Respecto a utilizar la tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales

El Juzgador señala que, la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al

reestablecimiento del status quo de los derechos vulnerados y, que debe utilizarse cuando
haya una infracción ya consumada de los derechos que les asisten a las partes procesales; esto
es, la tutela judicial de derechos no procede contra “afectaciones potenciales, sino que debe
de haber una afectación en concreto.

En el presente caso, hemos acudido vía tutela para cuestionar la realización de la entrevista en
cámara Gesell ordenada por el Fiscal; no para obtener un pronunciamiento sobre la naturaleza
de dicha actuación probatoria, sino para prevenir que se realice, y siendo así nos
encontramos en una hipótesis distinta a la prevista sobre la improcedencia
de la acción de tutela.
Nuestra actuación se dirige, en este caso, no para obtener la declaratoria
de vulneración a los derechos contenidos en el artículo 71° del Código
Procesal Penal, sino para prevenir la realización de la entrevista en cámara Gesell
ordenada por el Fiscal, evitando, de esta manera, que se lesionen derechos
fundamentales del debido proceso y del derecho de defensa.
Así, nuestro pedido de Tutela, no considera el acto de la realización de la
entrevista en cámara Gesell en abstracto, sino que se orienta a enervar sus
eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso
concreto; y para tal finalidad es necesario establecer, en primer lugar, que
se está ante una amenaza cierta que se deriva de una afectación de los
derechos fundamentales de una persona y que, en segundo lugar, en tal
eventualidad y de realizarse la entrevista en cámara Gesell, el acudir a las
vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable.

Sobre la Afectación de derechos fundamentales por amenaza

El derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales no se encuentra reconocido
de modo expreso en la Constitución, pero el artículo 139° inciso 3 de la Constitución reconoce
los derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional y dentro del contenido de este último
se encuentra el derecho de acceso a la justicia, por medio del cual se reconoce el derecho de
toda persona para acudir a los órganos jurisdiccionales a fin de hacer valer cualquier tipo de
pretensión relacionada con sus derechos y obligaciones jurídicas, siendo la tutela de sus
derechos fundamentales una de las variadas y numerosas pretensiones que pueden exigirse
ante el Juez, de conformidad con el inciso 4 del artículo 71° del Código Procesal Penal.

En el presente caso, es claro que la situación que motivo acudir en vía

tutela al Juez de la Investigación Preparatoria, esto es la realización de la
entrevista en cámara Gesell, plantea una amenaza contra los derechos
fundamentales porque, pese a que no se ha materializado una afectación
de tales derechos -al debido proceso y al derecho de defensa- se tiene
que, sin perjuicio de la naturaleza jurídica o probatoria de la cámara
Gesell, esta acción se va a realizar sin contar con los presupuestos
mínimos estipulados en la Guía.

De esta manera, acudimos vía tutela con la convicción de que, si se

realiza la entrevista en cámara Gesell, podemos vernos afectados por su
aplicación en un futuro próximo, puesto que dicha actuación sería
considerada prueba preconstituida o en todo caso, prueba anticipada. Se
trata, entonces, por la vía de la tutela, de prevenir esa realización de la
entrevista en Cámara Gesell, que, de producirse, resultaría lesiva de los
derechos fundamentales del debido proceso y de defensa.

La tutela como herramienta para evitar un perjuicio irremediable

Es necesario advertir que no todo perjuicio puede ser considerado como

irremediable, sino solo aquel que, por sus características de inminencia y
gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables, así
el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Los anteriores criterios admiten una consideración especial cuando se

está, no ya ante la vulneración de un derecho, sino ante la amenaza de
que ello ocurra. En la medida en que, en esa eventualidad, de lo que se
trata es, precisamente, de prevenir la ocurrencia del daño, es probable
que la situación requiera una respuesta de urgencia, particularmente
cuando la materialización del mismo produzca un resultado irreversible.

En el presente caso se trata de prevenir un efecto que se estima lesivo de

derechos fundamentales y que empezaría a producirse desde el instante
mismo en que, se realiza la entrevista en cámara Gesell sin contar con los
presupuestos mínimos estipulados en la Guía.

La inminencia de la afectación de derechos y la posibilidad de prevenirla,

habilitan, entonces, la tutela como mecanismo para evitar un perjuicio
irremediable.
Respecto a la Guía De Procedimiento De Entrevista Única De Niños,
Niñas Y Adolescentes Víctimas De Abuso Sexual, Explotación Sexual Y
Trata Con Fines De Explotación Sexual

Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 589-2009-MP-FN del 28 de abril del año

2009, se aprobó la “Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y
Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fi nes de explotación
sexual”, en el marco del Proyecto denominado: “El Estado y la sociedad contra la violencia,
abuso y/o explotación sexual comercial infantil”.

Luego, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1247-2012-MP-FN del 22 de mayo

del año 2012, se aprobó la “Guía de Procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y
Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación
sexual”, el cual, con la cooperación técnica y financiera del Fondo de las Naciones Unidas para
la Infancia - UNICEF, revisa y mejora el procedimiento aplicable en Cámara de Gesell, y otra,
referida al procedimiento aplicable en Sala de Entrevista Única, el cual fue elaborado con la
cooperación técnica y financiera de la Asociación Solidaridad para los Países Emergentes –
ASPEM. Es necesario señalar que, se determina que el procedimiento de entrevista única a
niños, niñas y adolescentes victimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de
explotación sexual, sea en Cámara de Gesell o en Sala de Entrevista Única, se constituye como
medio de prueba a la luz del Nuevo Código Procesal Penal.

Por último, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 3963-2016-MP-FN del 8 de

setiembre del año 2016 y, en mérito a lo dispuesto por la Ley N° 30364 - “Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar”, se aprobó la “Guía del
Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley N° 30364 para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes
Varones Víctimas de Violencia” y se dejó sin efecto la Resolución N° 1247-2012-MP-FN, de fecha 22 de
mayo de 2012, que aprobó la “Guía del Procedimiento de Entrevista Única de Niños, Niñas y
Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual”.

Siendo esto así, la guía que se encuentra vigente para los efectos de realizar la entrevista en
cámara Gesell es la Guía del Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley N°
30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones Víctimas de Violencia, y en dicho instrumento se estipulan
las siguientes obligaciones:

1. Es una técnica psicológica de entrevista semiestructurada

2. El psicólogo debe estar capacitado en técnicas de entrevista forense y contar con la
experticia necesaria para realizar el Procedimiento de Entrevista Única en los casos de
víctimas de violencia.
3. El testimonio debe ser espontáneo.
4. La Entrevista Única es irrepetible.
5. Durante la entrevista se evitar realizar preguntas ambiguas, sugestivas o capciosas, no
debe sugerirse el nombre, sobrenombre o apellido del investigado(a), entre otras.
Respecto a La pericia de credibilidad de testimonio

Los procesos judiciales tienen por objeto la búsqueda de la verdad jurídica pero es resulta
imposible la reproducción exacta del suceso que ha quedado en el pasado y, por lo tanto,
no podría aspirarse más que a una reconstrucción mental del mismo, a lo que se puede
arribar mediante las declaraciones testimoniales.

En los casos de abuso sexual, la entrevista en cámara Gesell constituye un elemento clave
para la decisión que tomará el Juez, por eso es necesario verificar el objetivo principal y la
finalidad de la evaluación de la credibilidad realizada por un perito psicólogo o psiquiatra,
respecto a la víctima que va a narrar los hechos en la la entrevista en cámara Gesell.

Lo que se busca es intentar determinar mediante procedimientos científicos, el grado en

que la versión del entrevistado se ajusta a características de relatos de personas que han
vivido una situación real, de acuerdo con criterios predefinidos y en ese sentido, la
evaluación de credibilidad dará cuenta de la mayor o menor probabilidad de que los
hechos hayan ocurrido efectivamente de la forma en que el evaluado nos lo haya
transmitido.

No pretendemos cuestionar desde ya la fiabilidad de la pericia testimonial, lo que pedimos

es que, dada la naturaleza de la intervención del psicólogo en la entrevista en cámara
Gesell (siendo que éste no toma en consideración siquiera de que el relato de la denuncia
pueda ser falso pues parte de un hecho de que la denuncia es cierta), resulta correcta la
consideración de que, previamente a la realización de la entrevista en cámara Gesell, se
realicen informes psicológicos como elemento de corroboración objetiva de la veracidad
de la denuncia.

La entrevista única en cámara Gesell como prueba preconstituida

Es cierto que, conforme al artículo 19° de la Ley N° 30364, la declaración de la víctima

mediante entrevista en cámara Gesell tiene la calidad de prueba preconstituida, no
obstante, en la realización de dicha entrevista se observan las garantías de inmediación y
contradicción, teniendo así las características de una prueba anticipada.