y en pro­
porción al número de éstos y de votos alcanzado. Las subvenciones pueden ser
parcialmente adelantadas en razón de la cantidad obtenida en la elección an­
terior por cada formación.
2. Las subvenciones estatales anuales, con cargo a los Presupuestos Gene­
rales del Estado, para los gastos de funcionamiento ordinario del partido.
3. Las subvenciones autonómicas y locales anuales, igualmente para gastos
de funcionamiento en dichos ámbitos territoriales.
Las referidas en los dos apartados anteriores se distribuyen también con
criterios electorales, según el número de escaños y de votos obtenidos en la
más reciente elección al Congreso de los Diputados y autonómica, respectiva­
mente.
4. La Ley anterior añadía incorrectamente las subvenciones estatales a los
grupos parlamentarios de las Cámaras nacionales y de las autonómicas. La vi­
gente, con mejor criterio, habla sólo de las aportaciones que los partidos pue­
dan recibir de los grupos parlamentarios, de los grupos políticos, de los entes
locales (Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos, Cabildos y
Ayuntamientos).
b) Son fuentes de financiación privada las siguientes:
1. Las cuotas y aportaciones de sus afiliados y simpatizantes.
2. Los productos de las actividades propias del partido y los rendimientos
de su patrimonio.
3. Las aportaciones de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranje­
ras, pero nunca superiores a los límites establecidos por la ley que comenta­
mos, ni anónimas. Dichas aportaciones no pueden proceder ni de organismos ni
entidades o empresas públicas, ni de empresas privadas que prestan servicios
contractuales con las Administraciones Públicas, organismos públicos o empre­
247
ANTONIO TORRES DEL MORAL

sas con capital mayoritariamente público. Tampoco de Gobiernos u organismos


públicos extranjeros, salvo las subvenciones del Parlamento Europeo.
4. Los fondos procedentes de los créditos que concierten los partidos, pero
tienen prohibidas las actividades mercantiles.
5. Las herencias, legados, etc.
También suelen engrosar las siempre exangües arcas de los partidos parte
de los sueldos de los parlamentarios, concejales, etc. Se trata, en este caso, de
una relación privada, fáctica, en la que el Derecho no puede entrar, salvo para
aclarar que el diputado y el concejal no están obligados a ello, aunque suelen
hacerlo, con gusto o sin él, porque les conviene políticamente.
Los partidos deben llevar registros contables que permitan conocer en
todo momento su situación financiera y su cumplimiento de la Ley de Finan-
ciación. Corresponde exclusivamente al Tribunal de Cuentas la fiscalización
estatal de su actividad económico-financiera. Hasta ahora este control se ha
manifestado muy insuficiente. Peor aún: las Cortes Generales han desasistido
en alguna ocasión al Tribunal de Cuentas a la hora de exigir a los partidos po­
líticos la aportación de los documentos contables necesarios para posibilitar
dicha fiscalización. La Ley vigente ha reforzado la posición del Tribunal a este
respecto estableciendo un régimen sancionador por incumplimiento de las
obligaciones contables por parte de los partidos.
En España, la financiación de los partidos ha llegado a ser casi exclusiva­
mente pública, alcanzando cerca del 100% de algún partido y no bajando nor­
malmente del 90% en todos ellos. Como ha estudiado R DEL CASTILLO, la de­
pendencia de los partidos españoles respecto del dinero público es la más alta
que se registra en los países demoliberales. (Hablamos sólo de los modos líci­
tos de financiación. Que la financiación privada ilícita es muy superior, nadie
lo desconoce). Destaca el hecho de que la financiación pública se establezca
con criterios electorales. Ello beneficia a los partidos ya instalados -en propor­
ción, además, a su fuerza en cada momento- y contribuye a la estabilización
del sistema de partidos existente, obstaculizando el nacimiento y consolida­
ción de partidos nuevos.
Echando una mirada al Derecho comparado, son sintomáticos los cambios
legales producidos en Francia (1993) y en Alemania (1994). En ambos países
se han vuelto las miradas a la financiación privada, más en el primero que en
el segundo. El legislador francés ha establecido límites y controles para impe­
dir la excesiva influencia de empresas privadas en los partidos. Por su parte, el
legislador alemán se orienta a un sistema mixto de financiación pública y pri­
vada (esta última, en buena medida, autofinanciación, siguiendo criterios es­
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

grimidos por el Tribunal Constitucional), de manera que aquélla no sea nunca


superior a ésta. Son dos modos de estimular a los partidos a que arraiguen en
la sociedad apoyándose en militantes y simpatizantes. Sin embargo, la reforma
del sistema español de financiación parece haberse estancado.
Debemos anotar, por último, que la nueva Ley, en línea con lo que hemos
señalado en páginas precedentes sobre el control de los partidos y la defensa
de la democracia, dispone en su artículo 3.5 que, cuando se inicia un procedi­
miento de ilegalización de un partido, la autoridad judicial podrá acordar la
suspensión cautelar de la entrega de recursos públicos al mismo.

8. EL SISTEMA ESPAÑOL DE PARTIDOS


Hemos comentado ya que, frente al monismo político del régimen de
Franco Bahamonde, el régimen constitucional vigente ha hecho del pluralis­
mo uno de sus valores superiores y ha identificado ese pluralismo político
principalmente con los partidos. Pero, al mismo tiempo, ha habido una deci­
dida apuesta por evitar la atomización de la representación política. Por eso,
de un lado, se dan todas las facilidades para crear y registrar partidos, y, de
otro, se dificulta el acceso de nuevos partidos a las Cámaras parlamentarias y a
los Ayuntamientos.
Es, pues, el español un sistema de partidos pluralista atenuado: de más de
mil quinientos partidos inscritos, apenas una docena han logrado escaños par­
lamentarios desde 1977. Sobre ellos se ha construido la actual democracia de
partidos. La propia Ley para la Reforma Política expresaba bien esa preocupa­
ción: «Se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones in­
convenientes de la Cámara».
El sistema español de partidos esta determinado por tres factores:
1. El sistema electoral, que, como veremos en la lección 10-, propicia una
selección muy estricta de partidos que alcanzan escaños.
2. La orientación centrista del voto popular, aunque con un comportamien­
to diferente según las elecciones sean a Cortes, autonómicas o municipales.
3. La existencia de partidos nacionalistas fuertes en Cataluña y País Vasco
(recientemente también en Galicia y Canarias).
El resultado ha sido la existencia de pocos partidos o formaciones de ám­
bito nacional con presencia parlamentaria (cuatro o cinco como máximo; hoy
se inclina hacia su reducción a tres: Partido Socialista Obrero Español, Parti­
do Popular e Izquierda Unida; ésta en declive desde hace años) y sendas for­
maciones políticas nacionalistas sólidas en sus respectivas Comunidades A u­

249
ANTONIO TORRES DEL MORAL

tónomas (Convergencia y Unión y Partido Nacionalista Vasco, a las que, des-


de hace unas legislaturas, puede añadirse Coalición Canaria y últimamente
Esquerra Republicana de Cataluña, ambas con implantación en su respectiva
Comunidad Autónoma y con algunos diputados nacionales). Los demás parti­
dos y coaliciones son de ámbito regional y apenas obtienen uno o dos escaños
a veces, en el Congreso de los Diputados. Herri Batasuna ha superado esa cifra
en algunas ocasiones, pero hoy no existe jurídicamente; también el Partido
Andalucista lo consiguió una vez.
Conforme la elección reduce su ámbito territorial, crecen los partidos re­
gionales y nacionalistas y aparecen algunos locales, así como agrupaciones de
electores.
Sólo en 1982 el sistema de partidos sufrió una fuerte sacudida, con el cre­
cimiento extraordinario del PSOE y el hundimiento del partido del Gobierno
(UCD) y del Partido Comunista. Desde entonces acá, el PSOE ha ido decli­
nando suavemente hasta volver a ganar las elecciones de 2004, el Centro De­
mocrático y Social creció y menguó hasta su práctica desaparición y el Partido
Popular -antes Alianza Popular- se mantuvo en un nivel similar desde 1982,
creciendo a partir de las elecciones municipales de 1991 hasta ganar las gene­
rales de 1996 y 2000, y perderlas en 2004.
En fin, algunos partidos han desaparecido, como el Partido Socialista Po­
pular (absorbido por el PSOE), la Unión de Centro Democrático, el Partido
Demócrata Popular, etc.; otros se han refundado, como el Partido Popular, el
Centro Democrático y Social, salvo en algún Ayuntamiento, y otros se han es­
cindido en dos, como el Partido Nacionalista Vasco, del cual se desgajó Eusko
Alkartasuna, aunque hay posibilidades de que vuelvan a unirse o a federarse.

9. EL R ÉG IM EN P O LÍT IC O ESP A Ñ O L COMO D EM O C R A C IA


D E PA R TID O S
Todo parece, ciertamente, como si, dado un momento inicial, un punto
cero en el que se derrumbó el régimen franquista, la democracia de partidos
iniciara su aparición y ya no ha hecho sino crecer hasta hoy. Ese punto cero
fue la Ley para la Reforma Política. En ella se hizo una opción política decisi­
va: un sistema electoral que deparara un pluralismo parlamentario limitado.
Los siguientes pasos fueron, de un lado, el Decreto de 8 de febrero de
1977, que legalizaba los partidos políticos (el cual se vio complementado con la
posterior legalización del Partido Comunista), y, de otro, el Decreto-Ley Electo­
ral de 17 de marzo de 1977. Este último desarrollaba y acentuaba los rasgos res­
trictivos del pluralismo parlamentario contenidos en la Ley para la Reforma Po­
L e c c ió n 9 . LIBERTAD DE PARTIDOS

lítica y establecía un sistema de votación por medio de listas cerradas y bloquea­


das que aseguraba la dependencia partidaria de los representantes políticos.
Los resultados verificaron la hipótesis de partida: muchos partidos inscri­
tos, pero pocos con escaños parlamentarios. Y la democracia de partidos se ha
edificado sobre los siguientes pilares:
1. Democracia representativa como sistema idóneo para el protagonismo
de los partidos políticos, con reducción drástica de las instituciones de partici­
pación directa, en las que se veía un claro factor antipartidista.
2. Elevación del pluralismo político a valor superior del Ordenamiento ju­
rídico e identificación preferente del mismo con los partidos políticos.
3. Reconocimiento de destacadas funciones políticas a los partidos.
4. Mantenimiento de los elementos fundamentales del sistema electoral
que había proporcionado ese pluralismo parlamentario limitado.
5. Las mismas Cortes Constituyentes, en función legislativa ordinaria, es­
tablecieron en la Ley de Partidos Políticos de 1978 unos requisitos de demo­
cracia interna mínimos y un sistema de control de los mismos destinado a la
inoperancia.
6. La legislación electoral ha mantenido los mismos elementos del sistema
establecidos en 1977 y proporciona ventajas considerables a los partidos que
hurta a las agrupaciones de electores.
7. La Ley de Financiación de Partidos Políticos y la Ley Orgánica Electo­
ral cargan a los Presupuestos Generales del Estado la casi total financiación de
aquéllos, junto, una vez más, a su casi inoperante control.
8. A l mismo tiempo, dicha financiación pública -directa e indirecta- es
generosa con los partidos fuertes, cicatera con los débiles e inalcanzable para
los de nueva creación, con lo que propicia el mantenimiento del sistema de
partidos existente.
9. Los reglamentos parlamentarios confieren casi todo el protagonismo en
la Cámara a los grupos frente al parlamentario individual.
10. El sistema de gobierno definido por la Constitución y perfilado por
el Reglamento del Congreso permiten la supremacía del Gobierno, la con­
centración de poder en su Presidente y la transformación de la función de
control, reduciendo la dialéctica Gobierno-Oposición a un continuo electo-
ralismo.
11. Este electoralismo y aquel protagonismo de los grupos parlamentarios
encuentran su aliado más idóneo en el arma poderosa de las listas electorales
-cerradas y bloqueadas- en manos de los partidos políticos.

251
ANTONIO TORRES DEL MORAL

12. La vigente Ley Orgánica de Partidos regula las causas de disolución y


de suspensión de los partidos políticos e impide su camuflaje en agrupaciones
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ANTONIO TORRES DEL MORAL

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254
LECCIÓN 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DE­
RECHO DE SUFRAGIO. DESEMPEÑO DE LOS CAR­
GOS PÚBLICOS Y MANDATO REPRESENTATIVO

1. EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA


1.1. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA COMO DERECHO PÚBLICO
SUBJETIVO
La Constitución española es pródiga en preceptos alusivos a la participa-
ción. El artículo 9.2 habla de cuatro especies de participación: política, eco­
nómica, cultural y social, y obliga a los poderes públicos a facilitarla, remo­
viendo obstáculos y promoviendo condiciones idóneas para ello. Más adelan­
te, el artículo 23 recoge las dos formas clásicas de participación: la directa y la
representativa. La ubicación de este último precepto en el texto constitucio­
nal no carece de interés, pues caracteriza a la participación política como de­
recho fundamental, como derecho público subjetivo máximamente tutelado,
a tenor del artículo 53.2. La doctrina (L. AGUIA R, N. PÉREZ S o l a ) ha puesto
de relieve que tanto constitucional como legalmente está más desarrollada la
participación representativa que la directa. A sí lo expusimos también, por
nuestra parte, en la lección 2.
La participación política en ambas modalidades se hace presente en tres
ámbitos territoriales. La democracia representativa está exigida de los poderes
centrales, a través de la elección de diputados y senadores, conforme a lo dis­
puesto en los artículos 68 y 69; en el ámbito regional, mediante la elección de
las Asambleas Legislativas autonómicas (art. 151.1), y en el local, con la elec­
ción de concejales (artículo 140). Nada dice, en cambio, el artículo 141 de la
Provincia; allí donde su representación no queda subsumida por la de la C o­
munidad Autónoma, la Ley Orgánica Electoral dispone que sea por sufragio
indirecto.
De igual modo, la participación directa a nivel nacional está reflejada cons-
titucionalmente por el referendo y la iniciativa legislativa popular; a nivel re­
gional, por los referendos autonómicos, y en el ámbito local, por el Concejo
Abierto. Los Estatutos de Autonomía han añadido la iniciativa legislativa po­
pular y el referendo municipal, ambos en el ámbito de su respectiva Comuni­
dad Autónoma.
255
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Es de reseñar que un sector de la doctrina califica la iniciativa legislativa


popular no como institución de democracia directa, sino de democracia parti-
cipativa, porque se agota en la propuesta sin tener carácter resolutorio. A mi
modo de ver, la distinción es escasamente convincente y rinde tributo a la
equivocidad del término participación: una elección y un referendo también
son formas de participación, por lo que, en puridad, la democracia representa­
tiva y la directa son igualmente participativas.
En todas las formas de participación en las que se vota ha de hacerse con
sufragio universal. En el ámbito nacional y local, los preceptos antes citados
añaden que ese sufragio ha de ser también igual, libre, directo y secreto. Pero
habrá que entenderlo igualmente para el ámbito regional. Acaso la Constitu­
ción no dijera nada en este último punto por si los Estatutos de Autonomía
llegaban a establecer alguna forma de sufragio indirecto, lo que no ha tenido
lugar. Por otra parte, la iniciativa legislativa popular -en la que no se vota-
está abierta a todos los ciudadanos.
De otro lado, el apartado primero del artículo 23 habla de participación
en los asuntos públicos; y el segundo, del derecho de acceso a las funciones y
cargos públicos. Aunque estas expresiones no son sinónimas, pueden ser enten­
didas como mutuamente referentes. En cambio, cuando el artículo 103.3
menciona el acceso a la función pública, se está refiriendo a otra cosa, como
veremos más adelante.
Tanto en el artículo 9.2 como en el 23.1, en el 105 (participación en la
Administración Pública) y en el 125 (participación en la Administración de
Justicia), los sujetos son siempre los ciudadanos1, término que, a estos efectos,
equivale a españoles en pleno uso de los derechos políticos (éste es el tenor li­
teral del art. 68.5).
Así lo confirma la jurisprudencia. El sujeto es siempre el ciudadano como
persona física, no las personas jurídicas, dice el Tribunal Constitucional2. No
lo son los sindicatos3, ni siquiera los partidos políticos4. En cambio, los ciuda­
danos extranjeros pueden votar y ser votados en las elecciones municipales si
así lo establece la ley o un tratado, atendiendo a criterios de reciprocidad (art.
13.2); concretamente, lo hacen, porque se cumplen tales criterios (lo dispone

1 SST C 23/1984, de 20 de febrero; 32/1985, de 6 de marzo; 39/1986, de31de marzo,y


63/1987, de 20 de mayo, entre otras. STS de 16 de julio de 1990 (RA 6002).
2 STC 51/1984, de 25 de abril.
3 STC 53/1982, de 22 de julio. Reitera doctrina en SST C 36/1990, de 1de marzo, y 167/1991,
de 19 de julio.
4 STC 5/1983, de 4 de febrero. STS de 10 de junio de 1983.

256
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..

el Tratado de Maastricht), los ciudadanos de los países miembros de la Unión


Europea.
En cuanto a su contenido, hemos de diferenciar entre su ámbito y las fa­
cultades que incluye:
a) El primero no se extiende a todos los asuntos públicos, cualesquiera que
sean, sino solamente, como derecho tasado que es, a aquellos que habiliten la
Constitución y las leyes; como dice el Tribunal Constitucional, para asuntos
públicos concretos el Ordenamiento jurídico puede requerir llamamiento,
competencia o legitimación especiales5.
b) Las facultades o derechos que integran el derecho de participación polí­
tica son el derecho de sufragio activo en los referendos; el sufragio activo y pa­
sivo en las elecciones; la iniciativa legislativa popular, y, de modo mediato o
indirecto, todas las facultades que corresponden a los representantes en el
ejercicio de su cargos. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, como
veremos en un epígrafe posterior.

1,2. LA PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL


Añádanse la participación! a través de grupos (sindicatos, colegios profe­
sionales, asociaciones); la participación en la planificación de la economía a
través de algunos de esos grupos (art. 131.2); en la Administración (art. 105);
en la Administración de Justicia, mediante las instituciones del Jurado, de la
acción popular y de los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art. 125).
Y todavía cabría añadir las formas de participación social, de posibles repercu­
siones políticas, como sucede con la participación en la enseñanza (art. 27.5 y
7); la de los consumidores y usuarios a través de sus organizaciones (art. 51.2);
la de los interesados en la Seguridad Social y en los organismos públicos6 cuya
función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general (art.
129.1), o, también, la participación en la empresa, que debe ser promovida
por los poderes públicos, a tenor del artículo 129.2.
De entre todas estas modalidades, se entiende por participación institucional
la que se realiza a través de sindicatos, asociaciones empresariales, colegios
profesionales, organizaciones de consumidores y usuarios y demás institucio­
nes constitucional o legalmente reconocidas:
a) El artículo 51.2 prescribe que los poderes públicos oirán a las organiza­
ciones de consumidores y usuarios en las cuestiones que puedan afectarles.

5 ST C 51/1984, citada.
6 SST C 39/1986, de 31 de marzo, y 85/1987, de 29 de mayo.

257
ANTONIO TORRES DEL MORAL

b) El artículo 105 prevé la audiencia de los ciudadanos, directamente o a


través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el proce­
dimiento de elaboración de las disposiciones que les conciernan.
c) Acaso la previsión constitucional de la que podría haberse esperado ini­
cialmente un mayor alcance sea la contenida en el artículo 131.2, que ordena
el asesoramiento y la colaboración de los sindicatos y de otras organizaciones
profesionales, empresariales y económicas en la elaboración de los proyectos
de planificación económica general. Dicha participación tendrá lugar, en su
caso, en el seno de un Consejo creado por ley en 1991 con el nombre de Con­
sejo Económico y Social, que ejerce funciones de representación de intereses
y asesoramiento del Gobierno en cuestiones sociales y económicas. Está ads­
crito al Ministerio de Trabajo. Sin embargo, la planificación general de la
economía ha sido abandonada por las democracias actuales en favor del neoli-
beralismo, partidario decidido del denominado mercado libre.

2» D ER EC H O D E SU FR A G IO

2.1. DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO

2.1.1. Naturaleza jurídica


Lejos estamos de la concepción del sufragio como función, que requiere
capacidad para su desempeño, concepción que alimentaba las restricciones
del sufragio que durante un siglo establecieron los regímenes liberales. Aun
así, el Tribunal Supremo ha empleado expresiones más rotundas que precisas
para definir la naturaleza jurídica del sufragio, calificándolo7 como derecho y
como deber, pero no como deber jurídico, sino moral y político, entendiendo
que es esta obligación moral y política de votar la que justifica la carga que ha
de asumir el empresario de abonar al trabajador las horas necesarias para el
cumplimiento de la misma.
Yerra, a mi juicio, esta argumentación. En el régimen constitucional espa­
ñol el sufragio es un derecho fundamental, contenido en otro más amplio, el
derecho de participación política. El Ordenamiento jurídico garantiza y esti­
mula el ejercicio del derecho de sufragio (sin reprimir la opción abstencionis­
ta) con ciertos abonos de horario laboral, lo cual constituye un derecho ins­
trumental del derecho de sufragio en los casos de trabajo por cuenta ajena o
en la Administración, sin el cual éste devendría de heroico ejercicio y causa

7 SSTS de 7 de julio de 1981 y 10 de abril 1982 (RA 3026 y 1977).

258
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..

de discriminación respecto de la opción abstencionista y de aquellos profesio-


nales no sometidos a horario laboral rígido. El ejercicio de un derecho funda­
mental no puede ser fuente de discriminación. Problema distinto es que ese
tiempo laboral deba pagarlo el empresario o el Estado o ente público convo­
cante de las elecciones o del referendo; pero nunca debe gravar la economía
del sujeto del derecho, que se limita a ejercerlo cívicamente.

2.1.2. Caracteres
El derecho de sufragio activo es, en nuestro régimen electoral, universal, li­
bre, secreto y, según la Constitución, igual, aunque después, de hecho, no lo sea
tanto en algunas elecciones. También es directo, salvo para las elecciones pro­
vinciales y las de una cincuentena de senadores; en las primeras la elección se
hace mediante una ponderación de los resultados de las elecciones municipales,
y las segundas las hacen los Parlamentos autonómicos. La Ley Orgánica añade
que su ejercicio es personal, si bien puede emitirse por correspondencia, y singu­
lar, es decir, que sólo se puede votar una vez en cada elección.

2.1.3. Requisitos
a) Edad. Desde hace tiempo se percibe una tendencia a rebajar progresiva­
mente la mayoría de edad política, coincida o no con la civil, aunque quedan
vestigios de electorados «maduros», como el del Senado italiano. En las dos
últimas décadas, la edad modal ha pasado de veintiún años a dieciocho. Espa­
ña así lo ha reconocido, pues, por disposición de la propia Constitución, artí­
culo 12, queda establecida la mayoría de edad, a todos los efectos, en los die­
ciocho años.
b) Nacionalidad. Nos encontramos, dicen CARRERAS y VALLÉS, «ante un
requisito típicamente personal, propio del Estado liberal, que expresa ideas
hoy completamente desfasadas», puesto que presume que sólo a los nacionales
interesan los asuntos del país.
Yo creo que no se trata tanto de un principio liberal cuanto de una cues­
tión de política internacional. Digo lo primero porque en el mismo siglo XIX
había algunos Estados miembros de los Estados Unidos que reconocían el de­
recho de sufragio al inmigrante con cierto tiempo de residencia, y porque el
Reino Unido facilita el voto de ciudadanos de ciertos países de la Common-
wealth; en cambio, las denominadas democracias populares no admitían el
voto de los extranjeros (la U R SS sí, en los años veinte). Digo lo segundo por­
que los Estados, sea cual fuere el calificativo que se les otorgue, no quieren
compartir unos derechos directamente provenientes del ejercicio de la sobera­

259
ANTONIO TORRES DEL MORAL

nía si no se dan ciertas condiciones de reciprocidad. Es, pues, una cautela en


el ejercicio de la soberanía dentro de un marco internacional no caracterizado
precisamente por su solidaridad.
De ahí la exclusión de los extranjeros en el sufragio activo y pasivo para
elecciones legislativas. En cambio, para elecciones locales, con ciertos requisi­
tos, ha sido admitido en algunas constituciones, entre ellas la española, como
hemos anticipado.
c) Sexo. El movimiento feminista, que puede remontarse hasta la Revolu­
ción francesa, ha repudiado constantemente la aberración que significaba la
exclusión de la mujer de la vida política, aparte de la contradicción en los tér­
minos que implicaba hablar de sufragio universal y dejar fuera de él a la mitad
de la población. Hasta la Primera Guerra Mundial, el sufragio femenino fue
muy escasamente reconocido; tan sólo lo había sido en algunos Estados miem­
bros de Estados Unidos y de Australia. En Europa, con sufragio censitario, se
reconoció el femenino en Bohemia, Austria, Rusia, Finlandia y Noruega.
A partir de la Primera Guerra Mundial se acelera el acceso de la mujer al
voto. Quedaron en pie algunas discriminaciones (exigencia de edad más alta
que al varón, etc.), que fueron desapareciendo. Tras la Segunda Guerra Mun­
dial, la equiparación política con el hombre ha ido haciéndose total. Sin em­
bargo, Suiza no ha reconocido el sufragio femenino hasta 1978.
En España se reconoció dicho sufragio en 1933. Curiosamente, en las
elecciones a Cortes Constituyentes de 1931 las mujeres fueron elegibles, pero
no electoras.
La Constitución española vigente ni siquiera se hace cuestión de este
asunto. En todos los preceptos alusivos a la participación política emplea los
términos genéricos de españoles (arts. 13.2 y 68.5), o ciudadanos (art. 23); y el
artículo 14 impide que estas expresiones sean interpretadas de forma discrimi­
natoria por razón de sexo.
d) Pleno uso de los derechos políticos. El artículo 68.5 de la Constitución es­
pañola exige, para las elecciones al Cpngreso de los Diputados, además del re­
quisito de nacionalidad o ciudadanía, el pleno uso de los derechos políticos.
Este requisito es más específico y correcto que el del pleno goce de los dere­
chos civiles, frecuente en el Derecho comparado, porque cabe la privación de
aquéllos sin pérdida de éstos; es lo que les sucede a los condenados a ciertas
penas que comportan la accesoria de pérdida de los derechos políticos. En
cambio, toda incapacidad jurídica plena debe comportar la incapacidad elec­
toral, porque, al fin y al cabo, la votación es un acto jurídico. La Ley de Igual­
dad de la Mujer, de 2007, ha impuesto, para el sufragio pasivo, que las candida-
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO...

turas electorales incluyan no menos del 40 % ni más del 60 % de candidatos


de cada sexo, disposición que ha sido recurrida de inconstitucionalidad como
vulneradora de la libertad de funcionamiento y de acción política de los parti­
dos políticos y de otras formaciones concurrentes a las elecciones.
Menos frecuente es negar el sufragio en otros supuestos sociales o econó­
micos (quebrados, deudores insolventes, defraudadores del erario público...).
Y otras incapacidades intentan velar por la independencia de una institución
(Fuerzas Armadas, Policía, Judicatura, etc.), aunque cada vez son menos las
restricciones en este sentido, no existiendo en absoluto en el vigente Derecho
electoral español.
La Ley Orgánica Electoral enumera las causas de pérdida del derecho de su­
fragio activo. Carecen de él, según el artículo 3°:
a) Los condenados por sentencia judicial firme a pena principal o acceso­
ria de privación de dicho derecho, durante el tiempo de su cumplimiento.
b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre
que en ella así se diga expresamente.
c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial,
durante el tiempo que dure el internado y siempre que en dicha autorización
judicial así se establezca expresamente.
Por consiguiente, en estos dos últimos supuestos, debe haber siempre un
pronunciamiento judicial expreso y, además, debe comunicarse al Registro C i­
vil para la correspondiente anotación de dicha circunstancia.

2.1.4. Voto por correspondencia


Regula la Ley el voto por correspondencia con un criterio garantista tan
fuerte que, por mor de evitar fraudes, casi impide este modo de participación
electoral sin lograr impedir aquéllos.
Queda facultado el Gobierno para adoptar las medidas que garanticen el
ejercicio del derecho de sufragio de los ciudadanos que se encuentren cum­
pliendo el servicio militar y de los que se encuentren de servicio en barcos de
la Armada, de la Marina Mercante española o de la flota pesquera.

2.2. DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO. REQUISITOS


En un régimen representativo, la elegibilidad debe tender a la universali­
dad de los ciudadanos, como el derecho de voto. Las limitaciones, cualesquie­
ra que sean, deben responder sólo a consideraciones prácticas, sin segundas

261
ANTONIO TORRES DEL MORAL

intenciones políticas. Sin embargo, de hecho, no es inusual establecer algunas


condiciones más exigentes que para el sufragio activo.

2.2.1. Edad
En el Derecho comparado, la variación abarca desde los dieciocho años a
los treinta y, si contamos algunas Cámaras altas y Jefaturas del Estado, hasta
los cuarenta. La Constitución española consagra la igualdad de trato, a este
respecto, para el sufragio activo y pasivo en las elecciones al Congreso de los
Diputados:
«Son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus
derechos políticos» (art. 68.5),

y la Ley Orgánica Electoral amplía ese criterio a toda elección: son elegi-
bles los españoles mayores de edad que posean la cualidad de elector y no se
encuentren incursos en ninguna causa de inelegibilidad.

2.2.2. Sexo
En términos generales, cabe hacer aquí una remisión a lo dicho respecto
del sufragio activo. Respecto de la igualdad varón-mujer, durante tiempo se
ha estudiado la posibilidad de introducir una política de acción afirmativa o
positiva como medio de nivelar las diferencias de origen. En este sentido, la
Ley de Igualdad de la Mujer, de 2007, obliga (y se ha hecho efectivo ya en las
elecciones municipales y autonómicas de ese mismo año) a que en las can-
didaturas figure un porcentaje no mayor del 60 por 100 ni menor del 40 por
100 de candidatos de cada sexo, extremo éste que ha sido recurrido de in-
constitucionalidad por, entre otros motivos, vulnerar la libertad de acción
política y de funcionamiento de los partidos políticos y de otras formaciones
concurrentes a las elecciones.

2.2.3. Nacionalidad y residencia


Si, como antes vimos, la nacionalidad suele ser una barrera para el sufragio
activo con pocas y condicionadas excepciones, lo es casi insalvable para el su­
fragio pasivo. Incluso a veces se exige la nacionalidad de origen o, a los nacio­
nalizados, una prolongada residencia en el país. Menos estricta es, en cambio,
la exigencia de residencia en la circunscripción por la que se presentan los
candidatos. Muchos partidos políticos buscan precisamente el desarraigo de
los candidatos como modo de mantener su dependencia del partido, o, si el
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO...

candidato es de reconocido prestigio, para atraer votos en una circunscripción


que les es normalmente desfavorable.
En España, la nacionalidad ha sido hasta 1992 elemento imprescindible
para ser elegible, conforme al artículo 13.2 de la Constitución. En cambio,
este precepto no pone trabas especiales para los nacionalizados. El Tratado de
Maastricht, como hemos reiterado, obligó a los Estados miembros de la Unión
Europea a reconocer también el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos
comunitarios en las elecciones municipales del país miembro en el que tengan
fijada su residencia. Ello motivó la primera (y hasta ahora única) reforma
constitucional española, en 1992, para modificar el referido precepto.
N o se exige a los españoles la residencia en la circunscripción ni siquiera
en las elecciones municipales.

2.2.4. Pertenencia a determinado órgano político


a) La elección (cooptación o simple designación) de miembros de las Di­
putaciones Provinciales recae sobre concejales de los Ayuntamientos de la
provincia.
b) La elección (cooptación o simple designación) de senadores por los
Parlamentos de casi todas (no todas) las Comunidades Autónomas se hace de
entre los miembros de los mismos.

2.2.5. Inelegibilidad e incompatibilidad


Ambos conceptos, no coincidentes en absoluto, son con frecuencia regu­
lados y tratados conjuntamente. Así lo hacía el Decreto-ley Electoral de mar­
zo de 1977 y la propia Constitución, en su artículo 70.1, por lo que a las Cor­
tes Generales se refiere.
La inelegibilidad es la incapacidad para ser candidato. Incapacidad que pue­
de deberse a la carencia de las condiciones generales para el disfrute del dere­
cho de sufragio pasivo, o bien al ejercicio de un cargo o profesión cuyos titula­
res son legalmente excluidos del mismo con la finalidad de eliminar posibles
presiones sobre los electores y garantizar la libertad electoral. La incompatibili-
dad consiste en la prohibición que pesa sobre el titular de un cargo electivo de
ejercer ciertas funciones supuestamente comprometedoras de su mandato
electoral, debiendo el interesado optar por éstas o por aquél.
Como decimos, nuestra Constitución alude a ambas conjuntamente, remi­
tiendo su regulación a la Ley Electoral, a la que, no obstante, le impone unos
criterios mínimos y comunes de inelegibilidad e incompatibilidad, cuales son:

263
ANTONIO TORRES DEL MORAL

a) Los magistrados del Tribunal Constitucional.


b) Los altos cargos de la Administración del Estado, excepto los miembros
del Gobierno.
c) El Defensor del Pueblo.
d) Los magistrados, los jueces y los fiscales en activo..
e) Los militares profesionales y los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad y Policía en activo.
f) Los miembros de las Juntas Electorales.
Establece la Constitución de modo disperso otras incompatibilidades.
Pero, por no ser esta una materia propiamente electoral, omito su análisis
En cuanto a las causas de inelegibilidad, como dice el Tribunal Constitu­
cional 8 es la ley la que, respetando el mandato de la norma constitucional y la
esencia del derecho de sufragio pasivo, configura la inelegibilidad, estable­
ciendo con precisión sus causas y excluyendo toda interpretación analógica de
las mismas9. Dicho desarrollo legal incrementa las causas de inelegibilidad an­
tes mencionadas de forma que podemos sistematizar así:
a) Los miembros de la Familia Real y sus cónyuges.
b) Los altos cargos de nombramiento gubernamental:
1. Los subsecretarios, secretarios generales técnicos, directores generales y
cargos equiparados.
2. Los delegados y subdelegados del Gobierno en las Comunidades Autó­
nomas y autoridades similares.
3. Los altos cargos del Banco de España y de las entidades oficiales de crédito.
4. Los directores de las sociedades del Ente Público RTVE y su director ge­
neral.
5. El Director de la Oficina del Censo Electoral.
6. Otros altos cargos de nombramiento gubernamental en entidades esta­
tales autónomas, en entidades gestoras de la Seguridad Social y en el Consejo
General de la Seguridad Nuclear, así como los jefes de misión acreditados
ante un Estado extranjero o en un organismo internacional.
c) La inelegibilidad de magistrados y jueces se hace extensiva a todos los
miembros del Consejo General del Poder Judicial.
d) La del Defensor del Pueblo se extiende a sus adjuntos.

8 STC 8/1985, de 25 de enero.


9 STC 28/1986, de 20 de febrero. Cfr. ST C 45/1983, de 25 de mayo.
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO...

e) El Presidente y los consejeros permanentes del Consejo de Estado.


f) El Presidente y los consejeros del Tribunal de Cuentas.
g) Ciertos cargos de nombramiento gubernamental o de una Comunidad
Autónoma en sus respectivas circunscripciones electorales.
h) Y las causas penales de inelegibilidad:
1. Los condenados por sentencia firme a pena de privación de libertad,
mientras ésta dure.
2. Aunque la sentencia no sea firme, los que hayan sido condenados por
un delito de rebelión y (la ley dice erróneamente o) los integrantes de organi-
zaciones terroristas condenados por delito contra la vida, la integridad física o
la libertad de las personas.
3. Hay que añadir las causas de inelegibilidad previstas en el Código Pe-
nal, como la condena de suspensión de cargo público, por ejemplo10.
Establece la Ley otras causas específicas de inelegibilidad e incompatibili-
dad para cada tipo de elección (general, autonómica o municipal).

2.2.6. Requisitos adicionales para el acceso al cargo


U na vez elegido el candidato, aún tiene que cumplir algún requisito para
acceder plenamente al cargo. El artículo 23.2 remite a los señalados en las le-
yes. En relación con ello, la Ley Orgánica Electoral exige en su artículo 108.6
para adquirir la plena condición del cargo que el candidato, en el momento
de tomar posesión, jure o prometa acatamiento a la Constitución y cumpla los
demás requisitos previstos en las leyes o reglamentos respectivos.
De un lado, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el requisito de
acatamiento constitucional no vulnera el contenido esencial de este derecho 11.
De otro, los «reglamentos respectivos» a los que se hace referencia son los del
Congreso y del Senado, que han regulado la forma de prestación de tal juramento.

3. D E R E C H O A L D ESEM PEÑ O D E LO S C A R G O S P Ú B L IC O S
El artículo 23. 2 de la Constitución reconoce a los ciudadanos el derecho
a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con
los requisitos que señalen las leyes. Hay que interpretar que estas locuciones
están preñadas de significado político y son expresivas todas ellas del derecho

10 Cfr. SST C 80/1987, de 27 de mayo; 158/1991, de 15 de julio y 7/1992, de 16 de enero.


11 ST C 8/1985, de 25 de enero, y 119/1990, de 21 de julio.

265
ANTONIO TORRES DEL MORAL

fundamental de participación política. Por el contrario, el artículo 103.3 ha­


bla del acceso a la función pública, en singular, aludiendo a la incorporación de
personas al servicio de la Administración; por eso está ubicado en el título IV
y elude la palabra derecho.
Con todo, el Tribunal Constitucional sostiene que los criterios de mérito y
capacidad establecidos por el artículo 103.3 para el acceso a un puesto en la
Administración son perfectamente conciliables con el de igualdad exigido por
el artículo 23.2 para el acceso a las funciones y cargos públicos12.
En fin, este acceso puede hacerse a través de elecciones o mediante otros
procedimientos. Depende de la naturaleza del cargo y del órgano en el que se
inserta. Pues, si bien en un sistema democrático dicho acceso debe tener un
fundamento electoral (es innecesario advertir que hay excepciones: el Rey, los
miembros del Poder Judicial...), dicho fundamento puede ser próximo (lo es
en concejales, diputados y senadores) o remoto (los miembros de los Gobier­
nos nacional y autonómicos).
Apenas nos detendríamos en este derecho si no fuera por la interpretación
extensiva que de él ha hecho el Tribunal Constitucional. El acceso a los cargos
públicos -vamos a ceñir nuestra perspectiva, como también hace el Tribunal,
a los cargos electivos- es una simple consecuencia del derecho de sufragio pa­
sivo. Pero el supremo intérprete de la Constitución entiende que está también
comprendido en él, con todas las garantías pertinentes,
1. El derecho a desempeñar dichos cargos en condiciones de igualdad y
adecuadas a la finalidad a la que sirven.
2. El derecho a permanecer en ellos sin ser removidos sino por causas le­
gales13. (El sujeto de este derecho es, lógicamente, el ciudadano; en ningún
caso lo es el partido político14).
3. El derecho a desempeñar su cargo sin menoscabo por parte de los órga­
nos de dirección del ente en el que se encuadran. El Tribunal ya había adver­
tido que en esto está en juego no sólo el derecho del representante mismo,
sino el de los propios electores a que su representante permanezca en el cargo
y pueda desempeñarlo idóneamente15. El Tribunal Supremo ha secundado por
completo este planteamiento.

12 ST C 193/1987, de 9 de diciembre.
13 SST C 24/1990, de 15 de febrero; 7/1992, de 16 de enero; 30/1993, de 25 de enero; 71/1994,
de 3 de marzo; 45 y 104/1995, de 14 de febrero y 3 de julio.
14 SST C 36/1990 y 167/1991, citadas
15 Cfr. SSTC citadas en la nota 24.

266
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..

Por tanto, el derecho que estudiamos incluye, entre otros:


a) el derecho del representante a que le sean admitidas las iniciativas (pre-
guntas, interpelaciones y mociones) y las enmiendas que presente, siempre de
conformidad con el reglamento de la Cámara o Corporación correspondien­
te16;
b) el derecho a que las Comisiones que se creen en los Ayuntamientos y
Diputaciones sean respetuosas con la proporcionalidad de escaños existente
entre los grupos políticos y a formar parte, como mínimo, de una de ellas17;
c) el derecho a participar como elector de y elegible a los cargos parla­
mentarios18;
d) el derecho a que se convoque el Pleno del Ayuntamiento a fin de que
se pueda votar una moción de censura19 o para cualquier otra función propia
del mismo20, salvo que no haya realmente asuntos que tratar21.
Lo que el Tribunal Constitucional ha hecho en los últimos años ha sido
apoyarse en esta doctrina para poder enjuiciar los actos internos de las Cáma­
ras parlamentarias. En efecto, sin llegar a desechar la inveterada doctrina de
los interna corporis acta, conforme a la cual la autonomía parlamentaria prote­
ge los actos internos de la Cámara haciéndolos irrecurribles e inenjuiciables,
el Tribunal recaba para sí el amparo de los derechos que integran el estatuto
de los parlamentarios apoyado en que dichos derechos -uso de la palabra, pre­
sentación de enmiendas, pertenencia a Comisiones, derecho de voto...- no
son sino especificaciones del derecho fundamental al cargo público22. Lo cual
le hace enjuiciar actos parlamentarios que otrora eran infiscalizables, como ha
estudiado detenidamente A. NAVAS. Por ejemplo, ha ordenado en marzo de
2004 que se reabra la Comisión de investigación sobre el hundimiento del pe­

16 SST C 23 y 205/1990, de 15 de febrero y 13 de diciembre; 81/1991, de 22 de abril; 225/1992,


de 14 de diciembre; 95/1994, de 21 de marzo, y 118/1995, de 17 de julio.
17 STC 214/1990, de 20 de diciembre; 30/1993, de 25 de enero. STS de 7 de junio de 1991
(RA 7691).
18 ST C 149/1990, de 1 de octubre.
19 SST S de 19 de diciembre de 1990 (RA 623) y 27-IV-1993 (RA 3121).
20 STS de 21 de mayo de 1993 (RA 3962).
21 STS de 9 de julio de 1993 (RA 5629).
22 SST C 23, 119, 205 y 214/1990, de 15 de febrero, 21 de junio y 13 y 20 de diciembre; 74 y
81/1991, de 8 y 22 de abril. El Tribunal se apoya en sentencias anteriores (101 y 122/1983, de 18 de
noviembre y 16 de diciembre, y 8/1985, de 25 de enero), que, sin embargo, no eran tan explícitas
en la faceta que estudiamos. Más recientemente, SST C 76/1994, de 14 de marzo, y 124/1995, de 18
de julio.

267
ANTONIO TORRES DEL MORAL

trolero «Prestige» que el Parlamento gallego había disuelto, amparando así a


diputados que recurrieron ante el Tribunal
No alcanza, en cambio, tan amplio derecho a las relaciones entre el parla­
mentario, individual o grupalmente considerado, y el Gobierno, Los incum­
plimientos gubernamentales de mociones parlamentarias y cualquier irregula­
ridad que se produzca en dichas relaciones habrán de dilucidarse por la vía del
control político y de la exigencia de responsabilidad política, no mediante el
recurso de amparo23.
Por último, el Tribunal afirma que este derecho tiene sustantividad propia,
como asimismo la exigencia de igualdad explicitada en el precepto. Por eso,
cuando se vulnera la igualdad en el acceso o en el desempeño del cargo públi­
co, no es preciso invocar el artículo 14 de la Constitución24, sino que basta el
23.2, a no ser que se produzca una discriminación de las enunciadas en aquel
precepto25.

4» EL MANDATO REPRESENTATIVO EN EL
ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
4.1. MANDATO REPRESENTATIVO DE DIPUTADOS Y SENADORES

4.1.1. Sistema electoral y titularidad de los escaños

Como es sabido, durante las pasadas legislaturas algunos diputados aban­


donaron su grupo parlamentario para pasar a otro o al mixto. Algunos parti­
dos manifestaron su opinión de que los escaños les pertenecían, sosteniendo
que es muy dudoso que unos diputados elegidos en una lista cerrada y bloque­
ada, encabezada por la sigla de un partido, tengan derecho, cuando lo abando­
nan, a retener un escaño que no ganaron por sus virtudes personales, sino por
su encuadramiento partidario; máxime cuando las normas electorales para el
Congreso prevén el sistema de sustitución del diputado dimitido por el candi­
dato siguiente en la lista.
Desde luego, los hechos son así. Pero el Derecho es otra cosa. El Estado
constitucional representativo se apoya en unos principios que llevan jurídica­
mente a soluciones muy insatisfactorias, pero desconocerlas lo es aún más.

23 SST C 196/1990, de 29 de noviembre, y 180 y 220/1991, de 23 de septiembre y 25 de no­


viembre.
24 SST C 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero; 30/1993, citada; 293/1993, de 18
de octubre; 363 y 365/1993, de 13 de diciembre, y 60/1994, de 28 de febrero.
25 SST C 363 y 365/1993 y 60/1994, citadas. ST S de 25 de mayo de 1992 (RA 3663).

268
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..

N o creemos que la opinión antes expuesta (la titularidad de los partidos)


allane las dificultades. Si así sucediera, los partidos podrían cesar a sus diputa­
dos indisciplinados o indóciles, y la docilidad estaría en cada caso definida por
el propio partido. En realidad, sobraría la figura del diputado. En las eleccio­
nes, los ciudadanos podrían votar directamente a los partidos, sin necesidad
de confeccionar unas candidaturas personales. Luego, el partido designaría
para cada ocasión a sus miembros más serviciales, sin tener que cuidarse del
puesto que ocupan en la lista electoral. Incluso bastaría saber el peso numéri­
co de cada grupo parlamentario a fin de atribuirle a su portavoz y único miem­
bro su correspondiente voto ponderado para cada trámite que lo requiriera. El
Parlamento se compondría sólo de los secretarios generales de los partidos,
cada uno de los cuales tendría tantos votos como escaños formales hubiera ga­
nado su partido en las elecciones. Sobrarían las salas de las Comisiones, pues
bastaría una sola para la Junta de Portavoces.
Ahora bien: el Ordenamiento jurídico español no responde a ese esque­
ma. En él los partidos políticos no son órganos del Estado, sino instrumentos
de participación ciudadana y de funcionamiento de los órganos estatales. En
cambio, los diputados son miembros de un órgano estatal: el Parlamento. La
conclusión es sencilla: dichos miembros no pueden ser formalmente nombra­
dos ni cesados por una organización política extraestatal.
Por otra parte, la Constitución establece en su artículo 66.1 que las Cortes
Generales representan al pueblo español, y expresa en el artículo 67.2 que sus
miembros «no están ligados por mandato imperativo». Pues bien: si el pueblo,
el titular de la soberanía, no puede revocar a los diputados, ¿van a poder ha­
cerlo los partidos, que no son, jurídicamente hablando, más que instrumentos
funcionales del sistema político?
En términos jurídicos, el pueblo vota candidatos, no partidos. El partido
interviene en el proceso activándolo, animándolo, facilitándolo al proporcio­
nar candidatos con clara identificación política. Pero nada más. Y el Parla­
mento se compone de diputados y senadores. Los grupos parlamentarios no
son miembros de la Cámara, sino asociaciones políticas dirigidas a la activa­
ción y agillización del sistema parlamentario.
Nadie ignora que las consignas de los partidos vienen a equivaler a las ins­
trucciones del antiguo mandato imperativo y que la «revocación» del diputa­
do indisciplinado tan sólo queda aplazada hasta la elección próxima. Pero esta
situación fáctica no ata jurídicamente al diputado, el cual queda libre de votar
contra su grupo, de abandonarlo, de dimitir o de conservar su escaño a pesar
de las presiones que reciba en contrario. (Añadamos que la práctica de exigir­
le al diputado la dimisión sin fecha es manifiestamente antijurídica; también

269
ANTONIO TORRES DEL MORAL

es ineficaz ante una declaración formal del parlamentario de querer conservar


el escaño.) A los partidos no les cabe sino seleccionar mejor en la próxima
ocasión.
No obstante, este dictamen jurídico no resuelve satisfactoriamente todos los
flecos del problema. E J. BASTIDA se pronuncia en favor de la pérdida del escaño
por parte del representante local en caso de abandono voluntario del partido o
del grupo político de la Corporación Local, incluso en el supuesto de expulsión,
siempre que ésta se decida con las garantías pertinentes que debe establecer el
legislador. El argumento principal es el de la relevancia -también jurídica- de la
participación electoral del partido mediante la confección de la candidatura y
del programa; por eso, al quebrar la vinculación del representante individual
con el partido, quiebra su vinculación con el electorado y quiebra también la le­
altad que el representante debe al electorado a través del programa al que ligó
su candidatura. R. BLANCO VALDÉS también se inclina a esta posición. Y está en
estudio un procedimiento que impida u obstaculice el fenómeno del transfuguis-
mo, que es el nombre que recibe el fenómeno que comentamos.
U na de las ideas que se contemplan, e incluso se han puesto recientemen­
te en práctica, es la de desposeer al diputado rebelde de todos sus cargos parla­
mentarios representativos del grupo que se siente traicionado por él, salvo los
mínimos que exige el Reglamento de la Cámara (por ejemplo, que pertenezca,
al menos a una Comisión). Es una forma de declarar una casi muerte civil par­
lamentaria del diputado o senador en cuestión y se espera que esta medida sea
suficientemente disuasoria de posibles indisciplinas. Está por ver. Otra de las
medidas en estudio es la de introducir en nuestro Ordenamiento la figura del
diputado (o senador) no inscrito, con efectos semejantes a la anterior en cuan­
to reduce considerablemente el protagonismo de tal parlamentario.

4.1.2. La disolución de un partido por inconstitucional y su autodisolución

Muy cercana a esta cuestión está la que algunos autores plantean acerca
de si la disolución de un partido que sea declarado ilegal comporta la deca­
dencia del mandato de los diputados que fueron elegidos en sus candidaturas.
Quienes responden afirmativamente se apoyan en la constitucionalización de
la democracia de partidos. Quienes lo hacen negativamente, en el principio
del mandato representativo. La polémica fue muy viva en Alemania, con oca­
sión de la disolución de los partidos neonazi y comunista en los años ‘50 de la
pasada centuria. El Tribunal Constitucional Federal decidió en ambos casos
(la diferencia jurídica estriba en que, en el segundo, la cuestión estaba ya re­
gulada por ley), de igual forma: negando el escaño del Bundestag a los diputa­
dos que se veían en tal situación.
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO..

La doctrina dominante ha criticado esta postura. La calidad de diputado


se funda en la elección y proviene del cuerpo electoral; la adhesión a un parti-
do comporta sólo un vínculo asociativo, pero no incide sobre el título jurídico
de la elección. Por consiguiente, la disolución del partido no debe tener más
efecto que la disolución de ese vínculo asociativo interno, no la de la relación
del diputado con un órgano del Estado.
Conforme a nuestro Ordenamiento jurídico, los diputados pueden conser­
var su escaño hasta el término de la legislatura y sólo lo pierden por las causas
específicamente determinadas en la Constitución o en los reglamentos de las
Cámaras; pero la Constitución nada dice al respecto y los reglamentos parla­
mentarios no pueden violar un principio constitucional como el que hemos
repetido. La disolución de Batasuna en 2003 ha pretendido extenderse hasta
la disolución del grupo parlamentario que tenía en el Parlamento Vasco. El
problema no se ha resuelto aún, pero lo que nunca ha pretendido la Sala Es­
pecial del Tribunal Supremo que llevó a cabo la mencionada disolución es
que los diputados correspondientes perdieran su condición de tales; si el ante­
rior asunto (la disolución del grupo parlamentario) es discutible, este segundo
no lo es.
Dígase lo mismo para el caso de autodisolución del partido político. Si ad­
mitiéramos la prevalencia jurídica de un fenómeno político, la democracia de
partidos, sobre un principio jujrídico-constitucional, el mandato representativo,
también en este caso los diputados quedarían sin el vínculo que los une al
Parlamento, debiendo decaer su mandato. Pero lo que sucede es justamente lo
contrario. Por eso continuaron en el Congreso durante la segunda legislatura
(1982-1986) los diputados elegidos en las listas de U CD aunque este partido
se disolvió a principios de 1983.

4.2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


El Tribunal Constitucional se ha hecho eco de este planteamiento y lo
ha extendido a todo tipo de vínculo representativo establecido electoral­
mente en nuestro sistema político, tanto a nivel nacional como autonómico
y municipal. Esto último lo llevó a declarar inconstitucional el artículo 11.7
de la entonces vigente Ley de Elecciones Locales, que hacía depender la
conservación del cargo de concejal o de diputado provincial de una persona
del mantenimiento de su relación con el partido político en cuya candidatu­
ra fue elegida.
En contra del criterio del Tribunal Supremo, que había resuelto ya varios
casos aplicando dicho precepto y privando al representante local de su esca­

271
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ño, el Tribunal Constitucional26 estableció la vigencia del principio de man­


dato representativo en toda relación entre los ciudadanos y sus representan­
tes. Sinteticemos dicha doctrina:
1. Ante todo, el derecho de acceso a los cargos públicos (art. 23.2) com­
prende el de permanecer en ellos durante el tiempo de mandato. Además del
derecho de los representantes a mantenerse en el cargo, se trata, como sabe­
mos, de dar efectividad al derecho de participación de los ciudadanos a través
de ellos (art. 23.1), que se vería defraudado si éstos pudieran ser cesados por
una voluntad distinta de la del electorado, y, eventualmente, de la propia del
elegido, que conserva siempre, naturalmente, su derecho a dimitir, y es obvia
la diferencia existente entre el derecho a dimitir y la obligatoria pasividad
ante el cese decretado por el partido político. Dicha ruptura de la relación en­
tre representante y representado desconocería la naturaleza misma de la repre­
sentación y los derechos fundamentales que en ella se vierten.
2. No es inimaginable, ciertamente, un sistema democrático en el que los
representantes estén vinculados, directa o indirectamente, al mandato impera­
tivo de los representados. Pero no es así en nuestro sistema y aún lo es menos
que dependan del mandato imperativo de los partidos. No es constitucional­
mente legítimo que los representantes puedan ser privados de su función por
una decisión que no emane de los propios electores. Podrá discutirse la conve­
niencia o la licitud de la revocación por parte de los electores, pero no cabe la
revocación por instancias distintas.
3. Como los sujetos del derecho de participación son los ciudadanos, no
los partidos políticos, los representantes elegidos lo son de aquéllos, no de es­
tos. Los partidos políticos intervienen en el proceso electoral presentando
candidaturas, además de realizar otras operaciones. La elección es, pues, desde
el prisma de los hechos, resultado de una motivación compleja en la que sobre
el elector pesa la personalidad del candidato y también su presentación por, un
partido. Pero, jurídicamente, los artículos 6°, 23, 68, 69, 70 y 140 de la Cons­
titución son inequívocos: los ciudadanos eligen personas, no partidos políticos
ni asociaciones.
4. Los representantes, una vez elegidos, lo son de todo el cuerpo electoral
y titulares de una función pública a la que no puede poner término ningún
poder que no emane también de la voluntad popular. Cuestión diferente es la
disolución de las Cámaras legislativas por el Gobierno, prevista constitucio-

26 Así lo hace en ST C 5/1983, de 4 de febrero; más cuidadamente en la 10/1983, de 21 de fe­


brero y reiterativamente en las 16/1983, de 10 de marzo; 20/1983, de 15 de marzo, 28/1983 de 21 de
abril; 29 y 30/1983, de 26 de abril, y 28/1984, de 28 de febrero.
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO...

nalmentre, operación con la que no cesan algunos diputados o senadores, sino


todos (salvo los miembros de la Diputación Permanente), mejor dicho, cesan
las Cámaras y hay que proceder a unas nuevas elecciones.
5. Por todo ello, el artículo 11.7 de la entonces en vigor Ley de Elecciones
Locales era inconstitucional y los concejales cesados podían permanecer en
sus cargos.
6. Caso distinto plantea el puesto de Alcalde, que no es elegido popular­
mente, sino por los concejales; luego éstos pueden destituirlo. A pesar de que
la citada ley no lo reflejara así expresamente, el cargo de Alcalde no está cu­
bierto por el artículo 23 de la Constitución27. La vigente Ley Orgánica del
Régimen Electoral, recogiendo estos criterios del Tribunal Constitucional,
instituye la posibilidad de cese del Alcalde mediante una moción de censura
«constructiva», al modo como la Constitución la regula en relación con el
Gobierno. Con ello se evita la anterior laguna, aunque haya sido regulada en
una ley electoral una materia de distinta naturaleza, lo que es exponente de
una poco depurada técnica legislativa.
7. Por último, el Tribunal advirtió que había dictaminado únicamente su­
puestos de expulsión del partido político, no casos de baja voluntaria en el
mismo28. Sin embargo, en posteriores sentencias ha asimilado a estos efectos
ambos supuestos29.
Pero también son atendibles algunos argumentos del voto particular emi­
tido por varios magistrados en la primera de las sentencias mencionadas. Y, de
otra parte, de la doctrina expuesta se extraen algunas consecuencias que no
debemos dejar de anotar porque evidencian ciertos saltos lógicos en la exten­
sión del mandato representativo al ámbito político local. Como dice R.
CHUECA, el Tribunal no ha conseguido, pese al notorio esfuerzo realizado, sol­
ventar todos los problemas:
a) Cuando la Constitución habla de la representación de todo el pueblo,
la refiere a las Cortes, no a cada parlamentario, y cuando dice que las reunio­
nes de parlamentarios no reglamentariamente convocadas no vinculan a la
Cámara, ni ejercen sus funciones, ni ostentan sus privilegios (art. 67.3), pare­
ce confirmar la misma idea.
b) Es discutible que se pueda trasladar totalmente el planteamiento del
mandato representativo a otros ámbitos políticos distintos de las Cortes G e­

27 A TC de 11 de enero de 1984-
28 Mismo auto.
29 Cfr., por todas, STC 185/1993, de 31 de mayo.

273
ANTONIO TORRES DEL MORAL

nerales, y concretamente a los Ayuntamientos; pero, aun admitiéndolo así.


tendríamos igual resultado: no es que todos y cada uno de los concejales re-
presenten a todos y cada uno de los vecinos, sino el conjunto de aquéllos, reu­
nidos reglamentariamente, al conjunto de éstos.
c) El Tribunal entiende que el mandato imperativo no tiene cabida er
nuestro sistema político. Sin embargo, la Constitución sólo lo prohíbe en la
relación entre los parlamentarios y los ciudadanos, necesitando el Tribunal de
una compleja argumentación jurídica para extenderla a otros ámbitos.
d) Concediendo que el mandato imperativo está prohibido también en el
ámbito municipal, podría tener cabida la institución de la revocación. Revo­
cación y mandato imperativo no son conceptos coextensivos: podría articu­
larse un sistema de revocación sin necesidad de instrucciones vinculantes pre­
vias (que esto es el mandato imperativo), sino como reflejo de pérdida de la
confianza del representado. Lo mismo sucede en la moción de censura, mu­
dando lo mudable: los parlamentarios, que invisten a un Presidente del Go­
bierno con un programa-compromiso, no están obligados a cesarlo porque lo
haya incumplido y pueden hacerlo aunque lo haya cumplido.
e) El Tribunal no considera frontalmente ilícita la revocación por parte de
los electores, sino la proveniente de los partidos políticos. Y, en efecto, sola­
mente aquélla tendría cabida en nuestro sistema político. Por muy difícil que
sea su articulación técnica y por muy inconveniente que sea para muchos, no
deja de ser una opción constitucionalmente válida.
f) El propio Tribunal, acaso sin advertirlo, pone las bases para la admisibi­
lidad de la revocación cuando excepciona el puesto de Alcalde de la irrevoca-
bilidad de los cargos representativos: como es elegido por los concejales
-dice-, éstos pueden destituirlo, aunque la ley entonces vigente no lo admi­
tiera así expresamente. La conclusión es directa: como los concejales son ele­
gidos por los vecinos, éstos podrían destituirlos, aunque no lo diga así expresa­
mente la ley.
Todo el ejercicio dialéctico que antecede no pretende otra cosa, natural­
mente, que poner de relieve que un principio tan importante como el del
mandato representativo, que es seguramente el principio funcional básico del
Estado constitucional y, por tanto, de nuestra democracia representativa, si­
gue estando muy necesitado de una sólida fundamentación jurídica, de la que
siempre anduvo ayuno.
En posteriores sentencias el Tribunal Constitucional se muestra menos se­
guro. En una de ellas afirma que los diputados representan al conjunto del
pueblo español en cuanto integrantes de las Cortes Generales, sin llegar a decir
L e c c ió n 10. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (I) DERECHO DE SUFRAGIO.,

que son éstas, en su conjunto, o cada Cámara, las que ostentan dicha repre­
sentación30. En otras31 asegura que los electores no votan a personas, a candi­
datos individuales, sino a listas de candidatos, lo que es jurídicamente erró­
neo: se vota a los candidatos que figuran en una lista, lo que es manifiesta­
mente distinto.
En fin, en otra ocasión32 da por buena la regulación que hace la Ley Orgá­
nica del Referendo del acceso gratuito de los grupos políticos a los medios de
difusión de titularidad pública en las campañas referendales; esta Ley concede
tal derecho a los grupos políticos con representación en las Cortes y dicha re­
presentación es medida por «el número de diputados obtenido en las últimas
elecciones generales»; el Tribunal Constitucional acepta el criterio y, yendo
más allá, niega toda trascendencia a los cambios de grupo parlamentario por
parte de los diputados, con lo cual, parece que fija la representación en el mo­
mento electoral y niega la relación de confianza en la que consiste el mandato
representativo y que es la que permite al parlamentario su libertad de movi­
mientos frente a la disciplina del grupo. N o hace falta advertir que, conforme
a los argumentos desenvueltos en esta lección, esta posición de nuestro más
alto Tribunal muestra una textura muy poco sólida.

BIBLIOGRAFÍA
Ver la de la lección siguiente.

30 ST C 101/1983, de 18 de noviembre.
31 SST C 75/1985, de 21 de junio y 31/1993, de 26 de enero.
32 ST C 63/1987, de 20 de mayo.

275
LECCIÓN 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA:
(II) RÉGIMEN ELECTORAL

L EXIGENCIA CONSTITUCIONAL DE UNA LEY ORGÁNICA


ELECTORAL
No es frecuente que los problemas electorales estén regulados en los textos
constitucionales, si bien los hay que establecen algunos principios básicos a los
que habrá de ajustarse la legislación electoral, como sucede precisamente en
nuestra vigente Constitución.
Varios preceptos constitucionales aluden y remiten a una ley electoral, ley
que, conforme al artículo 81 de la Constitución, debe ser orgánica. Como co-
rresponde a tal carácter, tenía que ser ley de las Cortes Generales, lo que se con-
firma, además, por el artículo 149.1.1-, que atribuye al poder central la compe-
tencia exclusiva para regular las condiciones básicas de igualdad de los españo-
les en el ejercicio de los derechos constitucionales, entre los que el derecho de
participación política, en su versión electoral, ocupa un lugar preeminente por
ser corolario directo del principio democrático de soberanía popular.
Dicha ley electoral debe contener, por mandato constitucional, el régimen
electoral general y, según el Tribunal Constitucional, ser única. Por régimen elec­
toral general, según el Tribunal Constitucional1, hay que entender el comprensi-
vo de todas las elecciones (municipales, provinciales, autonómicas y naciona-
les), salvo las excepciones dispuestas por la Constitución y por los Estatutos de
Autonomía. Estos han asumido la regulación de las elecciones por los respecti-
vos Parlamentos autonómicos, con respeto de las normas comunes del Derecho
electoral general, y la designación de senadores a la que hace referencia el artí-
culo 69.5 de la Constitución. El Estatuto del País Vasco asume como competen-
cia de la Comunidad Autónoma la regulación de las elecciones a las Juntas G e­
nerales y a las Diputaciones Forales, sin perjuicio de las facultades correspon­
dientes a los denominados Territorios Históricos.
Ciertamente, cabría otra interpretación del artículo 70 de la Constitución: a
saber: cuando habla de «la» ley electoral, no necesariamente está exigiendo que
sea única; antes al contrario, por su ubicación, en pleno título III, dedicado a las
Cortes Generales, parecería que se está refiriendo sólo a las elecciones al Con­

1 ST C 38/1983, de 16 de mayo.

277
ANTONIO TORRES DEL MORAL

greso y al Senado. En cambio, cuando el artículo 140, dentro del título VIII,
dice que los concejales serán elegidos por los vecinos del municipio en la forma
establecida por la ley, no está haciendo una remisión general a «la» ley electo­
ral, sino que no sería disparatado interpretar que habla de una ley electoral mu­
nicipal o de una ley de régimen local en la que se regulen los aspectos electora­
les, etc. Pero, en fin, aquélla es la interpretación que ha acabado imponiéndose,
entre otras cosas porque es la del intérprete supremo de la Constitución (aun­
que ésta no sea siempre la técnicamente mejor fundamentada).
Acaso haya pesado mucho para hacer una ley electoral única el hecho de
que, si bien es una materia susceptible de regulación en varios cuerpos normati­
vos, y así podrá hacerse en el futuro, en esta primera ocasión la Constitución
obligaba (Disposición transitoria 8-.3) a derogar de una sola vez el Decreto-ley
Electoral de 1977 y no dejarlo parcialmente vigente2.
Por lo demás, dicha ley incluiría no sólo el ejercicio del derecho de sufragio
y la duración del mandato de los representantes, sino también la organización
procesal y territorial de las elecciones3.
A todo ello ha dado cumplimiento la vigente Ley Orgánica 5/1985, de 19 de
junio, del Régimen Electoral General. Esta ley ha sido posteriormente modificada
en varias ocasiones: en 1987, para incluir la regulación de las elecciones al Par­
lamento Europeo; en 1991, para añadir diversas garantías en materia de proce­
dimiento y de recursos, etc.
Reconoce la Ley en su Preámbulo que no pretende un cambio radical en la
legislación electoral. Nada más cierto: se puede afirmar que no pretende ningún
cambio, sino sólo regular extensa y prolijamente toda la materia electoral. Por
lo que se refiere a las elecciones al Congreso y al Senado, es deudora del Decre-
to-ley Electoral de 1977, algunos de cuyos elementos esenciales se hallan cons-
titucionalizados; y en cuanto a las elecciones locales, recoge la legislación pro­
ducida por las Cortes desde las primeras elecciones democráticas (1975).
Sistematiza la ley, en un extenso título I, las disposiciones comunes para to­
das las elecciones, dejando para los subsiguientes y breves títulos las normas es­
peciales de cada tipo de elección. En esta lección nos corresponde reflejar lo pri­
mero y acaso alguna de esas especialidades más significativas de la opción cons­
titucional por una democracia representativa. En la lección 9 hemos adelantado
el tratamiento del derecho de sufragio.

2 STC 72/1984, de 14 de junio.


3 Misma sentencia.

278
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

2. CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES
La creación de las circunscripciones electorales suele basarse en tres princi-
pios íntimamente ligados, pero con frecuencia antagónicos, a saber:
1. La igualdad de sufragio. Cada elegido debe representar una fracción
idéntica de la población. La vieja fórmula «un hombre un voto» se completa
con la de «igual valor de cada voto». Así, pues, las circunscripciones electora­
les deben tener, en lo posible, un número igual de electores -o de habitantes-
por diputado.
2. La delimitación de circunscripciones suele apoyarse en otras ya existen­
tes: geográficas, administrativas o políticas.
3. La revisión periódica de los límites de las circunscripciones en función de
los movimientos de población. Cuando coinciden con límites administrativos y
el escrutinio es de lista, la revisión se hace de los escaños correspondientes a las
circunscripciones. Así se hace en España.
La división provincial de España, en su diseño actual, data de los años trein­
ta del siglo XIX. Creación artificial y afrancesada de Javier de Burgos, ha mere­
cido duras críticas de casi todos los iuspublicistas. Ello no obstante, puede decir­
se que la división en provincias ha arraigado entre nosotros. Este arraigo es el
que seguramente ha aconsejado a nuestros legisladores, desde el pasado siglo,
conservar la Provincia como circunscripción electoral para la Cámara Baja
cuando no se optaba por los distritos uninominales.
Y así se hizo en la Ley para la Reforma Política de 1977, de donde pasó al De-
creto-ley Electoral del mismo año. Ambos cuerpos legales hacían también de la
Provincia la circunscripción en las elecciones al Senado y la Constitución ha
venido a confirmarlo todo. Así, pues:
a) La Provincia es la circunscripción en las elecciones generales, con la leve
y obvia excepción de Ceuta y Melilla y, en las elecciones senatoriales, la de las
islas (ambas excepciones se encuentran expresamente reflejadas en el artículo
69.3 y 4 de nuestra norma suprema).
b) En las elecciones municipales y en las de los Cabildos Insulares canarios,
así como en la elección indirecta de diputados provinciales, se ha optado por el
colegio único.
c) En la legislación electoral autonómica se detectan tres tipos de circuns­
cripciones: la Provincia, la isla y demarcaciones subprovinciales. Para más deta­
lle remito al último epígrafe de esta lección.
d) Para las elecciones al Parlamento Europeo se ha establecido como,cir­
cunscripción todo el territorio nacional (colegio nacional único).

279
ANTONIO TORRES DEL MORAL

3. LA FÓRMULA ELECTORAL
La función de la fórmula electoral es interpretar los datos numéricos de la
elección como base de la distribución legítima de los escaños entre las candida­
turas en competencia. Las diversas fórmulas manejadas en el Derecho compara­
do pueden agruparse en dos tipos: las de mayoría y las proporcionales.

3.1. FÓRMULAS DE MAYORÍA


En favor de ellas se suelen emplear argumentos de eficacia, en el sentido de
que si no logran reflejar fielmente al electorado, al menos el Gobierno puede
apoyarse en una mayoría coherente y estable, lo que facilita el trabajo legislati­
vo y economiza crisis ministeriales.
No es cierto, sin embargo, que con estas fórmulas se consigan gobiernos es­
tables y no con las proporcionales; la sola evocación de la II República española
(sistema mayoritario) y de Alemania (sistema proporcional) basta para recelar
de tan ligera generalización. En Suecia, en Dinamarca y en Alemania, con siste­
ma proporcional, no hay más partidos que en la V República francesa con siste­
ma mayoritario, y no parece haber tampoco menor estabilidad gubernamental.
Hoy se piensa más bien -y se contrasta con datos empíricos- que todas las
fórmulas electorales, sean de mayoría, sean proporcionales, limitan el número
de partidos. En efecto, puesto que no conceden escaños a los escasamente vota­
dos, se convierten en un filtro o freno para la aparición de nuevos partidos y
para la consolidación de los más pequeños ya existentes.
Por otra parte, si bien con el escrutinio proporcional es más difícil obtener
la mayoría absoluta de un solo partido, este resultado tampoco es frecuente con
el escrutinio mayoritario, excepto en países bipartidistas. Y las coaliciones y los
apoyos parlamentarios son inestables en unos países (por ejemplo, Italia) y esta­
bles en otros (Alemania, países escandinavos), independientemente de la fór­
mula electoral.
Tanta o mayor influencia que la fórmula electoral tiene a este respecto el ta­
maño de las circunscripciones electorales. A mayor magnitud, mayor fragmen­
tación del sistema de partidos, y a la inversa; pero esta relación es curvilínea: la
fragmentación aumenta de forma decreciente. Y, en cuanto a la justeza repre­
sentativa, los distritos plurinominales con voto limitado, como el existente para
el Senado en España, consiguen del sistema mayoritario unos efectos parecidos
a los obtenidos por el sistema proporcional (así ocurrió durante nuestra Segunda
República); en cambio, las circunscripciones reducidas con voto bloqueado y
una barrera electoral bastante alta pueden llevar al sistema proporcional a resul­
tados muy similares a los del mayoritario, como viene sucediendo, aun sin barre­
280
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

ra electoral alta, en muchas provincias españolas en las elecciones al Congreso


de los Diputados: Soria, Avila, Segovia, Teruel...
Lo que sí parece demostrado es que las fórmulas de mayoría producen una
sobrerrepresentación de los partidos muy implantados en todo el territorio y de
los partidos regionales fuertes si la circunscripción electoral les es idónea.
La variante de mayoría absoluta busca representantes incontestablemen-
te respaldados por su circunscripción. Rige en pocas elecciones parlamenta-
rias y siempre asociada a otros procedimientos que la suavizan, como, por
ejemplo, la posibilidad de coaliciones en una segunda vuelta, como se hace
en Francia.
La variante de mayoría relativa, vigente en países anglosajones, tiene su
lado más positivo en su enorme sencillez y en la relación directa que provoca
entre elector y candidato en el momento electoral, y entre ciudadano y diputa-
do durante la legislatura, si descansa en distritos uninominales, como sucede en
dichos países.
Su cara negativa la ofrecen en ambos casos:
1) la sobre y subrepresentación;
2) sus efectos favorables a los partidos extendidos por todo el territorio, si
bien los partidos regionales pueden encontrar en este sistema buenas oportuni­
dades, incluso mejores que con las fórmulas proporcionales; y
3) la pérdida de votos no sólo de los candidatos derrotados, sino también de
los vencedores, por cuanto les sobran todos los que han obtenido de diferencia
con el partido perdedor menos uno.

3.2. FÓRMULAS PROPORCIONALES


Las fórmulas proporcionales consiguen una representación más precisa de la
voluntad general y desechan menos sufragios. Por definición, tienden a suprimir
el «voto inútil». Estas ideas (justicia y utilidad de todos los votos) se ven con­
trarrestadas en buena medida por la falta de inmediatez en la relación elector-
candidato. Ahora bien, la justeza representativa sólo puede obtenerse si cada es­
caño tiene un «coste» constante de votos, lo que no suele suceder más que con
colegio nacional único. A falta de ello, es claro que cuanto mayor sea la cir­
cunscripción (el tamaño, lógicamente, se mide por escaños, no por extensión
del territorio), mayor proporcionalidad se alcanza.
En general, todas las fórmulas electorales conceden a los partidos más vota­
dos un número de escaños superior al proporcional, y a los míenos votados uno
inferior. Esta ventaja de los partidos fuertes suele ser mayor con las fórmulas
electorales de mayoría que con las de proporción, pero también se da con éstas.
ANTONIO TORRES DEL MORAL

La fórmula de la media mayor en su variante de D ’Hondt es la más generala


zada en Europa. Los escaños se atribuyen a los cocientes más altos resultantes de
dividir los votos obtenidos por cada candidatura por la serie natural de los nú­
meros (1, 2, 3, 4...). En distritos grandes ofrece bastante proporcionalidad. En
general, sin embargo, perjudica a los partidos pequeños.
La variante de Santa Lagüe, utilizada principalmente en los países escandi­
navos, parece favorecer a los partidos medianos. Como sus números divisores
(1’4, 3, 5, 7...) aumentan progresivamente el «coste» de los escaños, a los parti­
dos grandes les es un poco más difícil conseguir uno nuevo. Por otra parte, tam­
bién frena a los partidos muy pequeños, porque el primer número divisor es muy
elevado.
La fórmula del resto mayor arroja resultados más ajustados que las anteriores,
porque los restos pueden dar a los partidos el escaño que perdieron en el cocien­
te. Podríamos decir que facilita la presencia de los pequeños al rebajar por deba­
jo de la unidad la cifra límite con la que puede obtenerse un escaño.
Las fórmulas de proporción, como fuerzan a la negociación y al compromiso,
evitan mejor la excesiva polarización de las fuerzas políticas y la estrategia de
frentes o de bloques. Con ello se puede evitar el cambio brusco en la composi­
ción de los Gobiernos tras cada variación del electorado, mientras que las fór­
mulas de mayoría pueden magnificar pequeños cambios populares.

3.3. LA REPRESENTACIÓN COMO REFLEJO Y COMO IDENTIFICACIÓN


POLÍTICA
Los Parlamentos tienen funciones importantes y decisivas porque están re­
vestidos de legitimidad democrática directa al ser elegidos sus miembros por el
cuerpo electoral, trasunto jurídico del pueblo soberano. La representación, la re-
presentatividad, es, pues, un prerrequisito de su legítimo funcionamiento. No es
de extrañar, por tanto, que la idoneidad de una u otra fórmula electoral en rela­
ción con la representatividad de una Cámara se haya convertido en un proble­
ma inacabable en la Teoría Política.
Pero, desde otro punto de vista, la representación es también una función
más de los Parlamentos. En el lenguaje del primer constitucionalismo, llevar re­
presentaciones al Rey significaba hacerle llegar quejas y las peticiones de los re­
presentados. Tomado hoy el término en un sentido similar, podríamos decir que
cuanto mejor atienda el Parlamento las demandas sociales y les dé una respuesta
institucional adecuada, mejor está representando al pueblo.
Esta segunda faceta de la función representativa ya no es tanto un prerrequi­
sito del buen funcionamiento de las Cámaras cuanto un resultado de ese mismo

282
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

funcionamiento. Son, efectivamente, pocas las dudas que suscita entre los ciu­
dadanos británicos la cuestión de si se sienten representados por la Cámara de
los Comunes, pese a que el sistema electoral que distribuye sus escaños ha sido
calificado, no sin razón, de brutal. Sencillamente, se sienten atendidos en sus de­
mandas y creen que funciona correctamente.
La representación política, por consiguiente, presenta una doble vertiente,
la de reflejo de la voluntad general y la de integración de los ciudadanos en el sis­
tema político en su conjunto. La primera se corresponde con una concepción
jurídica de la representación; la segunda, con una concepción política. La pri­
mera es una cuestión de derecho; la segunda, una cuestión de hecho. Por eso, la
representación, en el sentido de un correcto funcionamiento del sistema repre­
sentativo, requiere del Parlamento, sí, que refleje en una escala no demasiado
distorsionada la opinión pública, pero también debe aspirar a que esa opinión
pública se reconozca en dicho espejo. Dicho de otro modo: que a la pura objeti­
vidad aritmética de los escrutinios electorales hay que añadirle un elemento
subjetivo consistente en la apreciación, en la íntima convicción, por parte del
electorado, de que la es emanación suya.
Se trata, pues, en esta segunda concepción (no contradictoria, sino comple­
mentaria con la primera), de que el ciudadano se vea en la Cámara, de que se
reconozca a sí mismo en ella. El que germine o no en un país dicho sentimiento
de identificación, y la medida en que esto suceda, no depende únicamente de la
fórmula electoral, sino también de otras muchas variables del sistema político.
En relación con los más variados elementos de dicho sistema, la integración
e identificación del ciudadano requiere, entre otros,
- pluralismo político;
- garantías efectivas de las libertades públicas y de los derechos políticos;
- un estatuto jurídico de la Oposición, con las suficientes garantías para su
indispensable labor;
- una regulación prudente y un eficaz control de la democracia interna de
los partidos, etcétera.
A su vez, en relación con las Cámaras, no es dable alcanzar aquella identifi­
cación e integración si no existe:
- un buen diseño de sus funciones legislativa y controladora para que el
ciudadano vea en ellas algo más que órganos de ratificación de la política de sus
respectivos Gobiernos;
- unos reglamentos parlamentarios ágiles y garantes de los derechos de las
minorías existentes en las Cámaras:

283
ANTONIO TORRES DEL MORAL

- una protección del parlamentario individual frente a su dependencia de


los grupos parlamentarios y de los partidos políticos, etcétera.
Va de suyo que todo lo dicho anteriormente acerca de las Cámaras parla­
mentarias pude ser predicado, mudando lo mudable, de otras asambleas de infe­
rior rango, como las municipales.

3.4. FÓRMULAS ELECTORALES DE LAS ELECCIONES ESPAÑOLAS


a) En las elecciones al Congreso de los Diputados (a excepción de Ceuta y
Melilla), en las parlamentarias europeas, en las municipales y en las insulares
canarias, la fórmula adoptada es la de proporción, en la variante de D ’ Hondt, con
candidaturas en listas cerradas y bloqueadas. La Ley, poco técnicamente, explica
la operación con un ejemplo práctico, como ya hiciera el Decreto-ley Electoral
de 1977, en una curiosa muestra de legislación pedagógica: se divide el número
de votos que ha obtenido cada candidatura por la serie de los números naturales
(1, 2, 3...) hasta el de los escaños en litigio; éstos se atribuyen a las candidaturas
que tengan los mayores cocientes hasta el total disputado.
Como hemos avanzado en una página anterior, en circunscripciones gran­
des esta fórmula ofrece bastante proporcionalidad y perjudica a los partidos pe­
queños a medida que se reduce la circunscripción.
También se rigen por esta fórmula y variante las elecciones a diputados pro­
vinciales, si bien, como son indirectas, se toma como número de sufragios de
cada candidatura el de concejalías obtenidas en las elecciones municipales.
El Tribunal Constitucional divaga a la hora de enfrentarse con el problema
de la proporcionalidad. En una misma sentencia afirma que la idea fundamental
«es la de asegurar a cada partido político o grupo de opinión una representa­
ción, si no matemática, cuando menos sensiblemente ajustada a su importancia
real». Ahora bien, como esto es muy difícil, «será preciso, en todo caso, evitar la
aplicación pura y simple de un criterio mayoritario o de mínima corrección [de éste]»
4

El salto es considerable: de una representación sensiblemente ajustada se


puede pasar a otra que no sea pura y simplemente mayoritaria. Es decir, que
todo lo que no sea mayoritario es proporcional y, por tanto, homologable cons­
titucionalmente en España. Mi desacuerdo con tan sorprendente interpretación
no puede ser mayor.
El Tribunal utiliza otras expresiones para dar cuenta de la inalcanzable pro­
porcionalidad, viniendo a decimos que no se ha pretendido implantar en Espa­

4 STC 40/1981, de 18 de diciembre (cursiva mía).


L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA.- (II) RÉGIMEN ELECTORAL

ña un sistema puro de proporcionalidad, puesto que ésta «es, más bien, una
orientación o criterio tendenáal», porque siempre se producen factores que la dis­
torsionan, de manera que la pureza representativa «ni existe entre nosotros... ni
en el Derecho comparado en parte alguna, ni acaso en ningún sistema imagina­
ble». Desde luego, imaginable sí es, aunque sea difícilmente realizable5. Lo que
no significa el aserto del Tribunal es que sea inevitable renunciar a una propor­
cionalidad algo más ajustada. Insiste el supremo intérprete de la Constitución
en la misma idea en otra ocasión: «todo lo más que puede apreciarse en la sim­
ple afirmación de tal sistema es una voluntad de procurar, en esencia, una cierta
adecuación entre votos recibidos y obtención de escaños» 6.
En fin, como vemos, el Tribunal parece conformarse con la mera no desvir-
tuación de la proporcionalidad; y, como ésta no se puede alcanzar aritmética­
mente, basta con no incurrir en un sistema simplemente mayoritario7. Esta po­
sición de nuestro intérprete supremo de la Constitución consiste en aceptar las
comas como están y no plantearse problemas.
b) De otro lado, la Ley fija un límite mínimo o barrera electoral del 3 por 100
de los sufragios de cada circunscripción, por debajo del cual ninguna de las for­
maciones políticas concurrentes puede obtener un escaño. La norma, establecida
para las elecciones al Congreso y expresamente excluida para las del Parlamento
Europeo, ha sido adoptada también con diversas variantes en las restantes elec­
ciones. El Tribunal Constitucional, en una sentencia técnicamente muy defec­
tuosa, ha interpretado que dicho límite es compatible con la Constitución 8;
pero, como dice E J. BASTIDA, al no mencionar la Constitución tal límite de la
proporcionalidad, debería estimarse contrario al principio democrático procla­
mado en ella. No obstante, esta barrera electoral es casi irrelevante en las elec­
ciones al Congreso de los Diputados, en las que sólo ha operado en una ocasión
dejando sin escaño a una formación política que había alcanzado un cociente
suficiente, pero no la cifra de la mencionada barrera.
c) Por lo demás, también es conocido que las candidaturas, en todas las
elecciones españolas, salvo las del Senado, son cerradas y bloqueadas, es decir,
que no se pueden mezclar nombres de varias, ni tampoco se puede alterar el or­
den de candidatos establecido en ellas. Todo lo cual le da a los partidos una
enorme influencia en la composición de las Cámaras, pues son ellos los que de­

5 ST C 75/1985, de 21 de junio (cursiva mía).


6 ST C 193/1989, de 16 de noviembre (cursiva mía).
7 Cfr. SST C 36/1990, de 1 de marzo; 4 y 45/1992, de 13 de enero y 2 de abril; y 30/1993, de 25
de enero.
8 ST C 75/1985, de 21 de junio.

285
ANTONIO TORRES DEL MORAL

ciden el orden de los candidatos y aproximadamente saben cuantos escaños


pueden obtener en cada circunscripción. De ahí la importancia de que ese pri­
mer momento, el de la confección de las candidaturas en el seno de los partidos,
sea democrático y transparente.
d) La fórmula establecida por la Ley para las elecciones al Senado es la de
mayoría relativa, con voto nominal y restringido en una unidad respecto del nú­
mero de escaños disputados, salvo en las islas menores y en Ceuta y Melilla.

4. ADMINISTRACIÓN ELECTORAL
Para garantizar la transparencia, la objetividad y la igualdad de los procesos
electorales se crea la Administración Electoral, integrada por las Mesas y las
Juntas Electorales. Las Juntas pueden ser de ámbitos territoriales distintos: de
zona, provinciales, autonómicas (en caso de comunidades pluriprovinciales) y
central. Sólo esta última es permanente. Como señala P. SANTOLAYA, este con­
cepto legal de Administración Electoral es restringido, puesto que son más los
órganos administrativos que intervienen en alguna fase del proceso electoral.
La Junta Electoral Central está integrada por trece miembros designados en­
tre catedráticos de Derecho y magistrados del Tribunal Supremo dentro de los
noventa días siguientes a la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados.
Extienden su mandato hasta la toma de posesión de la nueva Junta y son ina­
movibles, salvo suspensión por delitos o faltas electorales. Participa en ella, con
voz pero sin voto, el director de la Oficina del Censo Electoral.
Las Cortes Generales y el Gobierno ponen a su disposición los medios per­
sonales y materiales necesarios para el ejercicio de sus funciones. Estas son:
a) Resolver las consultas que le eleven las juntas provinciales y autonómicas.
b) Resolver las quejas, reclamaciones y recursos que se le dirijan.
c) Ejercer autoridad disciplinaria sobre todas las personas que intervengan
oficialmente en las operaciones electorales.
d) Corregir y sancionar las infracciones producidas, siempre que no sean
constitutivas de delito.
e) Unificar los criterios interpretativos de las juntas electorales provinciales
y autonómicas y revocar sus decisiones cuando proceda.
Detalla la Ley Electoral el régimen de consultas dirigidas por los electores,
partidos y coaliciones, autoridades y corporaciones públicas a la Junta Electoral
correspondiente. Los acuerdos de cada Junta son recurribles ante la Junta de su-
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

perior categoría, que resuelve en última instancia, salvo cuando la propia ley es­
tablezca procedimiento judicial.
Decía taxativamente la Ley Electoral en su redacción inicial que contra esa
resolución en segunda instancia no cabe recurso administrativo o judicial algu­
no (art. 21.2). Hemos de interpretar que así será salvo cuando resulte afectado
el derecho de sufragio activo y pasivo, pues este derecho está protegido por la
garantía de un procedimiento judicial preferente y sumario (artículo 53.2 de la
Constitución). Así lo hemos denunciado en este manual desde su primera edi­
ción y así lo entendió en 1996 el Tribunal Constitucional, autoproponiéndose
una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto y resolviendo final­
mente que no cabe recurso administrativo, pero sí judicial9.
Las circunscripciones electorales están divididas en secciones. Cada sección
tiene una o varias mesas electorales, integradas por un presidente y dos vocales,
cargos éstos que son obligatorios, excepto si se da una incompatibilidad con la
condición de candidato, y designados por el Ayuntamiento en sorteo público
entre electores censados en la sección correspondiente, menores de sesenta y
cinco años y que sepan leer y escribir.

5. PROCEDIMIENTO ELECTORAL

5.1. PRESENTACIÓN DE CANDIDATOS Y DE CANDIDATURAS


La existencia de sistemas electorales con escrutinio de lista, de un lado, y, de
otro, las escasas posibilidades de éxito de candidatos independientes, sea cual
sea el sistema electoral, hacen que el proceso de selección de los candidatos esté
cubierto por organizaciones políticas: los comités electorales decimonónicos, los
actuales partidos políticos, las coaliciones electorales, etc. Además, la restric­
ción de candidaturas independientes se suele plasmar en la exigencia de apoyo
de cierto números de electores. Con razón dice MACKENZIE que en países con
partidos muy consolidados las elecciones populares son siempre indirectas, pues
vienen precedidas de otras internas de los partidos.
La Constitución española, al establecer la representación proporcional para
el Congreso, fomenta las candidaturas de partidos. Unase a ello la constitucio-
nalización del papel de éstos en «la formación y manifestación de la voluntad
popular» y en «la participación política» (art. 6°). La Ley Orgánica del Régi­

9 STC 103/1996, de 11 de junio. Reitera doctrina en SST C 46 y 48/1997, de 11 de marzo.

287
ANTONIO TORRES DEL MORAL

men Electoral General ha hecho el resto. Conforme a ella, pueden presentar


candidaturas y listas de candidatos:
1. Los partidos y federaciones de partidos inscritos en el registro correspon­
diente.
2. Las coaliciones que se constituyan al efecto y lo comuniquen a la Junta
competente dentro de los diez días siguientes a la convocatoria.
3. Las agrupaciones de electores, avaladas por el número de firmas de elec­
tores de la circunscripción requerido por la ley en cada tipo de elección.
4. Para las elecciones al Parlamento Europeo, las agrupaciones de electores
han de acreditar las firmas de 15.000 electores, mientras que los partidos, fede­
raciones y coaliciones electorales pueden optar entre el cumplimiento del men­
cionado requisito o su sustitución por las firmas de cincuenta cargos electos. N a­
turalmente optan siempre por esto último.
Ninguna de estas formaciones políticas puede presentar más de una lista de
candidatos en cada circunscripción. Nadie puede tampoco ser candidato en más
de una circunscripción. Las listas de candidatos de todas las elecciones, salvo las
del Senado, incluirán tantos como cargos a elegir y otros más como suplentes,
todos ellos por orden de prelación. Las candidaturas al Senado son conjuntas de
todos las fuerzas políticas concurrentes, dispuestas por orden alfabético (que se
sortea en cada ocasión) y las formaciones políticas suelen incluir solamente tres
nombres, que es el número de candidatos que los electores pueden votar, y no
cuatro, que es el número de los candidatos finalmente elegidos.
Las candidaturas deben expresar claramente la denominación y siglas del
partido, federación de partidos, coalición o agrupación de electores, denomina­
ción que no puede coincidir con otra adversaria, como tampoco sus símbolos, si
bien alguna similitud puede haber porque ninguna fuerza política tiene el mo­
nopolio de ideas ni de ideologías10. Los símbolos no pueden reproducir la ban­
dera o el escudo de España. Se prohíben también las denominaciones y símbo­
los que hagan relación a la Corona. Las organizaciones electorales designarán
además representantes generales y, en su caso, representantes de candidaturas,
los cuales actuarán en nombre de aquéllas o de éstas ante la Administración
Electoral.
Si la candidatura es defectuosa o contiene errores, la Junta Electoral lo noti­
ficará al representante correspondiente antes de la proclamación de las candida­

10 STC 69 y 85/1986, de 28 de mayo y 25 de junio; 103, 105, 106 y 107/1991, de 13 de mayo, y


70, 71, 72 y 75/1995, de 11 de mayo.
11 SST C 73/1986, de 3 de junio; 59, 60 y 78/1987, de 19, 20 y 26 de mayo; 95 y 175/1991, de 7
de mayo y 16 de noviembre.

288
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

turas, para posibilitar su subsanación y, consiguientemente, la efectividad del


derecho de sufragio pasivo n.
Es de reseñar que en materia electoral adquiere máxima relevancia el princi­
pio de interpretación favorable al derecho. Por eso, aunque los requisitos forma­
les del proceso electoral no son de observancia voluntaria, los defectos subsana-
bles no deben impedir la marcha de las elecciones con todos los candidatos po­
sibles. Ello exige un comportamiento diligente no sólo de los interesados (los
candidatos y los partidos12), los cuales deben colaborar con la Administración
Electoral13, sino también de esta misma, que está obligada a facilitar la subsana-
ción de defectos y errores antes de que se cumplan plazos preclusivos14. N i si­
quiera las irregularidades de la candidatura provocan su anulación si no afectan
al derecho fundamental del artículo 23 de la Constitución, según el Tribunal
Constitucional15.

5.2. CAMPAÑA ELECTORAL. CAMPAÑA INSTITUCIONAL.


ENCUESTAS ELECTORALES
Según el Tribunal Supremo, constituye la campaña electoral el conjunto de
actividades lícitas en orden a la captación de sufragios, siempre que estén organizadas
por sujetos relacionados con los candidatos o con las candidaturas. No forman parte
de ella los actos organizados por otras personas o entidades, y menos todavía si
no intentan inequívocamente captar sufragios, sino hacer recomendaciones o
emitir opiniones; sus promotores, por consiguiente, no pueden pretender facili­
dades en el uso de los medios de comunicación de titularidad pública, ni sub­
venciones, ni cesión de lugares para la fijación de carteles, pero nada obsta a
que dichas personas y entidades, asociaciones, etc., se expresen libremente du­
rante el tiempo de campaña electoral, puesto que están amparadas por la liber­
tad de expresión del artículo 20 de la Constitución, y la campaña electoral no
puede ser ocasión para limitar este derecho16.
Tienen prohibido realizar actividades de campaña electoral los miembros de
las Fuerzas Armadas, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y de las

12 ST C 73/1995, de 12 de mayo.
13 SST C 157/1991, de 15 de julio, y 73/1995, citada.
14 SST C 76 y 86/1987, de 25 de mayo y 11 junio; 104, 151, 157 y 168/1991, de 13 de mayo, 15
de julio, y 19 de julio.
15 ST C 31/1993, de 26 de enero.
16 ST S de 14 de julio de 1982 (RA 5411).

289
ANTONIO TORRES DEL MORAL

Policías autonómicas o municipales, los jueces, magistrados y fiscales en activo y


los miembros de las Juntas Electorales. '
La Ley Electoral ha hecho suyos estos criterios y añade que los poderes pú­
blicos pueden realizar una campaña institucional destinada a informar e incenti­
var la participación sin influir en la orientación del voto de los electores.
La Junta Electoral Central ha anulado la campaña institucional del Gobier­
no andaluz incentivando la participación en el referendo de aprobación de la
reforma estatutaria, por entender que, en estos casos, uno de elementos en juego
es precisamente el nivel de participación, que refleja el de aceptación popular
de la operación política, habiando formaciones políticas que recomiendan la
abstención como posicionamiento político de rechazo que las identifica y que se
vería discriminada con una campaña institucional como la descrita. A mi jui­
cio, tal resolución es insatisfactoria, por cuanto la actitud abstencionista no es
propia únicamente de los referendos, sino que se da también de los procesos
electorales y no se ve la razón de prohibir las referidas campañas en unos y no
en otros.
En cuanto a las encuestas electorales, exige la ley a quien las haga el cumpli­
miento de ciertos requisitos tendentes a garantizar la seriedad de su trabajo y la
autenticidad de los datos publicados. Corresponde a la Junta Electoral Central
el control de dichas operaciones, pudiendo recabar datos técnicos complemen­
tarios y requerir rectificaciones a los medios informativos. La ley, siguiendo una
línea legislativa hoy muy extendida en el Derecho comparado, prohíbe la publi­
cación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación
durante los cinco días anteriores al de la votación, sin que llegue a comprender­
se la razón de su nocividad. Este precepto es, a mi juicio, claramente inconstitu­
cional porque vulnera la libertad de información activa y pasiva del artículo 20
de nuestro texto fundamental, posición que comparten algunos especialistas,
como L. GÁLVEZ y M. V. GARCÍA SORIANO. Además soluciona bien poca cosa,
porque resulta fácilmente eludible mediante la publicación y difusión de tales
datos en medios extranjeros (prensa, radio, televisión) de habitual recepción en
nuestro país; nada digamos de la obsolescencia de la mencionada prohibición
cuando casi toda la población tiene a su disposición los medios de comunica­
ción de todo el mundo a través de Internet.
Igual consideración crítica nos merece la regulación del término de la cam­
paña electoral. Se trata de una regulación avalada por la tradición y por el Dere­
cho comparado, pero no por la lógica ni por la prudencia exigible en un país de
cultura política democrática. En efecto, la campaña electoral termina a las cero
horas del día anterior al de la votación y es usual denominar «día de reflexión»

290
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

a ese día intermedio; curiosa denominación que es una lamentable concesión a


la tesis antidemocrática de que las elecciones, campañas y demás procedimien-
tos de participación ciudadana son irreflexivas e irracionales.
Pero una cosa es que no pueda hacerse campaña electoral en el sentido téc­
nico de la expresión, enunciado más arriba, y otra que no se puedan emitir opi­
niones, ni informaciones, ni que estén prohibidas las reuniones (sí los mítines
electorales) ni las manifestaciones, siempre que en ellas no se pida el voto para
ninguna formación, sino sólo se expresen ideas o críticas. En las elecciones ge­
nerales españolas de 2004, el mismo Gobierno convocó una manifestación para
el día de reflexión a fin de repudiar el terrorismo sin que haya habido recurso al­
guno contra ello. Y, por otro lado, se produjo una concentración de miles de
ciudadanos ante la sede de un partido, al que los manifestantes criticaron dura­
mente, sin que tampoco haya habido recursos contra nadie. Estamos ante actua­
ciones poco frecuentes, pero jurídicamente lícitas.
¿En qué queda entonces el mal llamado día de reflexión!

6* RECURSOS ELECTORALES. REMISIÓN


Afronta la Ley Orgánica la regulación de los recursos electorales en tres
momentos del proceso: la proclamación de las candidaturas, la proclama­
ción de candidatos electos y la elección y proclamación de los Presidentes
de las Corporaciones Locales, bien que disciplina estos dos últimos supues­
tos conj untamente.
Para el estudio de esta materia hacemos una remisión general a la parte de
esta obra en que se analiza la protección jurisdiccional de los derechos. Baste
hacer aquí una somera indicación de sus líneas fundamentales.

6.1. RECURSOS SOBRE EL CENSO ELECTORAL


La ley regula además el recurso sobre el censo electoral. Éste es un elemento
esencial del sistema electoral. Se publica no más tarde del quinto día posterior a
la convocatoria de elecciones. En un plazo de ocho días, cualquier persona pue­
de presentar reclamación sobre su inclusión o exclusión del mismo ante la Dele­
gación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, que resolverá en tres días.
Contra esta resolución, cabe interponer, durante los cinco días siguientes a su
notificación, recurso ante el Juez de Primera Instancia, el cual resolverá en otros

17 ST C 154/1988, de 21 de julio.

291
ANTONIO TORRES DEL MORAL

cinco días. Su vinculación al derecho de sufragio es tan evidente que la inclu­


sión en él esta protegida por el recurso de amparo11.
Fuera del período electoral, los recursos sobre el censo se sustancian en la
vía contencioso-administrativa.

6.2. RECURSOS CONTRA LA PROCLAMACION DE CANDIDATURAS


Y DE CANDIDATOS
Los candidatos excluidos y los representantes de las candidaturas pueden in­
terponer recurso contra los actos de proclamación de la Junta Electoral ante el
órgano judicial del orden contencioso-administrativo competente de la Provin­
cia. El plazo disponible para ello es de dos días y el recurso ha de presentarse con
las alegaciones y los medios de prueba que se consideren pertinentes.
El órgano judicial dispone de otros dos días para dictar resolución firme e
inapelable, quedando abierta únicamente la vía del recurso de amparo electoral
ante el Tribunal Constitucional. De nuevo cuenta el interesado para ello con
un plazo de dos días a partir de la notificación de la resolución judicial, resol­
viendo el Tribunal Constitucional en los tres días siguientes. Los plazos, como
vemos, son muy breves, pero otros más generosos alargarían demasiado el proce­
so electoral, y eso sin contar con quienes interesadamente presentarían el recur­
so el último día hábil, para poder alegar después indefensión (lo que, como es
notorio, ya ha ocurrido con ocasión de candidaturas de Herri Bartasuna y for­
maciones políticas más o menos asimiladas).
Este recurso de amparo electoral es una modalidad de recurso de amparo
cuya especialidad se reduce, además de a la brevedad de los plazos, que ya hemos
comentado, a la concreción de su objeto y al acentuado antiformalismo de su
presentación..
a) Su objeto se cifra en los actos de las Juntas Electorales relativos a la pro­
clamación de candidaturas. Los derechos invocables son, en principio, única­
mente los del artículo 23 de la Constitución. Y la finalidad del recurso, como
dice el Tribunal Constitucional, es hacer efectivo el derecho de sufragio.
b) Esta modalidad no modifica la naturaleza del recurso de amparo. Es, por
lo tanto, un recurso subsidiario de la vía judicial, la cual ha de ser agotada previa­
mente a su interposición, debiéndose haber invocado en ella el derecho supues­
tamente vulnerado. No obstante, el antiformalismo del recurso de amparo se

18 SSTC 71/1986, de 31 de mayo; 59/1987, de 19 de mayo; 60 y 61/1987, de 20 de mayo;


68/1987, de 21 de mayo; 70/1987, de 23 de mayo; 78/1987, de 26 de mayo, y 82/1987, de 27 de
mayo.

292
L e c c ió n 11. DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

acentúa en esta variante y basta la actuación en la vía contencioso-administra-


tiva anterior para entender cumplido el requisito mencionado de la invocación
del derecho amparable18.

6.3. RECURSOS CONTRA LA PROCLAMACIÓN DE ELECTOS Y CONTRA


LA ELECCIÓN Y PROCLAMACIÓN DE LOS PRESIDENTES DE LAS
CORPORACIONES LOCALES
Están legitimados para interponerlos:
a) Los candidatos, proclamados o no.
b) Los representantes de las candidaturas de la circunscripción de que se trate.
c) Los partidos políticos, asociaciones, federaciones y coaliciones que hayan
presentado candidaturas en esa circunscripción.
Se presenta el recurso ante la Junta Electoral correspondiente, que lo eleva-
rá al Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, junto con el expediente electoral y un informe propio sobre el
acuerdo impugnado. En las elecciones al Parlamento Europeo, la Junta Electoral
es la Central. En estas últimas elecciones y en las generales resuelve el recurso el
Tribunal Supremo.
Tiene carácter urgente y goza de preferencia absoluta ante el órgano judi­
cial. Por eso se sustancia con unos plazos brevísimos para comparecencia, alega­
ciones, prueba y sentencia. Es gratuito, pero puede condenarse en costas a la(s)
parte(s) que haya(n) mantenido posiciones infundadas.
La sentencia puede contener algunos de los fallos siguientes:
a) Inadmisibilidad del recurso.
b) Validez de la elección y de la proclamación de electos.
c) Nulidad del acuerdo de proclamación de uno o de varios electos y procla­
mación como tal de aquel o de aquellos a quienes corresponda.
d) Nulidad de la elección y necesidad de nueva convocatoria (o nueva vota­
ción) dentro de los tres meses siguientes.
Está generalmente aceptado como principio informador de esta materia el
de conservación de bs actos electorales (que, en realidad, es una variante de un
principio más general: el de conservación de los actos políticos, sean parlamen­
tarios, gubernamentales, etc.). El Consejo de Estado francés lo ha traducido por
el principio de influencia suficiente o determinante, conforme al cual una elección

19 RCEF de 5 de enero de 1959.

293
ANTONIO TORRES DEL MORAL

no se anula más que cuando ha habido irregularidades con influencia suficiente


para falsear el resultado19.
La Ley Orgánica Electoral recoge estos criterios y dispone que la nulidad de
la elección o la repetición de la convocatoria -o sólo de la votación- se circuns­
criben estrictamente a la Mesa o Mesas que resulten afectadas por irregularidad
invalidante. Incluso dándose estas irregularidades, no habrá nueva convocatoria
cuando su resultado no altere la atribución de escaños en la circunscripción. Y
el mismo principio ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitu­
cional, según la cual hay que buscar ante todo la verdad real de los votos, inter­
pretando los preceptos de modo finalista, no literal, y atendiendo a la proporcio­
nalidad entre los actos electorales defectuosos y sus consecuencias, de manera
que sólo se repiten los actos electorales que resultan estrictamente imprescindi­
bles20. Han sido muy escasas las repeticiones de votaciones en toda una circuns­
cripción en las elecciones generales españolas.
Contra la sentencia recaída únicamente cabe el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional, que se interpone en el plazo de tres días y se resuelve
en los quince siguientes.

7. FINANCIACIÓN ELECTORAL

7.1. ADMINISTRADORES ELECTORALES


Los partidos, asociaciones y agrupaciones que participen en una elección
han de nombrar administradores electorales, que son responsables de sus ingre­
sos y gastos y de su contabilidad. Cada candidatura debe tener su administrador.
Los partidos que presenten varias candidaturas en una provincia (en elecciones
municipales) han de nombrar un administrador común y, si presentan candida­
turas en varias provincias, un administrador general. Estos cargos son incompa­
tibles con la condición de candidato.
Los administradores han de comunicar a la respectiva Junta Electoral la apertu­
ra de cuentas para la recaudación de fondos, todos los cuales deben ingresarse en
las mismas, así como también se pagarán con cargo a ellas todos los gastos.

7.2. APORTACIONES ESTATALES Y PRIVADAS

20 ST C 169/1987, de 29 de octubre; 24, 26 y 130/1990, de 15 de febrero, 19 de febrero y 16 de


julio; 95/1991, de 7 de mayo, y 151/1991, citada.

294
L e c c ió n 11 . DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

Debe constar la identificación de quien haga una aportación o la persona fí­


sica o jurídica por cuenta y en representación de la cual se hace. Si es hecha por
partidos, constará la procedencia de dichos fondos.
El Estado participa en la financiación de las campañas electorales de los par­
tidos y agrupaciones. En tanto se revuelven los expedientes y se aprueban por
las Cortes las subvenciones, lo que tendrá lugar varios meses después de conclui­
da la elección, el Estado concede adelantos de hasta el 30 por 100 de la sub­
vención percibida por el partido o agrupación en la elección equivalente an­
terior. El Estado también subvenciona los gastos de envío directo y personal a
los electores de sobres y papeletas electorales o de propaganda electoral. Pero
la ley prohíbe las aportaciones de administraciones y corporaciones públicas,
organismos autónomos, empresas públicas, entes territoriales constitucionales,
etc.
En cuanto a la financiación privada, desde hace tiempo se estudia su am­
pliación para con los partidos políticos, que bien podría extenderse a las campa­
ñas electorales.
Por lo demás, ningún partido ni agrupación puede realizar gastos que supe­
ren los límites establecidos por la Ley Electoral.

7.3. CONTROL DE LA FINANCIACIÓN ELECTORAL


Todo ello es controlado por las Juntas Electorales Provinciales y Central,
que pueden recabar de las entidades de crédito y de los administradores cuan­
tos extremos estimen precisos, pueden sancionar las infracciones, deben remi­
tir al Ministerio Fiscal sus actuaciones cuando de ellas resulten indicios de de­
lito y, finalmente, elevarán al Tribunal de Cuentas los resultados de su activi­
dad fiscalizadora.
Los partidos y agrupaciones de electores han de presentar al Tribunal de
Cuentas, por medio de los administradores generales, una contabilidad docu­
mentada de su campaña. Y otro tanto deben hacer las entidades financieras que
hayan concedido créditos y las empresas que hayan facturado a los partidos y
agrupaciones por gastos electorales superiores a un millón de pesetas. No obs­
tante, le queda siempre al Tribunal de Cuentas la facultad de recabar las aclara­
ciones y documentos que crea necesarios.
Este Tribunal se pronunciará sobre la regularidad de las contabilidades elec­
torales, podrá proponer la no adjudicación o la reducción de la subvención esta­
tal y, si advierte indicios de delito, lo comunicará al Ministerio Fiscal. Una vez
terminada su fiscalización, remite el resultado al Gobierno y a la Comisión Mix­
ta de Congreso y Senado de relaciones con el Tribunal de Cuentas.

295
ANTONIO TORRES DEL MORAL

El Gobierno presentará a las Cortes un proyecto de crédito extraordinario


por el importe de las subvenciones que ha de adjudicar, que no podrá sobrepasar
la cifra de los gastos que el Tribunal ha declarado justificados. Dichas subven­
ciones se harán efectivas dentro de los cien días siguientes a su aprobación por
las Cortes.

8. DERECHO PENAL ELECTORAL


La Ley Electoral encara asimismo la regulación de los delitos y faltas electo­
rales. La característica principal de esta regulación es el rigor sancionatorio:
a) Los hechos tipificados por esta Ley y por el Código Penal serán sanciona­
dos siempre por el precepto que aplique una sanción mayor.
b) Los delitos serán penados siempre con la accesoria de inhabilitación es­
pecial para el derecho de sufragio activo y pasivo.
c) Ya hemos indicado en la lección 6~ que, pese al rigor con que la Ley Or­
gánica Electoral trata los delitos de calumnias e injurias cometidos en campaña
electoral, la realidad es muy otra en la práctica forense. Remito a lo allí dicho.
d) También me he pronunciado en dicha lección sobre la calificación como
delito de todo acto de propaganda realizado una vez cerrada la campaña electo­
ral, así como la infracción de las normas legales sobre actos de propaganda elec­
toral.
Finalmente, sorprende la calificación como delito. La dureza de la pena im­
puesta (arresto mayor y multa) contrasta con la escasa entidad del bien jurídico
lesionado, sobre todo en los actos realizados fuera de campaña, y, en todo caso,
sorprende la ausencia de matiz y de ponderación de la lesión ocasionada para
dar cabida a penas intermedias.

9. RÉGIMEN ELECTORAL AUTONÓMICO


La Ley Orgánica respeta las competencias legislativas autonómicas en esta
materia, permitiendo no sólo el desarrollo de sus preceptos, sino incluso su mo­
dificación o sustitución en algunos de sus extremos por la actividad legislativa
autonómica. Por eso hemos hecho al principio algunas alusiones a posibles
competencias de poderes no centrales en esta materia Aun así, el título I («Dis­
posiciones comunes a todas las elecciones») es derecho aplicable a las eleccio­
nes autonómicas, especialmente los preceptos referentes al derecho de sufragio,
a la Administración Electoral, a los recursos y al derecho penal electoral. Lo es
asimismo un buen número de normas relativas al procedimiento electoral y a la

296
L e c c ió n 11 . DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: (II) RÉGIMEN ELECTORAL

financiación de las campañas. La Disposición Adicional P .2 de la Ley detalla


los preceptos del título I que son aplicables a las elecciones autonómicas. Los
demás de dicho título tienen carácter supletorio de la legislación de cada C o­
munidad.
Las Comunidades Autónomas han promulgado sus respectivas leyes electo­
rales. Son, en general, poco complejas y muchas de ellas lo justifican en sus pre­
ámbulos en el deseo de evitar confusiones en unas fuerzas políticas y unos ciuda­
danos habituados a un determinado sistema electoral. Siguiendo, pues, un crite­
rio de economía normativa, regulan sólo lo necesario y, con algún matiz,
remiten a la Ley Orgánica Electoral para todo lo no regulado por ellas.
a) La fórmula electoral establecida ha sido en todos los casos la de la media
mayor en su variante de D’Hondt, que es la habitual en España.
b) En cuanto a las circunscripciones electorales, doce Comunidades han op­
tado por la provincial. En Baleares y en Canarias la circunscripción es la isla. Y
Asturias y Murcia dividen su territorio uniprovincial en tres y cinco circunscrip­
ciones, respectivamente.
Las elecciones autonómicas catalanas celebradas hasta ahora se han hecho
en circunscripciones provinciales. Sin embargo, establecida la división comarcal
del territorio, uno de sus principales efectos puede ser hacer de la comarca la
circunscripción electoral. Es de destacar que Cataluña es la única Comunidad
Autónoma que carece de Ley Electoral propia, rigiéndose por la Ley Orgánica
general.
Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía celebran elecciones por separa­
do, bien por término de sus legislaturas, bien por disolución anticipada de sus
respectivos Parlamentos. El resto de las Comunidades Autónomas lo hacen has­
ta ahora simultáneamente, si bien puede haber otras anticipadas por disolución
del Parlamento; pero la legislatura resultante será más breve, a fin de que las si­
guientes elecciones vuelvan a coincidir con las de las demás Comunidades Au­
tónomas en los términos dichos. Está por ver si, como consecuencia de las refor­
mas estatutarias iniciadas en 2006