TEMA 3 DERECHO INTERNACIONAL

La cuestión metodologica

En todo sistema legislativo se encuentran las normas de Derecho

Internacional Privado comprendidas dentro de las leyes de derecho material, pero,
dentro de éstas, ellas se diferencian por sus especiales características de conexión,
factor que falta en las normas de derecho material. Las normas de este derecho
versan sobre relaciones jurídicas internacionales de carácter privado, siendo
agentes y sujetos de esas relaciones las personas, los bienes y los actos; cuando
las normas se refieren al individuo, sea con motivo de actos que tienen que ver con
la persona misma o las cosas o conductas con ocasión de esa persona, la norma
respectiva es de carácter privado; cuando la norma se refiere a bienes, esas
disposiciones basadas en un territorialismo absoluto son de orden público; y
cuando, por último, la norma se refiere a actos, esas normas son regidas por la ley
local o territorial, pero no pueden tener efecto extraterritorial sino cuando no
colidan con disposiciones de orden público de los Estados donde se pretende
reclamar los efectos jurídicos de tales actos. Por otra parte, ciertas normas
pertenecientes a un derecho especial dentro del Derecho Internacional Privado
tienen las características propias de ese derecho, ya que las normas de Derecho
Internacional Privado no son todas uniformes en los distintos sistemas legislativos,
lo cual lleva en la práctica a una serie de divergencias que pueden versar sobre el
contenido de las normas mismas, contenido éste que plantea un problema de
calificaciones. Las divergencias pueden ocurrir también por los Factores de
Conexión que son distintos en las normas de los diferentes sistemas legislativos,
estas divergencias se manifiestan a veces dentro de Estados que tienen una misma
tradición jurídica.

Estructura de la Norma de Conflicto

La norma de Derecho Internacional Privado es de una estructura formal, es
decir, se opone a la norma de derecho material, que sí da la solución al problema
planteado en una forma directa, ya que la consecuencia jurídica indica lo que debe
aplicarse a la relación de derecho planteada, por eso se ha llamado a la norma de
Derecho Internacional Privado, indirecta, porque en razón del factor de conexión
que contiene, soluciona el problema jurídico indirectamente. Igualmente se ha
llamado a esta norma distributiva en razón de que por su característica especial
distribuye competencia, pues siempre está referida a un conflicto de leyes, caso
éste en el cual no se encuentra la norma de derecho material, la cual es siempre
dispositiva.

Factores de Conexión
La consecuencia jurídica de la norma determina el derecho aplicable, esta
característica propia de dicha consecuencia jurídica es una conexión y el elemento
integrante es lo que comúnmente se llama Factor de Conexión. Si la norma de
colisión conlleva dentro de su consecuencia jurídica un factor de conexión que
declara aplicable el derecho del Domicilio, o la legislación libremente escogida por
las partes para regimentar su contrato, sin embargo, está también el hecho de que
se ordene aplicar la ley personal del extranjero para determinar su estado o
capacidad, en estos últimos supuestos el factor de conexión será la Nacionalidad o
elDomicilio (Articulos 19 al 27. LDIP). Existen cinco factores de conexión
atendiendo al hecho de que la relación jurídica verse sobre las personas, los bienes
o un acto jurídico cualquiera; de allí que los factores de conexión
sean: 1) Referidos a la Persona (Nacionalidad y Domicilio); 2)Referidos a los
Bienes (Ubicación y Distinción entre Muebles e Inmuebles); 3) Referentes a los
Actos (Forma Externa de los Mismos); 4) Referentes a los Contratos (Principio de la
Autonomía de la Voluntad). Otra división de los factores de conexión, puede
establecerse haciéndola basar en el carácter que ofrece la conexión:
 1) Acumulativa:
A) Igual: Cuando el factor de conexión, conecta con varios
ordenamientos jurídicos, los cuales dan cada uno de ellos una
solución independiente, por lo cual sólo el acuerdo de dichos
ordenamientos permite una solución definitiva.
B) Desigual: Cuando se aplica un solo derecho a la cuestión planteada,
pero complementado por otro que regula la calidad de máximo o
mínimo al primer derecho.

2) No Acumulativa:
A) Simple: Cuando la norma de conexión indica de una vez el derecho
aplicable, cerrando así la posibilidad de aplicar otra que podía ser
competente.
B) Condicional: Cuando, a diferencia de la anterior, da competencia a
otras legislaciones, pero en forma subsidiaria o alternativa.
Los diversos conflictos que plantean los factores de conexión han generado
la formación de determinado número de reglas de Derecho Internacional
Privado. Estas reglas son la consagración de ciertos principios generales de dicho
derecho, los cuales son producto de elaboración jurídica dejada por las Escuelas
estatutarias de algunos preceptos jurídicos de carácter consuetudinario y de la
formación de un derecho inter - estatal que se ha venido acentuando como
consecuencia de la existencia en estos últimos tiempos de una comunidad
jurídicamente organizada: 1) En principio el estado y capacidad de las personas se
determina por la ley personal del individuo, esta es la regla de la personalidad de la
ley, basada en la nacionalidad o el domicilio; 2) La ley competente de los bienes
muebles e inmuebles se determina por la ubicación de dichos bienes, o sea, que
corresponde a la regla lex rei sitae, porque allí es donde se encuentra la sede de la
relación jurídica; 3) Las formalidades de un acto jurídico se rigen en principio por la
ley local donde se realizó, formulamos de la misma manera otra regla, esta es,
la locus regit actum; y, 4) En casos contractuales las partes tienen una gran
amplitud en la escogencia de la ley que deba regir el contrato. Esto en razón de que
esa clase de negociación está regida por normas voluntarias y, por lo tanto, se
aplica la regla que reconoce el imperio de la autonomía de la voluntad.

TEMA 4 APLICACACION DEL DERECHO EXTRANJERO

Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto,

determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las Leyes extranjeras; se trata
de preguntas de índole distinta, una de naturaleza sustantiva, otra de carácter
procesal, y a pesar de que pueden resolverse de manera independiente, la
experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento y solución de cada una
de ellas. Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el juzgador en la
búsqueda de soluciones en materia de litigios internacionales, se encuentra ante
diversas doctrinas, tesis, que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza
del derecho extranjero y su tratamiento procesal; así se distinguen dos aspectos
fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber: 1) La
naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un
derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las
primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las
realistas, vitalistas; 2) El tratamiento procesal que merece el derecho extranjero, si
corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado
cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes. Según la posición
de von Savigny, acerca de que el derecho extranjero es derecho y extranjero, el
llamado formulado por la norma del conflicto del juez está dirigido al orden jurídico
extranjero, en cuanto conjunto de normas. La remisión, el envío es de carácter
normativo, dicho en términos sencillos, es de derecho a derecho, del derecho
nacional al derecho extranjero. Respecto del tratamiento procesal merecido por la
Ley extranjera, consecuentemente se impone la aplicación de oficio, ello sin
perjuicio, que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del
derecho extranjero invocado para asistir, y cooperar con la función judicial. La
doctrina de este autor, sostiene que: “En el estado actual de las relaciones
internacionales ninguna parte de la legislación de los Estados de mayor cultura
pasa desapercibida, y fácil es conocerla o procurarse los medios para conseguirlo
por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de
efectuar”.

De lo anteriormente expuesto, se puede decir que el juez puede no conocer

la Ley que se invoca o que necesita aplicar en la resolución, pero los medios de
efectuarlo están a su alcance, ya por esfuerzo propio, o por imposición a los
litigantes, por cuanto, este nada crea; sino que la Ley ya está formada, y llena
cumplidamente su oficio aplicándola, puesto que por voluntad del legislador,
expresa o tácitamente manifestada, procede así. Se observa entonces, que el
problema de la fuerza obligatoria de la Ley extranjera, se halla vinculado
íntimamente con el fundamento del Derecho Internacional Privado. Si se admite el
fundamento de la comitas gentium, la conclusión que se impone es que para los
jueces las Leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las
nacionales y que ellos no están en el deber de aplicarlas, dado que la aplicación de
la Ley extranjera es un acto de mera concesión graciosa. Si se admite el
fundamento contemporáneo del Derecho Internacional Privado, fundamento
eminentemente jurídico, no influye para nada el carácter nacional o extranjero de la
Ley aplicable, debiendo aplicar los jueces el derecho impuesto por la naturaleza de
la relación jurídica de que se trata. Desde otra perspectiva ciertamente distinta, se
ha pretendido demostrar la inexistencia de vínculo alguno entre el fundamento del
Derecho Internacional Privado y el tratamiento de la Ley extranjera en el proceso;
apareciendo en el elenco doctrinario la teoría del uso jurídico, que se ubica, en una
posición intermedia entre las llamadas teorías normativistas y las teorías vitalistas,
en lla cual si se declara aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que
darle el mismo tratamiento de fondo que con máximo grado asequible de
probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado
aplicable. Asimismo, en apoyo de esta orientación se dice que una de las más
importantes contribuciones de la teoría del uso jurídico, es haber separado con
rigor el problema de la naturaleza del objeto de referencia de la norma indirecta de
importación, del tratamiento de este objeto en el proceso.

En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica la del uso

jurídico extranjero; en efecto, se considera como contrario al Derecho Internacional
Público que un país intente crear derecho de otro país. Al contrario, no hay
objeción de que la norma indica el uso jurídico extranjero, es decir ordenando al
juez indígena decidir el pleito tal como si lo resolviera en el país de origen de la
norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la
verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas. En
este sentido, se puede señalar que hay que delimitar la teoría del uso jurídico
extranjero de doctrinas aparentemente emparentadas, empero en el fondo disímil,
ello ocurre para empezar con la oposición innegable entre quienes conciben el
objeto referido por la norma del Derecho Internacional Privado como el derecho
extranjero y quienes estiman que es el uso jurídico extranjero, y ello es así, aunque
los partidarios de la primera doctrina no se contentan con identificar derecho
extranjero con norma extranjera sino que encuadran en este término la norma
interpretada por ciencia y jurisprudencia; aun en el último caso representa la
norma una entidad jurídica y no de hecho.

De conformidad con el Artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional

Privado, "el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con
los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se
realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto". Puede
apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano supera la
inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite la tesis
"jurídica", según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no
puede ser asimilado a una cuestión de hecho; la circunstancia de su extranjería no
le quita su esencia normativa ni su existencia formal y el tratamiento procesal de
este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el derecho nacional,
porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid iuris. Es
importante destacar que la norma antes transcrita, es la primera vez que se
establece en la legislación interna; hasta ahora, el norte en esta materia venía dado
por las pertinentes disposiciones del Código Bustamante y la Convención
Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. La
fórmula del artículo bajo examen constituye el punto culminante del desarrollo de la
doctrina venezolana especializada, mediante la cual se expresa que asegurada la
aplicación de la Ley extranjera, la obligación de los jueces consiste en investigarla y
respetarla de la misma manera como lo haría con la Ley nacional, además de cuidar
la interpretación que de aquella se hiciera, para que sea en un todo correcta. Al
regular el tratamiento del derecho extranjero, el legislador adopta la solución
idónea y actual en esta materia, y por ella se obliga al Juez a aplicar el derecho
extranjero, de la misma manera como lo aplicaría el juez del Estado de donde
provenga el sector jurídico aplicable. Advierte, sin embargo, el legislador que en
esta función se deben alcanzar los objetivos perseguidos por nuestras normas de
conflicto, procurándose la solución equitativa del caso concreto. Para resolver los
problemas de conflicto en el marco de la justicia material, no le bastará al juez
aplicar la Ley extranjera, sino aplicarla correctamente de acuerdo con el sentido y
alcance que le den los jueces del país respectivo y teniendo presente los principios
del derecho internacional privado venezolano. A la luz del Artículo 2 de la Ley de
Derecho Internacional Privado, resulta inadmisible cualquier tipo de interpretación
que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero respecto del derecho
venezolano, sino que hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por
sus propios tribunales. Esta solución, se fundamenta en el deber de aplicar
correctamente la Ley extranjera, pues no tiene sentido que el legislador ordene
regular la controversia por el derecho extranjero, permita su aplicación en una
forma distinta de aquella en la cual se encuentra vigente en el país en cuestión;
este principio representa la única posibilidad para los jueces de diferentes Estados,
cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma solución y garantizar de
esta manera la armonía internacional de soluciones, postulado axiológico del
Derecho Internacional Privado.

La solución asumida, conduce a otras soluciones contempladas en otras

disposiciones de la misma Ley, tales como: La aplicación de oficio del derecho
extranjero, y la revisión en instancia y casación de las sentencias que las partes
consideren injustas o viciadas, a esto atienden las previsiones de los Artículos 60 y
61. Ejusdem, que forman parte del capítulo de la Ley relativo al procedimiento, y
en los cuales están comprendidos todos los Recursos, Ordinarios y Extraordinarios,
permitidos en la Ley del lugar del juicio, con particular referencia al Recurso de
Casación que procede, en los casos de Derecho Internacional Privado, en cualquiera
de los siguientes supuestos: 1) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo
que le está expresamente ordenado aplicar derecho nacional (indebida
aplicación); 2) Cuando la sentencia se funda en la Ley nacional y debió fundarse en
la Ley extranjera (falta de aplicación); 3) Cuando la Ley extranjera no se ha
interpretado correctamente por la contravención u omisión de los principios
pertinentes del Estado a que pertenece la Ley aplicada (errónea
interpretación). Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del Recurso de
Casación se encuentran previstos en el Artículo 412 del Código Bustamante, que
conserva su vigencia; desde luego, que la procedencia del recurso como lo expresa
el Código Bustamante está supeditada a los requisitos para ello establecidos en el
ordenamiento procesal venezolano. En líneas generales, las disposiciones de
los Artículos 60 y 61 de la Ley de Derecho Internacional Privado, constituyen los
efectos procesales de lo estatuido en el Artículo 2 de la misma Ley, que es la
conceptuación del tratamiento del derecho extranjero en orden a su aplicación a los
casos concretos. Es importante destacar, que la Ley de Derecho Internacional
Privado surge en un proceso de sintonía con la nueva fase de la codificación
interamericana desarrollada en las Conferencias Especializadas de Derecho
Internacional Privado; cabe, asimismo, señalar que en algunas materias, los
preceptos de esta Ley complementan o superan las fórmulas multilaterales, al
exigir expresamente que "se realicen los objetivos perseguidos por las normas
venezolanas de conflictos"; es decir, que va más allá, en el sentido de que facilita a
los jueces, los criterios para la correcta aplicación del derecho extranjero en el
propósito vinculante de lograr la justicia material del caso. Al comentar este
artículo, De Maekelt (S/F), aporta un criterio que resulta particularmente válido
para la inteligencia del Artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, en
estos términos:
(…) La fórmula de aplicación del derecho extranjero establecida tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, permite considerar que, además del texto, el juez del
foro debe tener presente todos aquellos elementos que serían
empleados por el juez cuyo derecho se trata de aplicar. La
interpretación de la norma jurídica extranjera, por tanto, debe
realizarse en el contexto del sistema jurídico al cual pertenece
(…).

Hay que destacar finalmente, que lo dispuesto contribuye a la unificación

normativa hemisférica de esta disciplina jurídica; y que las fórmulas empleadas,
particularmente la referida al derecho extranjero, dotan a la norma bajo examen de
la flexibilidad necesaria para alcanzar la justicia y la equidad en los casos concretos.
De manera que, cuando se emparente la norma legal con la norma convencional,
los valores de justicia y equidad comprometidos en el tratamiento y aplicación del
derecho extranjero, aparecen como postulados comunes a ambos instrumentos
normativos y a ellos debe sujetarse la misión del juez cuando, frente a un problema
de derecho internacional privado, deba aplicar derecho extranjero.