D.3.5.

JOHN LOCKE
Es una figura mucho más interesante para la filosofía política que para el Derecho penal, y representa ya
con su pensamiento, con su influencia un momento de ingreso, de entrada, ya al siglo XVIII debido a que LOCKE
es un claro precursor del liberalismo político. Como PUFENDORF, no creía que el pacto social tenía que verse como
un hecho histórico, como un acontecimiento real de la historia de los pueblos, pero también para LOCKE el pacto
social era el origen de la sociedad civil, con la peculiaridad de que el objeto de ese pacto era dejarse la comunidad
gobernar por la mayoría y someterse, por lo tanto, a la mayoría, ya que solo a través del gobierno mayoritario ese
gobierno puede considerarse legítimo.
La finalidad de ese pacto es triple: salvaguardar la vida, la propiedad y la libertad 177, ese es el objeto del
pacto y ese es el sentido de la autoridad política. El derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad son derechos que
las personas, según LOCKE, no cedemos a la comunidad organizada, ya que ahí lo que entregamos es el poder de
defender esos derechos, en otras palabras, renunciamos a la autotutela, a la autojusticia, al ejercicio arbitrario de las
propias razones por nuestra cuenta. Esa defensa compete a la comunidad organizada la cual deberá contar con
órganos específicos que resuelvan las disputas entre los individuos y que tengan la autoridad suficiente para poder
zanjarlas de una manera soberana, o sea, de autoridad.
Con estas ideas se comprenderá que también LOCKE, al igual que todos sus compañeros que examinamos
del iusnaturalismo clásico que ahora ya es francamente racionalista, en materia penal asignara a la pena una función
preventiva mediante el arrepentimiento del delincuente (prevención especial) y mediante la intimidación de los
demás (prevención general negativa) que es en LOCKE la finalidad principal. Además, él también defendió, como
muchos hombres del siglo XVIII, la necesaria proporción de la pena a los delitos.
Como importancia general de los iusnaturalistas clásicos se puede con RIVACOBA destacar dos aspectos en
que ellos van a ser más operantes, eficientes, en la reforma de la segunda mitad del siglo XVIII y en su propio
tiempo. En primer lugar, la ya señalada afirmación de la prevención general negativa por medio de la intimidación
como fin de la pena, porque esto era muy congruente con el afán de seguridad que había sido el objeto del pacto,
una apelación además muy propia de la burguesía a la que pertenecían estos hombres. Otro aspecto es que todos
estos autores y, cada vez más a medida que nos íbamos adentrando en el siglo XVII y XVIII en que el iusnaturalismo
deviene claramente racionalista, sustentan una concepción laica y racionalista del Derecho, por eso es que se oponen
a la confusión entre derecho y moral, entre delito y pecado, a que se castiguen actos internos, en fin. Ideas que van
a cristalizar después en la reforma penal de la Ilustración y sobre todo en la reforma penal revolucionaria.

VI. EL ILUMINISMO Y LA REVOLUCIÓN

Solemos repetir una frase de VOLTAIRE que sirve para ilustrar lo que era el Estado con el Derecho penal
promediando el siglo XVIII y sirve para captar la magnitud e importancia de lo que fue la reforma penal del
Iluminismo. VOLTAIRE en su Tratado de la tolerancia dice que el Derecho penal en la Francia del Antiguo Régimen
parecía planificado para arruinar a los ciudadanos, y esto que él decía en Francia se podía extender con toda
tranquilidad al conjunto del mundo occidental, al Derecho penal de todo Occidente, por varias razones: En primer
lugar, porque en lo penal material no había igualdad ante la legislación punitiva, la sociedad estaba dividida en
estamentos y eso hallaba un reflejo en la legislación penal, naturalmente que siempre con un trato privilegiado para
las clases altas respecto de las clases bajas.
En segundo lugar, reinaba incertidumbre jurídica inconcebible por la heterogeneidad de las fuentes, por la
proliferación de disposiciones penales y su desorden. En seguida, se añadía el arbitrio judicial, que era
verdaderamente desmedido, y la rigurosidad e, incluso, la crueldad de este sistema punitivo que contemplaba los
castigos corporales, la pena de muerte con muchas y perfiladas formas de ejecución que se habían hecho, sobre todo

177
Una tricotomía que encontraremos en la Declaración de Independencia de EE.UU., en la Constitución norteamericana, es
una idea que arraigaría mucho en el siglo XVIII y especialmente en el pensamiento anglosajón.

122
en el siglo XVIII, cada vez más insoportables para la sensibilidad de la época. Esto además estaba encausado en un
proceso penal de estampa netamente inquisitiva, que se tramitaba secretamente ante un mismo órgano que era el
inquisidor y el juez, lleno de acusaciones secretas, de delaciones (también premiadas), sin garantías básicas para la
defensa, incluso en algunos procedimientos el sujeto no podía tener realimente un defensor, como en los delitos
religiosos y de lesa majestad, que ahí era hasta peligroso ser defensor del reo; se usaba ampliamente la tortura para
obtener la confesión del reo, el reo está obligado a declarar bajo juramento y esto era una realidad. Contra esa
realidad va a obrar la reforma penal del Iluminismo, que fue una reforma primeramente ilustrada que ocurre bajo la
egida del despotismo ilustrado, y luego va a ser, a partir del Código penal francés de 1791, una reforma
revolucionaria.
A.1- Características generales del siglo XVIII
El siglo XVIII presenta unos rasgos generales que tienen importancia para comprender sus periodos y para
la comprensión de ese pequeño aspecto de la cultura dieciochesca que nosotros vamos a tratar, que es su reforma
penal. Cuestiones que son importantes que manejemos aunque sea superficialmente porque, como escribieron
CALAMANDREI y RIVACOBA, nosotros los hombres del siglo XX y XXI, lo queramos o no, aunque nos dejemos
seducir o engañar por esas luces de la posmodernidad y cosas por el estilo, nosotros somos hijos directos del siglo
XVIII, un siglo que comienza con la conciencia de ser una época de transformaciones, de que era un siglo en que
iban a ocurrir cambios muy importantes para el bienestar de la humanidad.
Europa había entrado gradualmente, desde la Paz de Westfalia en 1648 que puso (por lo menos
formalmente) término a las lacerantes guerras religiosas, en una fase de florecimiento cultural, de desarrollo material
que solo posibilita la paz naturalmente y una confianza generalizada de las personas en que el porvenir podía ser y
que no solo podía, sino que iba a ser mejor gracias al señorío de la razón, al señorío de las luces178. Ayudó al
progreso de las artes, de las ciencias y del pensamiento en general el que cambia la consideración, la posición social
de los escritores y de los intelectuales en general, gracias a que en los primeros años del siglo XVIII, concretamente
el año 1709, la Reina Ana de Inglaterra instituye el derecho de autor, que contribuyó a independizar a los escritores
de los antiguos mecenas, por lo tanto, poder escribir con libertad las ideas que pensaban.
Pues bien, este clima que colocaba a la razón en el motor de la humanidad, que haría progresar y avanzar a
la humanidad en pos de la libertad y la felicidad, que son palabras que se repiten en esa época, estas aspiraciones
de libertad y felicidad van a ser recibidas, presentadas, y encarnadas por la monarquía absoluta en figuras como
Catalina II en Rusia, Federico el Grande en Prusia, Luis XV, Luis XVI en Francia, incluso Carlos III de la España
del siglo XVIII, transformando la concepción del poder monárquico desde la concepción tradicional, que era que el
monarca ejerce el poder para gloria de su dinastía, hacia un ejercicio del poder que está orientado hacia el pueblo,
para el bienestar de los suyos; pero claro está que, como bien comenta RIVACOBA en sus estudios sobre la reforma
penal del Iluminismo, con esto la monarquía estaba echando la suerte del Antiguo Régimen, porque esa
transformación que requería el Iluminismo eran transformaciones a la larga incompatibles con la subsistencia misma
de la monarquía, por lo menos, absoluta.
A.2- Periodos
Dentro del Iluminismo y, por lo tanto, de la cultura del siglo XVIII se puede dividir, con GIOVANNI
TARELLO y RIVACOBA, dos grandes periodos, que son el de la Ilustración y Revolución. Son etapas no en sentido
cronológico, aunque en general se puede decir que el Iluminismo viene primero que la Revolución, pero más bien
son etapas en sentido cultural de las que la Revolución se basa en la Ilustración, pero va más allá que ella, profundiza
sus transformaciones, es más radical.
En estas etapas en sentido cultural ocurre que a veces no es fácil clasificar a los pensadores, a decir cual
pertenece a los ilustrados y cuales a los revolucionarios. En algunos casos es relativamente claro, por ejemplo,

178
Eso es lo que se quiere decir cuando se habla del siglo de las luces o de Paris como ciudad de la luz, la luz como luz de la
razón.

123
LARDIZÁBAL es un penalista ilustrado y, en cambio, MARAT es un representante típico del pensamiento
revolucionario, pero hay algunas figuras que pueden ser un poco más ambiguas, como el mismo VOLTAIRE, que es
ilustrado, pero tiene elementos que son revolucionarios.
Tienen algunos elementos en común y también muchas diferencias. Difieren, por lo pronto, en su
fundamento filosófico porque la Ilustración descansa, como lo hizo ver UGO SPIRITO, por un lado filosóficamente
en el racionalismo cartesiano y, por otro lado, en el empirismo inglés, en el de HUME, LOCKE, BERKELEY. Su tónica
en lo filosófico es el racionalismo; en cambio, los revolucionarios aunque hay en ellos elementos racionalistas
innegables, están tocados por la filósofa del sentimiento, por el prerromanticismo en filosofía, el de MENDELSSOHN,
de JACOBI, de HERDER en Alemania, el de ROUSSEAU en Francia (este autor es una constante matriz filosófica del
pensamiento revolucionario), con la consiguiente propensión de los revolucionarios al lenguaje del sentimiento, al
lenguaje del corazón, la actitud del joven SCHELLING o del joven GOETHE, o el movimiento en Alemania Sturm
und Drang (tormenta e ímpetu). Difieren también en lo social, porque mientras los ilustrados eran en general nobles,
aunque normalmente de una nobleza de segunda categoría, en cambio, los revolucionarios son burgueses, y
generalmente profesionales; sin embargo, por ejemplo, BECCARIA era marqués, que era un título de nobleza de
cuarta categoría, y este era revolucionario. En lo político estaban las diferencias mayores, porque los ilustrados
recogían la idea del famoso ministro francés TURGOT de que todo ha de ser para el pueblo, pero sin el pueblo, es
decir, su bienestar se decide de arriba hacia abajo; en cambio, para los revolucionarios esto no podía ser, los cambios
tendrían que sobrevenir de abajo hacia arriba, desde el pueblo hacia las autoridades del pueblo.
A.3- Importancia para la evolución del Derecho penal
Ahora hay también diferencias importantes entre ellos en el campo jurídico en general y jurídico-penal en
particular. Los ilustrados continuaron y defendieron ya la obra iniciada en los albores de la Edad moderna por los
nacientes Estados nacionales y las nacientes monarquías absolutas de unificar y racionalizar el Derecho. Esto ya
había empezado en Alemania con la Constitución Criminal Carolina, continuaría en Francia con las Ordenanzas
francesas y procedería durante el siglo XVIII con el afán monárquico de imponer la legislación real en todos los
órdenes, en todas las materias y que la legislación unificada supliese los viejos privilegios de ciertos grupos, que
consistían normalmente en detentar jurisdicciones especiales, tribunales especiales, y acabar también con las
exenciones territoriales porque todavía quedaba algo del viejo asilo religioso y medieval, además de acabar con
formas de rebelión que usaba todavía la nobleza para sublevarse con el poder del monarca, particularmente el duelo,
que seguía siendo una práctica muy aristocrática en el siglo XVIII y era una rebelión contra la administración de
justicia.
Esta idea de unificar y de racionalizar el Derecho va a ser continuada por los revolucionarios, sino que la
llevan a cabo en su completitud a través de los primeros códigos, siendo Francia el país que abrió el rumbo de esta
cuestión. Sin embargo, hay diferencias en el plano jurídico y sobre todo jurídico-penal y son bastantes significativas:
en materia de interpretación de la ley, los ilustrados la aceptaban, pensaban que no podía prescindirse de ella y
creían incluso que, en caso necesario, en una oscuridad imposible de esclarecer, el juez debía acudir al rey, como
antiguamente los jueces del emperador romano debían solicitarle a este una respuesta que aclarase la duda
interpretativa. Los revolucionarios, en cambio, llevados de su seno político de que la ley fuese la que rigiera y no
el poder de los jueces, llevados de esa idea de que había que someter el poder a la ley y también tocados por una
especie de un racionalismo ingenuo, pensaban que las leyes no debían ser objeto de interpretación judicial, ya que
era nociva además de innecesaria, que violentaba la voluntad popular expresada en la misma ley, era un atentado
contra la seguridad jurídica y había que contar con órganos que lo garantizasen. Así surge la casación en Francia,
surge como un órgano paralelo al poder legislativo con el objeto de unificar la interpretación de las leyes, pero sobre
todo para impedir que los jueces a pretexto de interpretar las leyes empezaran a modificarla. De hecho, no es casual
que una figura decisiva para que sugiera el órgano de casación en Francia fue MAXIMILIEN ROBESPIERRE.
En lo otro que discrepaban ilustrados y revolucionarios estaba en la cuestión de la igualdad o desigualdad
ante la ley penal, porque los ilustrados en esto se sometían a la estructura estamental de la sociedad y pensaban, por
lo tanto, que los individuos no podíamos ser iguales ante la ley penal. Como dice LARDIZÁBAL, el penalista ilustrado
español, la pena corporal que era la apropiada para el plebeyo, en el caso del noble no tiene sentido esa misma pena,

124
porque la pena adecuada va a ser el dolor de verse apartado de la presencia su rey y, por lo tanto, hay que desterrarlo.
En cambio, para los revolucionarios no, BECCARIA va a decir claramente en su libro que el único elemento que
permite diferenciar entre los delitos no es ciertamente la calidad de su responsable, es el distinto daño público.
B) Pensamiento penal del Iluminismo
B.1- MONTESQUIEU
De las figuras de los ilustrados las más significativas son, en el plano general del pensamiento político,
MONTESQUIEU y VOLTAIRE, y en lo penal la figura de MANUEL DE LARDIZÁBAL.
MONTESQUIEU era un jurista que fue además presidente del Parlamento de Burdeos, que era el nombre que
tenían los tribunales superiores en Francia en el siglo XVIII, e interesa para el Derecho penal principalmente por
las ideas que estampa en El espíritu de las leyes; algo hay de Derecho penal en las Cartas persas, pero muy poco.
MONTESQUIEU en El espíritu de las leyes nos muestra una figura importante para el siglo XVIII principalmente por
tres respectos:
1. Una fundamentación del Derecho penal y del derecho en general de base exclusivamente racionalista;
el origen del derecho está en la naturaleza racional del hombre, no en el contrato social. En esto difiere
del revolucionario ROUSSEAU, para el cual el origen de la sociedad estaba en el contrato social.
2. En seguida, interesa por su defensa de la proporcionalidad de las penas a los delitos.
3. Interesa por como él intuye la dependencia del Derecho penal respecto del derecho político. El primero
en intuir esa relación, al parecer, fue MONTESQUIEU y luego PELLEGRINO ROSSI en 1829 ya en el seno
del penalismo decimonónico.
MONTESQUIEU clasifica, retomando una tradición que venía de ARISTÓTELES y de PLATÓN, las diversas
formas de gobierno en la forma republicana, la monarquía y el despotismo a la luz de principios morales distintos
que las rigen: la república está regida por la virtud; la monarquía regida por el honor y el despotismo regido por el
terror. MONTESQUIEU escribe que el Derecho penal de los Estados despóticos se caracteriza siempre por la
extremada dureza de las penas, la falta de penas preconstituidas de los delitos y falta de tribunales fijos, la garantía
que los revolucionarios van a llamar el juez natural, el juez preestablecido al delito, no designado adhoc. A su turno,
en las monarquías hay una ley penal, pero esa ley penal preestablecida no es necesario que sea clara y precisa, y
podrían esas leyes variar según las diferentes regiones de un país y establecer diferencias entre los grupos sociales;
por su parte, a las repúblicas convienen leyes penales preestablecidas, leyes claras, precisas, concisas, leyes que no
estén abiertas a las interpretaciones según su espíritu, de manera que el juez, según la famosa frase de
MONTESQUIEU, se limite a ser la boca que pronuncie las palabras de la ley.
Las penas en un régimen republicano son penas moderadas, contrarias a la muerte; las repúblicas son
hostiles a la pena de muerte, pero también son hostiles a los crímenes de lesa majestad, son hostiles a la gracia,
porque la gracia era una prerrogativa monárquica (la de amnistiar o indultar los delitos). Una república democrática
requiere que las leyes sean leyes fijas, uniformes e igualitarias, pero no solo eso, MONTESQUIEU se adelanta a
BECCARIA porque es el primero en hablar de la dulzura de las penas179.
Agrega que un buen legislador piensa más bien en prevenir los delitos que en tener que castigarlos, pero no
basta con la dulzura de las penas, no basta con que las penas sean penas contenidas, es necesario además que resulten
proporcionadas a los delitos, la proporción de las penas a los delitos, como bien observa BETTIOL, es justamente el
corolario directo del pensamiento retributivo, la pena retributiva naturalmente tiene que ser una pena proporcionada
al delito, pero MONTESQUIEU justifica la proporción de la pena a los delitos también con el criterio de la utilidad,

179
Cuando MONTESQUIEU y luego BECCARIA hablan de la dulzura de las puniciones emplean el termino en un sentido
metafórico porque no hay pena que pueda ser dulce, se trata más bien de la benignidad, que las penas no sean severas o
extremadamente severas; se trata de moderarlas en su rigor.

125
un criterio que él había aprendido en Inglaterra y en particular del gran jurista del Iluminismo, WILLIAM
BLACKSTONE, en su famoso Comentario de las leyes de Inglaterra.
Por eso que, basándose en BLACKSTONE, escribe -como hace MARAT después- que las penas
desproporcionadas son penas criminógenas, y no solo eso, sino que fallan en su objetivo, que se supone que es
aterrar u evitar que las personas delincan por el medio de sufrir las penas, porque (i) confunden a la población,
porque esta no entiende que hechos que no parecen tan graves resulten tan severamente sancionados; (ii) confunden
a los jueces y obligan a los jueces a prevaricar, porque no hay juez que vaya a estar dispuesto una pena
desproporcionada ni en la época de MONTESQUIEU y menos ahora. (iii) Las penas desproporcionadas son
criminógenas, son una invitación a cometer delitos más graves que los que la ley misma se proponía prevenir porque
son un aliciente para cometer delitos. Pensemos en el art. 450 inciso primero del Código penal chileno, ahí hay una
ficción de consumación del delito de robo, del robo genuino por violencia o intimidación o del robo con fuerza en
las cosas que se comete en lugar habitado o lugar destinado a la habitación. La ficción de consumación consiste en
considerar como consumados estos delitos desde que haya comienzo de ejecución, imaginemos que vamos a recibir
la misma pena por estar escalando una casa para robar en consideración a entrar efectivamente y llevarnos las cosas.
Por el contrario, MONTESQUIEU insiste en la proporción de las penas a los delitos y al igual que lo que va a escribir
MARAT la mejor manera de empezar a proporcionar las penas a los delitos está ya en la propia ley haciendo que las
penas guarden relación cualitativamente hablando con la naturaleza de los delitos, hay que poner a cada delito la
pena que le es congruente, lo que se llama proporcionalidad cualitativamente de las penas respecto de los delitos.
Clasifica los delitos en:
i) Crímenes o delitos contra la religión, de lo que él dice que en realidad no tiene por qué ocuparse la
autoridad pública, esto debe ser sancionado con penas religiosas;
ii) Los delitos contra las costumbres que hay que sancionar con pérdidas o privaciones de beneficios
o de derechos a que se refiere la costumbre violada;
iii) Luego vienen los auténticos delitos, los delitos que están sometidos a la punición estatal, que son
lo que él llama los delitos contra la tranquilidad y aquí recomienda prisión o exilio y los delitos
contra la seguridad de los ciudadanos y aquí él no escita en defender la pena de muerte, como la
mayoría de los ilustrados, otras penas corporales, penas pecuniarias, en fin.
B.2- VOLTAIRE
Es una figura mucho más impactante para la literatura del siglo XVIII, para la filosofía moral y política,
incluso para la pedagogía dieciochesca, pero acá importa porque VOLTAIRE escribe el año 1766 un comentario muy
elogioso del libro de BECCARIA De los delitos y de las penas, además porque él, además de introducir al público
francés la versión francesa del libro de BECCARIA, había preparado el terreno político para las ideas de BECCARIA,
y esto lo observa con razón ZAFFARONI. De hecho, en 1762, es decir, dos años antes de la publicación del libro de
BECCARIA, él propuso que era mejor prevenir los delitos que castigarlos (una idea que está en BECCARIA), defiende
la utilidad de las penas, por ejemplo, VOLTAIRE decía que una prisión perpetua era mucho más útil para la sociedad
que la pena de muerte, y de ahí viene una frase de BECCARIA en su libro cuando dice es mucho más útil para la
comunidad un individuo que está condenado a trabajar como bestia de servicio perpetuamente, compensando el
daño que hizo a la sociedad, que el espectáculo pasajero de ejecutarlo.
También VOLTAIRE es partidario de la proporción entre la pena y el delito y adelanta otras ideas que va a
plantear BECCARIA, como la impunidad de la pederastia, la impunidad de actos que son solamente inmorales, pero
no antijurídicos, y sobre todo VOLTAIRE defiende la tolerancia religiosa, argumento al cual dedicó su Tratado sobre
la tolerancia que fue escrito como fruto de un esfuerzo personal de VOLTAIRE por rehabilitar la memoria de un
francés de Marsella que había sido ajusticiado y condenado como un parricida, Jean Calas, el que muere rodado en
1762 acusado injustamente de haber dado muerte a su hijo, pero esta era el producto de la intolerancia religiosa.
Jean era un comerciante protestante y su hijo había abrazado la confesión católica, y lo que indica VOLTAIRE es que
el hijo se quitó la vida, pero el padre fue acusado de darle muerte, la intolerancia religiosa llegó a la condena de este
hombre que murió horriblemente y se dice que perdonando a su verdugo. VOLTAIRE obtuvo el año 1765 la

126
revocación de la sentencia que había condenado a este hombre y la real imitación de su memoria y escribe este libro
que, junto con la carta y epístola sobre la tolerancia de JOHN LOCKE, se va a convertir en un discurso muy importante
no solo a favor de la tolerancia religiosa, sino también como tiene muchos aspectos penales que trata allí, VOLTAIRE
va a conseguir atraer la atención de toda Europa acerca de la crueldad del Derecho penal de su tiempo, incluyendo
Rusia180.
B.3- MANUEL DE LARDIZÁBAL
Un jurista auténticamente penalista fue MANUEL DE LARDIZÁBAL Y URIBE que nació en suelo americano,
porque nació en México, pero de familia española. Estudia Derecho y va hacer carrera judicial bajo la
administración de Carlos III. A raíz de un encargo que recibió del Tribunal Supremo Español de revisar las leyes
penales de España el no solo va a escribir una emisión realmente magnifica, sino que también su libro por el cual
pasa a la historia del Derecho penal que es el Discurso sobre las penas de 1782, obra que le valió el titulo -pero no
muy merecido- del Beccaria español, porque LARDIZÁBAL era un ilustrado, dista mucho de ser un revolucionario,
BECCARIA era bien radical181. LARDIZÁBAL hace profesión del iusnaturalismo en su concepción jurídica general,
pero el iusnaturalismo de la tradición escolástica, del iusnaturalismo medieval, el aristotélico tomista y por eso
piensa que el hombre nació para vivir en sociedad, él se opone frontalmente al contractualismo, pero es un hombre
que en sus ideas generales era un hombre bastante contradictorio (era muy buen jurista, pero poco preparado
filosóficamente) ya que contradictoriamente acepta el contrato social. Él levanta el principio de legalidad de los
delitos y de las penas que él defiende, solo que en BECCARIA el fundamento del principio de legalidad está
justamente en el pacto social y es indisoluble de él. De hecho, es el primer español en admitir tajantemente el
principio de legalidad y por ello lo llamaban el Beccaria español.
Luego, tenemos de nuevo y ahora bien claramente al ilustrado LARDIZÁBAL al defender la interpretación
de las leyes, las leyes deben ser interpretadas, como dice el BARÓN DE MONTESQUIEU, y en esto no sigue a
BECCARIA, que rechazaba la interpretación de las leyes. Su libro se llama Discurso sobre las penas y debiera
ocuparse exclusivamente de las penas y las trata, pero aborda muchos aspectos del delito: por lo pronto, separa
delito y pecado, se opone a los castigos de los actos meramente internos y seculariza plenamente el Derecho penal.
Para LARDIZÁBAL, al igual que para MONTESQUIEU, pueden ser llamados delitos solo las acciones que turban la
tranquilidad publica o la seguridad de los particulares; defiende luego la exigencia de dolo o de culpa en los delitos,
sin embargo, lamentablemente equipara la punición de la tentativa a la consumación, lo que es más propio de un
Derecho penal de la voluntad que el Derecho penal de resultado o acto.
Sobre todo, define la pena como GROCIO y es el primero en presentarnos un panorama de los caracteres de
la pena, que era un verdadero programa político criminal, tarea en la que se van a enfrascar CARRARA y ROSSI en
la Escuela clásica del siglo XIX. Los caracteres que debe reunir toda pena son los siguientes:
i) Debe ser impuesta por una potestad superior y en virtud de sentencia judicial;
ii) Debe ser contraria a la voluntad del condenado (una idea que recoge de ALFONSO DE CASTRO);
iii) La pena debe proporcionarse al delito;
iv) Debe derivar de la naturaleza de los delitos;
v) La pena debe ser personal, ha de ser publica, pronta, irremisible y necesaria.
Como bien observa RIVACOBA, él no menciona para nada igualdad de las penas, porque distinguía entre
nobles y plebeyos; él acepta la pena de muerte y se basa para ello en ALFONSO DE CASTRO y no fue desde luego
que el único ilustrado y ni siquiera faltaron revolucionarios que aceptaron esto (ROUSSEAU lo aceptó), al contrario
de los abolicionistas que fueron revolucionarios, o sea, BECCARIA, ROBESPIERRE, etc. LARDIZÁBAL se limita a decir

180
Es sabido que Catalina II materia un contacto plenamente epistolar con VOLTAIRE, y muchas veces ella lo quiso llevar (este
decía que no) a que fuese a su asesorado, además de ayudarla en su reforma penal.
181
Incluso, ahora tenemos en versión castellana las cartas que escribió BECCARIA viejo a su hija, donde se dice que
decididamente está en contra de las penas privativas de libertad.

127
que la pena de muerte es conforme al derecho natural, también lo había entendido conforme al derecho natural
TOMÁS DE AQUINO, pero habría que usarla con suma prudencia y del modo menos cruel.
Hay muchas cosas más en que LARDIZÁBAL sería de interés para nosotros: su teoría sobre el fin de la pena,
que es una teoría bastante compleja, ya que en su teoría está la prevención general, la especial y también la
corrección del delincuente, que se explica por la tradición senequista española. También dice que los
establecimientos penitenciarios deben ser establecimientos no concebidos o aplicados para mortificar a los
condenados182.
C) Códigos, proyectos y reformas penales de la Ilustración
La Ilustración alumbró los primeros códigos183 y también realizaron reformas parciales y proyectos de
reforma penal. Las primeras reformas se van producir en Prusia gracias a la figura de Federico El Grande: tres días
después de ascender al trono en Prusia suprime la tortura y la dejó subsistente para muy graves delitos, pero luego
la va a abolir con un carácter general. Sin embargo, no se quedó en solo eso, Federico El Grande hizo varias reformas
parciales que consistieron, entre otras, en suprimir la infamia, que era una consecuencia muy grave a los delitos y
que significaba trasmitir el oprobio del delito a la familia del condenado. Suprime la vetusta pena del saco para los
parricidas, elimina la pena de muerte para el robo, suprime las penas de la prostitución, y suprime la pena de muerte
para el infanticidio184.
En Austria también hubo reforma penal que comienza, pero muy tibiamente, con la Constitución Criminal
Teresiana de la emperatriz María Teresa de 1768, que era un cuerpo muy anacrónico, muy del despotismo ilustrado,
por ejemplo, todavía condenaba la magia y la brujería, mantenía la tortura y la regulaba minuciosamente. Luego las
reformas van a venir con la suspensión de la aplicación de la tortura en el Imperio Austriaco en 1773, la abolición
de la tortura en 1776 y la Constitución Criminal Josefina, cuerpo legal que se llamó Ley sobre crímenes y su
correspondiente punición de José II, hijo de María Teresa, emperador de Austria que consagra expresamente el
principio de legalidad de los delitos y de las penas y que es la culminación de las ideas penales de la Ilustración ad
portas, en vísperas de la Revolución.
Ahora, hubo un adelanto de reforma revolucionaria bajo el despotismo ilustrado, que es lo que ocurre con
la reforma de la legislación criminal toscana del archiduque PIETRO LEOPOLDO de 1786, que es una reforma
inspirada en principio a fin de las ideas de BECCARIA que consagra el principio de legalidad, aunque admite todavía
las penas extraordinarias. Suprime la pena de muerte (este es el primer cuerpo legal de la historia que suprime la
pena de muerte), y esto no es casual: PIETRO LEOPOLDO era hermano de María Antonieta, la mujer de Luis XVI,
de manera que cuando María Antonieta fue decapitada, PIETRO LEOPOLDO abolió esta legislación. Suprime los
delitos de lesa majestad, o sea, que se castiguen conforme a delitos comunes185. Elimina la confiscación de bienes
y, en general, es un cuerpo legal que no contemplaba penas atroces, al contrario, es el primer cuerpo legal que utiliza
penas privativas de libertad; mantiene alguna pena corporal, pero era mucho menos, alguna pena infamante, pero
también muy moderada: era la cabalgata sobre un asno al revés.
C.1- La reforma penal del Iluminismo

182
Esa frase la conocía muy bien el general San Martín y Bernardo O’Higgins. Incluso, en los primeros documentos
constitucionales argentinos y chilenos está la idea de que los establecimientos penitenciarios no deben centros en donde se
mortifique a los condenados.
183
Aunque en realidad códigos no eran todavía, porque eran textos de una extensión desmedida y no tenían la técnica de orden
interno de los códigos decimonónicos.
184
Esto no le gustó al gran GOETHE, que fue consejero en la Corte de Weimar, y que había escrito una tesis de licenciatura y
empezó una tesis doctoral en que se hacía cargo de este problema y aprobaba la pena de muerte para el infanticidio y la pena
de muerte en general. Incluso, él dio su voto favorable a dos condenas de infanticidio con la pena de muerte.
185
Es lo que hay que hacer hoy con los delitos de terrorismo, que es una posversion contemporánea de los delitos de lesa
majestad.

128
 Podríamos redondear la reforma teniendo presente los principios que inspiraron tal reforma, que inspiraron
la reforma penal del Iluminismo en su conjunto, para incluir también la reforma revolucionaria. En primer lugar, en
el plano penal, el principio de legalidad: la consagración como un axioma del principio de legalidad de los delitos
y de las penas cuyo momento de su nacimiento es este, el artículo octavo de la Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.
En segundo lugar, siempre en lo penal material, la supresión o al menos la moderación del castigo de delitos
que ya no se encontraban en consonancia con las valoraciones dominantes, la supresión o una reducción de la
punición de los delitos de lesa majestad, la descriminalización de los delitos religiosos, la crítica de delitos como la
sodomía o la pena de muerte asociada al infanticidio, o las penas muy graves del contrabando, de la caza, en fin.
En tercer lugar, la humanización de las penas, para armonizarlas con la nueva sensibilidad del ahora, la
sensibilidad de este siglo, siglo que inaugura el movimiento abolicionista contra la pena de muerte, la abolición de
las penas corporales en general, la supresión de la confiscación de bienes, de la infamia ingénita a muchos delitos,
de las penas infamantes, en fin. Pero además de estas cuestiones penales, la reforma penal del Iluminismo también
apuntó a la modificación del proceso penal guiada también por una serie de principios, entre los más importantes:
i) la consagración de la publicidad de los juicios;
ii) la independencia del poder judicial;
iii) el principio de inocencia;
iv) la crítica y la reducción de la prisión preventiva, del encarcelamiento de los procesados;
v) la eliminación del juramento que se exigía a los reos para declarar.
vi) Luego, la supresión de las penas privilegiadas, es decir, un régimen probatorio más laxo, menos
exigente en ciertos delitos con excepciones al régimen de prueba común, eran sobre todo los delitos
de lesa majestad.
vii) La abolición de la tortura en que estaban de acuerdo todos los hombres que forjaron el Derecho
penal contemporáneo: ilustrados y revolucionarios y, en fin, la condena de la Talla, cuya principal
manifestación era el derecho de matar impunemente, y con promesa de un galardón a las personas
fugitivas de la justicia, pero además se expresaba en la promesa de premios jurídicos o dinerarios
a los sujetos que denunciaban delitos o que declaraban en contra de sus codelincuentes, en fin,
comportamientos inmorales fomentados por el Estado.

D) Pensamiento penal revolucionario

Sus representantes mayores fueron CESARE BECCARIA, JEAN-PAUL MARAT, FILANGIERI y ROBESPIERRE.
D.1- CESARE BECCARIA
Desde luego la figura más importante es BECCARIA. Era milanés, hijo de un senador y de familia noble. Se
formó en Derecho siendo muy joven, aunque sus intereses intelectuales estuvieron orientados a la economía política.
Junto con otros jóvenes milaneses preocupados del estado político, jurídico y social del momento, llega BECCARIA
al tema penal probablemente por una cuestión bien circunstancial: con otros jóvenes de Milán había formado una
academia, un cenáculo de estudiosos que ellos llamaron la academia de los puños para ilustrar el carácter combativo
de las ideas que ahí se discutían. Sucedió lo siguiente: en esta academia, además de BECCARIA, había dos otros
personajes importantes: PIETRO VERRI y ALESSANDRO VERRI. Ahí, en aquel contexto, se gestará el libro de
BECCARIA De los delitos y de las penas de cuyo origen se discutió durante mucho tiempo: había teorías
contrapuestas de quien escribió la obra, algunos sostenían lo que había escrito PIETRO VERRI, otros señalarían que
BECCARIA lo habría escrito siguiendo las indicaciones y por encargo de los ilustrados franceses, teorías, en fin,
descartadas. De suerte que la interpretación más plausible es que el libro haya sido escrito por BECCARIA, pero
luego de las discusiones ocurridas dentro de ese seno de jóvenes estudiosos, y las ideas que están vertidas en el libro
que BECCARIA expone de una manera muy asistemática, confundiendo a veces las cosas, se publica anónimamente
el año 1774, por el temor a ser perseguido por lo ahí dicho, pero el libro tendrá un éxito extraordinario.

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 Los fundamentos filosóficos de BECCARIA son bastante claros: por un lado, MONTESQUIEU es el elemento
ilustrado que está en BECCARIA y, por otro lado, ROUSSEAU. Y estos dos fundamentos forman el grueso de su obra,
cuyas ideas centrales son las siguientes: como él parte, la consagración del principio de legalidad de los delitos y
de las penas que él plantea como un axioma, es decir, como algo más que un principio, como una categoría absoluta,
terminante, que no admite ninguna clase de excepción y que no requiere justificación. Solo que él deriva este axioma
del contrato social, la idea tomada de ROUSSEAU.
Efectivamente, si la sociedad tiene su origen en un contrato, entonces, cada uno de nosotros renunciamos a
una porción de nuestros derechos, la menor de las posibles, para formar un pozo común cuyo objeto es garantizar
la libertad de todos y el único que puede limitar esa libertad es la ley, el legislador, nadie más. En segundo lugar, y
ligado con lo anterior, BECCARIA proscribe la interpretación judicial de las leyes, es contrario a la interpretación
judicial de las leyes para garantizar la libertad y la seguridad jurídica: no hay que consultar el espíritu de las leyes,
dichosa la nación donde esa manía no existe y ha desaparecido. La sentencia judicial tiene que ser fruto de un
silogismo, en que la premisa mayor es la ley, la premisa menor es el hecho que se juzga y la conclusión ha de ser
la sentencia de condena o la absolución.
Tercero, la proporcionalidad de los delitos y de las penas, esta no era una idea original de BECCARIA, pero
la originalidad de este autor consiste en que, si antes se intentaba graduar la pena mediante factores ajenos al delito,
BECCARIA señala que la pena debe graduarse de acuerdo con el daño público que cada delito irroga a la sociedad,
partiendo de la base, entonces, que debe haber igualdad ante la ley penal. Añade que la sensibilidad es igual en
todas las personas, no hay por qué diferenciar entre nobles y plebeyos, miembros de la clase alta o miembros de la
clase baja. En seguida, la utilidad pública de la pena consiste en impedir que el reo cometa nuevos delitos y disuadir
a los demás de delinquir (prevención especial y general). La finalidad verdaderamente preminente en BECCARIA es
la segunda, es decir, disuadir a los demás de que delincan. Sin embargo, en el mismo parágrafo en que BECCARIA
declara estas finalidades para la pena, él mismo se anticipa con la idea de la dignidad humana y dice que no hay
libertad allí donde las leyes civiles permiten que un hombre sea tratado como cosa y no como una persona, una
idea totalmente contradictoria a la de la prevención como fines de los delitos.
Reclama también la prontitud y certeza de las puniciones, que las penas sean prontas y ciertas y, por lo
tanto, que los procedimientos no se eternicen, que tengan una duración apropiada, lo cual le parece mucho más útil
que las severidades de las penalidades. BECCARIA pensaba que si en la mente de cualquiera persona surge una
asociación psíquica inmediata entre delito y pena, que la pena sigue al delito, eso ayuda a prevenir el delito mucho
más que anunciar las leyes unas tremendas penalidades.
Luego, la humanización de las penas apunta que estas se adecuen con la sensibilidad del hombre, que las
penas sean dulces, dulcificar las penas, pese a que BECCARIA, en rigor, no era tan dulce, porque él inaugura el
pensamiento abolicionista, se opone a la pena de muerte y se opone a la pena de muerte por el contrato social y por
un principio moral. El contrato social porque dice que nadie entendió renunciar a su vida con el contrato y el
argumento que da de corte moral es que nadie puede disponer de su propia vida. Pero él acepta la pena de muerte,
dice que puede considerársele necesaria en dos situaciones: cuando el reo, incluso encarcelado, tuviese tal poder
que pudiese poner en peligro la seguridad de la nación (pena de muerte como medio de legítima defensa del Estado)
y cuando la pena de muerte sea considerada el único medio mediante el cual impedir que los demás cometan
delitos, un argumento de prevención general.
Insiste en la necesidad de prevenir los delitos más que castigarlos, se opone firmemente a la tortura y termina
su libro con una conclusión que resume todo su pensamiento, él dice que para que toda pena no sea un acto de
violencia de uno o de muchos contra un ciudadano en particular, para que sea derecho y no un factum, para que sea
legitima, es indispensable que sea pública, pronta, necesaria, la mínima de las posibles atendidas las circunstancias,
proporcional a la delitos y dictada por la ley. Ahí está el programa político criminal de BECCARIA y, al mismo
tiempo, una caracterización que es muy representativa del siglo XVIII de los caracteres de la pena.
BECCARIA es representante del pensamiento penal revolucionario, pero no es el único, PIETRO VERRI
también, quien escribe su libro Observaciones sobre la tortura que es un alegato muy característico de su época,

130
pero también definitivo en contra de la aplicación del tormento. Toma como punto de referencia un hecho histórico:
el año 1630 hubo una peste en Milán que diezmó a la población, y la superstición y la ignorancia de la época, al
mismo tiempo que la mala fe, atribuyó la difusión de la peste a ciertas personas. A raíz de ello, fueron detenidos y
torturados varios pobres diablos y de su tormento y de su juicio quedó registro en actas y que usó justamente VERRI
como base en su libro.
D.2- JEAN-PAUL MARAT
La otra figura importante para Francia en el pensamiento penal revolucionario fue JEAN-PAUL MARAT,
quien por lo demás tampoco era jurista, sino que había estudiado medicina en Inglaterra y ejerció como tal, pero
que se preocupó desde muy joven de los problemas políticos, económicos y sociales de su época. Autor que escribe
hacia el año 1778 un plan de legislación criminal, que es el motivo por el cual nos interesa. Este plan es fruto de un
concurso que fue convocado en Berna el año 1777. MARAT prepara ese pliego que era para un concurso sobre los
mejores principios para la reforma de la legislación criminal, pero sus ideas parecieron demasiado avanzadas y
revolucionarias para el jurado del concurso y, por lo tanto, no le entregaron el premio; obra que cabe señalar, MARAT
la pudo publicar de manera completa recién durante la Revolución.
Este libro es importante por varios respectos. MARAT es de los primeros, junto con MONTESQUIEU, en notar
la dependencia de lo punitivo respecto de lo político. Sus fuentes constantes de inspiración, como en BECCARIA,
son MONTESQUIEU y ROUSSEAU. Reclama con MONTESQUIEU que las leyes criminales sean justas, claras, precisas,
sin contener nada oscuro ni arbitrario en ellas; piensa que es preferible prevenir los delitos que sancionarlos y su
prevención puede lograrse sin la amenaza de penas graves o desproporcionadas. Insiste y mucho en que las penas
se proporcionen a los delitos, del propio contenido del delito, que haya una analogía cuantitativa entre el delito y la
pena; que la pena se deduzca de la naturaleza del mismo delito.
Además, agrega en contra de las penas desproporcionadas un argumento que él conocía de MONTESQUIEU,
pero que también pudo haber aprendido en Inglaterra, y es que las penas desproporcionadas son desmoralizantes,
acostumbran al pueblo a la barbarie, en fin. Los jueces por esta desproporción harán lo posible por no aplicarlas, de
suerte que tales penas desproporcionadas provocarán por un momento terror en el pueblo, pero eso después
desaparecerá.
Es un defensor de la igualdad ante la ley penal, defiende la personalidad de la responsabilidad criminal,
condena la gracia, la confiscación de bienes. Cerrando la primera parte del libro, pasa a la segunda parte que contiene
una parte especial – él intuye esta diferencia entre parte general y parte especial – donde hay un catálogo de delitos
en particular, los cuales les parece importante incluir en una nueva legislación penal y otros que critica y cuestiona.
En la tercera y cuarta parte lo que hay son principios procesales: publicidad de los juicios, reformas penitenciarias
que él consideraba necesarias y la forma en que MARAT defiende el principio de inocencia, el considerar al
inculpado como inocente hasta la sentencia de condena.
D.3- GAETANO FILANGIERI
Otra figura, que fue jurista, representante del pensamiento revolucionario, fue GAETANO FILANGIERI, el
gran sistematizador de los pensamientos de BECCARIA. Todos los conocimientos que él tenía los pone al servicio
de la reforma jurídica del siglo XVIII, no solo del Derecho penal, en su magna obra denominada “Ciencia de la
legislación” que desarrolla en dos de sus siete volúmenes, de una manera completa y orgánica el Derecho penal. A
contrapelo de BECCARIA, FILANGIERI era iusnaturalista racionalista y por lo mismo sostenía que el estado social es
en verdad el estado originario del hombre, no algo adventicio, como si fuese su segunda naturaleza. Pero, añade
que en la sociedad que él mismo llama “natural” el hombre débil es oprimido por el individuo más fuerte, y esta
opresión hace necesaria una autoridad superior y de ese mismo origen ante la autoridad superior ha nacido también
el Derecho penal, con el objeto de garantizar que el fuerte no atropelle al débil, con el objeto de garantizar “la
tranquilidad” entre los ciudadanos.

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 Ahora, al contrario de otros iluministas que entendían el daño público como lo medular en el delito,
FILANGIERI destaca la voluntad, el aspecto subjetivo del delito, y esta importancia que él concede a la voluntad, él
va a llegar al dolo, dolo que divide en tres grados.
i) Grado ínfimo: cometido por pasión.
ii) Grado medio: producto de acciones reflexivas.
iii) Grado máximo: que es el de la acción pérfida o cruel.

Distingue también paralelamente tres formas de culpa: máxima, media e ínfima. Esto tuvo importancia, esto
influirá a través del código napolitano, en los códigos españoles que fueron la fuente del nuestro con los grados de
pena de los códigos españoles: las penas mayores, menores y sobre todo el grado máximo, medio y mínimo (Art.
21 CP). Concibe la pena como la pérdida de un derecho del ciudadano y, según esa perdida, las clasifica en penas
capitales, infamantes, pecuniarias, privativas de la libertad personal y privativas o suspensivas de la ciudadanía.
Acepta la pena de muerte, en demostración que la pena de muerte no es una línea entre ilustrados y
revolucionarios. El autor acepta, de manera condicional, la pena de muerte con el argumento de la legitima defensa,
argumento que dice que el agresor perdería su derecho a la vida ante el agredido en la legitima defensa y sigue
careciendo de ese derecho si es que consigue abatir al agredido, si este último sucumbe. Por tanto, el derecho de
matarle pasaría a los demás, pasaría al resto de la sociedad. Argumento muy malo en verdad, pero que hay que
tenerlo en consideración. La acepta en dos casos: asesinato y traición a la patria.
Otra idea del autor que tendrá eco en la reforma penal de los códigos del siglo XIX es su propuesta de
imponer multa para los delitos cometidos por codicia, una idea que pasará a algunos códigos del siglo XIX y XX
(italiano y suizo respectivamente).
Anticipa el sistema de vías de multa que estudiaremos después, un sistema para graduar la multa, con su
propuesta de que la multa no sea como en el código chileno, no sea una suma fija que afecta por igual al pobre y al
rico, sino que sea un porcentaje de los bienes del reo. Él estaba pensando, como muchos otros hombres de la reforma
penal del Iluminismo, en procurar remediar la desigualdad entre ricos y pobres ante la justicia penal.
FILANGIERI defiende vivamente las penas privativas de la libertad y las argumenta alabándolas en su
divisibilidad, las penas privativas en la medida en que sean temporales y no perpetuas son infinitamente divisibles,
y esto las permite adaptarse a muchos delitos, aritméticamente claramente. Eso sí, él recomienda las penas privativas
de la libertad para delitos poco graves y postula además que esas penas tengan una breve duración. En cambio, para
los delitos más graves él propone, como BECCARIA, los trabajos públicos: la pena de presidio con trabajo
obligatorio.
Defiende la proporcionalidad de las penas a la gravedad intrínseca de los delitos, sostiene que en todo delito
existe lo que él llama “cualidad” que viene a ser el bien ofendido por el delito y “grado”. Para FILANGIERI, el grado
del delito es la diferente maldad de la acción delictuosa, es decir, el dolo o la culpa, y clasifica los delitos en diez
grupos según el bien ofendido. En esta parte de su ciencia de la legislación tuvo grandes asertos, por ejemplo, haber
identificado el grupo de los delitos contra la fe pública, que es un concepto propio de él.
D.4- MAXIMILIEM ROBESPIERRE
El ultimo revolucionario del que hablaremos es MAXIMILIEN ROBESPIERRE, un abogado, y como joven
abogado, ejerció brillantemente. Él escribe participando en un concurso lo que se llama “Discurso sobre la
transcendencias y personalidad de las penas”. Este principio de la personalidad de las penas había sido adelantado,
pero con fuertes limitaciones por GROCIO, PUFENDORF y sobre todo por la Constitución Criminal Leopoldina. Pero
ROBESPIERRE lo argumenta, lo justifica y combate la trascendencia de las penas, presenta este escrito al concurso
y en ese escrito él despliega una batería demoledora de argumentos en contra del espantajo, de la trascendencia de
las puniciones. La trascendencia de las penas era un rasgo típico del Derecho penal del antiguo régimen que consistía
técnicamente en la comunicación de la nota de infamia de la pena a otras personas distintas del condenado con las
consecuencias terribles que esa comunicación de la nota de infamia traía inmediatamente para la familia del reo.

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Esto implicaba la muerte social, incluso jurídica de su familia. De ahí que ROBESPIERRE lidia contra la confiscación
de bienes, explica que la trascendencia de las penas es muy propia de los gobiernos despóticos.
Luego, en la época de la Revolución, ROBESPIERRE toca otros temas jurídicos: la casación, el juez natural
y en lo penal, la pena de muerte, que él aborda en su famoso discurso a la asamblea constituyente de 1791 y en los
dos discursos que él pronuncia en el juicio a Luis XVI un año después en 1792 en la época de la convención.
ROBESPIERRE fue un decidido abolicionista, estaba en contra de la pena de muerte, incluso hizo aportaciones a la
causa abolicionista como el argumento del error judicial, el cual no es infrecuente en los tipos capitales y tiene la
peculiaridad que es irreparable. Él pensaba que las penas en general debían prevenir los delitos y no atormentar a
los culpables y que la pena de muerte no es preventiva, es más bien criminógena: multiplica los delitos. En el
discurso ante la convención, él pide la cabeza del rey, pero no como una pena, sino como un medio indispensable
para la seguridad del pacto social. ROBESPIERRE dice que Luis XVI ha abandonado el pacto social así que él propone
su muerte como un medio de legítima defensa de la república en contra de un tirano que estaba conspirando en
contra de ella con todos los medios a su alcance. Él plantea que esta muerte, que no es una pena, se produce en un
estado de guerra en que las leyes ordinarias vienen a ser reemplazadas por las leyes de la naturaleza, en este caso la
salvación de la república.
E) Otras figuras importantes
Hay que tener noticia somera de otras tres figuras finales un poco más difíciles de calificar: FERDINAND
HOMMEL, un ilustrado alemán, más conservador, acercado más al lado de los reyes. Es un seguidor de las ideas de
THOMASIUS y de MONTESQUIEU. Luego, en Austria está JOSEPH VON SONNENFELS, profesor de Derecho penal en
Viena, conocido por la influencia que tuvo su pensamiento en la reforma penal de la emperatriz María Teresa, sobre
todo por el libro acerca de la supresión de la tortura del año 1775, donde defiende decididamente las ideas de
MONTESQUIEU y BECCARIA y libra una batalla no solo contra la tortura sino también contra la pena de muerte,
logrando, primero, la supresión del tormento en 1776 con María Teresa y después en la Josefina, ad portas de la
revolución consigue la supresión de la pena capital. La tercera figura es un inglés, inclasificable, el padre del
penitenciarismo moderno, JOHN HOWARD; hombre del siglo XVIII, llega a la cuestión penal de una manera muy
casual. El año 1755 sobreviene un terrible terremoto en Portugal que prácticamente destruyó la ciudad de Lisboa,
terremoto que provocó gran conmoción en Europa y muchas cabezas eminentes y otras no tanto se preocuparon por
esto, se voltearon hacia allá y otros viajaron, entre estos últimos estaba HOWARD, quien termina en prisión atrapado
por un filisteo francés, experiencia en virtud de la cual él, a su regreso a Inglaterra, dedicará toda su vida al estudio
teórico y empírico de las prisiones en su época. Primero las prisiones de Inglaterra y Gales, el año 1777 publica la
primera edición de su libro muy famoso que se llama El estado de las prisiones, pero luego él emprende viaje por
toda Europa: España, Francia, Alemania, llegando hasta la Rusia blanca, conociendo prisiones y ampliando su libro.
En el libro plantea razonadamente algunos principios, directrices para la reforma de las prisiones, para las
reformas del sistema penitenciario, varios de los cuales conservan aun hoy su valor. Por lo pronto, una cuestión que
parece básica que es tener un adecuado régimen de higiene y alimentación en los presos; segundo, un régimen de
disciplina de los presos, diferenciado de acuerdo con cada grupo de presos; tercero, procurar a los presos educación
moral y religiosa; en cuarto lugar, el trabajo en la prisión y; por último, plantea un sistema penitenciario que es el
sistema celular que implica el encierro del preso solo en su celda, pero moderado, no el sistema celular original de
los norteamericanos, que era encierro diurno y nocturno.

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 LECCIÓN IV
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL: LAS LLAMADAS
ESCUELAS PENALES (1)

I. GENERALIDADES
A) Sentido del tema
La filosofía jurídico-penal no es sino una parte de la filosofía del Derecho, una parte referida al Derecho
penal, y por lo mismo, reproduce la filosofía del Derecho aquí en la filosofía del Derecho penal los mismos
problemas, solo que circunscritos a su fracción punitiva, penal.
Pero, en todo caso, el sentido de este gran tema que es la fundamentación filosófica del Derecho penal,
consiste en indagar lo que es el Derecho penal en su fundamento, su naturaleza, su finalidad, sus conceptos
fundamentales, la metodología apropiada para estudiarlo, su sistema y sus principios, estudiarlo examinándolo de
la manera más general, incluso incondicional y absoluta, mirando no este o este otro Derecho penal positivo, sino
que mirando el Derecho penal como una pura categoría de la razón jurídica. Examinándolo, por lo tanto, en sus
ingredientes absolutos, intemporales e incondicionados.
B) Cuestiones principales que comprende
Los temas principales que comprende la filosofía jurídico-penal son los siguientes: en primer lugar, el
problema del fundamento o justificación o falta de fundamento o falta de justificación del ius puniendi, este es el
gran tema. En segundo lugar, los elementos universales, conceptos necesarios y principios fundamentales del
Derecho penal. En tercer lugar, el método apropiado para su estudio, la metodología jurídico penal y, por último, el
problema de los fines de la pena, aunque el nombre no es apropiado, porque sería más apropiado hablar del sentido
de la pena. Todos estos temas son temas de filosófica jurídica, lo que pasa es que en las introducciones al Derecho
penal que están escritas, cursos, tratados o simples manuales, estos temas no se tocan todos, el que siempre se toca
– sin nada original – es el del fin de la pena, el primero se toca menos y el problema de los conceptos mucho menos
aún.
C) Concepto de escuelas penales
La expresión “escuelas penales” es una expresión que hay que utilizar con mucho cuidado, para no
confundir nuestro entendimiento, porque existen algunas escuelas penales, las ha habido efectivas, reales, como la
escuela positiva, de la nueva defensa social y otras que muy dudosamente merecen el nombre de escuela, como la
llamada escuela clásica, que fueron simples tendencias. Todo esto se ilustra, como suele ocurrir, con la etimología
de la palabra: la palabra escuela proviene del griego skholḗ que significa ocio, pero el ocio como lo entendían los
griegos de la época clásica, es decir, el ejercicio de la actividad intelectual, una ocupación opuesta al trabajo
mecánico. El ocio como la consagración al estudio y al saber desinteresados; es el amor por el conocimiento. Luego,
con el tiempo, la palabra escuela pasó a designar al conjunto de estudiosos, los escolares; luego, el conjunto de
doctrinas que comparten los escolares y después el lugar de estudio, o sea, la escuela. Por lo tanto, escuela penal ha
de ser un conjunto de doctrinas de la filosofía jurídico-penal que son compartidas por un grupo de estudiosos, por
un grupo de criminalistas.
D) Clasificaciones de las doctrinas penales
Este concepto de escuelas penales hay que distinguirlo del de doctrinas penales, porque pese a que las
doctrinas penales son pensamientos fundamentales acerca de los problemas de filosófica jurídico-penal, ocurre que
desde el siglo XIX hasta la fecha, el penalismo contemporáneo suele tomar la parte por el todo y clasificar las

134
doctrinas penales, pero nada más basándose en los problemas del fin de la pena, uno de los problemas es este y a
partir de este se clasifica las doctrinas penales.
Esta clasificación tiene sus orígenes en SÉNECA, pero la formula BAUER, quien las clasificaba en doctrinas
absolutas, relativas y finalmente las mixtas.
Las doctrinas absolutas responderían a la idea de SÉNECA: se pena porque se ha pecado, porque se ha
delinquido. Las doctrinas llamadas absolutas consideran que la pena es un fin en sí mismo y nada más que la sanción
del delito cometido, estas doctrinas absolutas son de dos clases: retributivas y de la reparación – del daño –. Luego,
las teorías relativas sobre el fin de la pena responden a la idea de SÉNECA de que se pena para que no se delinca,
para que no se peque, es decir, la pena no es un fin en sí misma, sino que un medio de prevención de delitos futuros.
BENTHAM había establecido antes que BAUER una distinción en la teoría de la prevención, en teorías de la
prevención general y de la prevención especial, que BENTHAM llamaba prevención particular; las teorías de la
prevención general apuntan a que la pena prevenga que la comunidad se abstenga de delinquir, y la prevención
especial apunta a evitar la reincidencia del propio condenado. Las teorías mixtas, por su parte, son una combinación
o unión de puntos de vista retributivos y preventivos, o unión de puntos de vista únicamente preventivos.
Para comprender este cuadro esquelético, sería bueno que distinguiéramos entre prevención general positiva
y negativa y prevención especial positiva y negativa.
La prevención general negativa aspira a evitar que los demás delincan por medio del temor, por medio de
la intimidación; la prevención general positiva, en cambio, que es un pensamiento alemán de los años 60’s que está
muy en la línea de la sociología funcionalista, lo que plantea es que el objetivo ha de ser que los demás se abstengan
de delinquir, pero no por el temor sino que a través de la educación y de la pacificación que genera en la comunidad
el mostrar que el derecho se cumple por la fuerza de ser necesario.
La prevención especial negativa consiste en evitar que el sujeto – condenado – delinca mediante
simplemente su advertencia o su inutilización. La positiva aspira a evitar la reincidencia, pero a través de la
resociabilización o reeducación del condenado.
El problema de estas prevenciones – sobre todo la general – es que no son verificables empíricamente. La
criminología no puede informar acerca de cuantos delitos la pena evitó, nos puede informar más bien de cuantos
delitos aproximadamente fueron cometidos pese a la pena. Esta teoría de la prevención fue teorizada en una época
en que el foco de los criminalistas no eran individuos concretos, sino que se miraba al hombre en abstracto, en
general, al hombre impersonal, pasando por alto todas las diferencias individuales para percibir la pena.
D.1- Teorías absolutas
A propósito de las teorías absolutas, o sea, de las teorías que plantean que la pena debe ser un fin en sí
misma, un fin incondicionado, fin que ha de limitarse a ser la sanción o bien la compensación del delito, siendo,
por lo tanto, el delito pasado el único fundamento de la pena, no un delito futuro que se busca prevenir o precaver,
dijimos que estas teorías son de la retribución y otras de la reparación.
D.1.1. Las teorías de la retribución
La teoría de la retribución no ha sido una, sino varias a lo largo del tiempo. Estaban muy bien perfiladas en
la doctrina del siglo XIX. Aparecen por lo menos 4 grandes concepciones retributivas: La retribución divina, la
retribución estética, la retribución moral y la retribución jurídica.
D.1.1.1 La teoría de la retribución divina
Es formulada por STAHL, un filósofo del derecho alemán, en la primera mitad del siglo XIX. Lo que dice
en síntesis es que la pena retributiva sería una exigencia de la justicia divina, sería una ley eterna -dice STAHL- de
la justicia divina, que el mal del delito siga al mal de la pena. Como el Estado es el representando sublunar, el

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representante de Dios en el mundo externo, entonces, el Estado es el que estaría ejerciendo esa justicia y esa
voluntad divina, recibiría el poder de castigar los delitos como una suerte de delegación de Dios.
Aparte de STAHL, JOSEP DE MAISTRE (un reaccionario francés de la misma época), en sus veladas de San
Petersburgo incluso decía que los monarcas, que son los que castigan por delegación de Dios, tienen que hacerlo
bien, porque cuando incurren en un error judicial, en el fondo, están tal vez sancionando al sujeto por una falta que
realmente cometió, pero que no era conocida.
Todo esto no tiene hoy día ningún seguidor, ni tampoco los tuvo en su momento en la concepción de las
retribuciones. Es, por lo pronto, una concepción iusnaturalista, del iusnaturalismo cristiano católico y no pasa de
ser una reliquia histórica, aunque en las mentes de la gente no es una idea que hubiera desaparecido del todo, el
pensamiento de que, si se ha hecho mal, se tiene que sufrir el mal, porque hay un orden secreto en el mundo que así
lo dispone.
D.1.1.2. La retribución estética
Proviene de la filosofía de LEIBNIZ en el siglo XVII, y fue llevada al Derecho penal en el siglo XIX. En el
fondo, ve la pena retributiva como el restablecimiento de un orden estético en el mundo, de un equilibrio estético,
como una pieza que es indispensable para cerrar un puzle que, en el fondo, vino a faltar por obra del delito. Según
LEIBNIZ, la justicia no repara ni enmienda el mal, tiene solo el sentido del restablecimiento de un orden estético,
como de una catedral gótica perfecta o un elegante concierto.
D.1.1.3. La retribución moral
Mucho más interesante es la retribución de KANT, que es la retribución moral, como él la formula en su
Metafísica de las costumbres. Él plantea allí la pena con un sentido eminentemente retributivo, es más,
exclusivamente retributivo, como una exigencia moral, como expresión del imperativo categórico de la razón
práctica que ordena tratar a los hombres como personas (como fines en sí mismos, y no como medios para fines).
De hecho, KANT se opone en la Metafísica de las costumbres a las teorías utilitarias en materia de pena, en
particular a BECCARIA lo critica, critica su idea de que la pena cumpla una finalidad en general de prevenir los
delitos. Una idea que le parece vástago de la idea utilitarista, del eudemonismo, de la falsa doctrina de la felicidad
en materia moral, en circunstancias que para KANT que los delitos sean sancionados es una exigencia del mundo
moral, es una exigencia del mundo moral el que los delitos no queden sin castigo. Esto porque, si los delitos
quedaran sin castigo, si la justicia violada pudiese llegar a sucumbir, en realidad no merecería la pena vivir en este
mundo.
Él ilustra su pensamiento con una fábula que es la de una sociedad que habitaba en una isla, y que en un
determinado momento decide disolverse como sociedad organizada, y en fin, abandonar la isla e ir a poblar otras
regiones del mundo. Esa sociedad -dice KANT- estaría obligada a cumplir la última tarea de ejecutar al último de
los asesinos que se conservaran en sus cárceles antes de disolverse, porque, de lo contrario, la macula de la injusticia
recaería sobre cada uno de esos desperdigados miembros de esa sociedad.
KANT, en el fondo, era secuaz de la idea en latín “Fiat iustitia, ruat caelum”, es decir, que se haga justicia
aunque se hunda el cielo. Esto es ciertamente una exageración que no toma en absoluto las consideraciones sociales
que están ligadas a la punición, pero que tiene un lado positivo y un aspecto indiscutible en la doctrina kantiana,
que es la de que hay un fondo moral en la pena que impide que se utilice al condenado como un objeto, como una
cosa. Es de lamentar, sin embargo, que KANT, quien decía que la pena era solo retribución del delito, terminase
midiendo esa retribución a través del talión, y por eso es que él aceptaba la pena de muerte por el asesinato.
D.1.1.4. La retribución jurídica
El año 1821, cuando se publican los Elementos de filosofía del derecho de HEGEL, este formula una versión
jurídica de la retribución, jurídica o dialéctica como la llama JIMÉNEZ DE ASÚA y, en todo caso, una versión
marcadamente idealista de la retribución -tanto como el idealismo filosófico al que pertenece HEGEL-.

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 HEGEL ahí en los pocos parágrafos en los que se ocupa del Derecho penal, dice a propósito de la pena algo
muy exacto, que es un error considerar a la pena como si esta fuese un mal o al revés como si fuese un bien, esta es
una equivocación porque las palabras bien y mal tienen sentido en la moral, no en el mundo del derecho. En esto
HEGEL tenía toda la razón, además, la misma psicología penitenciaria, la criminología, y la literatura en general,
enseña que hay personas que experimentan la pena como un bien y no como un mal, y eso no decide respecto de su
contenido jurídico como una pérdida o limitación de los bienes jurídicos de la condena, que es lo que realmente
importa.
Sin embargo, añade que el delito, que es el sancionado por la pena, debe ser castigado no como una
exigencia moral, y esto porque el delito normativamente hablando no existe, lo único que existe en el plano racional
es el derecho y por supuesto el Estado. No hay que olvidar que es en este libro Elementos de filosofía del derecho
de HEGEL es donde formula su famosa frase de que todo lo real es racional y todo lo racional es real.
El delito viene a ser una lesión exterior, positiva, fáctica del derecho, pero en sí es una nulidad. El delito es
nulo, lo que hay que hacer, sin embargo, es anular esa lesión exterior del derecho que es producto de la voluntad
rebelde del delincuente, de la voluntad individual y rebelde del delincuente, que ha lesionado -pero en términos de
una nulidad- el derecho. La pena viene a ser entonces la lesión de esa voluntad rebelde del delincuente que
reintegraría el derecho, y es más, en cierto sentido lo elevaría en una relación dialéctica en que la tesis es el derecho,
la antítesis es el delito y la pena, que niega la antítesis, reafirma y eleva la posición del derecho desde el punto de
vista en que originalmente estaba, antes de la ocurrencia del delito. Esto es idealismo puro, la anulación puramente
ideal del delito para reafirmar idealmente el derecho, pero tiene de nuevo en su favor el punto de vista hegeliano,
que en el fondo no es tan distinto del de KANT, tiene en su favor en que él también insiste en que, en este
restablecimiento ideal del derecho que cumple la pena al sancionar el delito, trata al delincuente como persona, no
la trata como una cosa, no la utiliza.
D.1.2. Teorías de la reparación
Otro grupo de teorías absolutas de la pena -siempre la en la clasificación absoluta de ANTÓN BAUER, porque
miran el delito pasado y no el delito futuro- es el formado por las teorías de la reparación. La reparación, en el
fondo, del daño producido por el delito, del injusto culpable en el que el delito consiste. No hay tampoco una sola
teoría de la reparación, y muy importante es no confundir la reparación en sentido penal con la indemnización de
perjuicio del derecho civil, porque son dos cosas distintas.
El pensamiento de la reparación es en verdad antiguo en la doctrina penal. Ya había teorías de la reparación
claramente perfiladas en el siglo XIX, pero en las últimas décadas, a raíz de la crisis de la prevención especial
positiva, y en particular de la ideología del pensamiento resocializador hay un sector no irrelevante de la doctrina
extranjera -sobre todo europea, canadiense y británica- que defiende la reparación, los anglosajones la llaman
justicia reparadora.
La reparación como fin de la pena es una idea que no es en absoluto nueva, ya FERRI en el seno de la escuela
positiva italiana del siglo XIX había propuesto una sanción penal reparadora. Además, esta idea de la reparación
tampoco ha sido ajena a nuestra propia codificación penal, de hecho, no deja de estar muy adelantado en nuestra
legislación penal prever como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal -en el artículo 11- la reparación
celosa del mal causado, causa atenuante en un código que es de 1874 y que entró en vigor en marzo de 1875. Hay
códigos como el alemán actual que prevén la reparación del daño como circunstancia atenuante, y en ciertos delitos
de poca gravedad, incluso como fundamento suficiente para eximir de toda responsabilidad penal al culpable. En
nuestro ordenamiento no hemos llegado a tanto, el código procesal penal a través de los acuerdos de reparación -
los mal llamados acuerdos reparatorios- también se ha abierto a tener una nueva causa de extinción de la
responsabilidad criminal a través de acuerdos de reparación directos entre víctima y victimario, entre sujeto pasivo
y sujeto activo del delito, con ciertas limitaciones que establece el Código procesal penal respecto del delito en que
procedería. Tiene que tratarse de bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial y delitos culposos.

137
 Aunque vamos a volver sobre la reparación más adelante al cerrar el tema de la filosofía jurídico-penal,
interesa sobre todo destacar que, en contra de esta corriente de pensamiento, es muy importante la doctrina penal
que tuvo en el siglo XIX como representantes principales a KARL BINDING en Alemania, FRANCESCO CARRARA
en Italia, y en nuestro tiempo, a un enemigo de la reparación como fin de la pena que fue el profesor alemán HIRSCH.
La reparación, la coerción a reparar como fin de la pena no debe ser confundida con la reparación civil en
que consiste la indemnización de perjuicios. Tiene un alcance mayor, más amplio, no es un devolver las cosas al
estado en que estaban a través de una mera compensación pecuniaria -que por lo demás tampoco vuelve las cosas
al estado en el que estaban-. La reparación entendida como coerción a la reparación del daño producido por el delito
toma en cuenta el simbolismo penal que puede trazarse entre el daño causado y el medio punitivo con que
compensarlo (anularlo sería imposible).
Este ejercicio en que la pena sigue siendo una sanción pública, no una sanción privada, no una sanción civil,
puede aplicarse en cualquier delito, incluidos los llamados delitos sin víctimas, incluso los delitos que no tienen una
víctima individual; sin embargo, para esto hay que ampliar el catálogo de penas considerablemente. Por ejemplo,
para que se entienda, hay muchas cosas que se puede aprender del Derecho Internacional Penal y del Derecho
Internacional de los derechos fundamentales: El artículo 63 de la Convención Interamericana de los Derechos
Humanos distingue con toda claridad lo que es la indemnización de perjuicios de lo que son las reparaciones o
compensaciones. Cuando se compensa, se repara el daño que consistió en asesinar a un conjunto de personas por
razones políticas, hay varias vías: construir monumentos de la memoria (solo que esta vez lo van a tener que
construir no funcionarios del Estado, sino que los reos), pero más adelante vamos a retomar esta cuestión porque
tenemos que encarar un poco más a fondo el tema de la retribución.
D.2- Teorías relativas
Yendo a las teorías de la prevención nos detendremos en la llamada prevención general positiva, porque
esta ha cobrado importancia, fuerza en los últimos años, y es muy defendida por la doctrina penal alemana y por
influencia de ella la doctrina penal española, y de algún modo la nuestra. Es un poco un signo de los tiempos, del
momento histórico en que está en mundo occidental, un mundo que es de muchos miedos y de mucha inseguridad.
Prevención general significa que el fin de la pena consistiría en evitar que los demás delincan, este fin puede
darse a través de la intimidación, de infundir temor en las personas, que es la que se llama prevención general
negativa, la tradicional, la histórica. O bien la prevención general positiva que algunos llaman estabilizadora, que
lo que pretende con la pena es evitar que se cometan delitos, pero a través del restablecimiento de la confianza de
la comunidad fomentando una actitud de respeto por el derecho, y de los bienes jurídicos y pacificante también a la
sociedad.
D.2.1. Prevención general positiva
Hay varias versiones de la prevención general positiva: algunos ponen énfasis en ese efecto de pacificación
social, otros en el efecto de llevar confianza a los conciudadanos acerca del derecho que se impone, y otros que
dicen que de lo que se trata es de generar esa actitud de respeto hacia los bienes jurídicos. Hay versiones muy
psicológicas, de psicología social de la previsión general positiva y otras que son versiones muy normativas.
SANTIAGO MIR PUIG en España propuso hace unos años atrás que se puede distinguir dos grandes
tendencias dentro de la prevención general positiva. Una que él llama fundamentadora del Derecho penal y otra
que llama limitadora del Derecho penal.
La concepción fundamentadora, la de WELZEL, la de JAKOBS, lo que plantea es que, en el fondo, la
conservación o la vigencia -como dice WELZEL- de los valores ético-sociales en que descansa el derecho requeriría
el castigo de los delitos. Los delitos son castigados precisamente para conservar, para preservar determinadas
valoraciones ético-sociales que le dan fundamento al derecho.

138
 GUNTHER JAKOBS por su parte, basado en la idea que es de NIKLAS LUHMANN de que el derecho es un
instrumento más de estabilización social, de orientación de las conductas, de institucionalización de las expectativas
cognitivas de las personas, piensa que la pena contribuiría a esa función de garantizar la función orientadora de la
norma jurídica, de mantener la pena. Las normas como modelo de orientación de las relaciones sociales, ya que la
pena (y esto es muy hegeliano lo que dice aquí) operaria como una negación contrafáctica de la negación también
fáctica de la autoridad de la norma en que consistió el delito. El delito negaría fácticamente la norma, la pena negaría
fácticamente el delito (muy de dialéctica hegeliana).
La concepción limitadora del Derecho penal, en cambio, es más bien -como dice MIR PUIG- una o varias
concepciones de la prevención general positiva que lo que quieren es limitar la prevención general negativa y, en
definitiva, limitar la intervención del ius puniendi, del derecho de castigar.
HASSEMER es un muy buen ejemplo de esa concepción limitadora que cumpliría la concepción general
limitadora. Para él, la pena no debe ser usada con fines de intimidación, sino únicamente para asegurar las normas
jurídicas e influir en otros procesos de control social que son menos graves, menos enérgicos y menos públicos que
el Derecho penal. A lo que HASSEMER agrega lo siguiente: el tratar de estabilizar -esto es muy de nuevo de la
sociología de los sistemas- las normas en las cabezas de las personas (como si las normas estuviesen saltando en la
cabeza de las personas), y en los grupos es algo que se puede tratar de lograr a través de la intimidación. Sin
embargo, en rigor la intimidación no es el mejor camino para ello, para conseguir que las normas ganen adhesión
dentro de las personas, antes que intimidarlas, lo mejor es convencerlas de la identidad de las normas para la
convivencia, para la vida social, y en este sentido hacer la prevención general positiva involucra una limitación del
ius puniendi.
No le falta cierta razón a lo que dice HASSEMER, en el fondo, lo que está diciendo es cómo enseñamos, qué
es mejor para enseñar normativamente. El enseñar acerca del valor de las normas jurídicas y de los bienes jurídicos
asustando, diciendo a las personas que si hacen esto van a caer en tal o cual pena, o más bien penar, pero sobre todo
porque se quiere hacer ver que es importante respetar estas normas.
Sin embargo, en cualquier caso, la prevención general positiva se enfrenta a dos poderosas objeciones. La
primera es que, como todas las teorías de la prevención, es una teoría empíricamente indemostrable, no pasa la
prueba de KARL POPPER de la falsación, no es posible experimentar con ella en términos de probar que sería
equivocada. En segundo lugar, hay una objeción de corte moral y jurídico a la vez, y es que la prevención general
positiva utiliza también al condenado, porque se le pena para que los demás no delincan, porque se van a convencer
de que es mejor no hacerlo, porque las normas son buenas, porque en la sociedad se vive mejor así sin delitos,
preservando los bienes jurídicos, etc. Igualmente es una utilización.
¿Esta idea del utilitarismo es siempre una idea negativa en los penalistas? Al contrario, ya desde la Edad
moderna en adelante el reclamo por la utilidad del Derecho penal es generalizado. El problema es que ninguna
teoría preventiva está en condiciones de responder con éxito la objeción kantiana de que la pena que mira al futuro
está utilizando al delincuente como un instrumento.
D.3- Teorías eclécticas
Ahora, por supuesto que existen teorías eclécticas, o de la unión, o de la combinación, que son bastante
populares y que combinan antiguamente, por ejemplo, las teorías del siglo XIX y principios del siglo XX.
Combinaban retribución con prevención, sobre todo con prevención general, y en nuestro tiempo combinan aspectos
distintos de la prevención general y especial, con lo cual desafortunadamente no hacen sino potenciar los problemas
que cada una de estas teorías tiene en sí misma.
Una muy conocida en el medio penalista es la que se le ha llamado teoría dialéctica -pero en verdad de
dialéctica no tiene nada-. Teoría unificadora dialéctica se le llama también, la de CLAUS ROXIN, dice que la pena
cumpliría tres funciones:

139
 1) En la ley penal, en las penalidades como amenazas punitivas en el código penal, la pena serviría para
proteger bienes jurídicos a través de la prevención general negativa. Que la gente se asuste cuando lea
el código penal.
2) Luego, en la imposición judicial de la pena, al imponerse la pena por el juez, la pena cumpliría la
función de proteger bienes jurídicos y prevenir los delitos, tanto prevención general positiva como
prevención especial, pero con el límite de la culpabilidad. La culpabilidad operaria como límite a la
exigencia preventiva en la imposición de la pena.
3) En la ejecución la pena ya no cumpliría la función de prevención general negativa, tampoco una
prevención general positiva -la propia de la imposición de la pena-, sino que en la ejecución la pena
confirmaría -dice ROXIN- los dos momentos anteriores de esta relación dialéctica, pero con la idea de
la prevención especial positiva, la prevención especial de la resocialización.
Esta teoría, según GUZMÁN DALBORA, es más falsa que Judas. El problema está en esa advertencia que
hizo BINDING en el siglo XIX, y es que antes de la ejecución de la pena no se puede hablar de fin alguno. Antes de
la ejecución son puras suposiciones, ya que es en la ejecución donde nosotros vamos a ver si la pena confirma los
fines que nosotros le atribuimos o no. De suerte que uno no puede decir que haya un fin en la combinación legal de
las penas, otro fin en la aplicación judicial de las penas, y otro fin en la ejecución. El fin está en la ejecución, antes
es música.

II. LA ESCUELA CLÁSICA

A) Origen
Comienza en la segunda mitad del siglo XVIII, en la filosofía del Iluminismo bebió sus fuentes de
inspiración y, por lo tanto, por una parte, en el iusnaturalismo racionalista y, por otra parte, en la idea del contrato
social. Se desarrollará a fines del siglo XVIII y sobre todo en el siglo XIX con la tarea bien precisa de demoler los
residuos que quedaban del Derecho penal prerrevolucionario, del Derecho penal del Antiguo Régimen, e introducir
en el Derecho penal contemporáneo (que estaba siendo codificado) todas las conclusiones del individualismo
abstracto, -no concreto- y del giro antropológico abstracto que también había dado el Derecho penal con la
Ilustración, con el pensamiento de las luces, con el Iluminismo.
B) Denominación y carácter
Sin embargo, es muy dudoso que la escuela clásica haya sido realmente una escuela. Fue FERRI, el líder de
la escuela positiva (enemiga de la escuela clásica), el que los bautizaría con el nombre de los clásicos, queriendo,
en el fondo, tomar distancia de ellos y hasta cierto punto tomarlos como anacrónicos; pero, en rigor, tal escuela no
existió porque entre ellos más que discrepaban que concordaban en doctrinas fundamentales sobre el Derecho penal.
C) Diversidad de contenido y rasgos comunes
Los clásicos que vivieron en distintos países de Europa, algunos de ellos eran partidarios del contrato social,
como FEUERBACH, y otros que lo rechazaban abiertamente como CARRARA. Algunos creían en la libertad del
hombre, como el mismo CARRARA, y eran deterministas, o en todo caso construían su sistema al margen de la
libertad de la voluntad, como FEUERBACH o CARMIGNANI. Hay otros que profesaban la religión católica, otros que
eran protestantes, otros que eran incrédulos. Discrepaban acerca del fundamento del ius puniendi, del fin de la pena,
o sea, esto era verdaderamente un caldero de discrepancia. Además, a esto habría que añadir que todavía que no
tenían conciencia escolar, es decir, la conciencia de pertenecer a una misma escuela, al contrario, se criticaban
mucho entre ellos, los únicos que tenían cierta conciencia escolar eran CARRARA, que hablaba de la escuela toscana,
la de él, la de CARMIGNANI, en fin.

140
 Lo que sí tuvieron en común los clásicos, y permite hablar hasta cierto punto de una escuela en ellos -está
bien destacado por RIVACOBA y, antes que él, por BETTIOL- es que los clásicos, en primer lugar, compartieron una
metodología, el método de estudio del Derecho penal, y, en segundo lugar, tenían una misma orientación política.
La metodología para el estudio del Derecho penal era la deductiva, método lógico-abstracto característico
de la ciencia del derecho186, con la peculiaridad de que los clásicos aplicaban esta deducción no a un determinado
Derecho penal positivo, sino que al Derecho penal como una categoría de la razón, no del Derecho penal alemán,
francés, italiano, etc.
En segundo lugar, la orientación política era liberal, y esto encuentra muchas expresiones en sus obras. En
su defensa al principio de legalidad de los delitos y las penas, en el análisis muy racionalista al que someten los
delitos y las penas, la abundancia de distinción y subdistinciones de los delitos y las penas, la humanización que
ellas reclamaban de las puniciones, la preocupación por el juicio, por el procedimiento penal y por las garantías del
acusado, en fin. Todas estas son doctrinas reveladoras de ese común pensamiento liberal que desgraciadamente
después de que la escuela clásica comienza a perder fuerza, se va a ir perdiendo también, y las nuevas escuelas
penales que van a venir o algunas de ellas no van a tener precisamente ese signo liberal, como la escuela positiva.
D) Doctrinas fundamentales de distintos autores
D.1- ROMAGNOSI
GIAN DOMÉNICO ROMAGNOSI es uno de los clásicos más antiguos (nació en 1761, muere en 1835). Había
estudiado filosofía y Derecho, las dos disciplinas las va a cultivar después como profesor universitario en Parma y
en Pavía. Es autor de una producción bibliográfica muy amplia que no se contraía tan solo al Derecho penal, hay
otras cuestiones de derecho e, incluso, algunas investigaciones extrajurídicas como la termodinámica. Era una figura
de los sabios del siglo XVIII y un genuino liberal, de hecho, se conocía su amistad con SILVIO PELLICO187, otro
liberal de la época que no pudo librarse de las mazmorras austriacas por sus ideas liberales, a diferencia de
ROMAGNOSI, que fue acusado igual que PELLICO, pero él se defendió tan bien de las acusaciones que consiguió
librarse.
Para el Derecho penal la obra de ROMAGNOSI más importante se llama Génesis del Derecho penal. El título
del libro ya es todo un programa acerca de lo que él quiere abordar allí. Es cómo y porque nació, más que el Derecho
penal, el ius puniendi, el derecho de castigar, y en esta investigación acerca del origen del ius puniendi y, en
definitiva, del fundamento de la justificación del ius puniendi, él no parte de la teoría del contrato social a lo
ROUSSEAU. ROMAGNOSI pensaba que el hombre poseía una naturaleza sociable, era algo que llevaba inscripto en
sí, por lo tanto, no pudo haber habido un estado de la naturaleza, históricamente eso no existió porque significaría
suponer a un hombre que no es el hombre.
Además de imaginar el estado natural como un estado simplemente hipotético, como una pura abstracción,
porque el hombre, para ROMAGNOSI, solo existe en el estado de agregación social, en un estado de sociedad. Pero
él dice que si tenemos presente ese estado de naturaleza nada más que como una hipótesis, resulta que la sociedad
es algo diferente que la simple suma de los individuos que la componen, y los derechos que tiene la sociedad no
son idénticos a los derechos que habrían tenido los hombres en esa hipótesis, en ese estado meramente hipotético,
en esa abstracción del llamado estado de naturaleza.
La sociedad tiene derechos distintos, -y prosigue razonando ROMAGNOSI- ese hipotético estado de
naturaleza en cada individuo tiene un derecho que él llama derecho de defensa individual o directa. Un derecho de
defensa individual o directa que solo puede hacerse efectivo frente a una agresión actual o inminente, nada más,
porque después ya sería una reacción vindicativa, un acto de venganza cuando la agresión ya terminó.

186
Nuestra ciencia es deductiva por lo menos en una segunda fase; en la primera es inductiva.
187
SILVIO PELLICO es muy conocido por un libro que él escribió que se llama Mis prisiones, donde cuenta lo que fue su
experiencia de más de 10 años preso a manos de los austriacos que sojuzgaban el norte de Italia y perseguían a los liberales.

141
 Pues bien, nosotros no podemos fundar en ese derecho de defensa individual el derecho de castigar que
tendría la sociedad, y no lo podemos hacer porque entonces no habría ninguna justificación para penar el delito ya
cometido, eso sería un acto de vindicación.
Lo que ocurre es que la sociedad, que no es la simple suma de los individuos que la componen, tiene
derechos propios que son distintos de los derechos de los individuos en el hipotético estado de naturaleza, y uno de
esos derechos es todo suyo, propio. Un derecho simple y universal lo llama ROMAGNOSI, un derecho nacido en y
con la sociedad. Es el derecho de defensa social o derecho de defensa indirecta, y lo llama “indirecta” para
distinguirlo del derecho de defensa individual o directa de los individuos, y ese derecho de defensa social, ese
derecho de defensa indirecta es el ius puniendi, es el derecho de castigar.
¿Cuál sería el fundamento de este ius puniendi, de este derecho de defensa social, derecho de defensa
indirecta? Ese fundamento no puede hallarse en el delito consumado, en el delito ya cometido, la sociedad no podría
entrar a castigar un delito que se cometió solo por el hecho que se cometió, porque si así lo hiciera estaría ejerciendo
exactamente un derecho que a los mismos particulares les está prohibido en el estado de naturaleza.
El derecho de defensa social, que es un derecho distinto del de defensa individual, tiene su fundamento -
dice ROMAGNOSI- en relaciones futuras, no en relaciones pasadas. La sociedad mira hacia adelante, tiene el derecho
de precaverse de nuevos delitos que ocurrirían si es que se dejase impune el delito ya cometido, nuevos delitos que
atentarían contra la subsistencia de la propia sociedad. O sea, la sociedad tiene este derecho de defensa social, de
defensa indirecta, tiene el derecho de castigar delitos ya cometidos, pero para prevenir delitos futuros, ahí está el
verdadero fundamento de ius puniendi: la prevención de delitos futuros.
ROMAGNOSI define el Derecho penal (y cuando él dice Derecho penal está pensando en ius puniendi) como
un derecho de defensa habitual contra una amenaza permanente nacida de la intemperancia ingénita de los
hombres. Un derecho de defensa habitual, o sea, que se ejerce habitualmente y contra una amenaza permanente que
no es ni de hoy ni de mañana, sino de siempre que nace esa inclinación al delito que estaría presente en los seres
humanos.
Claro está que el ius puniendi requiere de un delito cometido para poder ponerse en movimiento, un delito
por sancionar, un delito pasado. Pero ese delito pasado no es, en rigor, el fundamento de la pena es el motivo, es la
ocasión para imponer la pena. El fundamento de la pena es el delito futuro, el delito por prevenir, el delito que se
quiere precaver. ROMAGNOSI en esto es tan coherente con su doctrina acerca del fundamento del ius puniendi que
él sostiene que si tuviésemos la certeza de que el delito que pretendemos castigar hoy -delito que fue cometido ayer-
no se va a repetir en el futuro, no va a ser cometido nuevamente en el futuro, entonces no tendríamos derecho alguno
de castigar.
El fundamento de la pena está tan solo el de infundir a todo delincuente potencial el temor de que en el
futuro no va a poder ofender impunemente a la sociedad, porque va a ser castigado, o sea, esto es claramente
prevención general negativa, tradicional, pero muy fina, porque es una prevención general negativa que él va
construyendo al hilo de un problema distinto del fin de la pena, que es el fundamento del ius puniendi. Él da por
supuesto un fundamento aparentemente muy idealista, muy especulativo, no da un fundamento empírico al ius
puniendi.
Del fundamento del ius puniendi siempre se dice que es la necesidad de proteger los bienes jurídicos frente
a los ataques más importantes, pero hay un fundamento real que viene, por lo demás, de la psicología profunda, de
la psicología del inconsciente, de la antropología (en sentido clásico), y esta es la venganza. Es triste tener que
admitirlo, pero el verdadero fundamento por el cual nosotros imponemos penas es por la venganza. Porque de no
tener pena, lo que va a ocurrir es una acción vindicativa. Eso está asociado, como decía DURKHEIM, al instinto de
conservación, el que está inscrito para siempre en nosotros, así como si fuéramos los marcados del demonio.
ROMAGNOSI decía que este derecho de defensa habitual, en cierto sentido, era un derecho contra la amenaza
permanente nacida de la intemperancia ingénita de los hombres. ¿Por qué esto de la intemperancia ingénita de los
hombres? porque él no era un psicólogo ni un criminólogo, él pensaba que los delitos tenían un origen, y su origen

142
estaba en lo que él llamaba en italiano spinta (impulso), la spinta criminosa, el impulso criminal. Aquí él cae en una
psicología muy especulativa, entonces, este impulso provendría del amor a la felicidad, porque nosotros queremos
pasarlo bien y ahorrarnos problemas y, por ejemplo, robamos un auto en lugar de comprarlo, así lo tenemos luego.
Esa spinta criminosa estaría formada, por un lado, del deseo de cometer un delito y, por otro lado, la
esperanza de quedar impune. Por lo tanto, la pena debía operar respecto de esta spinta criminosa como una
“controspinta”, como un contraimpulso criminal. La pena debía reobrar sobre lo que lleva a los sujetos a delinquir,
y tenía que ser elegida la pena cualitativamente y graduarse cuantitativamente, tomando en cuenta las fuerzas
concretas que impelen a los hombres a delinquir.
D.2- JEREMY BENTHAM
El gran clásico ingles fue JEREMY BENTHAM, es el padre de la teoría utilitarista en materia de moral, el
padre del principio de utilidad de la cual se dice debe buscarse la mayor felicidad posible para el mayor número de
personas, que él y después uno de sus discípulos, STUART MILL, y el padre de él, JAMES MILL, consiguieron arraigar
profundamente dentro de la ética inglesa y anglosajona en general.
JEREMY BENTHAM fue un sabio y un filántropo que se preocupó mucho del Derecho penal y de la reforma
penal en su época. En particular en dos de sus libros, su Tratado de legislación civil y penal y su Teoría de las penas
y de las recompensas, es donde insiste en que toda la legislación penal tiene que estar construida sobre un solo
principio, un verdadero principio, que no proviene de ningún otro, que es el principio de utilidad.
La utilidad significa que las penas tienen que ser útiles, y es útil algo cuando nos preserva de algún mal o
nos procura algún placer. Esa utilidad de la pena es, para JEREMY BENTHAM, la prevención de los delitos, la
prevención general naturalmente a través de intimidación y la prevención especial. Esta última era más articulada
en él porque pensaba que la prevención especial podía operar por inocuización del reo, por enmienda del reo (o sea,
por prevención especial positiva) o por intimidación.
BENTHAM aplicó, por lo demás, esta teoría utilitaria sobre el fin de la pena a las propiedades o características
que deberían reunir las penas para ser realmente útiles. Él es el creador, junto con autores que van a venir después
en el siglo XIX, de una teoría sobre los caracteres de la pena. BENTHAM dice que las penas debían reunir los
siguientes caracteres188:
1- Divisibilidad: ser divisibles, con el consiguiente rechazo de las penas indivisibles, como la muerte y las
perpetuas.
2- Certidumbre
3- Igualdad
4- Analogía con el delito, o sea, que guarde analogía cualitativamente con el delito.
5- Ejemplares
6- Económicas
7- Remisibles
8- Convertibles en otras
9- Sencillas
10- Populares
D.3- FEUERBACH
A su vez, en Alemania hubo varios clásicos, pero el padre, el fundador, el más importante es PAUL ANSELM
VON FEUERBACH. Un penalista muy representativo del pensamiento jurídico liberal en Alemania en ese entonces,
y autor no solo una obra penal muy importante -con que el inaugura la ciencia penal moderna se puede decir- que
es su Tratado del Derecho penal del año 1801, sino también autor del Código penal bávaro del año 1803.

188
Hay más rasgos de los citados, pero esos son los más importantes.

143
 FEUERBACH -que vamos a citar muchas veces en este curso y en el próximo- desarrolla desde luego el
conocido principio de legalidad que él le da su túnica latina y lo expresa en tres dimensiones. También explica su
teoría acerca del origen y el fundamento del ius puniendi, que él asila en el contrato social y en la protección de
derechos subjetivos. Además, podemos encontrar su teoría acerca del fin de la pena, teoría que, en el fondo, es fruto
de una discusión con el pensamiento kantiano. FEUERBACH era un penalista muy atento y muy respetuoso en lo
medular de la teoría moral de KANT, pero no secuaz de KANT en cuanto a la retribución, en eso estaba mucho más
próximo a HOBBES y a su teoría intimidatoria como fin de la pena. De hecho, tiene un libro que se llama Anti
Hobbes.
La teoría que elabora FEUERBACH es la teoría de coacción psicológica. KANT había levantado como
objeción contra todas las teorías preventivas de la pena que la pena como prevención de delitos futuros manipula al
delincuente. FEUERBACH dice que el Estado tiene como misión evitar las infracciones al ordenamiento jurídico, eso
se conoce modernamente como función de defensa del derecho, que es una función del Estado, probablemente la
función más importante del este. Ahora, para defender el derecho está la coacción en sentido físico, pero con la
coacción en sentido físico sería imposible evitar todas las infracciones al ordenamiento jurídico, habría que tener
prácticamente un policía detrás de cada ciudadano. Existe, sin embargo, otra coacción que es la coacción
psicológica, la coacción que ejerce la ley amenazando con una pena a quien pretenda cometer un delito. Esa es la
verdadera finalidad de la pena, actuar como una coacción psicológica sobre todos los coasociados, anunciándoles
que, si alguno de ellos decide delinquir, será penado. FEUERBACH decía coacción psicológica a la generalidad de
los coasociados porque así no está utilizando a nadie en particular, porque se dirige a todo el público.
Sin embargo, en rigor, el argumento de FEUERBACH no convence, porque para que eso opere realmente es
indispensable que la pena se ejecute, que se cumpla. Si no se cumple la pena, se desvanecería el efecto de coacción
psicológica. El mismo FEUERBACH estaba reconociendo eso, él mismo estaba reconociendo que su teoría al final
manipula igual al condenado, porque hay que esperar a algún “gil” al que le caiga la pena encima189.
Claramente, para que coacción psicológica funcione, es indispensable el principio de legalidad. Están
ligadas las dos cuestiones, la coacción de la pena y principio de legalidad, el cual requiere que la pena esté
previamente determinada en la ley, que el hecho delictuoso esté también previamente determinado por la ley, y que
llegado el caso la pena se imponga al sujeto.
D.4- ROSSI
PELLEGRINO ROSSI fue un estudioso italiano, con trabajos sobre Derecho penal, constitucional, e incluso
filosofía, historia política y economía, habiendo participado del legislativo italiano, por ciertos conflictos decide
radicarse en Francia, en donde logra destacarse notoriamente en la academia y la política, su principal obra es el
Tratado de Derecho Penal que escribe en 1829. En ese libro, típico del pensamiento penal clásico, que observa al
Derecho penal como una categoría de la razón, no a un Derecho penal determinado, ni siquiera al francés donde él
trabajaba, y en la primera parte de la obra, somete a una crítica muy certera a las teorías tradicionales acerca del
fundamento del ius puniendi y del fin de la pena, las que él clasifica en: i) unas inspiradas por un principio moral
las teorías iusnaturalistas, ii) las de legítima defensa, iii) las contractualistas, y iv) otras teorías utilitarias como la
de BENTHAM, y a todas las critica eficazmente.
Por lo pronto, somete a una crítica –la que FAUSTO COSTA en su libro El delito y la pena en la historia de
la filosofía denomina definitiva— a las teorías de la utilidad, pensando, sobre todo, en la de JEREMY BENTHAM,
porque responden a un principio político, de conveniencia, que puede ser acogido como una medida o un límite del
fundamento del ius puniendi, un límite del ejercicio, pero no como su verdadero fundamento (ahí ya usa el
eclecticismo que le caracteriza). Es también muy lograda su crítica al derecho de defensa de ROMAGNOSI y otros,
para él la defensa, sea esta directa o individual, sea indirecta o social, no pueden ser el verdadero fundamento del
ius puniendi, como tampoco pueden serlo la mera finalidad de prevenir delitos futuros, porque si así fuese, el hombre
seria bajado de la condición de fin a un medio, a un instrumento de beneficio social, y con eso, dice ROSSI, se

189
Obviamente que no lo dice de esta forma, así que no escribir literalmente esto en una evaluación.

144
perdería de la justicia todo trasfondo de moralidad. Su crítica, tanto a la teoría utilitaria de BENTHAM y a la teoría
de la defensa de ROMAGNOSI, está basada en un principio moral.
A su vez, ataca a FEUERBACH190, dice que su teoría de la coacción psicológica, basada en ese juego psíquico
entre la atracción de cometer un delito y el temor a sufrir una pena, es una teoría que descansa en una fabulación,
un sueño, en la idea equivocada de que todo delincuente al momento de delinquir lo hace con frialdad191, cuando
aquello no es así. Además, agrega que si el objetivo es prevenir delitos –que es lo que está detrás de todas estas
teorías— para qué esperar que ocurra siquiera algún delito antes de penar, para qué exigir que el delincuente sea
culpable, que se imponga la pena en todo caso, así va a infundir más temor. Lo que hace es resumir al absurdo a las
teorías de la prevención. Rechaza también el contractualismo porque el contrato social le parece una fantasía, dice
que el derecho de penar corresponde a una necesidad absoluta. En el mundo existe un orden moral obligatorio para
todos los seres vivos e inteligentes, pero también hay un orden social, asimismo obligatorio, que regula las
relaciones interindividuales, de relaciones en la sociedad, y de acá para ROSSI surgen dos justicias: una justicia
absoluta, la derivada del orden moral, y una justicia relativa, derivada del orden social.
La justicia absoluta es una justicia que no está por su propia naturaleza destinada a generarse cabalmente
en este mundo, en cambio, la justicia relativa sí puede cobrar realidad en nuestro mundo social a través de la
autoridad política, a través del poder social, esta última se piensa como ius puniendi, pero no existe entre la justicia
relativa y la justicia absoluta una oposición o una contradicción, porque las dos comparten un sentido de justicia
(que es muy aristotélico), que es el de la igual distribución de bienes y de males, por lo cual la justicia absoluta
viene a ser la justicia humana relativa, pero ejercida con un fin limitado por las propias condiciones de la sociedad.
Su eclecticismo se ve aún más de manifiesto cuando plantea su doctrina acerca del fin de la pena. Para
ROSSI, la pena cumpliría una finalidad absoluta, esencial, la de reestablecer el orden social perturbado por el delito.
Adscribe, por lo tanto y en principio, a las teorías absolutas, y es en buena medida una de corte retributiva, pero no
es una retribución ilimitada, puesto que su límite es la utilidad social, que viene a ser cuando prevenir un delito se
hace por una conveniencia pública. Esta es una típica teoría relativa en que se mezcla retribución con prevención.
D.5- PACHECO
ROSSI se inspiró en las ideas del italiano el español JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO, quien es el jurista más
importante del siglo XIX en España. Al igual que ROSSI, fue autor de obras de Derecho Político, pero fue por sobre
todo un penalista, cuyo pensamiento quedó documentado en dos libros principales, que son las Lecciones de
Derecho Penal que dictó en el Ateneo de Madrid entre 1839-1840, en donde está su teoría, y luego sus Comentarios
al Código Penal de 1848, PACHECO participó en la Comisión Redactora del cual sería la fuente precipua del Código
Penal chileno, y en la redacción de este último se tuvieron a la vista no solo el código español de 1848, sino que
también la Reforma del 50 y la del 70 en España, además de considerar de manera asidua los comentarios de
PACHECO al Código, los puntos en los cuales discrepaba con las soluciones de este, por eso que es una figura tan
importante para entender nuestro sistema penal. El español sigue el eclecticismo de ROSSI en cuanto al fundamento
del ius puniendi, y en cuanto a la finalidad de la pena, lo sigue además en cuestiones políticas, su concepción jurídica
general está marcada por el historicismo, que venía de la Escuela de SAVIGNY, ROSSI miraba con recelo la
codificación penal, y la codificación general, y de igual manera PACHECO. Huella de toda esta influencia intelectual
aparece de forma indeleble en el Código Penal chileno, ya que nuestro sistema penal es uno de corte ecléctico, en
la redacción original del Código se hace presente una concepción retributiva, pero limitada por exigencias de
utilidad social192.
En el caso del derecho penal especial, como el de menores, aunque discutido ¿también sigue una función
retributiva, o es una de corte preventiva?

190
Sin nombrarlos, muy sutilmente, careciendo de argumentos ad hominem.
191
Como si llevara una balanza cargando los pros y los contras, como ese homo economicus en que pensaba HOBBES o LOCKE,
y también FEUERBACH.
192
Ni tan retributivos PACHECO y ROSSI, incluso BENTHAM y su teoría utilitaria acerca de la pena.

145
 Se hablaba de la factura original del Código. Primero porque en los años 40, cuando se dicta la primera ley
de remisión condicional de la pena, y después en el año 1984, cuando se dicta la actual Ley 18.216 que era una ley
sobre sustitutivos penales, que está vigente, pero tras una gran reforma que se produjo años atrás, se transformó en
una ley de penas sustitutivas, se dio entrada a la prevención especial positiva como fin de las puniciones, respecto
de las penas que pueden ser sustituidas por otras que no son la privación de la libertad ambulatoria 193. La idea que
está detrás de todas ellas es el tratamiento con rol socializador, que sea necesario para conseguir el objetivo que el
delincuente no vuelva a delinquir. Pero esto forma parte en la legislación especial, la matriz general de las penas
sigue siendo de carácter retributivo194.
D.6- CARMIGNANI
La otra pareja de clásicos, CARMIGNANI y CARRARA, nos vamos a centrar en el último, que considera que
el primero fue su maestro, pese a que no se conocieron personalmente, uno no fue el profesor del otro, pero
CARRARA siempre consideró a CARMIGNANI como su figura inspiradora y tomó de él varias teorías, no así la
concepción de su maestro sobre el fundamento del fin de la pena y del ius puniendi, ya que para este, el derecho de
castigar no puede estar fundado sobre un principio moral, sino que por una exigencia política, los delitos son
castigados para impedir que sea perturbada la seguridad social195, lo que sostiene es que la pena es tan solo, como
BECCARIA lo había dicho, un obstáculo político contra el delito, y su finalidad es la de prevenirlos en general.
D.7- CARRARA
FRANCESCO CARRARA vive entre los años 1805 y 1888, un jurista toscano que es muchas veces considerado
el maestro del Derecho penal, por su estudio, ejemplo principal de ello es su colección llamada Programa de
Derecho Criminal, y además porque CARRARA lo que hace no es tan sólo crear teorías nuevas, sino que sistematizar
el saber clásico existente, cuando el italiano empieza a publicar su Programa allá por el año 1859, la escuela clásica
ya había dado lo mejor de sí, ya había agotado su periodo creador196. Lo que él hace es sistematizar esas doctrinas,
las ahonda, las profundiza y las dispone de una manera muy precisa y esquemática, y también hace otras
aportaciones originales de la parte especial, las cuales se extienden a la mayoría de los tomos de su connotada obra.
Ahora se hará revisión general de sus doctrinas fundamentales y que serían las siguientes: Sobre el origen
del ius puniendi, declara de entrada su oposición al contractualismo, CARRARA, tal como precisa SOLER, es un
católico liberal, debía oponerse al contractualismo, el niega que Dios haya creado en el hombre una obra imperfecta,
y luego haya vuelto sobre sus propios pasos de la experiencia a mejorarlo, es como si Dios no fuere omnisciente,
insistiendo en que no es verdad que Dios se haya dado cuenta posteriormente que había faltado agregarle al ser
humano ese espíritu de sociabilidad. El estado de asociación, según CARRARA, es el único, primitivo, original del

193
Como la misma remisión condicional, la libertad vigilada, la libertad vigilada asistida hasta la reclusión nocturna o
domiciliaria.
194
El problema es que en la reforma que se ha producido en los últimos 20 años y en la legislación penal especial, como la ley
de drogas, el sentido retributivo que exige en primer lugar la proporción entre delito y pena se ha ido perdiendo miserablemente.
Cuando se ve que el tráfico de estupefacientes de la Ley 20.000 supone una pena equiparable a la del homicidio, vemos que no
hay proporción alguna, no es más que cumplir una función intimidatoria, la de aterrorizar a la población, y esto pese a que las
disposiciones del Código Penal que regulan la conmensuración de la pena, convertir la penalidad en pena, adecuar las
circunstancias agravantes y atenuantes, están todas dictadas por exigencias retributivas. Entonces, se produce una contradicción
entre estas nuevas penas y sus predecesoras. Y esto es un factor que influye a que los sujetos puedan delinquir, y también
provoca la prevaricación, porque son penas criminógenas que obligan a los jueces a no aplicarlas, por estar completamente
infundadas y carentes de toda racionalidad. Esto ya pasaba en el siglo XVIII, cuando los jueces tenían que aplicar la Carolina,
por ejemplo.
195
CARMIGNANI tiene un libro muy famoso de filosofía del derecho que se llama Teoría de la seguridad social –
de la seguridad de la comunidad, no de la sociedad en su sentido contemporáneo— y su obra penal principal que se llama
Elementos de Derecho Criminal, que es del año 1822.
196
Tanto es así que cuando en el año 1873 él pronuncia el discurso de inauguración año académico universitario en Pisa, invita
a los jóvenes matriculados a estudiar y dedicarse al derecho procesal penal, porque en materia penal, “todo ya ha sido dicho
por nuestros mayores”.

146
hombre y le fue impuesto por una ley natural dictada por Dios, así que el estado social es de naturaleza divina. Por
sus creencias es que piensa, además, que el hombre goza de libre albedrío, que daba por sentado que era tal y que
este era la base de la imputabilidad y de todo el derecho penal.
Hasta allí llegan los dictados del iusnaturalismo católico, en lo posterior es un liberal, y se hará patente en
su definición de delito. El delito para CARRARA es la violación de la ley del Estado197, ley promulgada para proteger
la seguridad de los ciudadanos198, y que resulta de un acto externo199, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso. Como todos los clásicos, este miraba el delito como un concepto jurídico, un ente jurídico,
que no existe en la realidad y denota una idea de relación contradictoria entre un acto humano y la ley, ente
constituido por diversas fuerzas materiales y morales y que representa una disonancia armónica, porque hay en el
delito una relación proporcional interior y esa disonancia armónica también discuerda con la ley, se opone a la ley.
El derecho penal habría atravesado según el italiano por varias fases o etapas a lo largo de su adopción200:
i) Hubo una etapa primitiva, llamada el período teológico o ascético, el más extenso que lo calcula incluso, llegando
a los 30 siglos, en que los sacerdotes aplicaban y decidían lo que eran las cuestiones de delito y pena, creyéndose
dotados de autoridad divina para hacer lo que ellos creían correcto, es el periodo más duro, más severo, ii) el período
metafísico, que viene a ser el siglo XVIII con KANT, con ROMAGNOSI con BENTHAM, un período que –dice
CARRARA— fue más valioso en demoler el período teológico que en crear las bases de un nuevo derecho penal, el
Iluminismo, iii) el periodo matemático u ontológico, que es el periodo de las cantidades, de las medidas, el periodo
que comienza con CARMIGNANI y la teoría de las cantidades, de las fuerzas, del grado, de la medida en el delito, el
de entrar a analizar el delito como si fuera efectivamente un objeto matemático.
Precisamente él tomó de CARMIGNANI esta teoría de las fuerzas del delito, que CARRARA transformó por
su cuenta y elaboró una más fina que su maestro, que es base de su Programa y su teoría del delito, de los elementos
de su derecho penal201. En el delito existen dos fuerzas, la primera, la fuerza física se subdivide en dos más, la fuerza
física subjetiva que es el acto delictuoso, la acción corporal con que la gente ejecuta su designio criminal, y la fuerza
física objetiva o resultado del delito es la ofensa que se causa al derecho agraviado, el daño material del delito, por
ejemplo, la vida en el homicidio. A su vez, la fuerza moral del delito puede ser subjetiva u objetiva, fuerza moral
subjetiva es la voluntad inteligente del hombre que actuó, y la fuerza moral objetiva es el daño moral que el delito
provoca, el delito además de generar un daño objetivo, un derecho subjetivo que resulta ofendido, dice CARRARA,
provoca un daño moral, que viene a ser también el daño político del delito en su definición, es el temor que provoca
el delito en la comunidad, el mal ejemplo202 que produce entre los ciudadanos.
Pero en el delito no solo hay fuerzas, también hay cualidad, cantidad, grado, que vienen a ser los elementos
para medir concretamente el delito. La cualidad, que se sabe de ARISTÓTELES, es aquello que hace una cosa sea tal
y no sea otra, lo que fija su esencia, y en el delito lo que es cualitativo es el derecho que cada delito ofende,
CARRARA, como todos los clásicos, pensaba que el objeto de la antijuricidad eran derechos subjetivos, no bienes
jurídicos, lo que hace diferente el homicidio del hurto es que el primero ofende el derecho a la vida y el segundo el
derecho a la propiedad. Segundo, la cantidad, que es un concepto que relaciona diversas especies en términos
cuantitativos, es decir, en una relación de más o menos, y en los delitos la cantidad viene dada por su gravedad
relativa, esta tradición la toma de BECCARIA y de ROMAGNOSI, y esta depende del daño que causa a la sociedad,
del daño social o público. Por último, está el grado, y con esto él avanza a un área de la teoría del delito que es el

197
O sea, no es todo acto inmoral, no todo acto contrario al orden divino.
198
Idea que toma de la ley de seguridad social de su maestro CARMIGNANI.
199
Para que no confundamos el delito con el pecado ni con los vicios del hombre.
200
Se observan las leyes de los tres estadios de COMTE, aunque CARRARA no fuera para nada un positivista.
201
Una concepción muy del siglo XIX, en la cual conviven el elemento objetivo y el elemento subjetivo, y cada elemento se
subdivide en otros. Esta gran clasificación se mantiene aún en los países anglosajones, en la tradición europeo continental se
dividen en 4 y hasta 5, basados principalmente en la doctrina alemana.
202
Dice mal ejemplo, porque no faltan penalistas que consideran que los rudimentos los primeros arranques de la prevención
general positiva están en CARRARA, como estaban también en DURKHEIM en su teoría de que la pena cumple una función útil,
que es la de mantener constantemente claros los límites entre lo permitido y lo prohibido.

147
iter criminis, el camino del delito, porque hay delitos perfectos que están consumados y delitos imperfectos en los
cuales no se presentan las condiciones ordinarias o normales de la infracción –él llama delito imperfecto al delito
tentado, a la tentativa.
Pasando a la pena el piensa que la pena cumple una sola función que lo llama tutela jurídica, por esto
entiende, preservar la soberanía del derecho por sobre cualquier ataque, se opone por tanto a la teoría de defensa
social de ROMAGNOSI, y a las teorías de la utilidad como se va a oponer duramente a la teoría correccionalista, para
CARRARA, de un profundo idealismo, casi hegeliano203, el fin de la pena es tan solo reestablecer el orden externo
de la sociedad, reestablecer además sus condiciones exteriores que a veces son favorables, como en ROSSI,
podríamos decir que su teoría es retributiva.
Para el jurista, en la pena existen también la fuerza física objetiva y subjetiva y la fuerza moral objetiva y
subjetiva. La fuerza física subjetiva de la pena es la ejecución, o sea, los actos materiales con que la pena es
cumplida, es irrogada, y la fuerza física objetiva es el derecho que la pena quita al delincuente, su derecho
patrimonial, su libertad ambulatoria, incluso su vida, en cuanto a la fuerza moral, la subjetiva es la voluntad racional
del juez competente que la impone, y la fuerza moral objetiva de la pena, que viene a ser su efecto o resultado moral
consiste en llevar tranquilidad a los buenos ciudadanos, a los ciudadanos pacíficos que no delinquen y so frenar a
los malos ciudadanos, contenerlos, pero esta fuerza moral objetiva no parece para CARRARA la finalidad
propiamente dicha de la pena, que es el restablecimiento externo de la sociedad, pero sí es bueno como fenómeno
que produzca el efecto de pacificar y tranquilizar a la comunidad y conciban ideas gravosas, pero eso es de carácter
secundario a lo otro, que es lo primordial o principal.
E) Otros representantes
Hubo otros clásicos, ENRICO PESSINA, discípulo de CARRARA muy influido por el pensamiento hegeliano,
secuaz de una retribución muy jurídica y dialéctica. Penalistas hegelianos de estampa clásica también hubo en
Alemania, ALFRED FRIEDRICH BERNER, CHRISTIAN REINHOLD KÖSTLIN, JULIUS FRIEDRICH HEINRICH ABEGG,
HUGO HÄLSCHNER, siendo el más importante después de FEUERBACH uno bien tardío, KARL LUDWIG LORENZ
BINDING.
F) Repercusión legislativa
La Escuela tuvo una influencia enorme, y que se plasma especialmente a nivel legislativo, porque todos los
códigos del siglo XIX van a tener la estampa de los penalistas de la Escuela clásica.

III. ESCUELA CORRECCIONALISTA

A) Origen
La segunda gran escuela penal del siglo XIX fue la que llaman Bessenruns Theorie, la teoría de la
corrección, de la mejora del delincuente. En síntesis, la escuela correccionalista, que como bien destaca RIVACOBA
en El correccionalismo penal, fue una genuina Escuela porque, i) tuvo una fundamentación filosófica compartida,
a contrapelo de lo que sucedía con los clásicos, ellos sostenían las mismas doctrinas fundamentales del derecho
penal, ii) poseían conciencia escolar, se sabían pertenecientes a la misma escuela, y iii) fueron combatidos como
escuela por CARRARA204.
Especial contraposición tuvo a la idea central del correccionalismo –y acá es donde se puede vislumbrar lo
liberal del clásico italiano— que era que la enmienda o corrección moral del delincuente era el fin exclusivo y

203
Si bien su idealismo se equipara al de HEGEL, no habla del fin de la pena como un restablecimiento del derecho, sino que,
podríamos decir, de la sociedad.
204
Con la que lidió en sus últimos años, y que se ve por cómo les dedica un espacio en los Prolegómenos del segundo tomo de
su Programa.

148
excluyente de la pena, esto está muy bien planteado por KARL DAVID AUGUST RÖDER, o ROEDER, padre de la
Escuela en Alemania, él dirá que la pena es el medio racional, necesario para ayudar a la voluntad del delincuente
–la cual está injustamente determinada— a que esa voluntad se arregle a sí misma, en tanto que ese desarreglo
genera una desarmonía en el organismo racional del Estado y le perturba. Además, el correccionalismo no sustentó
una teoría más de la prevención especial, ya que estas apuntan a evitar la reincidencia, este iba mucho más allá, iba
a la enmienda moral, de mayor ambición, además el Estado tiene el deber de corregir205.
B) Antecedentes
La escuela surgirá en 1839 cuando su padre, CARLOS DAVID AUGUSTO ROEDER, publica un opúsculo que
se llamó Comentario acerca de si la pena debe ser un mal y el título ya era interesante ya que se cuestionaba la idea
que venía desde GROCIO de que la pena era un mal, y ROEDER va a decir que no, que no debe ser mirada como un
mal, sino que al revés, como un bien, y que el delincuente, más que tener el deber de cumplirla, poseería el derecho
de exigirla. Esta idea de la pena como corrección del delincuente no nació en el jurista alemán, sino que era de larga
data, surgida de la filosofía de PLATÓN, en el Gorgias y en REPÚBLICA, en donde ya está enunciada la pena
medicinal, como la enmienda del alma, luego lo podemos ver en LUCIO ANNEO SÉNECA, en sus Diálogos de la
clemencia y de la ira, en donde el famoso autor hispano romano atribuye a la pena tres finalidades, corregir al
delincuente, mejorar a los demás por medio del castigo y asegurar la tranquilidad de los buenos ciudadanos, pero
de las tres manifiesta su preferencia por la corrección del delincuente.
Esta idea estuvo perdida por muchos siglos hasta que es recuperada por el Renacimiento, se ve en algunos
pensadores alemanes, se ve en HUGO GROCIO, pero vuelve a perderse en los siglos de la Edad Moderna por la
predilección de la prevención general, que es vista en diversos autores como los filósofos, con la única excepción
de algunos españoles como en el siglo XVI ALFONSO DE CASTRO y en el siglo XVIII MANUEL DE LARDIZÁBAL
que recogen la enmienda del delincuente como una de las finalidades de la pena –porque LARDIZÁBAL tenía una
idea muy plural— y que se explica porque la tradición penalista fue muy honda en España, como hasta el día de
hoy.
C) Fundamentación filosófica
La idea de la enmienda tuvo antecedentes inmediatos en el siglo XIX antes de ROEDER, y sobre todo en el
mundo germánico, y de hecho la fundamentación filosófica es igualmente germano, está en la filosofía de KARL
CHRISTIAN FRIEDRICH KRAUSE, perteneciente al idealismo alemán –que encabezaron JOHANN GOTTLIEB FICHTE,
FRIEDRICH WILHELM JOSEPH SCHELLING y GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL— era una figura menor y que se
nutre de SCHELLING, usa un concepto de su filosofía, que es el concepto de la intuición del yo, no olvidar que el
idealismo exacerba la idea kantiana de que es el sujeto el que crea el objeto del conocimiento y lo que hacen es que
el yo o el espíritu es el que crea el mundo, este yo comprendería tanto el espíritu como la naturaleza y en definitiva
la humanidad que abarca a ambos solo que el espíritu, naturaleza, humanidad abarcados todos por el yo,
representarían según KRAUSE universos relativos que reclaman un universo o un infinito absoluto y ese infinito
absoluto es Dios, los infinitos relativos, donde está nuestro mundo llevan a Dios, están abarcados por Dios, pero –
dice el pensador— esta doctrina no es panteísta, una doctrina que considere que Dios está en cada ser finito de la
creación, que todo es Dios, sino que para Krause sería una doctrina panenteísta, es decir, no es que el mundo se
identifique con Dios, se confunda con Él, sino que está en Dios.
Dado que el mundo está en Dios, y nuestro mundo vacila en ese infinito absoluto, hay que ver cómo se
generó el mundo. Según KRAUSE, el ser del infinito absoluto, la manera de ser de Dios es un perpetuo devenir, en
donde Dios se va determinando, concretando en un tiempo infinito, en cada uno de los seres finitos, por lo cual los
seres humanos y los animales no humanos, hasta el último ser es una concreción del ser absoluto indeterminado e
infinito, por eso es que sostiene que el mundo está en Dios, aunque no se identifique con Dios. Cada uno de los

205
Esto para CARRARA es terrible, no puede concebir tal tiranía en la cual el Estado invade moralmente, será la tarea del
confesionario, pero no la del foro, esto no significa que no haya una ventaja en la corrección del delincuente, es claro que ello
puede ser “una hermana que pueda ayudar a nuestro entendimiento”, pero eso no va a definir el sentido de la pena.

149
seres no es Dios, pero tiene algo de Dios, esto es sumamente importante porque esta metafísica, de la cual se ha
hecho una síntesis esquematizada206, tiene una proyección ética y una teoría moral.
La moral para el krausismo es lo que debemos efectuar como seres racionales, y esto es realizarnos en
nuestra propia determinación, debemos ser plenos dentro de nuestra propia finitud, el mal en sentido moral consiste
en la negación de esa determinación, en que no nos realicemos plenamente, por ende el mal tiene significado
ontológico, es la realización defectuosa de la vida del ser finito, y ese origen del mal es Dios, porque Él es la causa
de toda finitud y es a la larga es el culpable de la realización defectuosa de la voluntad de los seres finitos. El mal
no proviene tanto del libre albedrío de los sujetos, el mal proviene de Dios, y es necesario. El Derecho para Krause
es el conjunto de las condiciones temporales de vida dependientes de la voluntad, libres, para el cumplimiento
armónico del destino humano en el gran organismo divino, por ende, el Derecho no es algo privativo del hombre207.
Si todo ser, no solo el hombre, debe lograr realizarse dentro de su propia determinación, es evidente que el
todo debe prestarle las condiciones temporales adecuadas para alcanzar ese desarrollo, su destino, y esto es lo que
debe hacer el Estado. Por ende, se entenderá que para KRAUSE la pena no podía ser un mal, y para ROEDER tampoco,
la pena era un bien, un derecho de un individuo mal inclinado a poder corregir su voluntad defectuosa, y ponerla en
armonía con la voluntad de los demás y con el bien.
D) Doctrinas penales
Ya hemos hablado del correccionalismo, de su fundamentación filosófica, sus antecedentes y de la teoría
ética de KRAUSE en la que se basaría ROEDER para la construcción de su propuesta penal. Con esto es fácil entender
lo que fueron las doctrinas penales de la escuela correccionalista, que como bien presenta RIVACOBA, son las
siguientes:
1) La individualización de la pena, la concreción individual de la pena adaptada al delincuente concreto
cuya voluntad defectuosa, en el fondo, se expresa como un síntoma en el delito; el delito es un síntoma de esa
voluntad defectuosa. Por lo tanto, la finalidad de la pena ha de ser reobrar sobre esa voluntad para mejorarla, para
corregirla. Esta doctrina se llamaba la teoría de corrección, mejora, enmienda, con un claro fin moralizador en que
desaparece, en rigor, la distinción entre derecho y moral. Esa sería la primera doctrina compartida por todos los
correccionalistas.
2) Común visión del delincuente como un individuo anormal, y como anormal, un ser peligroso para los
demás, a cuyo propósito no tiene sentido de libre albedrío y de imputabilidad. Aunque hay que tener presente, como
advierte RIVACOBA, que esas expresiones (anormalidad, peligrosidad) ellos las usan en sentido metafísico, no en el
sentido naturalista que van a asumir tales nociones en el positivismo. El delincuente es comparado incluso con un
menor de edad, que debe ser reformado moralmente, que debe ser tutelado penalmente.
3) Los correccionalistas se oponen a la pena de muerte, a todas las penas corporales, a todas las penas
perpetuas. No rechazan las penas privativas de libertad y para su cumplimiento propician un sistema penitenciario
muy duro: el sistema celular rígido y absoluto, un completo encierro y aislamiento individual del delincuente para
conseguir esa corrección.
4) No son partidarios del principio de legalidad, porque este representa una limitación en ese afán de mejora,
de corrección individual del delincuente, al contrario, ellos son los primeros en defender las penas absolutamente
indeterminadas o determinadas solo a posteriori en cuanto a su duración en la ejecución de la pena, pero no prefijada
su duración en la sentencia.

206
Se encuentra muy bien explicada en el libro de MANUEL DE RIVACOBA Krausismo y Derecho.
207
KRAUSE es uno de los pocos filósofos del derecho que admite la justicia subhumana, es decir, la existencia de relaciones
jurídicas entre los hombres y los animales no humanos, y el resto del mundo vivo, estos defendían que los animales tenían
relación jurídica con los animales humanos en la cual por parte del animal no existían derechos subjetivos, sino que
pretensiones.

150
 5) Son ellos los que alumbran la idea de la individualización de la pena, sobre todo con un libro de
WAHLBERG del año 1869 llamado La individualización en el Derecho penal, y luego con otro de un autor más
próximo al positivismo, RAYMOND SALEILLES, que populariza el concepto con su libro La individualización de la
pena del año 1898.
6) En seguida, ellos no crearon el concepto, pero sí dieron importancia a la libertad condicional. Están a
favor del arbitrio judicial y se oponen a la existencia de delincuentes incorregibles, a contrapelo de lo que ocurre en
el positivismo.
E) Principales representantes
Es curioso que una escuela que nació en Alemania no tuvo allá tantos seguidores, AHRENS, TIBERGHIEN lo
fueron, pero más se difundió el correccionalismo fuera de las fronteras de Alemania: en Francia, en Bélgica, en
Holanda, en parte en Italia con un representante, PIETRO SICILIANI; pero donde más hincó el correccionalismo fue
en España. En España lo introdujo SAINZ DEL RÍO y luego lo van defender GINER DE LOS RÍOS, CONCEPCIÓN
ARENAL y, en parte, influye en PEDRO DORADO MONTERO y su Derecho protector de los criminales.
F) Difusión y repercusión legislativa
Una escuela así con esa fundamentación metafísica, esos afanes especulativos, teoréticos, no podía tener
una gran repercusión legislativa y, de hecho, no la tuvo en lo inmediato, apenas un proyecto de Constitución
española para la Primera República, pero que quedó en proyecto nada más. Por influjo de los correccionalistas
españoles este proyecto hablaba en algunos de sus artículos del derecho natural a la corrección y la purificación por
medio de la pena, pero no pasó de eso, era un simple proyecto intrascendente. De manera que hubo que esperar
mucho hasta tiempo después para que el correccionalismo, pero ya no con su fundamentación metafísica, volviese
a prender y nada menos que en el plano constitucional, y todavía más, nada menos que en Italia, el país de los
clásicos, el país de CARRARA, el gran enemigo de la idea correccionalista.
La Constitución italiana del año 1948 en su artículo 27, luego de declarar solemnemente algo muy exacto,
de que las penas no pueden consistir en tratamientos contrarios al sentido de humanidad, añadió una frase que se
puso allí por influjo marxista, por la representación marxista en la asamblea constituyente, y debe entender a la
reeducación del condenado208. Sin embargo, por influencia italiana va a llegar a otros países: en la Constitución
española actual de 1978 se dice que las penas privativas de la libertad tienen como fin la resocialización del
condenado.
En general, digamos que en el plano de la doctrina la idea correccional influyó de alguna forma en ciertas
tendencias subjetivizadoras del Derecho penal y que se dan en los primeros años del siglo XX, como la teoría de la
acción sintomática o el Derecho penal de autor.

IV. ESCUELA POSITIVA

Hay algunos puntos de este apartado que no vamos a tratar porque ya los examinamos: el origen, los
antecedentes, la fundamentación filosófica y bases biológicas de la escuela positiva son exactamente las mismas
que estudiamos al ocuparnos de la criminología, en verdad, nacen juntas. Los representantes mayores de la una
fueron de la otra: LOMBROSO, GAROFALO, FIORETTI, FERRI, en fin.

208
Como bien recuerda BETTIOL, penalista que fue miembro de la asamblea constituyente, visto que la palabra educar significa,
según su etimología latina, conducir a alguien de la oscuridad a la luz, significa enseñar a alguien en valores, la reeducación
como fin de la pena pretende un fin moralizador, al cabo imponer valoraciones morales al reo, una idea profundamente iliberal.

151
 A) Denominación y caracteres
La denominación se debe a FERRI, él habló de la Escuela positiva en oposición a la Escuela clásica. En
cuanto a su carácter, esta sí que fue una escuela porque aquí sí habría doctrinas fundamentales compartidas por los
principales positivistas, que fueron LOMBROSO, GAROFALO, FERRI, FIORETTI, a los que JIMÉNEZ DE ASÚA llamó
precisamente los evangelistas, porque escribieron el evangelio de la nueva escuela.
También, fuera de Italia y sobre todo en nuestro continente, hubo países donde el positivismo tuvo mucha
influencia, especialmente en México, Brasil y Argentina.
B) Doctrinas
Las doctrinas fundamentales de la escuela positiva fueron las siguientes:
1) El método de estudio en el Derecho penal no podía ser más el método deductivo, el método lógico-
abstracto, el método de la Escuela clásica, sino al revés: el método inductivo-experimental, el método galileano, el
método basado en la observación sistemática de los hechos y el de experimentación, porque se trataba de estudiar
más al delincuente que el propio delito, como en la criminología lombrosiana.
2) El positivismo ya no mira al delito como un ente jurídico, como ese concepto que agota todo su ser en el
derecho, sino como un fenómeno, por lo tanto, un hecho individual y social, como un hecho humano que es el
resultado meramente causal de una serie de factores, factores que en la tripartición de FERRI eran físicos o
cosmotelúricos, antropológicos y sociales. Con esto el objeto de estudio de la ciencia penal ya no debía ser más el
delito209, el objeto de estudio es el delincuente y los factores y el ambiente que generaron el delito. Tanto es así que
GAROFALO, notando en la obra de LOMBROSO un defecto, el que de LOMBROSO había identificado y descrito al
delincuente nato, pero no había en su obra un concepto natural del delito, GAROFALO ensayó una definición del
delito natural diciendo que este era la lesión de aquellos sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y de la
probidad en la medida media en que son patrimonio de toda sociedad e indispensables para la adaptación del
individuo dentro de ella. Una definición que ya se revela poco y nada positivista porque no es una definición que
se atenga a los hechos, se atiene a sentimientos y ni siquiera a sentimientos, sino que a valoraciones morales: piedad
y probidad.
3) Otra doctrina compartida por todos los positivistas era su rechazo de la responsabilidad individual,
porque estaba basada en la imputabilidad del delincuente (que ellos negaban) y, en lugar de ello, debía quedar lo
que FERRI llamaba responsabilidad social. Fue FERRI, en el año 1878 cuando publica su tesis doctoral, el que
inaugura el combate del positivismo contra el libre albedrío, que era el soporte de la responsabilidad individual. Él
lo niega, como todos los positivistas y criminólogos en general hasta el día de hoy, y propone, en reemplazo de la
responsabilidad individual, la responsabilidad social.
Esto es bien curioso y hasta cierto punto es también incongruente, contradictorio, porque si no hay libre
albedrío, no puede haber responsabilidad individual y, por lo tanto, no hay ningún fundamento para imponer una
pena. Esa sería la conclusión lógica del razonamiento y FERRI, sin embargo, dice que el hombre responde, pero
responde a título de esa responsabilidad social y no individual. El hombre es responsable de sus actos delictuosos
en la medida que él vive en la sociedad y mientras viva en ella, porque de la misma manera que hay sujetos que por
diferentes factores están determinados a delinquir, así también la sociedad se ve forzada a defenderse contra sus
agresores, contra individuos que la agreden desde dentro, se defiende como un organismo unicelular contra las
patologías que lo atacan. Sin embargo, sobre todo interesa subrayar cómo el determinismo, que está en la base de
la escuela positiva, no condujo a los positivistas a la conclusión lógica, natural, que era negar el derecho de castigar:
todo lo contrario, ellos reafirman el ius puniendi, pero a partir de esta defensa social de corte naturalista, en parte
biológica para algunos (para los lombrosianos), en parte sociológico (para los de FERRI).

209
En realidad, en las obras de los positivistas genuinos no encontramos estudios sobre el delito, uno tiene la franca sensación
de que está saliéndose del derecho y yéndose a otras disciplinas

152
 Ahora, ¿cómo medir en seguida el grado de responsabilidad social de cada individuo y la respuesta del
ordenamiento jurídico a su delito? dado que esto no puede graduarse según su culpabilidad, porque la culpabilidad
se nos fue al diablo con la crítica y el rechazo de la libertad de la voluntad, entonces, había que encontrar otro
elemento de graduación, elemento que, en primer lugar, GAROFALO encontró en lo que el mismo llamó temibilidad,
que es un neologismo tanto en italiano como en castellano, y lo que entendía GAROFALO por esto era la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad de mal previsto que habría que tener de él. Este concepto no hizo
fortuna y más tarde, no tanto por FERRI sino que por dos neopositivistas, EUGENIO FLORIAN y FILIPPO GRISPIGNI,
ya en los primeros años del siglo XX va a ser sustituido por el término peligrosidad, entendiendo por esta el conjunto
de condiciones individuales y sociales presentes en un individuo que permiten formular a su respecto el pronóstico
de que es altamente posible, es decir, de que es probable, que ese sujeto cometerá un delito o que volverá a delinquir
en el futuro. Probabilidad y no solo posibilidad, porque si es por posibilidad, los mismos positivistas se dan cuenta
que esa posibilidad existe en cualquier sujeto, la probabilidad sería la propia de los sujetos peligrosos. Esta
peligrosidad sería el fundamento del tipo de sanción jurídica del delito y de su medida, las llamadas medidas de
seguridad (estas tenían que ser la consecuencia jurídica de la peligrosidad).
Peligrosidad que para los positivistas podía ser de dos clases: peligrosidad predelictiva, es decir, que se
teme de un sujeto que aún no ha delinquido y delinque por primera vez para la cual habría que obrar con medidas
de prevención, medidas simplemente administrativo-policiales de prevención del delito; y peligrosidad
postdelictuosa que era terreno propio de las medidas de seguridad.
Ahora, en todo caso, el delito era apenas un índice de la peligrosidad del sujeto y, en definitiva, de la
personalidad en que ella enraizaba. GRISPIGNI en particular, por la década de los 20, va a ilustrar los índices de la
peligrosidad definiéndolos como todo aquello de lo que se pueda deducir la existencia de peligrosidad en el sujeto
y que en el Código penal italiano de 1930, que es un código en que el positivismo dejó su huella, esos índices son
cuatro: el delito cometido, los motivos para delinquir y el carácter del reo, sus antecedentes y su conducta anterior
al delito, su conducta contemporánea o subsiguiente al delito. En el mismo código italiano quedaron perfiladas las
categorías de sujetos peligrosos que defendió esta escuela: el delincuente habitual, el delincuente profesional, el
delincuente por tendencia.
4) Como ultima doctrina está claramente la visión de la pena como un medio de defensa social.
C) Ramas en que se dividió
Ahora, pese a compartir todos los positivistas esta doctrina, no era una escuela monolítica que no discrepase
en punto alguno, de hecho, hubo ramas dentro del positivismo, pero ramas nacidas del mismo tronco. Una división
en ramas en la que uno puede discernir entre una tendencia muy dura, incluso cruel y hasta inhumana que
representaron FIORETTI, que en su libro sobre la legitima defensa llega a identificar al delincuente con las fieras, y
GAROFALO, que era el más duro, el que miraba a los delincuentes como unos desadaptados a los cuales había que
excluir y en lo posible eliminar si eran incorregibles de la sociedad, matándolos, enviándolos a islas, en fin. Por otro
lado, existió una corriente un poco más humana, más caritativa, la de FERRI y dentro de ciertos límites LOMBROSO,
pero más importante fue otra división en ramas que se produjo dentro del positivismo, porque mientras en Italia el
positivismo principal siempre fue de matriz antropológica, el que venía de LOMBROSO y echó hondas raíces en tal
país210, en cambio, en Francia y Alemania el positivismo va a dar vida a corrientes más sociológicas. La escuela de
Lyon en Francia con LACASSAGNE, GABRIEL TARDE, LOCARD y otros. En Alemania el gran representante del
positivismo va a ser FRANZ VON LIZST, en el fondo, un seguidor de las ideas de FERRI quien también acentuaba los
factores sociales en la génesis del delito.
D) Difusión y repercusión legislativa

210
Hubo que esperar hasta 1960 para que la propia criminología italiana empezare a tomar nuevos rumbos, ir hacia la psicología
criminal y sociología criminal, a zafarse un poco de la antropología criminal de origen médico.

153
 En cuanto a su repercusión legislativa, en su pureza, como dice JIMÉNEZ DE ASÚA (un autor que fue muy
influido en los comienzos de su carrera por el positivismo), tuvo una repercusión muy modesta. Desde luego que
las leyes sobre estados peligrosos y medidas de seguridad que se dictan en los años 30 en la Alemania nazi, en
Colombia, la ley de vagos y maleantes en España, en Bélgica, un poco antes pero quedó en proyecto, el proyecto
de Código penal de FERRI, que él preparo con una comisión nombrada por el gobierno de Mussolini, era un proyecto
claramente positivista: usaba el concepto de peligrosidad, usa el concepto de responsabilidad social en su artículo
18, no prefiere hablar de medidas de seguridad porque eso habría resultado demasiado insoportable para la
mentalidad liberal del penalismo italiano, entonces, emplea otro: el de sanciones criminales, en realidad, metiendo
una pata de mula porque, en rigor, las medidas de seguridad no son sanciones jurídicas, ya que el presupuesto
ontológico de toda sanción jurídica es la realización de un acto antijuridico y en el estado peligroso no hay actos
antijuridicos, no hay ninguna norma jurídica que no permita ser peligroso, son medidas administrativas.
En nuestro continente el positivismo tuvo una influencia muy grande en el mundo del pensamiento. Hay
que tener presente que el positivismo no era solo el positivismo criminológico y penal, era el positivismo filosófico
en general: COMTE, SPENCER, etc. El sur de Brasil incluso, entre el siglo XIX y el siglo XX, era un verdadero templo
del positivismo, si hasta la bandera de Brasil lleva un lema comteano: orden y progreso. En la Argentina también,
pensemos en la figura de JOSÉ INGENIEROS, en México, en Colombia, pero curiosamente no influyó el positivismo
en el sentido que nosotros más nos interesaría, que es el de generar pensamiento penal propio aquí e investigación
criminológica, ya que el positivismo aquí consistió en repetir o discutir los argumentos de FERRI, GAROFALO,
LOMBROSO, pero no consistió en la investigación criminológica. Esto después se repetiría en lo provenir, ya que en
nuestro continente -como decía JIMÉNEZ DE ASÚA en los años 60- prácticamente no hay criminología, prácticamente
no existe investigación criminológica. Ya es escasa en los principales países de Europa e incluso en EE.UU., pero
en nuestro continente esa investigación es muy cara en términos de disponibilidad humana, de científicos
competentes y económicamente. Eso es, en parte, la causa de que en nuestros países se legisle en materias penales
a trompicones, en la oscuridad, sin conocer la realidad que se pretende regular.

154
 LECCIÓN V
FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO PENAL: LAS ESCUELAS
PENALES (2)

Vamos ahora a ver la fundamentación filosófica del Derecho penal en el siglo XX y en lo que va de este
siglo XXI. Aquí tenemos una cierta selección y nos concentraremos nada más que algunas escuelas y tendencias,
las que son más importantes o, por lo menos, más originales. Vamos a hablar de la posición original de PEDRO
DORADO MONTERO, luego de las escuelas intermedias (La tercera escuela italiana y la escuela de la política
criminal) para pasar derechamente a la nueva defensa social.
V. POSICIÓN ORIGINAL DE DORADO MONTERO
PEDRO DORADO MONTERO fue español, es una figura interesante y muy original que estudia en España, se
forma en Salamanca y después en Madrid, que es donde hace el doctorado, y allí recibe la influencia de GINER DE
LOS RÍOS y, por lo tanto, del correccionalismo. Realiza estudios post-doctorales en Bolonia, donde va a recibir la
influencia de uno de sus profesores, PIETRO SICILIANI, que era un positivista discípulo directo de ROBERTO ARDIGÓ,
de manera que estos dos elementos que recibe en su formación (correccionalismo y positivismo) van a forjar su
propio pensamiento, el que va a desarrollar cuando vuelve a España, y se convierte en profesor de Derecho penal
en la Universidad de Salamanca; él cultivó el derecho penal y también la filosofía del derecho, DORADO MONTERO
era un filósofo211. Aquí nos vamos a contraer en las ideas que expresa en las bases para la reforma del Derecho
penal, que es un programa político criminal de DORADO, y su libro el Derecho protector de los criminales, que son
dos tomos donde encuaderna un conjunto de trabajos individuales, artículos y trabajos monográficos de él.
Por un lado, recibe del positivismo una concepción determinista, ANTÓN ONECA (uno de sus biógrafos, el
otro gran biógrafo fue MANUEL DE RIVACOBA) lo llama un determinismo hipotético, pero como quiera que sea,
DORADO MONTERO es mucho más coherente que los positivistas, porque a partir de ese determinismo niega la
responsabilidad penal, pero no acude a la responsabilidad social de FERRI, es más, no solo de eso toma distancia
del positivismo, también se opone al delito natural, insiste en sus obras de que el delito siempre es una creación
cultural y además una creación política; así también se opone al delincuente nato. Según el autor, los delitos son
una creación artificial de la comunidad y la comunidad tiene, respecto de los delincuentes, más bien el derecho de
educarlos, y los delincuentes a su turno tienen el derecho de que la sociedad los proteja y eduque. Esto es
correccionalismo, pero un correccionalismo mediado por el elemento positivista de su pensamiento.
DORADO MONTERO concibe en lo central de su doctrina penal al magisterio punitivo como uno para nada
dirigido a la prevención general de los delitos, sino que a la prevención especial, pero una prevención especial muy
particular, una prevención que, antes que eso, es tutelar, proteger y de ahí el título de su libro principal: el Derecho
protector de los criminales, en el que veía al juez como una especie de médico social, a los policías ejerciendo una
función casi de asistencia social y a los delincuentes como personas que acuden, en el fondo, a la justicia en
búsqueda de ayuda. Claro está que esa no era la realidad del momento y tampoco es la realidad que vivimos hoy,
DORADO MONTERO no era un visionario, o sea, que anduviera viendo quimeras. DORADO MONTERO pensaba en
ese derecho protector de los criminales para una sociedad del futuro, para un estado distinto, un Estado -como
comenta ANTÓN ONECA- socialista, pero más bien un Estado con marcados tintes anarquistas. El mismo DORADO
MONTERO tenía un fondo anarquista.
DORADO es un hombre sin influencia inmediata, no tuvo discípulos directos, vendría a influir
indirectamente a través de otros autores, como JIMÉNEZ DE ASÚA o MANUEL DE RIVACOBA, en CONSTANCIO

211
De hecho, para GUZMÁN DALBORA, sus libros más interesantes son los de filosofía del Derecho, sobre todo el llamado Valor
social de leyes y autoridades.

155
BERNALDO DE QUIRÓS y sigue siendo una figura de pensamiento muy original en la historia de la ciencia penal
española.

VI. LAS LLAMADAS ESCUELAS INTERMEDIAS O ECLÉCTICAS

A) La lucha de las escuelas y el sentido de las escuelas intermedias
Para entender las escuelas intermedias hay que tener presente el fenómeno de las luchas de las escuelas que
se dio a finales del siglo XIX e inicios del XX entre los representantes de la escuela clásica y los positivistas. Esta
fue una lucha particularmente encarnizada en Italia, pero se irradió en otros países como Alemania, Holanda,
Bélgica, Francia, España y fue una polémica no de carácter dogmático, o sea, que se estuviesen contraponiendo
sistemas distintos de la teoría del delito, era una discusión más bien filosófico-jurídica, de fundamentación del
Derecho penal, el fundamento del ius puniendi, el sentido de las penas, la concepción general del delito y el
delincuente, en fin.
Esta polémica, que se fue rápidamente convirtiendo en una polémica estéril, que además en Italia retrasó el
avance de la dogmática, fue zanjada a través de las escuelas intermedias. Estas tratan de tender un puente entre el
positivismo y el clasicismo y generar con posturas eclécticas una pax dogmática, que en realidad suena equivocado,
porque la discusión no era dogmática, sino que filosófica.
Estas escuelas fueron dos: la terza scuola de ALIMENA, CARNEVALE, de GIOVAN BATTISTA IMPALLOMENI
y la escuela de la política criminal de FRANZ VON LIZST.
B) La terza scuola
ALIMENA en la tercera escuela proviene de lo que JIMÉNEZ DE ASÚA llama un positivismo pero crítico de
la scuola positiva, y proveniente del positivismo crítico, él rechaza el idealismo abstracto de los clásicos, repudia el
estudio abstracto del delito y niega el libre albedrío, pero no asumía todos los puntos de partida del positivismo:
rechazó la metafísica materialista del positivismo, la anormalidad morbosa del delincuente, los tipos criminológicos
de autor y sobre todo rechaza la pretensión de todos los positivistas, especialmente con GAROFALO a la cabeza, de
fundir el Derecho penal con la criminología. ALIMENA, invocando a lo mejor de la tradición penal italiana a
BECCARIA, ROMAGNOSI, CARMIGNANI, y la predilección de estos por la prevención general como fin de la pena, el
repudio de la retribución, sostiene que el fundamento de la justicia penal está en la defensa. Ahora, no existe el libre
albedrío, por lo tanto, responden los individuos por su dirigibilidad, entendiendo por tal la aptitud de la persona de
sentir la coacción psicológica de la pena, como en FEUERBACH. Esa dirigibilidad no tiene que ver la libertad de
voluntad y la consiguiente imputabilidad, es simplemente la actitud de ser conminado, ser amenazado, ser dirigido
por la pena en la letra de la ley. Esta dirigibilidad, si existe en el sujeto, es la que va a permitir que podamos
considerar su acción como algo suyo, algo que le pertenece.
C) La escuela de la política criminal (Escuela sociológica o joven escuela, alemana)
Es la escuela que encabezó FRANZ VON LISZT, aunque, en rigor, tenemos que ser muy prudentes al examinar
el pensamiento de LISZT, porque en la misma Alemania no se considera a FRANZ VON LISZT como representante de
una escuela intermedia, más bien a su persona se le mira como un positivista, como uno que estaba metido en la
polémica con los clásicos y hay mucho de verdad en eso, son más bien los discípulos de LISZT los que van a formar
la escuela intermedia. En efecto, la lucha de las escuelas se dio en Alemania teniendo como jefes a KARL BINDING,
por parte de los clásicos, y a FRANZ VON LISZT, por parte de los positivistas; si hubo una figura intermedia fue
ADOLF MERKEL. Por lo cual conviene, en primer lugar, examinar el pensamiento de VON LISZT y el pensamiento
de la escuela que va a fundar, pero cuyas doctrinas van a ser de sus discípulos.
FRANZ VON LISZT es uno de los penalistas más importantes de la época contemporánea. Por una parte, es
el que lanzó la idea de no fundir criminología y dogmática penal, pero tampoco separarlas radicalmente, el autor
pensaba en una ciencia conjunta del derecho penal, una ciencia penal conjunta, así será el título de la revista que él

156
fundó (Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft) que es la revista penal más prestigiosa de Alemania y
una de las más prestigiosas del mundo y que se publica hasta el día de hoy. Una ciencia penal conjunta que estaría
formada por la dogmática penal, la criminología, la penología y la política criminal, pero cada una con su tarea
propia. Sin embargo, todas al servicio de una sola cosa, que era lo que LISZT llamaba la lucha contra el delito, una
expresión típicamente naturalista.
Hay elementos que son claramente positivistas en LISZT. Desde luego que VON LISZT era un determinista
convencido y por eso es que su concepto de la imputabilidad no está basado en la libertad de la voluntad, para él la
imputabilidad era simplemente la capacidad del delincuente de conducirse socialmente, su capacidad de
determinarse en forma normal, lo cual requería una mente sana y madurez psíquica. En seguida, LISZT pensaba que
la pena debía proteger bienes jurídicos entendidos como intereses generados por la vida social y que el derecho
eleva a la categoría de bienes jurídicos, pero esa finalidad de proteger bienes jurídicos la cumplía a través de otra
finalidad que es la que permite de hablar, siguiendo a VON LISZT, de una pena finalista212. La pena finalista es que
la que protege bienes jurídicos a través de la prevención general de los delitos, pero sobre todo de la prevención
especial, ese es el fin precipuo para LISZT de la pena: la prevención especial a través de la intimidación, de la
inocuización213 o de la resocialización según las categorías de delincuentes (en esto también LISZT se nos muestra
como un positivista). El autor dice que hay delincuentes ocasionales y habituales, como dice FERRI en Italia, y hay
delincuentes corregibles e incorregibles, que era una idea muy del positivismo italiano, y pensaba que respecto de
los delincuentes ocasionales basta con que la pena cumpla una finalidad intimidatoria; respecto de los delincuentes
habituales, si estos son corregibles, la pena debe cumplir la finalidad de resocializarlos y si fuesen incorregibles la
pena ha de cumplir como fin inocuizarles214.
Por otra parte, LISZT fue un gran dogmático y un hombre que supo cultivar el método lógico-abstracto en
la dogmática penal y mantener al margen a la política criminal, él es autor de una frase que siempre se recuerda y
que nos muestra muy bien al liberal que anidaba en él: el Derecho penal es la barrera infranqueable de la política
criminal, barrera infranqueable en el sentido de lo qué es delito y pena lo decide el Derecho penal, no lo decide la
política criminal ni la criminología. Hizo grandes aportaciones en la dogmática penal, comenzando por su definición
del delito, su estructuración de los elementos del delito, en fin.
Precisamente a partir de que LISZT consiguió separar el trabajo dogmático del trabajo político criminal y
criminológico es como se puede hablar de una escuela intermedia que más bien van a encarnar sus discípulos, el
principal de los cuales fue el suizo CARL STOOSS, él es que crea las medidas de seguridad, ERNST HAFTER también
en Suiza, hubo incluso españoles como JIMÉNEZ DE ASÚA que frecuentaron el famoso seminario criminalista que
FRANZ VON LISZT dirigía en la Universidad de Berlín, la última universidad donde enseñó hasta morir en 1919.
C.1- Doctrinas
Las doctrinas principales de esa escuela moderna fueron:
1) Método experimental en la criminología y en la política criminal y método jurídico en el derecho penal
(Esto es de FRANZ VON LISZT).

212
Así se llama, por lo demás, una de las obras más conocidas de VON LISZT que se tradujo en nuestra Escuela en la colección
Juristas Perennes de Edeval, que se llama La idea de fin en el Derecho penal.
213
Inocuizar significa tornar inocuo, o sea, tornar no nocivo. Mientras tengamos al delincuente encerrado no va a causar daños
a los demás, lo que tampoco es efectivo, porque el sujeto puede delinquir en la misma cárcel.
214
Esto es un pasaje, como bien releva FRANCISCO MUÑOZ CONDE, muy duro de LISZT en la idea del fin del Derecho penal.
Este es presentado como una penalista liberal de izquierdas, pero una característica del socialismo ha sido tradicionalmente la
tremenda dureza penal. VON LISZT dice que como a estos delincuentes habituales incorregibles no los podemos decapitar
(porque la pena de muerte iba en retirada), como no los podemos deportar a islas porque Alemania no tiene colonias, no queda
nada más que encerrarlos de por vida.

157
 2) Conservación simultanea de los conceptos de culpabilidad y peligrosidad respecto de ciertos sujetos
(Esto ya es de sus discípulos).
3) La concepción del delito como un fenómeno natural y como un concepto jurídico al mismo tiempo.
4) Penas y medidas de seguridad como medios de lucha contra el crimen. Esto ya no es de LISZT, porque
este proponía en su política criminal una pena finalista unitaria que, en realidad, era una absorción de la pena en las
medidas de seguridad, era una pena que debía ser indeterminada de entrada. Fue CARL STOOSS, su gran discípulo
suizo, el que después, encargado por el gobierno suizo de elaborar el primer anteproyecto del que iba a ser el Código
penal todavía vigente, el que va a decir qué hacer con sujetos imputables pero peligrosos: en cuanto imputables se
les puede imponer una pena, pero en cuanto peligroso no se le puede imponer una pena, de ahí que surgen las
medidas de seguridad. Eso sí que ya era propio de esta escuela, pero no de LISZT.

VII. ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA Y ESCUELAS MODERNAS

A) Consideración especial de la nueva defensa social
Vamos a prescindir de los restantes puntos de este apartado para hablar de una escuela que ya es de la
segunda mitad del siglo XIX, fue una escuela verdadera y muy influyente, de hecho, tuvo impacto en Chile, pero
muy tardío (en los años 90) cuando esta es una escuela de los años 50-60, que es la escuela de la nueva defensa
social.
La nueva defensa social es una escuela que inaugura una obra de MARC ANCEL, magistrado de la Corte de
Casación francesa y profesor de Derecho penal en París en los años 50 y se va desarrollar principalmente en los
años 60 y 70. Escuela que usó como caballitos de batalla, entre otros que vamos a ver, el de la resocialización, el
tratamiento resocializador del delincuente215. Sin embargo, el concepto de defensa social no había nacido con MARC
ANCEL, era mucho más antiguo y que fue utilizado en la época contemporánea con significados diferentes: en
ROMAGNOSI lo encontramos con un acento muy especulativo y con un fin preventivo general; en FERRI la defensa
social aparece ya con un carácter muy naturalista y casi biológico, una reacción mecánica, casi física, contra el
delincuente “peligroso”; en BERNANDINO ALIMENA la penalidad es una forma de defensa social basada en la
coacción psicológica, en la prevención general.
El año 1910 un miembro de la escuela de LISZT, ADOLPHE PRINS, un penalista belga, publica un libro
llamado La defensa social y las transformaciones del Derecho penal donde sostiene que la defensa social es
indispensable para asegurar la estabilidad de la sociedad y proteger a los ciudadanos ante el delito, y esta defensa
social, según PRINS, debe intervenir desde el momento en que el delincuente ofrece peligrosidad, no hay que esperar
a determinar que él sea responsable o no, porque lo importante es que sea peligroso. En esto se ve claramente la
marca positivista en PRINS y el porqué estaba la escuela moderna.
En PRINS además se acentúa el giro antropológico naturalista que había dado el Derecho penal con la escuela
positiva, por eso insiste en que el Derecho penal debe tomar en cuenta sobre todo la persona del delincuente. Estas
ideas, sobre todo las de PRINS, pero también las de otros autores que estaban influidos por el positivismo y
correccionalismo en el último tercio del siglo XIX, tuvieron importancia y a ellas se debe, por ejemplo, la
introducción en Francia en el año 1885 de la libertad condicional, la primera ley de libertad condicional es francesa;
en Bélgica en 1888 se introduce la condena de ejecución condicional, que es equivalente a nuestra remisión
condicional de la pena, que en Chile llega en 1941. Estas ideas eran, en parte, de la defensa social, en parte de la
idea de la prevención especial.

215
Al respecto, se puede relacionar con la película La naranja mecánica. Ahí se ve la defensa social, a Alex lo someten a un
tratamiento para resocializarlo, pero tratándolo claramente como una cosa, como un objeto.

158
 La moderna defensa social emerge con la obra de PRINS el año 1910, quien era compañero de ruta de FRANZ
VON LISZT, y sobre todo se perfila con más nitidez en la obra de FILIPPO GRAMÁTICA, un penalista italiano de la
primera mitad del siglo XX, que evolucionó en su pensamiento y que fue el primero -después de Prince- de hablar
de defensa social, titulando así uno de sus libros más conocidos.
En un primer momento, FILIPPO GRAMÁTICA, en el año 1934, cuando se publica su libro Principios del
Derecho penal subjetivo, se interesó especialmente por el sujeto activo del delito -el delincuente- más que por el
delito en sí. Esto no era muy original, pues venía del Positivismo, la preocupación por el sujeto activo del delito,
que con el delito -como dice GRAMÁTICA- está revelando una determinada personalidad, una personalidad
antisocial, pero ya en el año 1934 GRAMÁTICA se opone a la defensa social tradicional, de los autores que le habían
precedido, es decir, se opone a la defensa social basada en la prevención general de los delitos pues para él lo
importante es la prevención especial y la peligrosidad del autor, y esto requeriría orientar la pena hacia un
tratamiento de recuperación social del delincuente.
En 1945 FILIPPO GRAMÁTICA fundó en Génova el Centro Internacional de Estudios de Defensa Social, que
después daría origen a la Sociedad Internacional de Defensa Social (1949), que es una de las cuatro más grandes
sociedades de Derecho penal que hay en el mundo y que está todavía activa. Unos años después, en 1961, él publica
su libro Principios de defensa social, en el que agudiza su escepticismo respecto del Derecho penal tradicional, y
rechaza en particular algunos de los conceptos básicos del Derecho penal. Por ejemplo, el concepto de delitico,
según GRAMÁTICA, debería ser reemplazado por los índices de peligrosidad o antisocialidad subjetiva; la
responsabilidad criminal debiera ser cambiada por la antisocialidad del autor; y la pena proporcionada al delito -
uno de los ejes de la reforma penal del Iluminismo- debiera ceder lugar a unos medios o procedimientos de defensa
social adecuados a las exigencias de cada delincuente. Como conclusión de su pensamiento, él creía que habría que
reemplazar el Derecho penal por un aparato de defensa social orientado a la recuperación o readaptación del
individuo que ha cometido un delito, pues el Estado tendría no tanto el derecho de castigar, sino que un deber de
resocializar.
Las propuestas de GRAMÁTICA inauguran la defensa social de la segunda mitad del siglo XX, pero no fueron
acogidas en su forma pura, pues él -como dicen los españoles- estaba tirando al niño junto con la bañera, estaba
destruyendo el conjunto de garantías del Derecho penal liberal -el concepto de pena, el concepto de responsabilidad-
la proporcionalidad de la pena, etc.- de suerte que no sería GRAMÁTICA, sino que un jurisconsulto francés, MARC
ANCEL, el verdadero fundador de la nueva defensa social, que es una escuela que sí nos interesa.
El momento fundacional de esta escuela sucede en la época en que GRAMÁTICA hace el giro desde el
subjetivismo a la abolición del Derecho penal (1954), que es cuando ANCEL publica su obra fundamental llamada
“La nueva defensa social”, que llevaba un subtítulo muy elocuente: “un movimiento de política criminal
humanista”, pero ya veremos si era tan humanista.
MARC ANCEL dio este nombre de Nueva defensa social a su libro, justamente para distanciarse de la defensa
social de GRAMÁTICA, que había sido mirada con gran temor por la pérdida jurídica y garantista del Derecho penal,
y además para tomar distancia de la defensa social de los positivistas italianos del siglo XIX. A diferencia de
GRAMÁTICA, MARC ANCEL216 no reniega del Derecho penal, tampoco del principio de legalidad de los delitos y de
las penal, ni de las garantías del proceso penal, además él admite tanto el concepto de pena como el concepto de
responsabilidad individual. Pero él se opone rotundamente al Derecho penal clásico de muy hondo arraigo en
Francia, y rechaza lo que él llama todos los conceptos metafísicos del Derecho penal clásico, y la pena retributiva,
a todos los cuales él considera fracasados.
Para él el Derecho penal tiene como finalidad proteger y defender a la sociedad -de ahí el nombre defensa
social-, pero al mismo tiempo de defender a la sociedad a través de la prevención general de los delitos, debe el
Derecho penal dar cabida y promover la resocialización y rehabilitación del delincuente. Este último elemento es
el elemento clave en la política criminal que propició MARC ANCEL, la figura central de su “Nueva defensa social”

216
Quien fue magistrado de la Corte Suprema francesa.

159
es el delincuente, y por eso para él el delito, más que un ente jurídico, debe ser visto como un hecho natural,
individual y social, que debe ser valorado subjetivamente en consideración de la personalidad del delincuente, como
GRAMÁTICA.
Ahora bien, los elementos ideológicos centrales de la nueva defensa social, así como los presentó MARC
ANCEL, y qué serían después aceptados por sus numerosos discípulos. En primer lugar, está la desjuridización y
desmitificación del Derecho penal: mediante la desjuridización lo que pretendía MARC ANCEL era acercar el
Derecho penal a la realidad social, pero sin llegar a eliminarlo, como pretendió GRAMÁTICA. Habría que acabar en
el Derecho penal con todos los apriorismos, abstracciones, y conceptos metafísicos -insiste él-, que no permiten ver
la realidad social del delito, y por lo tanto habría que cambiar ciertos términos técnicos en la legislación, reducir la
parte general en los códigos217, dejando en ellos, de esa parte general, lo estrictamente necesario para determinar
las medidas o sanciones que deben aplicar los jueces a los delincuentes o individuos peligrosos, como dice el autor.
En esta simplificación, en esta desjuridización y desmitificación del Derecho penal, ANCEL señala, entre
otras cosas, que habría que terminar con la irrelevancia del conocimiento de la ley (error iuris nocet), suprimir la
atenuación obligatoria de la pena para la tentativa, acabar con la atenuación obligatoria de la pena del cómplice 218,
la impunidad de la tentativa inidónea, y otros más.
El segundo elemento es la visión anceliana del delincuente y de la pena, que es probablemente el aspecto
más relevante de la nueva defensa social, esta escuela aspirará a eliminar todo residuo de retribución del fin de la
pena, y a convertir la pena en un tratamiento individualizado dirigido a la resocialización del condenado. Este
tratamiento resocializador, constituiría al mismo tiempo que una obra positiva respecto del condenado, una
actividad que protege indirectamente a la sociedad, y materializa la defensa de la sociedad contra el crimen, es decir,
la resocialización del condenado sería también una manifestación de la defensa social.
La pena, a la cual el mismo ANCEL rechaza llamar así219, requerirá de un estudio cuidadoso de la
personalidad del reo, lo que habría que hacer en el proceso penal, y habría que, por tanto, modificar el proceso penal
de manera tal de que pueda establecerse en él los factores psicológicos, sociales y biológicos que determinaron el
delito que se está juzgando, ya que el conocimiento de la personalidad del delincuente y de la etiología de su delito
son un requisito indispensable del tratamiento que se le ha de aplicar, con fines resocializadores. Ahora, las penas,
o como prefiere MARC ANCEL, las sanciones220, debieran reorganizarse en el sentido de integrar los fines de las
penas y de las medidas de seguridad, convertir las penas y las medidas de seguridad en una sola sanción de una
misma entidad, de manera tal que el juez pueda, según lo requiera el caso, aplicar una sanción represiva o educativa,
de acuerdo a lo que aconseje el estudio científico de la personalidad del reo y de las necesidades de su tratamiento
resocializador. El fin de este sistema unitario de defensa social, un sistema que unifica penas y las medidas de
seguridad, sería reintegrar al autor del delito a una vida libre y consciente, no reeducarlo como pretendían los
correccionalistas, no corregirle moralmente, sino que reconducirle hacia la sociedad para que viva libre y
conscientemente.
El tercer elemento de la nueva defensa social era lo que MARC ANCEL denominaba orientación humanista
de la escuela y de su política criminal, y esta orientación consistiría en que la escuela entiende que el delincuente
no debe ser tratado como una suerte de pecador que está llamado a expiar su culpa, ni como un degenerado o un
irresponsable que está determinado a cometer crímenes -con lo cual se refiere a la visión clásica y a la visión
positivista, respectivamente-, sino que más bien hay que verlo como un miembro más de la sociedad, al que hay
que tratar de comprender, de integrar socialmente, de protegerlo, y de proteger también simultáneamente a la
sociedad.

217
El equivalente a esto en nuestro CP sería el Libro I.
218
Estos son elementos que están presentes en nuestro CP, que son heredados del CP francés a través del CP español.
219
De hecho, no es casualidad que en el CP francés el término que más abunda es el de reacción social, y no el de pena.
220
Esto es un error, puesto que el término sanción es el género, y la pena es la especie.

160
 B) Auge y descredito de la prevención
Estas eran las ideas centrales de MARC ANCEL, y a estas ideas él formula en los años 50 y 60 adhirieron
muchos importantes penalistas del siglo pasado, principalmente en Europa, y en una menor medida en nuestro
continente. Entre los más destacados miembros de esta escuela habría que nombrar a GIULIANO VASALLI, PIETRO
NUVOLONI, MARINO BARBERO SANTOS, LUIS ARROYO ZAPATERO, etc. A la difusión de las ideas centrales de la
nueva defensa social contribuyó decisivamente el que en esos años la ONU creó una nueva sección de ella con el
nombre de “Defensa Social”, encaminada a la prevención del delito y del tratamiento del delincuente, esta sección
tiene varios institutos a lo largo de los cinco continentes, y tendría una repercusión legislativa considerable en los
años 60 y 70, materializándose principalmente en leyes de ejecución de las penas, tales como la alemana (1976),
italiana (1975) y la española (1978), e incluso antes de ellas está la legislación de los países escandinavos -Suecia
y Noruega principalmente- que estaban notoriamente orientadas hacia el tratamiento resocializador, es decir, hacia
la prevención especial positiva a través de la resocialización como fin de las penas.
En nuestro país hubo una tímida recepción de estas ideas, y luego se manifiesta con la Ley 18.216 de 1983,
que regulaba los sustitutivos de las penas cortas de privación de la libertad, principalmente la revisión condicional
de la pena, y que ahora regula penas substitutivas -y no sustitutivos penales, como antes-. Pues bien, esos sustitutivos
penales -particularmente la revisión condicional de la pena, la condena de ejecución condicional, llevaban y llevan
todavía como requisito el que el delito cometido por el sujeto, su comportamiento anterior y posterior al delito,
torne innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena. Esta ley introdujo además la libertad vigilada,
que era una forma de tratamiento en libertad orientado a la readaptación y resocialización del sujeto.
Es todavía más notoria, aunque también muy tardía, la influencia de la nueva defensa social en los
reglamentos penitenciarios221 que vinieron a reemplazar el viejo reglamento penitenciario de 1925. El de 1993
reguló nada más y nada menos que un tratamiento de reeducación, y para colmo, obligatorio para el condenado a
una pena privativa de libertad, algo que es absurdo, pues implica resocializar a la fuerza. El del año 1998, que es el
reglamento penitenciario vigente, afortunadamente eliminó eso y habla del tratamiento, pero que tiende nada más
que a la reinserción social del condenado, y ha dejado de tener un carácter -al menos formalmente- obligatorio.
Estas fueron influencias muy tardías y llegan en un momento en que la escuela de la nueva defensa social,
que fue tan importante, se hallaba en crisis y en franco retroceso. Esta crisis se explica por varios factores, algunos
que son inherentes a los postulados de la escuela y otros que vendrían mostrados por la propia realidad, por la
realidad penitenciaria, sobre todo posterior.
En primer lugar, el movimiento de la nueva defensa social, que pese a ese calificativo de “nuevo”, no era
en absoluto algo inédito, ni novedoso, mucho o gran parte de su contenido ideológico venia del positivismo italiano,
de la vieja escuela positiva, y por lo tanto traía consigo ideas científicamente no demostradas o, en todo caso, ideas
muy vagas y discutibles, como el concepto positivista o neopositivista de peligrosidad. Tanto es así que JIMÉNEZ
DE ASÚA llamo a la nueva defensa social de MARC ANCEL “positivismo deshuesado”. Efectivamente porque no era
más que positivismo, pero sin la savia filosófica y ciencia, sin la fundamentación filosófica y científica que sí tuvo
el positivismo.
En seguida, una cuestión empírica. El tratamiento resocializador, que era por un lado un concepto
indeterminado, por otro lado, era un concepto muy autoritario, era en tercer lugar un concepto destinado al fracaso,
al fracaso empírico, al fracaso atendido a la realidad de los hechos. Un concepto indeterminado porque, en efecto,
nadie en la escuela se tomó el trabajo de dar un contenido concreto a esto de la resocialización, en qué consiste
resocializar a una persona.
C) El concepto de resocialización y su desarrollo
Lo que se sabe de este concepto -o pseudo-concepto de resocialización- es que, en todos los casos de la
resocialización, en ella tendría que haber un proceso de interacción entre el individuo y la sociedad, un proceso de

221
Recordemos que, tristemente, Chile no tiene una ley de ejecución.

161
interacción que no puede ser predeterminado, prefijado ni por el individuo, ni por la sociedad, y por lo tanto tampoco
por el Estado, que es el que pena, el que impone la pena. Y un proceso además en que las propias normas sociales,
no son algo estable, monolítico, y tampoco unitario, por lo cual el afán de resocializar a una persona supone tener
en consideración todos estos elementos, y sobre todo tener en cuenta que, en la sociedad, por lo menos en las
sociedades contemporáneas del mundo occidental, coexisten distintos sistemas de valores, distintas culturas,
subculturas, concepciones diferentes acerca del mundo, y de la vida de relación. De suerte que hay que determinar
a cuál de todos esos modelos vamos a adaptar al individuo. Según cuál de ellos vamos a resocializarlo. Y no se
puede elegir arbitrariamente uno de ellos.
Observando críticamente el proceso de resocialización, la primera pregunta que hay que hacerse es según
qué resocializamos, cual es el modelo que tomamos en consideración y no hay uno solo. En todo caso esto es muy
importante, porque el proceso resocializador requiere que aquel al que pretendemos resocializar acepte estas
normas, que las acepte como referencia, y si no se cuenta con el acuerdo del preso, este proceso es imposible.
Ahora, a este descubrimiento, además de lo vago del concepto de resocialización, dio una contribución muy
importante en nuestro propio continente, cuando el año 1976 se celebra un congreso de la Sociedad Internacional
de Defensa Social, en Caracas, Venezuela, donde el tema central, en el que disertó brillantemente BARBERO
SANTOS, un gran penalista español que falleció hace algunos años, era la marginalidad social y justicia penal.
Imagínense, marginalidad social y justicia penal. Sirvió justamente para hacer ver que justamente las sociedades de
nuestro continente, es decir, sociedades que están llenas de marginación social, y de estigmatización social, los
conceptos de resocialización y otros parecidos, no tenían ningún sentido. Como vamos a hablar de resocializar a
personas que en número considerable ni siquiera tuvieron a la posibilidad socializarse. Por lo cual, lo que resulto
de ese congreso, y otro encuentro que tuvo la Sociedad Internacional de Defensa Social en la ciudad de México
unos años después, pues lo que resulto es que más bien hay que entrar a evaluar el conjunto de la sociedad en que
pretendemos readaptar al sujeto, y no asumirlo de antemano como algo perfecto. Asumirlo de antemano como algo
perfecto es puro autoritarismo, es más, es algo peor que autoritarismo, es puro voluntarismo, o para de decirlo a la
CARL SCHMITT, puro decisionismo.
A esto, podríamos añadir que finalmente la nueva defensa social lo que acabó defendiendo fueron
programas mínimos resocializadores. Programas mínimos de resocialización significa tan solo evitar que la pena
privativa de la libertad des-socialice todavía más al condenado. No tiene ningún sentido, es completamente absurdo
pretender resocializar a una persona en prisión. Es como en la metáfora de enseñar a alguien a nadar en la tierra.
Muy por el contrario, esto se sabe desde la sociología de la prisión, que es un sector de la criminología, estudios
que fueron realizados los años 60 por KLEMMER y por HOFFMAN en EEUU, que las penas privativas de la libertad
producen un efecto, que es un efecto psicosocial que KLEMMER llamó prisionización, y COFFMAN, uno de los
teóricos de las instituciones totales, llamó también: aculturación. Prisionizacion y aculturación, lo que quieren
decir es que el sujeto termina por perder sus patrones culturales, por substituir sus patrones culturales por otros
nuevos, de ahí aculturación, que son los impuestos por ese tipo de institución total que es la prisión. COFFMAN es
uno de los grandes teóricos de la sociología anglosajona, de las instituciones totales, que llamamos como tales a
todas aquellas que, en el fondo, suponen un control completo de la vida de los que forman parte de esas instituciones,
porque ellas regulan su existencia hasta en los mínimos detalles. Por ejemplo, el manicomio, la cárcel y el cuartel
militar.
En la cárcel esa subcultura provoca ese efecto de aculturación, de prisionización que marca indeleblemente
al preso, está basada en una serie de reglas en que algunas de las más importantes son que no hay que colaborar por
ningún motivo con el personal de la prisión, y, por otra parte, no hay que delatar por ningún motivo a los compañeros
de cautiverio, reglas simples, elementales como esa.
Como quiera que sea, la prisionización tiene efectos muy negativos sobre las pretensiones resocializadoras,
no permite logro de resocialización alguno, porque acaba por inculcar valores que no son precisamente positivos, o
que no son valores de lo que pudieron llamar precisamente adaptados, adecuados para la convivencia social. Y al
revés digamos, la prisionización termina produciendo una transformación de la personalidad, que no forma parte
del contenido de las penas privativas de la libertad. Por eso que LUIGI FERRAJOLI, un iusfilosofo italiano, en su muy

162
conocido libro Derecho y Razón, basándose en el testimonio de presos, e incluso de presos famosos, presos políticos
de la época del fascismo italiano, decía, con toda razón, que las penas privativas de la libertad no podían durar más
allá de 5 años, porque al cabo de 5 años ya se producía un trastorno irreversible en la personalidad del penado. Y
ojo, que la pena privativa de la libertad es pena privativa de libertad ambulatoria, de eso solamente, mucho menos
de otras especies de la libertad, y tanto menos de la personalidad.
Por último, el concepto de resocialización demostró ser una burbuja de aire, porque fracasó miserablemente
en la faz de los hechos, en su objetivo central que era evitar la reincidencia; esto incluso en los países en que hicieron
realmente un esfuerzo de resocialización. Los programas de resocialización son programas muy caros, Chile jamás
ha invertido si quiera un décimo de un cuarto de lo que invirtieron Finlandia, Noruega, Dinamarca, Suecia, incluso
los Estados más ricos de la Confederación Norteamericana, que estaban también inflamados por esta idea de la
resocialización en los años 60 y sobre todo en los años 70. No se consiguió una reducción sustancial de las tasas de
reincidencia, lo cual es muy comprensible y muy previsible, porque a mejor manera de evitar la reincidencia es no
meter al reo en la cárcel, metemos a un reo en la cárcel y podemos estar seguros de que es muy probable que ese
sujeto vuelva a delinquir.
Finalmente contribuyó al hundimiento de la ideología del tratamiento resocializador el que en Europa, ya a
mediados de los años 70, se empieza a manifestar un fenómeno económico que fue la crisis fiscal de los llamados
Estados de bienestar, y luego vienen cambios políticos que nos son conocidos, en Estados Unidos, en Inglaterra, en
fin. La llegada de nuevos gobernantes que no tenían interés en mantener el aparato del Estado social europeo, sobre
todo reducción de gastos, de gastos sociales, y desde luego que reducción y considerable de gastos en el sistema de
prisiones. Entonces, la ideología del tratamiento resocializador se acabó finalmente por falta de gas, por falta de
combustible, por falta de dinero.

IX. EL ABOLICIONISMO PENAL

Las ideas abolicionistas son abolicionistas, más que del Derecho penal, del ius puniendi, del derecho de
castigar. Son antiguas, o por lo menos tienen 200 años, los grandes abolicionistas fueron pensadores, y hombres de
acción del siglo XIX, en Alemania, MAX STIRNER con su famoso libro El uno, el único y su propiedad, de un
individualismo extremo, exacerbado la verdad, que es prácticamente anarquismo. Y sobre todo el pensamiento
anarquista de la época, BAKUNIN, KROPOTKIN, MALATESTA, y el más importante de todos, un anarquismo cristiano,
LEÓN TOLSTOI222, especialmente este último en su novela resurrección. literato realmente importante para nosotros
los penalistas.
Todos ellos plantearon la supresión del ius punendi, al que miraban nada más que como un mecanismo de
dominación, de sometimiento de unas personas sobre otras, de la burguesía, y de la duma, y de la iglesia como decía
TOLSTOI, en contra del pueblo, del pueblo llano, pero la supresión del ius puniendi como parte, o como la
desaparición del Estado, que es una idea central en el pensamiento anarquista, la desaparición del Estado en las
relaciones sociales. El anarquismo, como ustedes sabrán, es una doctrina política, o una variedad mejor dicho de
doctrinas políticas, porque ha habido varios anarquismos, que tienes sus bases por un lado en el liberalismo, y por
otro lado en el socialismo, cuyas ideas, tanto del liberalismo, como del socialismo, exacerba del liberalismo el
individualismo, que lo exacerba hasta el infinito. Y del socialismo por lo componentes efectivamente solidarios que
debe de haber en el hombre, y que hay en el hombre, y que aspira esta doctrina a llegar a una sociedad donde sean
suprimidas todas las relaciones de poder, de unos hombres sobre otros, y sobre todo el Estado, de forma tal que los
individuos se asocien entre sí, libremente en verdaderas federaciones, o asociaciones libres. PROUDHON, por
ejemplo, pensaba así, y él es considerado uno de los teóricos del anarquismo en el siglo XIX. Por lo tanto, el
abolicionismo genuino era este, el abolicionismo anarquista del siglo XIX.
A) Tendencias abolicionistas actuales

222
TOLSTOI es un literato muy importante para nosotros los penalistas.

163
 Ahora, a finales del siglo XX en las postrimerías de los años 70, primero años 80, se manifestó, teniendo
su origen en Holanda, el moderno abolicionismo, cuyos principales representantes fueron el profesor holandés de
Derecho penal y criminología, LOUK HULSMAN223, otro holandés, HERMANN BIANCHI, y el escandinavo NILS
CHRISTI. Ellos repropusieron, pero modificadas, las ideas del abolicionismo decimonono, pero no tanto con el
fundamento ideológico anarquista, sino más bien basándose en un análisis de los costos individuales y sociales
tremendos que representa el Derecho penal en la comunidad, y frente a esos costos, individuales y sociales muy
altos, los beneficios magros o nulos que el derecho penal presta para la sociedad.
HULSMAN, en su libro llamado En busca de las penas perdidas, lo que propone son mecanismos que
impliquen que los sujetos involucrados en un delito, ofensores y ofendidos, puedan readquirir el poder de definir el
problema que los confrontó, problema que hoy decide el Estado desde arriba, una reapropiación social de los
conflictos entre ofensores y ofendidos, de suerte que estos puedan resolver, de una manera, en lo posible, no
jurisdiccional, aunque con ayuda de un mediador o un conciliador, ese conflicto con medios de composición
patrimonial, extrapatrimonial.
En su momento el abolicionismo tuvo importancia. El año 1979 el Informe sobre la descriminalización del
Comité Europeo para los problemas criminales del Consejo de Europa, que aceptaba algunas líneas planteadas por
los abolicionistas, particularmente la de la desjurisdiccionalización, que significa extraer de la justicia penal el
conocimiento y fallo de ciertos delitos, y entregar la solución de ese problema a organismos no jurisdiccionales. En
Chile tenemos una muestra muy tímida de esto en el Código Procesal Penal en los llamados acuerdos reparatorios,
que sería mejor llamar acuerdos de reparación.
B) El denominado “Derecho penal mínimo”
En el año 1989, aunque con ciertos antecedentes en su propia obra de los años anteriores, LUIGI FERRAJOLI
publica el libro llamado “Derecho y Razón”, donde él formula su propio planteamiento de lo que él llama e Derecho
penal mímino. FERRAJOLI no es abolicionista, no cree que la abolición del Derecho penal vaya a resolver el
problema de la criminalidad, al contrario, recela que la retirada del Derecho penal pueda fomentar reacciones
vindicativas contra los delitos que queden impunes. Pero, por otro lado, desde una perspectiva muy escéptica en
cuanto al valor preventivo de la pena, y desde una perspectiva muy utilitarista, de costes y beneficios, lo que plantea
es un Derecho penal mínimo en el sentido de que ha de intervenir únicamente cuando fuere indispensable para
evitar la venganza, la sanción social que es por definición desproporcionada, y dentro de esa limitación, ha de
intervenir lo menos posible, solo en la medida que resulte indispensable para evitar esas reacciones
desproporcionadas que normalmente acaban con la vida del infractor.
C) El principio de intervención mínima
Ligado con lo anterior, aunque mucho más antigua que la propuesta de FERRAJOLI del Derecho penal
mínimo, está el llamado “principio de intervención mínima” o “principio de necesidad de las penas”, idea que fue
formulada por los revolucionarios franceses en 1789 en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,
y después en la Constitución francesa de 1793, allí donde se estampó como norma jurídica que la ley solo podrá
establecer las penas estricta y evidentemente necesarias. El principio de intervención mínima es una limitación
adicional del ius puniendi, adicional en el sentido de que se agrega al límite que al ius puniendi impone el principio
de legalidad de delitos y penas y que, en el fondo, convierte a la ley como la única fuente inmediata del Derecho
penal. Sin embargo, contemporáneamente existe conciencia de que el principio de legalidad de delitos y penas,
siendo una conquista irrenunciable de la humanidad, no basta, porque la experiencia enseña que siempre existirá la
tentación de convertir o pretender convertir o presentar simplemente el Derecho penal como la panacea de todos
los problemas sociales, que todos los problemas sociales se solucionen penalmente utilizando para aquello la ley
penal.

223
Quien nos visitó un par de años aquí en los últimos años de su vida, incluso en esta escuela en Valparaíso.

164
 El principio de intervención mínima representa un límite ulterior al ius puniendi porque lo que formula y
exige es que el Derecho penal puede intervenir en la protección jurídica de los bienes jurídicos solo en la medida
que se trate de los bienes jurídicos más importantes del individuo, del Estado y de la sociedad indiscriminadamente
considerada y solo en la medida en que ello resulte estrictamente necesario, o sea, indispensable, lo que significa
que el Derecho penal puede intervenir únicamente cuando otros medios de tutela jurídica extrapenales se hayan
verificado, comprobado, revelado probadamente insuficientes. Por supuesto, esto requiere efectuar antes que
cualquier reforma penal una verificación critica de la racionalidad de esa intervención y de los costos individuales
y sociales que representa el empleo de la pena frente al problema de la criminalidad, o sea, se trata de contar
efectivamente con una adecuada ciencia de la legislación.
D) El Derecho penal como ultima ratio
Ahora, con arreglo al principio de intervención mínima, el Derecho penal debiera ser el último recurso, por
lo que no hay que verlo como lo que no puede ser, que es la solución al problema de la criminalidad. El Derecho
penal en cuanto a ultima ratio (ultima razón, proveniente del latín) del ordenamiento jurídico, podrá intervenir solo
1. Cuando se trata de los bienes jurídicos más importantes;
2. Ante ataques que sean intolerables, que no se puede dejar sin sanción y;
3. Cuando los restantes medios de tutela jurídica resulten probadamente insuficientes.
Como bien explica GARCÍA–PABLOS, el fundamento que se aduce para el principio de intervención mínima es
doble, en primer lugar, uno político, y el otro, criminológico y político criminal: político, porque efectivamente este
principio surge con los revolucionarios del siglo XVIII, los que más destacaron en la defensa de la necesidad de la
pena fueron BECCARIA y MARAT, y en buena medida el pensamiento de estos dos se debe a que el artículo octavo
de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano haya establecido que la ley solo puede
establecer penas estrictas y evidentemente necesarias. Exigencias a las que la Constitución francesa va a añadir
proporcionadas al delito; necesidad de la pena y proporción de la pena al delito como dos cosas distintas, que
efectivamente lo son. Entonces, la raíz política del principio de necesidad de la pena se vio en el pacto social; si la
sociedad ha surgido de un pacto, renunciando a una parte de la libertad individual poniéndola en un pozo común –
en palabras de BECCARIA– cuyo sentido es justamente garantizar la libertad de todos, resulta que todo castigo que
supere ese límite de ese fondo público en que renunciamos nada más que a una parte de nuestras libertades, debe
considerarse un abuso y contrario al pacto social.
Pero, por otro lado, está el fundamento que pudiésemos llamar “real” y es que la criminología ha demostrado que
el Derecho penal no es el medio idóneo para prevenir el delito y desde luego que no es la solución del problema de
la criminalidad. Los hechos dan demostrados que expandir el Derecho penal, multiplicar las leyes punitivas, elevar
las puniciones, contar con más jueces, policías, en fin, nada de esto significa menos criminalidad, en lo absoluto.
Muy por el contrario, en general estas medidas lo que muestran es la impotencia del Estado, su fracaso, su
incapacidad frente al problema de la criminalidad, y, sobre todo, su ineptitud ante los problemas sociales en que
delito surge. Por supuesto que ninguna política criminal consiente, realista, podría prescindir de la pena, pero, por
otro lado, tampoco se puede degradar el Derecho penal a un medio de bonificación social, de desinfección social o
de profilaxis social, muy por el contrario, la inflación punitiva, eso que CARRARA llamaba nomorrea penal, en
general, es criminógena, o sea, provoca delitos, genera delitos en lugar de evitarlos.
El principio de intervención mínima se expresa en concreto en las siguientes exigencias:
1. Intervención subsidiaria del Derecho penal: esta intervención subsidiaria del Derecho penal es lo que
permite hablar de Derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y ello porque el
ordenamiento jurídico, y los ordenamientos jurídicos de las sociedades actuales son sistemas muy
complejos, muy diversos, que disponen de otras sanciones, y en algunos de un verdadero arsenal de
sanciones mediante las cuales se busca proteger los bienes jurídico. A estas últimas sanciones son a las
que hay que recurrir en primer lugar. Medios extrapenales de tutela que algunas veces son sanciones y
otras veces son medidas de prevención simplemente, pero no la pena. Por lo tanto, intervención

165
 subsidiaria reclama que la pena podrá tener una palabra en este asunto solo si esos medios extrapenales
se rebelan ineficaces, insuficientes para proteger los bienes jurídicos.

2. El carácter fragmentario que debe tener el Derecho penal: fragmentariedad que implica que a este
debiera corresponderle una parte menor en la protección pública de los bienes jurídicos por parte del
ordenamiento, como bien explica DURKHEIM, es muy propio de las sociedades primitivas que el
Derecho penal se lleve la parte del león en la tutela de los bienes jurídicos. El carácter fragmentario del
Derecho penal se expresa en que este no está para reforzar la protección de todos los bienes jurídicos,
sino solo los de mayor importancia y ante atentados verdaderamente graves, intolerables, que la
comunidad no puede dejar de penar. Esto requiere, en primer lugar, seleccionar los bienes jurídicos que
van a recibir este refuerzo de tutela penal, en seguida, seleccionar cuidadosamente las modalidades
ofensivas, de ataque contra los bienes jurídicos que serán sancionados con pena y, en fin, una
elaboración que es bastante complicada, para la cual todavía conservan validez como criterios de
orientación, las ideas expresadas en una fórmula de MAYER, que este presenta en su tratado de Derecho
penal del año 1915. MAYER decía que la tutela penal de un bien jurídico o, en nuestro lenguaje, el
refuerzo de tutela jurídica a través de la pena para un bien jurídico requiere que ese bien (i) merezca
esa tutela, que sea merecedor de esa tutela; (ii) que necesite esa tutela y (iii), que sea susceptible de tal
tutela; que sea merecedor, que la necesite y que sea susceptible de ella. Ahora, la primera, que el bien
jurídico merezca tutela penal es probablemente lo más complicado porque es una cuestión que hay que
resolver culturalmente, va a depender tanto de la importancia de ese bien jurídico – que varía en cada
comunidad – como de su arraigo social y cultural; solo así, frente a bienes importantes culturalmente
hablando, el bien podrá ser digno de tutela punitiva. Segundo, la necesidad, la cuestión de la necesidad
es la que obliga a examinar si no hay otros medios sancionatorios o preventivos más adecuados que no
sean penales, es un problema de comparación con otros medios de tutela jurídico. Y, la susceptibilidad
del bien para la tutela penal depende por un lado del interés social, preservarlo penalmente y, por otro
lado, de las condiciones reales del sistema penal porque pudiera perfectamente ocurrir que el sistema
penal no esté en condiciones de ofrecer una tutela jurídica a tal bien, que es lo que pasa por ejemplo
con la ley chilena de propiedad intelectual.

E) El proceso de reducción del Derecho penal

Se expresa luego el principio de intervención mínima en tres grandes líneas de reducción del Derecho penal
que se manifestaron con la gran reforma penal del Iluminismo del siglo XVIII y su mejor ejemplo fue el Código
penal francés de 1791, pero en nuestro tiempo esto se ha articulado en la doctrina en tres manifestaciones que son:
la descriminalización, la despenalización y la desjuridiccionalización:
1. Descriminalización: significa eliminar jurídicamente o de facto, figuras delictivas que ya no merecen
o no es necesario que estén en el catálogo de delitos. Esto puede hacerse formalmente a través de leyes
que las deroguen o bien, ocurre a veces de facto, cuando el sistema penal deja de intervenir fácticamente
frente a ciertos delitos a pesar de que el sistema penal no ha perdido su competencia para hacerlo. Una
manifestación de esa descriminalización de facto ha ocurrido con el principio llamado “de oportunidad”
es decir, la atribución del ministerio público de no ejercer la acción penal o de desistirse de la acción
penal ya intentada frente a delitos de poca e incluso mediana gravedad cuando no hubiere un interés
público efectivo en su persecución. Esto es un poco peligroso porque atribuye al Ministerio Público la
dirección de la política criminal del Estado, a la hora de seleccionar “esto sí y esto no”.

2. Despenalización: consiste en transformar delitos en faltas o bien transformar delitos en infracciones

administrativas o civiles.

3. Desjuridiccionalización: apunta a sustraer el conocimiento y la sanción de los delitos a los tribunales

de justicia y llevar el tratamiento del problema a la propia comunidad, a la propia sociedad, para que

166
 sean los mismos involucrados en el delito, víctima y victimario, generalmente con la existencia de
terceros que no sean funcionarios del sistema penal, los que encuentren soluciones generalmente
compensatorias para el problema del delito.

F) La expansión del Derecho penal

En las antípodas del principio de intervención mínima, en las antípodas de las propuestas de un Derecho
penal mínimo, propuestas que fueron elaboradas en los años 70’s y 80’s en Europa, y en una medida menor en
Estados Unidos de Norteamérica, ha surgido una tendencia puramente fáctica en la legislación de muchos pases
occidentales incluyendo el nuestro, tendencia que SILVA SÁNCHEZ llama “la expansión del Derecho penal”
expansión que consiste entre otras cosas, en introducir nuevos delitos, agravar los existentes, disminuir o liquidar
garantías básicas del Derecho penal liberal y del proceso penal liberal, tendencia que no responde a una
fundamentación filosófico-jurídica conocida, y tampoco a un programa político criminal definido y determinado,
que ha surgido allí simplemente.
Esta expansión, según SILVA SÁNCHEZ, sería precipitado, ingenuo que nosotros la atribuyéramos a una
simplificadora prevención del aparato público “que el Estado se volvió malo”, es una cuestión más compleja y que
tiene raíces más hondas, raíces que se hunden en el tipo de sociedad que está modelando el mundo contemporáneo,
la sociedad de la llamada “globalización”, lo que significa en el fondo es tan solo una cosa: globalización significa,
por una parte, pérdida del poder público, del poder estatal, incluso del poder público supraestatal ante el moderno
capitalismo, que es capitalismo trasnacional y, por otro lado, significa exclusión social, es decir, la configuración
de una sociedad en la que hay un grupo muy pequeño de incluidos y un grupo muy grande de excluidos, en una
proporción que se ha calculado en general 80 a 20, en nuestro continente es 90 a 10. De este tipo de sociedad que
en los países más industrializados es también lo que ULRICH BECK llamaba una sociedad del riesgo, porque hay
peligros muy grandes, peligros generales que están ligados a las características de la producción industrial
contemporánea y la vida contemporánea.
En este tipo de sociedad, la sociedad globalizada y de los riesgos, surgirían naturalmente reclamos de más
seguridad, de protección de intereses difusos, de bienes colectivos, incluso la protección de las generaciones futuras
ante riesgos que aparecen como generales, globales. O bien, porque se van institucionalizando miedos colectivos,
en el fondo las instituciones públicas del país acogen miedos colectivos tomando el miedo al delito como una
realidad indicativa de un peligro objetivo. A esto habría que sumar, en el caso europeo, la crisis del Estado de
bienestar, los procesos de migración, el deterioro de las condiciones de trabajo, la incertidumbre de la economía,
en fin. Todo lo cual ha redundado en una preocupación, por momentos obsesiva, unilateral de la gente por la
criminalidad, pero no por cualquier tipo de la criminalidad, sino por la criminalidad convencional, callejera, que en
el fondo hace surgir o genera una vivencia subjetiva de peligro. De riesgo que, en países como el nuestro, como
también en los países europeos como Italia u España, la vivencia subjetiva que es claramente superior a la realidad
objetiva del delito, es el miedo al delito simplemente. En Chile el miedo al delito hace algunos años atrás se
calculaba el miedo al delito en una relación de 8 a 1. A esto podríamos añadir que en una sociedad en transformación,
van perdiendo el poder los valores tradicionales, se va debilitando el consenso en torno de ello y así es muy fácil el
acudir al Derecho penal como una suerte de refuerzo cognitivo de un medio que nos mantenga orientados en nuestras
apreciaciones, pese a que el Derecho penal no puede crear valoraciones y es solo capaz de sancionar drásticamente
ataques contra objetos valorados ya existentes.
Pues bien ha surgido esta expansión del Derecho penal en la que Chile está también inmerso y, como dice
SILVA SÁNCHEZ, se perfilan en este contexto varios Derechos penales, el citado autor dice que habría que pensar
en tener como tres Derechos penales, él los llama “Derechos penales de velocidades distintas”:
1. Tendría que haber un Derecho penal de primera velocidad, que sería el Derecho penal clásico, Derecho
penal mínimo, respecto de los delitos que tienen señaladas las penas más graves, las penas privativas
de la libertad, y un Derecho penal en que habría que conservar todas las garantías del liberalismo
punitivo.

167
 2. Un Derecho penal de segunda velocidad en el cual habría menos garantías respecto del llamado
“Derecho penal económico” para los delitos llamados económicos, para los delitos de los varones de
industria. Podría haber una expansión del derecho penal con menos garantías porque SILVA SÁNCHEZ
dice que para estos delitos habría que indicar penas de interdicción privativas de derechos o penas
pecuniarias.

3. Vendría un Derecho penal de tercera velocidad, que en Alemania se llamó en los años 90’s “el Derecho
penal del enemigo” contrapuesto al primer Derecho penal, al Derecho penal del ciudadano, porque aquí
se pierde toda limitación, todo principio, toda garantía frente a ese sujeto llamado enemigo que, según
JAKOBS, sería el sujeto que por su comportamiento, por su ocupación profesional o por su pertenencia
a organizaciones criminales habría abandonado el respeto del Derecho penal de una manera
permanente, no garantizaría por ello seguridad cognitiva alguna con su conducta y contra el cual hay
que responder con dureza y sin garantías. La reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad, el
terrorismo, la integración en organizaciones criminales requerirían un aparato punitivo que ya no es
tanto Derecho penal, sino que un medio mediante el cual luchar y neutralizar enemigos.

X. SENTIDO DEL DERECHO PENAL EN GENERAL Y SENTIDO DE LA PENA EN PARTICULAR

A) Concepción del hombre y sentido del Derecho penal
Efectivamente hay una relación muy estrecha entre como concebimos al hombre y cuál es el sentido del
Derecho penal, y a partir de esta relación se puede entender bien la diferencia que hay entre el fin de la pena y el
sentido de la pena.
Efectivamente, podemos concebir al hombre como un ser capaz de conocimiento y de voluntad, de
autodeterminarse, de proponerse fines, de responder por sus actos. Claro está que una concepción semejante del
hombre, una concepción que remata en la idea de la divinidad humana (ser un fin en sí mismo), tiene que responder
a un Derecho penal congruente, un Derecho penal que respete su esencial dignidad y que, por tanto, en cuanto a la
llamada finalidad de la pena, no puede manipular al condenado en pos de fines que no son suyos, fines que lo
superan, que los trascienden.
Ese es el problema fundamental de todas las teorías de la prevención, prevención general o prevención
especial, indistintamente. Tanto la prevención general como la prevención especial manipulan al condenado, usan
o pretenden usar al condenado para la prevención de delitos futuros, sea de los demás (en el caso de la prevención
general) o de él mismo (en el caso de la prevención especial). Por lo tanto, como bien explica RIVACOBA en su libro
Función y aplicación de la pena, las teorías preventivas descansan en una visión distinta del hombre, una
concepción en que el hombre, en el fondo, es un ente naturalistico, nada diferente de los demás objetos y seres
naturales, que, por lo tanto, puede ser determinado en su obrar por fuerzas ajenas a él, externas, como en el caso de
prevención general, o que obran en su interior, en el caso de la prevención especial. O sea, las teorías preventivas
descansan en una concepción del hombre determinista, con la inconsecuencia de que no parece lógico penar a una
persona que está determinada a actuar, que si delinquió es porque estaba determinado a delinquir (esto lo vimos en
la crítica al positivismo).
Esto es lo medular del problema que tenemos entre nosotros, pero repercute en la otra cuestión. Si
concepción del hombre y sentido del Derecho penal están relacionados, también lo está el sentido del fin de la pena,
y aquí conviene distinguir y no confundir fin y sentido de la pena.
Nosotros hasta este momento hemos razonado a partir de fines, pero ¿qué es lo que son los fines después
de todo? Los fines son simples aspiraciones humanas, objetivos que una o más personas se proponen alcanzar,
objetivos que en sí mismo no tiene una justificación intrínseca y, por lo tanto, pueden ser aprobados por la moral o
ser inmorales.

168
 En cambio, lo que verdaderamente está en juego en la pena, la verdadera pregunta filosófico-jurídica es la
pregunta por su sentido, y su sentido la pena solo puede alcanzarlo con relación a un valor, y en lo posible a un
valor absoluto, algo que no esté sometido a la cambiante variedad de los fines humanos, que para convertirse en un
sentido tienen que estar aprobados por algún valor. Esto traslada inmediatamente el problema a un capítulo de la
filosofía del derecho que trata justamente a la idea del derecho, que es la pregunta por el valor del derecho, ¿a qué
valor o a qué valores debe el derecho estar orientado? Y a esta pregunta en la filosofía del derecho se ha respondido
de distintas maneras: hay algunos que identifican el valor jurídico en la justicia, otros en la seguridad jurídica, otros
todavía en la utilidad.
Con la justicia, por lo menos entendida como una relación de igualdad, justicia aristotélica, se ha mirado
como fin de la pena a la retribución, y se suele repetir que la retribución respondería a una idea de justicia. Pero el
problema es el siguiente: si hablamos de justicia conmutativa, de justicia compensadora, la que exige proporcionar
la pena al delito, el problema será que no es factible establecer esa relación proporcional, por lo menos en términos
de pura justicia.
Los términos de comparación serian comparados, como decía ARISTÓTELES, serian igualados a través de
un elemento que es un factor ajeno a la relación de la justicia conmutativa, que es el dinero o algún factor económico.
ARISTÓTELES hablaba allí de una relación aritmética, a diferencia de la relación geométrica que es propia de la
justicia distributiva. ARISTÓTELES decía que, como en los contratos, hay que establecer una correlación entre las
prestaciones de las partes. ¿Como las comparamos? con una unidad de equivalencia, ¿cuál? el dinero, para ver si es
justo lo que está dando el vendedor al comprador. En el caso de delito y la pena habría que establecerlo también
con alguna unidad que nos permita compararlos. En el mundo contemporáneo esas unidades son el tiempo, en las
penas privativas, restrictivas de la libertad, de interdicción, o el dinero en el caso de las multas, de las penas
pecuniarias en general. Ese factor es completamente ajeno a la relación de justicia, por lo cual jamás va a poder
existir una verdadera relación justa, una verdadera relación proporcional entre la pena y el delito.
¿Cuál sería la pena proporcional a un secuestro? Secuestramos a alguien por 30 días ¿hay que meterlo preso
por 30 días? No, sería puro talión material. A lo que vamos es que desde el momento en que la justicia, por lo menos
la justicia compensadora, tiene que acudir a un elemento que es ajeno a los términos de comparación de delito y
pena, no es posible establecer esa relación comparativa. En realidad, el delito tendría que él mismo extraer su pena,
de la naturaleza del delito tendría que fluir su pena, como para que pensáramos que la pena se proporciona al delito
en términos de justicia. Pero eso no ocurre con la teoría de la justicia, con ninguna, ni con la aristotélica, ni con
ninguna otra.
En seguida, la seguridad jurídica como idea del derecho, es decir, la característica del derecho de aplicarse
de ser necesario, incluso por la fuerza, y la impresión de confianza, de tranquilidad que esto genera en los justiciables
de que el derecho se cumple (eso es la seguridad jurídica, en definitiva), se ha asociado generalmente con la
prevención general como fin de las penas positiva o negativa, ambas se ligan a la seguridad jurídica. Pero el
problema o uno de los problemas principales de la prevención general es que implica una manipulación, una
utilización del condenado.
Esto sin nombrar que la prevención general conduce inevitablemente a lo que BETTIOL llamaba terrorismo
penal, y lo que DORADO MONTERO llamaba en España matar mosquitos a cañonazos. ¿Por qué? Porque
condenamos con penas para evitar que otros delincan, pero van a delinquir igual, y entonces ¿cuál va a ser la
tentación? Elevar las penalidades. Van a volver a delinquir, y entonces las elevamos más, hasta que el punto de
llegada es natural, como en la legislación draconiana, la pena de muerte para todos los delitos. DORADO MONTERO
lo decía muy bien, matar mosquitos a cañonazos.
La seguridad jurídica como valor del derecho (para sus defensores) lo que significa es el conjunto de
condiciones que permiten a cada cual confiar fundadamente en que los derechos y las obligaciones jurídicas van a
ser reconocidas y aplicadas, o sea, que van a recibir la protección de los órganos del poder público y, si es necesario,
mediante el uso de la fuerza socialmente organizada. Esa es la seguridad jurídica, y la seguridad jurídica tiene dos
dimensiones: una objetiva, que es la objetiva situación de seguridad jurídica en un país, y la otra subjetiva, que es

169
el efecto psicológico que se aspira lograr entre los justiciables gracias a la existencia de una materialización de una
seguridad jurídica objetiva.
Pero esto no debe ser confundido con la utilidad. La utilidad o adecuación afín, como la llaman también los
alemanes, no es exactamente un valor jurídico, la utilidad es un fin; a saber: la pretensión de que el derecho y sus
instituciones -entre ellas la pena- cumplan un sentido útil para la sociedad. El lema de toda teoría utilitaria del
derecho es “salvar a la sociedad”. Pero esto dista mucho de ser una exigencia valida por sí sola, porque, como la
utilidad es nada más que un fin, no está necesariamente aprobada por un valor, y podemos perseguir por lo mismo
muchos fines útiles y perfectamente inmorales, como útil era la finalidad que se trazaban los nazis de depurar la
sangre y evitar la contaminación de esta. Además, la utilidad que desemboca especialmente en la prevención
especial implica de nuevo una manipulación del condenado, un uso del condenado, para fines que no son los suyos.
Entonces, habría que, para atribuir realmente un sentido a la pena, partir de una concepción del hombre que
lo respete como tal, que lo respete en su esencial dignidad, y que no lo utilice o manipule tampoco a través de la
pena para conseguir fines que son ajenos a él.
A primera vista, ese objetivo es logrado con la retribución, la retribución como fin de la pena parece
corresponderse con una concepción del hombre respetuosa de la humanidad, y debemos tener ojo porque la
humanidad es otra idea del derecho, la idea de la humanidad que proclamó MAX ERNESTO MAYER basándose en
KANT. La idea de la humanidad que, en el fondo, lo que reclama es que prescindamos mentalmente de todas las
condicionalidades que constituyen nuestro ser social, y no dejemos del hombre nada más que su dignidad eminente,
su condición de ser un fin en sí mismo. La humanidad reclama al hombre en sí, en términos puros de su dignidad,
prescindiendo de todos los detalles, que si sea blanco que si sea negro, amarillo, rojo, alto, bajo, culto, rico, pobre,
hombre mujer, da igual. Con esta idea de la humanidad parece corresponderse o guardar relación la retribución.
B) Configuración y depuración de la noción de retribución
Vamos a indagar un poco en el campo de la retribución para conocerla mejor, y luego vamos a ver si
realmente satisface esa idea del derecho llamada humanidad y la concepción del hombre subyacente, una
concepción respetuosa de su dignidad.
RIVACOBA, siendo un firme defensor de la pena retributiva, define muy bien la retribución en su libro
Función y aplicación de la pena diciendo que la retribución en general significa compensar o corresponder, pero
en sentido peyorativo también significa el desaprobar, desvalorar algo que es considerado malo, nocivo, perjudicial.
La retribución sería la desvaloración pública que se expresa y concreta en la pena de los actos de más grave
trascendencia social, que son precisamente los delitos. Él subrayaba también que la retribución tiene índole
valorativa, axiológica, no es naturalista, pero es cambiante, porque las apreciaciones valorativas van a ir cambiando
a lo largo del tiempo, se han ido modificando. Lo que antaño se consideraba una retribución adecuada hoy día ya
no, como retribuir un asesinato con la pena de muerte, o la hechicería con la muerte en la hoguera, o el falso
testimonio con el corte de la lengua. El mismo RIVACOBA, como antes hizo BETTIOL en Italia -otro famoso
partidario de la retribución-, procuró distinguir la retribución, y la distinción está lograda respecto de los conceptos
con lo que suele confundirse, en particular la venganza, el sadismo, el talión y la expiación.
B.1- Distinción de otros conceptos
En primer lugar, tenemos la venganza. No hay ninguna duda de que la pena retributiva mantiene con la
venganza las relaciones más antiguas, las más estrechas, que hasta cierto punto perviven en la actualidad, y tampoco
la pena retributiva puede zafarse del todo de la venganza.
En el fondo de la pena tradicionalmente entendida existe un sedimento vindicativo, de venganza (esto no
hay que ocultarlo, cada vez que penamos nos vengamos, y el psicoanálisis ya debiese habernos enseñado lo
indispensable). Ahora, teniendo esto presente, por supuesto que la venganza es un mecanismo instintivo, irracional,
anti-intelectual y, por lo mismo, descontrolado y desproporcionado, desemboca necesariamente en la violencia; no

170
reconoce límites, salvo el agotamiento del sujeto que se venga o la destrucción del objeto odiado. Al paso que la
retribución se supone que es una operación racional que procura establecer una relación, un delicado equilibrio
entre delito y pena, un delicado equilibrio que es valorativo, por complicadísimo que pueda ser y por infructuoso
que al final resulte la aspiración de adecuar exactamente la pena al delito porque interviene un factor ajeno: tiempo,
dinero.
Con el sadismo la distinción es más sencilla, porque el sadismo no es más que el deseo de infligir dolor con
el deseo de dar satisfacción a quien lo irroga, o dar un espectáculo a los demás. Esto no tiene nada que ver con la
retribución porque el sadismo utiliza al hombre como una cosa.
Luego, está la expiación, pero la distinción salta a la vista respecto de la retribución, si se piensa que la
expiación es un fenómeno más propio del mundo moral y religioso. Por su carácter interno, la expiación es la
catarsis, la purificación interior de la macula del pecado, expiar una culpa, eso es un proceso interno que es
completamente ajeno a la exterioridad y alteridad del derecho, no solo del Derecho penal. Esto no tiene que ver con
la retribución, ni hay pena retributiva que tenga que ver con eso. Ni siquiera el correccionalismo se proponía la
catarsis, quería la corrección moral es verdad, lo que está cerca pero no llegaba a la expiación.
El talión, en fin, que es infligir un mal idéntico o análogo al que produjo el delincuente, es una actividad
que es mecánica, no puede convivir con la operación valorativa que se supone que es la retribución.
Ahora, esto parece muy bien, y efectivamente en esto la pena retributiva por pocos defensores que tenga en
la actualidad, que son poquísimos, la gran mayoría de los penalistas suscriben todos teorías preventivas y
particularmente hoy teorías de la prevención general, y especialmente de la prevención general positiva, en el
extranjero más que nada, en el medio europeo.
C) Presupuestos; retribución y culpabilidad
Aun así, veamos qué consecuencias extrajeron algunos de esos defensores de la idea retributiva,
particularmente BELING que fue el primero en un libro suyo sobre la retribución del año 1908-1909, BETTIOL
basándose en él, y finalmente RIVACOBA basándose en ambos.
1) Una muy exacta consecuencia derivada de la idea retributiva es que la retribución supone un
comportamiento exteriorizado del delincuente. O sea, en el delito tiene que haber un acto, la retribución es
incompatible con el Derecho penal de autor porque, como decía BETTIOL, cabe retribuir lo que alguien hace, pero
no lo que alguien es. Podemos retribuir, valorar, compensar que otro mató a alguien, pero no que sea un asesino.
2) Esto es mérito de BERING de nuevo, la retribución exige antijuridicidad. Porque si la retribución implica
una reprobación, una desvaloración del hecho delictuoso, es porque ese hecho es antijurídico, de lo contrario nada
habría para desvalorar.
3) La retribución exige culpabilidad en ese acto antijurídico, porque si no exigiéramos culpabilidad, si
pudiésemos imponer una pena sin culpabilidad como responsabilidad objetiva, estaríamos tratando al hombre como
cosa, no como un ser libre, no como un ser capaz de conocer y de querer. El acto antijurídico tiene que ser fruto de
la voluntad del sujeto, y por lo tanto, culpable.
Esto implica que la retribución conduce a la responsabilidad personal -la personalidad de la responsabilidad
criminal que en su momento examinamos-. La pena solo puede recaer en el culpable del delito, y eso trae consigo
muchas cosas, entre ellas culpabilidad, que la responsabilidad penal no se transmite hereditariamente, que no puede
recaer en otras personas, etc.
4) La cuarta consecuencia, en que insistieron particularmente BETTIOL, RIVACOBA y antes BELING, es que
la retribución permitiría la proporcionalidad de las penas a los delitos, y que solo la retribución posibilitaría tal
proporción. El viejo desiderátum de adecuar la gravedad de la pena, a la gravedad del delito, solo podría lograrse a
través de la pena retributiva, y utilizando a la vez para ello los dos elementos valorativos y graduables del delito,
que son la antijuridicidad y la culpabilidad.

171
 Como la antijuridicidad y la culpabilidad son elementos graduables, a la luz de su graduación se puede
también graduar la pena, para que esta corresponda con la gravedad del injusto culpable. Pero, aquí habría que
formular por lo menos dos advertencias.
La primera ya nos es conocida, ya fue enunciada, pero conviene subrayarla. La de que, en rigor,
proporcionar retributivamente la penas a los delitos es algo que no puede funcionar o, por lo menos, no puede darnos
un resultado exacto, ni siquiera satisfactorio, porque el elemento de comparación que se va a utilizar para establecer
esta relación proporcional va a ser necesariamente ajeno a los datos comparados, delito y pena.
Así se puede discutir eternamente, por ejemplo, a lo ARISTÓTELES, un factor numérico, tiempo de privación
de la libertad -la pena contemporánea, la pena privativa de la libertad-. Bien, pongámonos de acuerdo, ¿cuál va a
ser la pena privativa de la libertad para el homicidio (cuantos días) y la del hurto? A lo mejor vamos a estar de
acuerdo en que para que haya una proporción entre estos dos delitos, vamos a decir que la pena del hurto tiene que
ser menor que la del homicidio, pero ¿cuál pena ahora? para un hurto en particular, ¿cuál pena? ¿lo vamos a medir
en tiempo? y porque no si la pena va de tres años y un día a cinco años o cuatro años para un hurto concreto, o 4
años y tres meses. Comprenderemos que para el reo no es indiferente que le impongan tres años y un día o que le
impongan tres años y dos días, ya ese día vale mucho. Todas estas decisiones van a ser arbitrarias. Es un problema
muy serio, porque ese factor que es tiempo, dinero, un factor como decía ARISTÓTELES, de comparación
matemática, es ajeno a los dos términos que estamos comparando.
¿No habría factores propios del delito y de la pena? La gracia que tiene el pensamiento retributivo es que
trata de extraer del propio delito los elementos con que graduar la pena, y eso está muy bien, porque la pena debe
graduarse según los elementos valorativos y graduables del delito, que son antijuridicidad y culpabilidad. Hay otros
elementos del delito, pero que no son graduables: la actividad, tipicidad, punibilidad, no son graduables como la
antijuridicidad y culpabilidad. Ese es un mérito de la teoría retributiva, y en esto estamos de acuerdo con RIVACOBA.
Pero el problema que el maestro RIVACOBA no podía solucionar es que él decía que hay que tratar de establecer una
relación proporcional, no exacta como en las matemáticas, pero más aproximada posible.
¿No se puede unir por factores propios? Se podría, que es lo que vamos a tratar de explicar, pero para ello
hay que superar la pena retributiva, mantenernos en el terreno de las concepciones absolutas de la pena, de manera
que la pena sea una sanción del delito cometido, no un medio con que prevenir delitos futuros, porque eso es
manipular, degradar de dignidad de la persona o el condenado. Pero, esto hay que tratar de lograrlo en una visión
que supere la retribución.
¿Entonces con la retribución no se podría llegar a esta proporcionalidad? GUZMÁN DALBORA lo meditó por
largos años y fue partidario de las ideas retributivas, siguiendo las ideas de su maestro, pero se terminó convenciendo
de que no. RIVACOBA decía que hay que retribuir todo lo posible, pero hacer sufrir lo menos posible, porque la pena
no debe ser vista como un mal, insistiendo en esto basándose en HEGEL, efectivamente la pena es una pérdida o
limitación de bienes jurídicos, no es un mal en sentido moral. Sin embargo, ¿cómo conseguir realizar esa fórmula
de retribuir todo lo necesario, pero hacer sufrir lo menos posible? además de imaginar formas distintas de penar.
¿A partir de la relación de justicia aristotélica que se supone está detrás de la idea retributiva? Lo va a conseguir
para las calendas griegas, o sea, nunca.
D) Retribución y humanidad del Derecho penal
Sin embargo, hay que destacar que tal vez dos pensamientos muy interesantes podrían servirnos para ir
hacia un sentido de la pena fundado en la idea de la humanidad, pero distinto de la retribución, aunque siempre con
una concepción absoluta de la pena. Estos pensamientos son más o menos de la misma época, uno de FRIEDRICH
SCHLEGEL -uno de los hermanos SCHLEGEL, filósofos del romanticismo alemán- que en un libro suyo de fragmentos
filosóficos dice que -pensando justamente en la idea de la humanidad- que es propio de la humanidad el que tenga
que elevarse por encima de la misma. ¿Cómo podemos entender esta frase un poco oscura? que es propio de la
humanidad el tener que elevarse por encima de la humanidad, como el ser súper-humano. En el siguiente sentido,
la pena retributiva es una pena humana, pero demasiado humana todavía, de una humanidad reconcentrada en sí

172
misma, egoísta, infértil, al paso de que la humanidad debiera ser capaz de producir a través de la pena algo más
humano, algo con más sentido que el ser la pena la pura desvaloración de los delitos. GUZMÁN DALBORA está de
acuerdo con RIVACOBA de que la pena no es un mal, jurídicamente hablando no lo es, pero en el fondo representa
algo perjudicial.
El derecho pretende ser algo perjudicial, con lo cual, al mal del delito añadimos un nuevo mal, alguien mató
a otro y se va preso por diez años, o sea, sufrió uno y ahora sufren dos. Esto no tiene sentido, esto es absurdo, y no
podemos salir del atolladero para decir que lo estamos penando para que los demás no delincan. Ahí el reo podría
pensar: ¿y yo? ¿y el delito que cometí? ¿y el finado que yo maté? ¿ya no importa nada? ¿ahora solo importan los
futuros finados? Este sería un pensamiento que habría que tener en cuenta.
JEAN-PAUL MARAT, que dedica todo un capítulo de su plan de legislación criminal a la cuestión de la
proporcionalidad de las penas a los delitos, y que era partidario de la prevención general como fin de las penas,
escribe, sin embargo, una cuestión muy cierta allí. Dice que hay que extraer de la propia naturaleza del delito su
pena en la mejor manera para proporcionarla al delito, hay que extraer de la naturaleza del delito la especie de pena
como una vía para que esta pueda proporcionarse al delito, y de allí se explica la preocupación de los códigos de la
época clásica por establecer una proporcionalidad no solo cuantitativa de la pena al delito, sino que también
cualitativa, una proporcionalidad cualitativa muy tosca.
Nosotros lo vamos a estudiar cuando veamos la teoría de la pena, y veamos las escalas de pena del artículo
59 del código, que las agrupa en esa relación en cinco escalas. En las dos primeras escalas están las penas privativas
y restrictivas de la libertad, en la tercera aparecen penas restrictivas, en la cuarta y en la quinta aparecen penas de
interdicción, con el objeto de que la pena de los delitos de la parte especial, cuando se viese reducida o rebajada por
circunstancias atenuantes, o por no haber quedado el delito consumado, en fin, la pena siempre se tuviese que tomar
de una de esas escalas, o sea, la pena del delito de homicidio que está en la escala uno se podría rebajar según las
penas de la escala uno, para mantener analogía entre la pena y el delito. Sin embargo, era una analogía cualitativa
muy rudimentaria, muy tosca. Todos los delitos sancionados con la pena de presidio mayor son delitos de la escala
uno y, por lo tanto, todos estos tendrían la misma naturaleza, pero ahí están el homicidio, la violación, el robo, que
delitos muy distintos entre sí.
E) Importancia de la idea retributiva y conclusiones
En rigor, la pena fundada en la idea de la humanidad, y fecunda en lugar de infértil, como es la pena
retributiva, debería consistir en una coerción a reparar el daño producido por el delito. Pero en esto tenemos que ser
muy cuidadosos, porque es fácil caer en la tentación de tirar por la ventana la reparación, diciendo que la reparación
no es más que la indemnización de perjuicios.
BINDING y CARRARA en el pasado se esmeraron por distinguir la pena de la indemnización de perjuicios,
BINDING decía que la pena obra sobre un daño irreparable, a diferencia de la indemnización de perjuicios donde su
busca reparar, de alguna manera compensar. Son cosas diferentes, la indemnización de perjuicios pertenece al
Derecho civil, es una sanción civil, y la reparación no es la indemnización de perjuicios. Por lo pronto, no es su
objetivo indemnizar perjuicios. Una buena demostración de derecho positivo de que son cosas diferentes, la
obtenemos del artículo 63 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969, que distingue con toda
claridad entre reparación e indemnización, y las condenas a Estados de la Corte Interamericana son claras en eso,
establecen indemnización y reparaciones, porque estas son distintas.
La reparación, en seguida, entendida como pena reparadora, implica una pérdida o limitación de bienes
jurídicos, que se impone en contra de la voluntad del condenado, por lo tanto, la reparación, la pena reparadora, es
pena, es una sanción pública. No tiene por qué la reparación implicar la eutanasia del Derecho penal, es decir, la
disolución de la pena como sanción pública de superlativa gravedad.
En seguida, la reparación es practicable en toda clase de delitos, incluso un delito que no tuvo una víctima
directa. Los sistemas medievales de composiciones, que vimos a propósito del derecho penal germánico, que tenían
un carácter penal, se extendían prácticamente a todos los delitos, comenzando por el homicidio. Esas composiciones

173
tenían sobre todo el sentido de evitar la venganza. Si alguien mataba a otro tenía que dar tantas piezas de ganado,
porque, de lo contrario, venia toda la familia del deudo a matarlo. Tenía el fin de evitar la venganza, pero la
compensación procedía incluso en el caso del homicidio.
Ahora, ¿en qué consiste, como vemos nosotros, la reparación? la reparación como contenido coactivo de
una pena del futuro naturalmente, porque nuestro Código penal es un código retributivo, moderado por la idea de
utilidad, sobre todo de prevención general224. La reparación consiste -digamos como sentido de la pena- en remediar
el daño causado por el delito, o las consecuencias nocivas directamente ligadas a ese daño, sea mediante una
recomposición directa, sea subsanando el daño mediante una prestación sustitutiva, o conductas simbólicas.
La recomposición directa significa volver las cosas al estado anterior, esto es factible cuando el resultado
del delito no consista en la destrucción del bien jurídico correspondiente, no es posible una recomposición directa
en un homicidio, porque no se puede revivir a la víctima. La recomposición directa es dable cuando el resultado
típico del delito consiste en un daño parcial del bien jurídico, o el menoscabo de su disponibilidad o libre ejercicio.
Por ejemplo, recomposición directa en una falsificación de moneda ¿Cómo un falsario podría reparar el daño que
causó falsificando la moneda chilena? La pena retributiva tradicional diría que vamos a imponer una pena que se
va a medir con alguna medida, por ejemplo, tiempo (en Chile la falsificación de moneda tiene pena privativa de la
libertad muy alta), vamos a decir presidio mayor en su grado mínimo, 5 años. ¿Y esto tiene sentido? ¿No se puede
pensar en otra cosa? Pensemos ahora en términos de reparación, en términos de recomposición directa, el delito es
uno contra la fe pública. Qué tal si la pena consiste en que el falsario va a estar obligado a realizar actos de apoyo
a la fe pública, para reafirmar el bien jurídico que él lesionó, por ejemplo, que tenga que ir a trabajar para el Banco
Central para que ayude, por ejemplo, a detectar los billetes falsos. Pero esto requiere ampliar nuestras mentes, buscar
nuevas posibilidades.
Podríamos aducir otros ejemplos. Cuando no es posible la recomposición directa porque el resultado típico
del delito era precisamente la destrucción del bien jurídico, como en el homicidio, ¿no será factible una coerción a
la reparación? Por ejemplo, si alguien mata a un niño, ¿por qué no imponerle como pena el que deba hacerse cargo
de la crianza y de la educación de un niño huérfano? El tribunal tendría que cerciorarse mediante los mecanismos
de la ejecución de que efectivamente se está cumpliendo con su obligación, que es criar al niño. ¿Por qué no?
Con esto estamos invitando a pensar, a abrir la mente a las posibilidades, no es que las cosas vayan a ser
necesariamente así, hay que pensar en cosas cómo en qué pasaría si ponemos esto al lado del derecho de familia,
que vela por el bienestar del niño. Estamos imponiendo como pena una obligación que invade el derecho de familia,
y ahí podemos entrar a discutir. A lo mejor la pena va a consistir en que esta persona va a tener que hacerse cargo,
por ejemplo, de la manutención de este niño, pagar sus gastos, o que tenga que hacerse cargo de pasearlo los fines
de semana, pero a lo mejor podemos llegar más a fondo, y finalmente va a tener que criarlo.
Otro ejemplo puede ser alguien condenado por un delito homofóbico, apaleó a un homosexual porque los
odia. Se le impone como pena realizar una serie de conductas, participar en una serie de programas que a lo que
apuntan es a defender y mejorar el estatuto jurídico de los homosexuales. Esto supone un problema para el principio
de legalidad de las penas, no podemos dejar la pena entregada al arbitrio del juez, pero supone también ampliar el
catalogo del artículo 21 del código, tener un catálogo mucho más basto.
Son los desafíos del derecho penal del futuro, si no queremos quedarnos anclados en la Edad de la piedra,
o nada más que a la reforma penal del Iluminismo, que iba muy bien orientada, en sentido correcto, pero que
suscribió las penas privativas de la libertad.

224
Al respecto, es pertinente el libro de RIVACOBA Evolución histórica del derecho penal chileno en el cual se encuentra muy
bien examinado lo que decimos.

174
 LECCIÓN VI
FUENTES DEL DERECHO PENAL

I. CONCEPTO Y CLASES
Esto es una materia que es propia de introducción al Derecho y que se puede repasar con el libro del maestro
RIVACOBA División y fuentes del derecho positivo. Son los conceptos que tenemos que manejar en esta lección,
sobre todo para comprender el principio de legalidad que convierte a la ley penal en la única fuente inmediata del
Derecho penal contemporáneo.

II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS

A) Concepto
El principio de legalidad de los delitos y de las penas es una conquista absolutamente contemporánea que
nace con la reforma penal del Iluminismo y particularmente con BECCARIA. Es el principio en cuya virtud ningún
comportamiento humano puede ser considerado delito ni cabe infligirle una pena sin que previamente una ley lo
declare delito asociándole la penalidad correspondiente. Eso es, en síntesis, el contenido del principio de legalidad:
Nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta la fórmula de FEUERBACH, no puede haber delito ni pena sin una ley
que previamente determine el delito y le fije la correspondiente penalidad.
B) Origen y antecedentes
Este principio nace en el siglo XVIII con la filosofía del Iluminismo y la reforma de la Revolución, pero
tiene antecedentes en la historia de esta disciplina, en una serie de algunos momentos históricos el Derecho penal
del pasado se acercó a la legalidad de delitos y puniciones. En el Derecho penal romano de la época republicana y
sobre todo a finales de la república, que es cuando se instala el ordenamiento de las quaestio, hubo legalidad, pero
una legalidad restringida nada más que a las penas porque las propias quaestio establecían los delitos de una manera
muy general, muy indeterminada. Este atisbo de legalidad se perdería en la época imperial con la irrupción de las
comisiones extraordinarias y con los castigos extraordinem.
Tampoco hubo principio de legalidad en el Derecho canónico, en el medieval ni moderno, tanto menos en
el derecho básicamente consuetudinario germánico del Medioevo, de manera que de la Edad Media los antecedentes
que se suelen citar del principio de legalidad son dos: Inglaterra y España. En Inglaterra es el art. 39 de la Carta
Magna Libertatum del año 1215, la Carta Magna que los nobles ingleses arrebatan literalmente al rey Juan Sin
Tierra, ya que ese artículo establecía que ningún hombre libre podría ser castigado sino por juicio legal de sus
pares o por ley del territorio. Ahí hay un antecedente de la legalidad, pero no es totalmente claro, porque, en primer
lugar, se habla de ningún hombre libre, lo que significaba nada más que hombres nobles, por lo tanto, la legalidad
quedaba bastante circunscrita; en seguida, no está claro tampoco si la ley a la que hacía referencia este articulo era
la ley penal o la ley procesal penal (esa ley del territorio); por último, lo más grave es que al final, cuando se refiere
a sino por juicio legal de sus pares o por ley del territorio (bel legem terrae), esa partícula “bel” en latín puede
significar tanto la concusión “y” como la disyunción “o”, si es lo primero, habría legalidad; si es lo segundo, no. El
otro antecedente que suelen mencionar los penalistas españoles, particularmente JIMÉNEZ DE ASÚA, se dio en las
Cortes de León del año 1118, donde aprobaron la llamada Carta Magna Leonesa del rey Alfonso que está inspirada
por la legalidad de delitos y de penas, aunque más bien se deduce de su texto que aparece allí enunciado
formalmente.
Luego, en la Edad moderna el principio asoma en algunos autores: tratándose de los prácticos, en
FARINACCIO (que obra influido por la Carta Magna inglesa), en MENOCCHIO, que es otro practico italiano ya del

175
siglo XVI. La Constitución Criminal Carolina que contemplaba el principio de legalidad en el art. 104, pero luego
lo borraba en el art. 105 al admitir la analogía. De suerte que efectivamente hubo que llegar hasta el siglo XVIII
para que este principio fuera realmente configurado, argumentado en la doctrina y reconocido en la legislación.
C) Fundamentación filosófica
Los fundamentos doctrinales del principio se hallan en la filosofía racionalista de la Ilustración y en el
trasfondo liberal del pensamiento contractualista, que está muy claro en LOCKE, ROUSSEAU y desde luego en
BECCARIA. Esto porque el pensamiento dieciochesco vio el fundamento del principio de legalidad en una cuestión
de certeza y de seguridad jurídicas, no puede haber certeza y tanto menos seguridad jurídica si no es la ley la que
establece los delitos y puniciones, y estas exigencias de certeza y de seguridad jurídica, que son hasta hoy el
fundamento verdadero del principio de legalidad, se comprenden perfectamente considerando la importancia que
en esa época adquiere la libertad y la exaltación de esta como el supremo bien del hombre.
En la consagración de la libertad del hombre, sobre todo por parte del Estado, van a convergen todas las
líneas doctrinales, de filosofía jurídica y política de la época: por un lado, el pensamiento contractualista y, por otro
lado, también el pensamiento iusnaturalista racionalista. Como bien explicaría BETTIOL en el siglo pasado, tanto si
se parte de la premisa de que el hombre goza de una esfera natural de libertad, como si se piensa que, en virtud del
contrato social, el hombre ha renunciado a una porción de su libertad en pro de la paz, de la convivencia pacífica
en libertad con los demás, resulta que por cualquiera de las dos vías se llegaba a la conclusión de que solo la ley
positiva, del Estado, podía determinar lo que es delito y sus puniciones; solo la ley es la que puede garantizar la
libertad y detrás de ello certeza y seguridad. El principio de legalidad de los delitos y penas, en el fondo, es un hijo
del pensamiento liberal, del liberalismo político, de hecho, todos los ataques que pronto aparecerían en contra del
principio de legalidad han venido de corrientes iliberales, de corrientes autoritarias y totalitarias.
D) Su aparición en el Derecho penal y su consagración
Se consagra también pronto en el derecho legislativo y lo más interesante es que aparece en documentos
constitucionales, era mucha la conciencia que se tenía en el siglo XVIII de la importancia de este principio para la
estructura de un Estado y la relación del Estado con los ciudadanos. La Constitución de Filadelfia norteamericana
de 1774, las de Virginia y Maryland de 1776, son todos documentos que están inspirados en la ideología de la
Ilustración francesa, por ejemplo, pensemos en THOMAS PAINE, un norteamericano que vivió la Revolución
Francesa. El artículo 62 de la Constitución Criminal Leopoldina de 1786 que ya basado en el pensamiento de
BECCARIA lo proclama, la Constitución Criminal Josefina de 1787, o sea, documentos que, salvo los
norteamericanos, son prerrevolucionarios y lo estaban contemplando, esto es obra de la reforma penal de la
Ilustración.
Sin embargo, cuando el principio adquiere su dimensión universal es gracias al artículo 8 de la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: la ley podrá establecer únicamente las penas
estricta y evidentemente necesarias, o sea, no aparece solo el principio de legalidad, sino que también el principio
de intervención mínima. Famosa declaración que pasa después a la Constitución francesa de 1791 y se complementa
en la Declaración de 1793 y en la Constitución de 1794 que agrega como exigencia constitucional la
proporcionalidad de las penas a los delitos.
Por influencia de la Revolución francesa y después del Código penal francés de 1810, este principio se va
a expandir, extender, por el mundo occidental. FEUERBACH, como dice ANTÓN ONECA, le va a dar su túnica latina:
Nullum crimen, nulla poena sine lege y el principio va a figurar constantemente en los códigos penales de la época
clásica, o sea, los códigos penales que alumbró la escuela clásica en el siglo XIX, incluido el código penal chileno.
No obstante, pronto sobrevendrían ataques contra el principio, primeramente ataques doctrinales y después
francamente en el plano legislativo. La escuela positiva era enemiga del principio de legalidad, y como no lo iba
hacer con ese pseudo concepto indeterminado de peligrosidad. El correccionalismo también vería a la legalidad
como una limitación para su afán de enmienda moral del delincuente a través de la pena; pero los ataques más duros
los va a propinar el totalitarismo europeo, promediado la primera mitad del siglo XX. Por ejemplo, los códigos

176
soviéticos de 1922 y 1926 no previeron el concepto de legalidad, la legalidad penal se vino a restablecer y con
bastantes limitaciones con la muerte de Stalin con los Nuevos fundamentos de 1958. La Alemania nazi en 1935
introduce la analogía con el sano sentimiento del pueblo alemán como factor con que castigar acciones análogas a
las previstas en el Código penal de 1870.
Estos ataques fueron tan graves aliados a la atrocidad sin nombre del totalitarismo en Europa que tuvo que
reaccionar el Derecho Internacional después del término de la Segunda Guerra Mundial. La Declaración Universal
de los Derechos del Hombre de 1948 prevé este principio en su art. 11 y los convenios regionales de derechos
humanos, como la Convención Europea de 1950, el Pacto de San José de Costa Rica de 1969, Convención
Interamericana de Derechos Humanos en el art. 9, establecen este principio declarando que no se puede castigar
como delito ni imponer una pena a una conducta que no sea considerada como delito de acuerdo con el Derecho
nacional o internacional. Aquí el estatuto de la Corte Interamericana es un poco más prudente, porque dice “según
el derecho aplicable” y la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha siempre entendido el derecho interno, por
lo tanto, el derecho sujeto a la ley. La fórmula de la Declaración Universal de 1948 y de la Convención Europea de
1950 remite al Derecho Internacional, pero desgraciadamente en el Derecho Internacional la ley no es la única
fuente de creación de normas jurídicas.
E) La ley como única fuente inmediata del Derecho penal
Esta rápida cabalgata histórica nos muestra que, siendo la legalidad penal una conquista contemporánea, en
modo alguno podemos considerarla en algo definitivamente asegurado, muy por el contrario, el principio de
legalidad está siempre expuesto a vulneraciones legales y doctrinales. La humanidad parece no recordar su historia
y tiende a tropezar con la misma piedra, ni siquiera la lección del totalitarismo parece haber sido suficiente para
ponernos a buen recaudo de las violaciones a la legalidad penal. Tanto es así que la fórmula de FEUERBACH fue
completada, se le agregaron elementos justamente para llamar la atención de legisladores y autoridades púbicas en
general acerca de las dimensiones que tiene este principio y se dice ahora nullum crimem, nulla poena sine lege
previae, stricta et scripta.
i) Sine lege previae para garantizar la irretroactividad de la ley penal;
ii) Sine lege stricta para asegurar la taxatividad de las leyes penales, lo que se llama principio de
tipicidad, que la ley determine de una completa y agotadora las conductas delictuosas;
iii) Sine lege scripta para declarar que la costumbre no puede ser fuente creadora ni de delitos ni de
penas, es una norma escrita la que crea estos.
En virtud de este principio la ley pasa a ser la única fuente inmediata del Derecho penal, es la ley la única
fuente que tiene el poder creador inmediato de delitos y penas, hay otras fuentes que pueden tener un valor, pero
solo mediato (operar a través de la ley), pero nada más que la ley puede establecer los delitos y las puniciones. Esto
trae consigo varias consecuencias y garantías: en el plano de las fuentes, además de ser la ley penal la única fuente
inmediata del Derecho penal, queda proscrita la analogía; se garantiza el principio de irretroactividad de la ley penal
más severa; como también legalidad implica determinación, taxatividad, tipicidad de las conductas punitivas. En
cuanto a las garantías individuales recordaremos que el principio de legalidad se traduce en cuatro: garantía
criminal (no hay delito sin ley), garantía penal (no hay pena sin ley), garantía jurisdiccional, es decir, Nemo
damnetur nisi per legale iudicium, que nadie puede ser castigado sino a través de un juicio legalmente tramitado de
acuerdo a una ley anterior al hecho, y finalmente la garantía de ejecución de que ninguna pena puede ser ejecutada
de otra forma que la determinada por la ley, pero sabemos que desafortunadamente esta garantía es palabra vana en
nuestro país, tratándose de las penas privativas de libertad.
Ahora, en virtud del propio principio, el Estado queda limitado en su poder para crear Derecho penal, porque
solo puede hacerlo a través de la ley, y solo a través de la ley ese poder del Estado se podrá convertir en poder
jurídico, en ius puniendi.
F) Derecho positivo chileno

177
 En nuestro país, en el derecho positivo chileno, el principio de legalidad ha tenido de antiguo, antes que el
propio código penal, reconocimiento constitucional, los documentos constitucionales chilenos han homologado lo
heredado de Europa. En la Constitución de 1925 figuraba con la fórmula que resultaría tradicional durante el siglo
XX, una formula algo elíptica porque es una fórmula que está planteada en un sentido negativo, de que ningún
delito será castigado con una pena diferente de la que le señale la ley promulgada con anterioridad a la perpetración
de hecho. Esta fórmula estaba cifrada en la legalidad del delito y se reitera en el documento que impera actualmente
como Constitución en Chile en el art. 19 N°3, que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado, o sea,
retroactividad de la ley penal más benigna. Una singularidad de ese documento es que el párrafo siguiente estampa
el principio de tipicidad, dice allí que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella, es decir, agotadoramente, completamente, exhaustivamente y eso significa tipicidad.
Por ejemplo, si una ley dijera que todo aquel que realice actos contra el sentimiento patrio será castigado y eso es
contrario hasta a la Constitución de Pinochet.
El Código penal de mucho antes tenía previsto a nivel legal el principio insistentemente, aunque fuera de
un liberalismo muy conservador insistentemente consagra este principio. En el art. 1, cuando define el delito, dice
que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley., esto en cuanto al delito; en cuanto a la pena, está
el cardinal art. 18: Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración; y finalmente para la ejecución de las penas tenemos los ya mencionados artículos
79 y 80 del Código penal.

III. LA COSTUMBRE
Es un tema que no esta tan estudiado por la doctrina penalista, de hace muchos años que no se vuelve a
abordar este asunto, que es realmente importante, y sobre el cual existen algunas monografías sobresalientes, como
la de BETTIOL.
A) Concepto
La costumbre es una fuente jurídica que consiste en la creación o producción de una norma jurídica a
resultas de la repetición de un mismo comportamiento en circunstancias análogas225 con la persuasión de que ese
comportamiento es jurídicamente obligatorio.
B) Clasificación
La costumbre admite muchas clasificaciones de las que interesa particularmente aquí la relación de la
costumbre con la ley y que distingue costumbre contra legem, las costumbres praeter legem (llamadas supletorias)
y las costumbres secundum legem (llamadas integradoras o integrativas).
Por lo pronto, uno debiera partir del pensamiento de que siempre el Derecho penal es realizable solo
jurisdiccionalmente, los particulares no podemos crear Derecho penal y, por lo tanto, tanto menos podrían nuestras
propias costumbres creadas por la sociedad formar parte del derecho punitivo. Esto es verdad, pero hay que
introducir algunas matizaciones:
B.1- Las costumbres praeter legem
Las costumbres supletorias, es decir, las que regulan una relación jurídica que no está tratada por la ley,
carecen de todo valor en el Derecho penal en virtud del principio de legalidad. El principio de legalidad se expresa

225
No es necesario que esa reiteración sea constante, sino que se dé cuando las circunstancias lo requieran, porque hay
costumbres, por ejemplo, estacionales.

178
también como principio de reserva porque es la ley la que se reserva el poder de crear delitos y penas, por lo cual,
las costumbres no pueden generar ni delitos ni puniciones.
B.2- Las costumbres contra legem
Luego tenemos la costumbre contra legem, es decir, la costumbre que regula una cuestión que está
disciplinada en la ley, pero en un sentido opuesto al de la ley, ese sentido puede consistir en simplemente la
inaplicación de la ley, lo que se llama desuetudo en latín, es decir, que consuetudinaria la ley deje de aplicarse, pero
estas costumbres tampoco tienen valor en el Derecho penal, una costumbre contra legem no tiene el poder de
derogar ningún delito ni ninguna pena y el hecho de que, por ejemplo, alguna ley no se aplique no le hace tampoco
perder su valor. El código penal todavía continúa regulando el duelo, que es hoy y hace varias décadas un
anacronismo en la sociedad chilena como en la occidental, pero si alguien llegara a batirse en duelo y hay un
homicidio, es aplicable el art 408, 409 y 410 del Código penal.
B.3- Las costumbres secundum legem
Por último, tenemos el caso más delicado que es el caso de las costumbres secundum legem, las costumbres
llamadas integrativas o integradoras de la ley penal, la costumbre como fuente mediata, porque no opera
inmediatamente en la configuración de delitos y penas, sino que a través de la ley penal. Aquí sí que esto puede
ocurrir, no olvidemos que el artículo 2 del Código civil226 dice que la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella, y cuando la ley se remite a ella aparecen estas costumbres integrativas,
integradoras o secundum legem.
C) La costumbre como fuente mediata del Derecho penal: casos y discusión
Ahora, ocurre en nuestro Derecho penal, sin embargo, que el codificado no contiene remisión directa alguna
a la costumbre para darle valor, la única remisión directa que conocemos a la costumbre está contenida en la
legislación especial, en la ley indígena 19.253, donde su artículo 54 establece que la costumbre hecha valer en
juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con
la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Ahí hay una clara remisión de la ley a la
costumbre para darle valor punitivo, no de delitos y penas para no violar el principio de legalidad, pero sí para el
reconocimiento consuetudinario de circunstancias atenuantes o incluso de eximentes que pueden estar basadas en
la costumbre.
Sin embargo, en el Código Penal y fuera de este, dada la naturaleza garantizadora o sancionadora del
derecho punitivo, puede ocurrir que preceptos penales se remitan o refieran a conceptos, instituciones o relaciones
jurídicas que provienen de otras ramas del derecho donde la costumbre sí tiene el valor de una fuente, incluso de
una fuente praeter legem. Pensemos en el art. 197 del Código penal que habla de la falsificación de documentos
privados y luego contiene una agravación especifica en el inciso segundo, cuando la falsificación recae en letras de
cambios o en otros documentos mercantiles, resulta que los documentos mercantiles están en su mayoría fijados
por la ley, pero hay algunos que han sido creados por la costumbre mercantil227.
Así que esto puede suceder, es perfectamente posible que a través de esta utilización de conceptos
extrapenales la costumbre pueda tener ese valor integrador y mediato que le viene de otras ramas del derecho donde
la costumbre, como en el derecho comercial, sí tiene valor e importancia.

226
Está contenido en el título preliminar que fue concebido y así ha sido entendido generalmente como una especie de parte
general del derecho chileno, como aplicable a otras ramas del derecho, salvo que ellas establezcan otra cosa, como establece el
art. 4 del Código Civil.
227
Era la situación hasta pocos años atrás de las tarjetas de crédito y débito, creadas por la costumbre financiera y finalmente
reguladas por la ley 20.009.

179
 IV. LA JURISPRUDENCIA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Tampoco tiene el valor de fuente del Derecho penal, ni siquiera la jurisprudencia de casación, ni siquiera la
jurisprudencia del recurso de nulidad tiene ese valor. Tampoco los principios generales del Derecho, nos quedamos
en el fondo con la ley, eso es lo básico, lo medular.
V. LA DOCTRINA
Es una fuente muy antigua e importante todavía en el Derecho Internacional y que es una fuente de carácter
no oficial. Carece del valor de fuente del Derecho penal, puede ser a lo más una fuente indirecta por la influencia
que la doctrina puede tener en la jurisprudencia e incluso en la configuración de la legislación, ya que
constantemente nuestros tribunales están citando doctrina nacional y a veces extranjera en asuntos penales,
entonces, de esa manera puede tener un valor indirecto esta fuente.

180
 PARTE GENERAL

A) TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA LEY PENAL

LECCIÓN VII
LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACIÓN

I. LA LEY PENAL

A) Concepto y clasificaciones
La palabra ley tiene en la filosofía del derecho dos grandes acepciones: la ley en sentido estricto y la ley en
sentido amplio. La ley en sentido estricto, que es la ley definida en la Constitución Política en el artículo 60, en el
art. 1 del Código Civil, es decir, el producto normativo deliberado, consciente y general del poder legislativo. Sin
embargo, la palabra ley es también sinónimo de legislación, porque no cabe ninguna duda que ley en sentido estricto
es la ley penal, pero también debemos ocuparnos de la legislación, es decir, del conjunto de normas que forman el
derecho escrito de un país, y aquí nos encontramos con varias normas cuyo valor penal debemos calibrar.
Además de la ley en sentido estricto están los tratados internacionales, son también ley para el Derecho
penal en la medida en que hayan sido incorporados formalmente al derecho interno, lo que significa suscrito y
ratificado a través de una ley por el Estado de Chile. Producida esa ratificación y estando ese tratado vigente en el
país es Derecho penal, por ejemplo, hay tratados de extradición que tenemos finalmente desde hace poco con los
países del Mercosur y eso es Derecho penal chileno.
B) Normas emanadas del Poder administrador
B.1- Decretos con fuerza de ley
Luego vienen las leyes delegadas, es decir, disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el Jefe
de Gobierno, en Chile las dicta el Presidente de la República en virtud de una delegación de funciones legislativas
que otorga el Congreso Nacional. Ese es su nombre técnico (así se llaman en la filosofía del derecho), en Chile se
las llamó ya bajo el imperio de la Constitución de 1925, que no contemplaba la delegación de funciones legislativas,
pero esta se produjo igual a raíz de la costumbre política del país, decretos con fuerza de ley para distinguirlos de
los decretos leyes. Bajo el imperio de la Constitución de 1925 se dictaron muchos decretos con fuerza de ley,
muchos de las cuales tenían contenido penal y establecían delitos y penas. Uno de los interesantes es el DFL° 4
(Ley general de servicios eléctricos) que reguló desde el principio como DFL el delito de hurto de energía eléctrica.
Cuando Pinochet dicta su Constitución en 1980, en el art. 64 se reguló las leyes delegadas con nombre de
DFL, pero se estableció que la ley de bases no puede extenderse a las garantías constitucionales, y no pudiendo
extenderse a las garantías constitucionales, entre la cuales está el principio de legalidad de los delitos y penas, la
conclusión de nuestra doctrina es que a través de DFL no se puede crear Derecho penal. Lo interesante es que, si
no se puede crear Derecho penal, tampoco podrían hacerlo los DFL considerados vigentes que contienen Derecho
penal y que vienen de antes de 1980, sin embargo, el Tribunal Constitucional los considera vigentes, como pasó
con el delito de hurto de energía eléctrica.
B.2- Decretos-leyes
Un problema más delicado todavía es el de los decretos leyes. El término decreto ley, sin embargo, tiene
dos acepciones: decretos leyes en sentido propio y en sentido impropio. Los decretos leyes en sentido propio son

181
disposiciones que sobre materias propias de una ley dicta el jefe del poder ejecutivo en situaciones de emergencia
cuando no se hayan reunido las cámaras quedando sujetos, en cuanto a su validez, a la ratificación ulterior del
parlamento. Este tipo de decreto ley genuino, que es el sentido en que se usa este término en la filosofía del derecho
y en el derecho constitucional extranjero, nunca ha sido conocido en Chile, pero hay en otros países, como Brasil e
Italia, como ordenanzas de necesidad son conocidos en Alemania. Es muy controvertido en esos países si a través
de estos decretos leyes el Presidente, el Jefe de Gobierno, puede crear Derecho penal. La opinión en el extranjero
es decididamente adversa porque es muy peligroso que el Ejecutivo pueda so pretexto después de que lo vaya a
ratificar el Parlamento crear disposiciones.
Nosotros no tenemos este problema, pero tenemos uno peor, que es de los decretos leyes en sentido
impropio, es decir, disposiciones que sobre una materia propia de una ley dicta el Jefe de Gobierno, el Jefe del
Poder Ejecutivo sin delegación legislativa y violando las disposiciones constitucionales. Estos decretos leyes en
sentido impropio, en rigor, no constituyen derecho alguno, son disposiciones completamente inconstitucionales que
se dictan al margen de la Constitución Política y del Derecho político de un país, representan usurpaciones de poder
y frecuentemente son producto de revoluciones o de simples golpes de Estado.
Nosotros hemos tenido no pocos decretos leyes desde el año 1925, luego vendrían muchos decretos leyes
que en pocos días aprueba la República Socialista en 1932, y después un torrente de decretos leyes que aprobó la
dictadura del innombrable en 1973 hasta 1981, que es cuando les cambia el nombre y los pasa a llamar leyes.
En rigor, no son derecho y no deberían recibir aplicación alguna de parte de los tribunales de justicia, que
están llamados a aplicar el derecho y no manifestaciones tiránicas de la voluntad, pero nuestro país jamás ha
encarado esta cuestión en serio, se formó una comisión de juristas bastante conservadores que miraban muy mal los
decretos leyes de la República Socialista, pero esa comisión de juristas con toda razón en el seno del parlamento
concluyó de que eso no era derecho y no había que aplicarlo. Lo que hay que hacer es analizar cada decreto ley uno
por uno porque podrá haber alguno valiosos y dignos de conservarse y declararlo así, pero nunca se ha hecho y la
jurisprudencia tampoco ha tenido el coraje que le falta al poder legislativo, incluso, la jurisprudencia de la Corte
Suprema los ha reconocido, los ha aplicado y los ha aplicado también en su contenido penal. La única excepción
viene siendo en los últimos años el DL 2191, que es la amnistía auto concedida del régimen militar para sus fechorías
cometidas entre 1973 y 1978. La Corte Suprema se ha negado a aplicarlo, aunque no constantemente, porque se le
considera contrario a los Convenios de Ginebra.
B.3- Reglamentos y disposiciones que emanan de la potestad reglamentaria
Los reglamentos, los decretos, las instrucciones, las circulares, las disposiciones que dicta el Presidente de
la República y otras autoridades de la administración pública no son leyes y, por lo tanto, menos pueden crear
Derecho penal, pero los reglamentos en particular generan el problema de las leyes penales en blanco.
C) Las leyes penales en blanco
Este nombre (Blankettstrafgesetze) lo dio BINDING al identificar este fenómeno en el Derecho penal alemán.
El problema es que en la ley penal, como en toda ley, distinguimos un precepto y una sanción: el precepto que es
un supuesto de hecho, una descripción sintética de un determinado comportamiento, que aparece como el supuesto
de la aplicación de una sanción, que en el Derecho penal es una pena. Pues bien, BINDING llamó leyes penales en
blanco a leyes que establecen la sanción, pero no el precepto, porque el precepto está allí en esa ley como una
prohibición muy genérica que hay que integrar, completar acudiendo a una fuente subordinada, a un reglamento u
orden de la autoridad administrativa.
C.1- Clases
Después de que BINDING hace este descubrimiento que ciertamente preocupaba al principio de legalidad,
REINHARD FRANK, EDMUND MEZGER, ADOLF MERKEL van a trabajar este problema en Alemania y van a distinguir
tres tipos de leyes penales en blanco: dos inauténticas y una genuina.

182
 Las inauténticas son:
(i) Las leyes penales en blanco en que el complemento del precepto está contenido en la misma ley,
solo que en otro artículo o parágrafo de la ley. Esto no es más que una cuestión de técnica legislativa
que no presenta problema para el principio de legalidad y es sumamente común en la legislación y
no solo en el viejo Código penal, sino que también en leyes actuales en que encontramos las penas
en un artículo y el precepto en otro. Por ejemplo, en el Código Penal el art. 440 contiene las penas
del hurto, pero el precepto está en el art. 432, allí se dice qué es hurto; en la ordenanza de aduana
relativo al delito de contrabando sucede lo mismo.
(ii) Luego, tenemos las leyes penales en blanco en que el complemento del precepto está en otra ley.
COUSIÑO MAC IVER da un ejemplo que es muy bueno que es del art. 472 (el delito de usura) donde
ahí se dice que la usura consiste en suministrar valores de cualquiera manera que sea con un interés
superior al que la ley permite estipular, pero la ley que permite estipular intereses y establece las
tasas máximas de intereses es una ley extrapenal: la ley sobre operaciones de crédito y dinero. Aquí
no nos encontramos tampoco con un problema para la legalidad penal porque el complemento está
en otra ley.
El problema real está en las leyes penales auténticas, las genuinas, las que descubrió BINDING, aquellas en
que el complemento del precepto está en un reglamento, en una disposición reglamentaria. Desafortunadamente no
se trata de un caso, sino que de muchos casos en nuestro Derecho penal, por ejemplo, en los delitos tenemos uno
patentísimo: en el art. 320 y el art. 322 relativo a los delitos de inhumación y exhumaciones ilegales, donde se habla
de inhumar o exhumar contraviniendo a lo dispuesto por las leyes o reglamentos. En las faltas se repiten las leyes
penales en blanco, como en el art. 495 N°1: El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para
conservar el orden público o evitar que se altere, ahí está totalmente el precepto en reglas que dicte la autoridad
policial o municipal. Una muy grave hay en la ley 20.000 porque la determinación de qué es lo que se extiende por
drogas, sustancias toxicas o estupefacientes productoras de graves daños para la salud o no, que es la distinción de
drogas duras y blandas, se remite a un reglamento y ese reglamento ha sido dictado tradicionalmente por el
Ministerio de Salud y ahora por el Ministerio del Interior.
C.2- Problemas de constitucionalidad
Estas leyes penales en blanco representan una violación del principio de legalidad y hay que considerarlas
inconstitucionales, pero la doctrina y nuestro Tribunal Constitucional las considera constitucionales dando para ello
un argumento y un requisito: el argumento que se da y suele repetirse es que son inevitables porque, de lo contrario,
a propósito de ciertas materias el código o las leyes penales tendrían una extensión desmedida, entonces, se prefiere
confiar esto en asuntos muy técnicos a un reglamento. El requisito que se suele invocar es que bastaría con que la
ley penal establezca el núcleo típico, o sea, el corazón de la conducta prohibida y podría dejar los demás detalles a
un reglamento cuando la naturaleza de la materia regulada lo requiera, así también para evitar esa extensión pesada
del Código penal, como el caso de las drogas.
Nosotros tenemos faltas en que no hay para nada núcleo de la infracción, por ejemplo, aparte del 495 N°1,
el art. 495 N°10 (El que en la exposición de niños quebrantare los reglamentos); el art. 495 N° 11 (El que infringiere
las reglas establecidas para la quema de bosques, rastrojos u otros productos de la tierra…). Sin embargo, incluso
cuando la ley describe el núcleo de la actividad delictuosa, como en la ley 20.000 en su art. 3 donde describe el
tráfico de estupefacientes, el peligro para la legalidad es muy grande. Todos los efectos del tipo tienen que estar
fijados por la ley, no solo el núcleo, sino ocurre lo que pasó en Chile después de dictada la ley 20.000: un tiempo
después se dicta el reglamento de esa ley, y ese reglamento inopinadamente, oscuramente determinó que la cannabis
sativa pasaba de ser droga blanda a droga dura. ¿Qué tiene que ver la cannabis sativa con el clorhidrato de cocaína
o el LSD? No tiene que ver nada, y ese no es un problema menor en la estructura del tipo, tiene repercusión en las
penas.

183
 II. ESTRUCTURA DE LA LEY PENAL
A) Ley y norma: teoría de las normas de BINDING e importancia dogmática
Como recordaremos de nuestro estudio de la naturaleza del Derecho penal, cuando nos ocupamos de la
teoría de las normas de BINDING, una cosa es la ley y otra cosa es la norma, son dos conceptos diferentes y nosotros
estamos en el tema de la ley penal, así que no nos vamos a extender sobre ese particular. Ya tuvimos la ocasión de
señalar la importancia dogmática de BINDING y la vamos a tener que volver a ver a propósito del problema de la
antijuricidad después. Por ahora limitémonos nada más que a subrayar las funciones que cumple la norma, no la ley
penal, la norma que está antepuesta a la ley penal y a su doble contenido estructural, que es el supuesto de hecho y
la sanción.
B) Funciones de la norma y su importancia
Según la concepción neoclásica de la teoría del delito, la neokantiana y sobre todo la encarnada por
EDMUND MEZGER, las normas jurídicas cumplen una doble función, que es muy importante para comprender dos
elementos del delito que son la antijuricidad y la culpabilidad. Esas funciones son la función de valoración y la
función de determinación.
i) Función de valoración: llamada también función objetiva de la valoración, implica que la norma
valora determinados bienes, los eleva a la jerarquía de bienes jurídicos y les concede protección,
tornando, por lo tanto, antijuridico el ataque contra tales bienes. En este sentido, la norma cumple
una valoración objetiva en el sentido de que un acto va a ser conforme o contrario a la norma
independientemente de la disposición subjetiva del hechor, independiente de lo que él supiera al
respecto, supiera que está atentando contra el bien jurídico o no.
ii) Función de determinación: es una función ya subjetiva y consiste en que la norma que ha valorado
determinados bienes como bienes jurídicos y le ha concedido su protección declarando, por lo tanto,
antijurídico el atentar contra tales bienes, pretende convertirse en un motivo concreto de conducta
de los justiciables y, por lo tanto, se dirige subjetivamente a estos para que ellos determinen su
comportamiento con arreglo a la norma, o sea, que no la violen, lo que quiere decir que no atenten
contra los bienes jurídicos. Esta función sí que es subjetiva porque pretende que los sujetos que
actúen con arreglo a la norma, que se dispongan interiormente conforme a ella.
La distinción es importante porque la antijuridicidad, que es un elemento del delito, consiste en la infracción
de la norma como norma de valoración y la culpabilidad consiste en la infracción de la norma como norma de
determinación, como imperativo subjetivo de conducta. Cuando lleguemos al estudio de la antijuricidad vamos a
volver sobre este particular y veremos que hay otras teorías que provienen de la filosofía del derecho, como la de
KARL ENGISCH, que reducen a la norma nada más que a la función de imperativo.
C) El problema del destinatario de la ley penal
Un problema que no se refiere a la norma, sino que a la ley penal, es el problema del destinatario de la ley
penal, a quien se dirige la ley penal, Sobre lo cual ha habido, desde el siglo XIX en adelante, varias posturas; es un
problema de filosofía jurídica. La posición tradicional fue la de que la ley penal, como todas las leyes, tendría como
destinatarios a todos los coasociados en cuanto son súbditos del derecho, en cuanto están sometidos al derecho, por
lo tanto, cada uno de nosotros sería un destinatario de la ley penal chilena.
Sin embargo, IHERING cuando escribe su famoso libro El fin en el Derecho va a plantear que, en rigor, las
leyes en general y las leyes penales en particular no tienen como destinatarios a todos los coasociados, los
verdaderos destinatarios de las leyes son los órganos jurisdiccionales y, en general, los órganos del Estado que están
llamados a aplicar las leyes en sus consecuencias coactivas. Una concepción que luego sería desarrollada por MAX
ERNST MAYER para la ilustración del problema de la antijuridicidad, pero mucho antes que MAYER dio origen a
otra teoría llamada teoría de los imperativos, la teoría de THON, de BIERLING, de BINDING, que es una teoría de
filosofía del derecho que concibe al derecho como un conjunto de imperativos, es decir, de mandatos o de

184
prohibiciones de conducta. Según la teoría de los imperativos, que parece desarrollar la concepción de IHERING,
pero en realidad la desmiente, las leyes se dirigirían a nada más que a los sujetos que son capaces de conocer y
actuar de acuerdo con los imperativos, o sea, a sujetos imputables, no tendría como destinatarios a los sujetos
inimputables, porque estos no son pasibles de los imperativos, no los pueden comprender.
Existe todavía otra teoría, la que formuló KELSEN, la que la ley tendría un doble destinatario: por un lado,
los justiciables en general que deben comportarse de acuerdo con la ley y los jueces que están llamados a aplicar
las leyes en sus consecuencias coactivas cuando las leyes son infringidas, vulneradas, por los asociados. O sea,
habría un doble destinatario para lo que KELSEN llama la norma primaria, que es la norma de sanción, y otro que
es para las normas secundarias, que son las normas de comportamiento.
GUZMÁN DALBORA adhiere a la teoría de IHERING, que desarrolló después MAYER y que está también
detrás de la teoría de BINDING, de que el verdadero destinatario de las leyes es el juez y que los sujetos se rigen por
normas de conductas que más adelante vamos a indagar en qué consisten, cuáles son, en fin.
En todo caso, de la teoría de los imperativos, de esa teoría según la cual el Derecho consistiría en ese
conjunto de mandatos y prohibiciones de conductas que se dirigen a los sujetos capaces de comprenderlo, de
entenderlos, o sea, los imputables, de esa teoría se desprende otro problema, que es el problema de quien sería el
destinatario de las leyes que establecen situaciones de peligrosidad y les asocian medidas de seguridad. Según todos
los que siguen de un modo y otro la teoría de los imperativos, estas leyes estarían dirigidas nada más que a los
tribunales de justicia, ya que el sujeto inimputable considerado peligroso, como un enajenado mental que realiza un
hecho típico y antijuridico, no podría ser destinario de tales leyes, sino nada más que objeto del precepto.

III. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

A) Concepto
El problema de la interpretación de la ley penal no es más que una aplicación del tema general de la filosofía
del Derecho que es la interpretación de la ley. Por lo pronto, la interpretación es una operación intelectual de
naturaleza cognoscitiva (no volitiva ni creadora) que, a partir de la expresión formal de la ley, es decir, de sus
palabras, trata de captar su genuino contenido prescriptivo, o sea, la voluntad objetiva contenida en la misma ley.
La palabra interpretación, por su propia etimología, indica una operación mediadora que va desde las palabras de
la ley hasta su contenido, su substancia prescriptiva.
B) Necesidad, objeto y naturaleza
Esta operación es una operación siempre necesaria porque toda ley, para poder ser aplicada, tiene que ser
conocida y para poder conocerla hay que interpretarla. No es verdad que haya leyes o palabras de la ley que no
requieran interpretación, todas lo requieren, lo que pasa es que cuando las palabras de la ley han expresado muy
bien su voluntad objetiva, su contenido prescriptivo, esta operación se facilita grandemente, pero toda ley necesita
ser interpretada. El objeto de la interpretación no es la voluntad subjetiva del legislador228, que por lo demás, no
pasa de ser una suposición, una imagen ficticia que no se da en la realidad, sino que es la voluntad objetiva de la
ley, lo que esta quiere objetivamente, no lo que subjetivamente haya representado su creador. Esta operación de

228
Los legisladores a veces ni siquiera saben exactamente lo que están aprobado y esto quedó de manifiesto cuando se reformó
hace pocos meses atrás el delito de maltrato a animales en el art. 291 bis. Una organización de defensa de los intereses y
derechos de los animales que participó en la tramitación del proyecto contaba que hay una cuestión clave en la reforma y es
que mientras el maltrato a animales hablaba de su acción original de realizar actos de maltrato, de crueldad con animales en
plural, esto se reformó en unos tipos agravados que se añadieron por medio de la ley 21.020 y se dijo “matar o lesionar al
animal en singular”. Los parlamentarios ni siquiera sabían que implicaba un cambio de concepción radical de este delito como
un delito contra la salud y el bienestar de los animales entendido como un interés moral de la comunidad a un delito contra la
salud y bienestar de los animales entendido como una pretensión del propio animal, o sea, convirtiendo esto en algo análogo a
los delitos contra seres humanos.

185
naturaleza cognoscitiva, no esa naturaleza creadora que le atribuyó KELSEN y otros hombres de la filosofía del
derecho, admite varias clasificaciones que debemos detenernos porque son importantes para el Derecho penal.
C) Clases de interpretación, por el agente que la realiza
La clasificación más significativa de la interpretación de la ley es la que toma en cuenta el agente que la
realiza. Ahí se distingue la interpretación autentica, que es la realizada por el propio legislador; la interpretación
judicial, que es la que tiene como agente al juez; y la interpretación doctrinal, que es la que tiene como autor a la
doctrina individual o colectiva.
C.1- Interpretación autentica
Es la que tiene como agente al legislador, que posee un carácter oficial y además un valor general, y se rige
en materia penal igual que en el Derecho civil por el art. 3 del CCCh (Solo toca al legislador interpretar las leyes
de un modo generalmente obligatorio). La interpretación autentica puede ser contextual o posterior: contextual
cuando está contenida en la misma ley interpretada, por ejemplo, el art 12 N°1 del Código Penal dice que es
circunstancia agravante en los delitos contra la persona la alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a
traición o sobre seguro. En el art 440 N°1 en el robo con fuerza en las cosas se dice que una de las circunstancias
que lo constituye es el escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Esta interpretación no genera mayores dificultades en términos de aplicación temporal de la ley penal, salvo
una y es de que las interpretación auténticas contextuales, en el fondo, ocultan una definición y las definiciones en
la ley -como dice un pasaje famoso en el Digesto- son peligrosas porque interpretamos auténticamente y, en
definitiva, definimos un término legal con el objeto de esclarecerlo, aclararlo, por ejemplo, el art. 260 de nuestro
Código Penal dice qué es lo que hay que entender por empleado o funcionario público para efectos penales, y se
entiende por empleado público a todo aquel que ejerce un cargo o función pública, pero ahora hay que ver que
significa cargo o función pública, por lo tanto, hay que interpretar la definición. Otro ejemplo es cuando el código
dice escalamiento entrando por vía no destinada al efecto, pero ¿qué es vía no destinada al efecto? Se convierte en
una cuestión circular, de ahí a que se diga que son peligrosas.
Sin embargo, el verdadero problema lo plantea la interpretación autentica posterior, es decir, la que está
contenida en una ley interpretativa que es posterior a la ley interpretada. La pregunta es si esa interpretación
autentica posterior ha de regir desde que se dictó, o sea, ex nunc; o si ha de regir desde que se dictó la ley
interpretada, o sea, ex tunc. Como sabemos, el Código civil chileno en su art. 9 se inclina por lo segundo (las leyes
que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas), por lo que podríamos
decir que se aplican retroactivamente, aunque esto de la aplicación retroactiva es un poco una licencia del lenguaje
porque, si es una auténtica ley interpretativa, en rigor, su contenido ya estaba en la ley interpretada, ya que la ley
integrativa se limitó nada más que a realzar uno de los contenidos posibles de la ley interpretada.
Hacemos esta advertencia porque en la doctrina chilena hay penalistas, como COUSIÑO y ETCHEBERRY,
que piensan que la ley interpretativa debería regir retroactivamente solo si es más favorable para el reo y no, en
cambio, si le perjudica; pero, por otro lado, NOVOA y ENRIQUE CURY piensan que tiene que operar retroactivamente
en todo caso, porque la ley interpretativa si es genuinamente interpretativa, si no está modificando la ley anterior,
lo que hace es realzar un significado que ya estaba contenido en la ley interpretada. Este es el punto de vista correcto,
ni siquiera cabe hablar de aplicación retroactiva porque derechamente ese contenido ya estaba en la ley interpretada.
C.2- Interpretación doctrinaria
La interpretación doctrinal es la interpretación que llevan a cabo los juristas, es una interpretación no oficial,
sino que privada y, en rigor, no tiene más que el valor de una fuente muy indirecta en el Derecho penal porque la
doctrina puede influir en la interpretación, sobre todo en la interpretación judicial de la ley, pero como bien escribió
SOLER en la Argentina, la peor ley es más vinculante que la mejor doctrina.

186
 C.3- Interpretación judicial
Finalmente tenemos la interpretación judicial, que es la realizada por los jueces, tiene carácter oficial, pero
un alcance limitado en nuestro país. Nuestro país pertenece al sistema del civil law, no al common law, no es un
derecho de elaboración y formulación jurisprudencial, por lo tanto, lo que deciden los jueces, ni siquiera los
tribunales superiores de justicia, ni siquiera lo que resuelve la Corte Suprema, tiene un alcance generalizadamente
obligatorio.
Esto nos lleva a dos cuestiones, una que es la de los medios o métodos interpretativos y otra es cuestión de
la interpretación según sus resultados.
D) Medios (métodos) interpretativos
En materia penal hace mucho tiempo, sobre todo por influencia del neokantismo en las cuestiones
penalistas, impera un sistema teleológico de interpretación de la ley, que en Chile puede hacer perfectamente tesoro
de las disposiciones 19 a 24 del Código civil. En el sistema teleológico de interpretación de la ley penal se utilizan
varios elementos, medios o métodos interpretativos.
El primero es el simple método gramatical, la exegesis de los términos de la ley, pero las palabras de la ley,
aunque constituyan -como decía SAVIGNY y luego HECK- el límite de toda interpretación posible, porque no
podemos torcer las palabras de la ley para hacerle decir lo que no dice, la interpretación gramatical es importante
porque es el punto de partida de la interpretación del sistema teleológico y la interpretación en general de la ley,
pero el sistema teleológico emplea otros medios que están todos subordinados a identificar cual es el sentido
teleológico, o sea, el fin valorado que está detrás de la ley penal, fin valorado que, en general, coincide con bienes
jurídicos.
Emplea desde luego el elemento lógico, la coordinación, la coherencia que debiera existir entre las partes
de la ley, como dice el Código Civil además, el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía; el elemento sistemático que
implica relacionar la ley con otras y, en general, con el ordenamiento jurídico de forma tal que este que nos muestre
coherencia, unidad; el elemento histórico del que vamos a valer muchas veces en esta catedra, remontando las
disposiciones legales a sus raíces, incluso los conceptos o instituciones a sus raíces más antiguas, como haremos a
propósito de la legitima defensa. El elemento comparativo, la comparación de la legislación nacional con el derecho
extranjero, particularmente con el derecho extranjero más semejante, próximo al chileno y sobre todo el derecho
extranjero del que puede haber derivado el derecho chileno, como sucede en nuestro Código penal respecto del
viejo código penal español y del código penal belga. El ultimo elemento que, en realidad, coincide con la finalidad
de la interpretación que es el elemento teleológico, o sea, identificar el fin cultural, la finalidad valorada en cuya
virtud esa ley fue dictada; fin valorado que, en general, corresponde con la tutela de un determinado bien jurídico.
Hacia eso va toda la interpretación de la ley penal.
E) La interpretación según sus resultados
Un problema al que nos lleva la interpretación judicial es el de la interpretación según sus resultados, que
es otra clasificación que se suele hacer de la interpretación de la ley en general. Aquí tenemos varias especies de
interpretación: la interpretación declarativa, la interpretación literal, la interpretación correctiva (que puede ser
extensiva o restrictiva), y la interpretación progresiva229. Aquí interesa que nos fijemos en particular en la
interpretación correctiva y en la interpretación progresiva.
Recordaremos que la interpretación literal es aquella que el resultado de la interpretación muestra que las
palabras de la ley se corresponden con su contenido prescriptivo, por lo tanto, no hay que hacer ningún ajuste en el
entendimiento de las palabras de la ley para poder aplicarla, pero esto no es de muy frecuente ocurrencia, muy a

229
Esos conceptos se encuentran cumplidamente desarrollados en el libro de MANUEL DE RIVACOBA, Divisiones y fuentes del
derecho positivo, así que no nos extenderemos sobre el particular.

187
menudo sucede que hay que corregir mentalmente las palabras de la ley de manera que abarquen el verdadero
contenido prescriptivo de la propia ley. Cuando eso sucede podemos tener la interpretación correctiva que, a su
turno, puede ser extensiva o restrictiva.
i) Extensiva cuando las palabras de la ley no eran las apropiadas para captar toda la voluntad objetiva
de la ley, de manera que hay que extender mentalmente esas palabras para abarcar esa voluntad
objetiva;
ii) Restrictiva cuando, al revés, las palabras de la ley expresan más de lo que la ley realmente quería
regular y, por lo tanto, tenemos que restringir esas palabras mentalmente para que abarquen lo que
en verdad la ley quería captar.
Por ejemplo, en la circunstancia agravante del N° 12 que consiste en delinquir de noche o despoblado nos
encontramos con un óptimo ejemplo de interpretación correctiva en los dos sentidos, restrictiva y extensiva.
¿Cometer el delito de noche va a ser siempre circunstancia agravante o tal vez hay que restringir las palabras de la
ley a una noche oscura, no la noche iluminada artificialmente? En el fondo, lo que está detrás, que es un elemento
teleológico, es que el delincuente se vale de la oscuridad de la noche para delinquir, no basta con que esté de noche
así a secas. Cuando hablamos de despoblado hay que hacer una operación distinta, hay que ampliarla porque
despoblado es un lugar yermo donde no hay ninguna persona, entonces, ¿a dónde habría que ir para delinquir en
despoblado? Puede haber despoblado dentro de la ciudad, imaginemos una violación ocurrida en los roqueríos que
están debajo de Av. España camino a Viña del Mar, pasan autos, pero los roqueríos representan una ventaja evidente
para el delincuente, por lo tanto, hay que ampliar mentalmente las palabras de la ley y la palabra despoblado lo
permite.
Esto hay que tenerlo presente porque de mucho tiempo atrás se vino repitiendo que para el Derecho penal
regiría la máxima latina favorabilia sunt amplianda, o sea, que lo favorable debe ampliarse, et odiosa sunt
restringenda, o sea, que lo desfavorable u odioso debería restringirse. Por lo cual, en caso de dudas sobre el correcto
sentido y alcance de una ley, habría que interpretar las leyes penales siempre en el sentido que sea más beneficioso
para el reo, o sea, que la interpretación de la ley penal tendría que ser necesariamente restrictiva, cosa que nuestro
Código civil no admite, ya que el art. 23 establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en
cuenta para ampliar o restringir su interpretación. BELLO pensaba que esto no había que aplicarlo al Derecho
penal, creía que en las leyes penales la interpretación debería ser siempre restrictiva, pero la dogmática penal del
siglo XX destruyó ese prejuicio. Es efectivamente un prejuicio porque no podemos determinar a priori el resultado
de la interpretación, que la interpretación sea correctiva, restrictiva, literal o declarativa es algo que requiere
comparar las palabras de la ley con su voluntad objetiva, de antemano no podemos saberlo. Por lo demás, suponer
que la interpretación de las leyes debería ser siempre restrictiva es absurdo, BETTIOL ilustraba esto diciendo que es
como imaginar al legislador como un retorico, es más como un demagogo que está reclamando y diciendo al pueblo
siempre más de lo que realmente quería decir, la interpretación en materia penal puede ser tanto restrictiva como
extensiva.
Ocurre, sin embargo, que en el Código procesal penal en sus primeras disposiciones a propósito de la
interpretación de la ley procesal penal, establece que la interpretación debe ser restrictiva y nunca puede extenderse
en perjuicio del reo, pero eso es un problema procesal penal. También es un problema procesal penal la cuestión o
la máxima in dubio pro reo o in dubio mitius, que significa en duda del favor del reo, es una regla de prueba en el
proceso penal con arreglo a la cual, en caso de duda sobre la prueba de un hecho delictuoso, hay que estarse siempre
a favor del reo, seguir la conclusión que resulte más favorable para el reo, no la más gravosa, pero esto no es una
cuestión relativa a la interpretación, es una cuestión que se refiere a la apreciación de la prueba en el proceso. Por
ejemplo, en un proceso por delito de lesiones, en cuanto a la prueba, si no está enteramente claro qué tipo de lesiones
quería cometer un sujeto (si lesiones graves o menos), hay que inclinarse por las lesiones menos graves.
F) La interpretación progresiva
Llamada también evolutiva, es un tipo de interpretación de la ley también según su resultado que permite
adaptar las palabras de la ley a las necesidades de la realidad actual y presente mediante la consideración del objeto

188
de regulación de que se trate y las modificaciones que haya podido experimentar por el transcurso del tiempo. El
lenguaje es vivo, va evolucionando el mismo y las palabras van adquiriendo significados distintos del original, las
palabras progresan, y la ley puede ser también interpretada progresivamente. Esto es lo que se ha hecho, por
ejemplo, con la expresión loco o demente en el art. 10 N°1 del Código Penal, esos términos tenían un significado
en 1874 cuando se dictó el código que hoy, sin embargo, permiten abarcan la enajenación mental que es lo que está
involucrado allí. Cuando el código dice en el art. 432 que el objeto del hurto es una cosa mueble ajena, en el año
1874 no se pensaba todavía en la energía eléctrica (era conocida, no era aprovechada para uso cotidiano), pero hoy
la palabra cosa involucra también las energías, por lo tanto, cabe el hurto de energía eléctrica. La interpretación
progresiva permite que viejas leyes o viejos códigos estén aun en pie y puedan aplicarse, pero el limite -como dice
FRANCISCO BLASCO Y FERNÁNDEZ DE MOREDA- de la interpretación progresiva es la analogía, no podemos so
pretexto de la interpretación progresiva hacer entrar por la ventana de la ley a la analogía, que es una cuestión
diferente, que es lo que ocurriría si tratamos de interpretar la palabra “carruaje” en el código penal ¿nos referimos
a autos, motos? En 1874 había carruajes, carros, pero no autos ni motos y eso ya sería analogía y no interpretación
progresiva.

IV. LA ANALOGÍA
A) Concepto y especies
La analogía no es un medio o un procedimiento de interpretación de la ley, sino que un procedimiento de
integración de la ley que cosiste en decidir un caso que no está contenido en la ley argumentando con el espíritu
latente de ella y sobre la base de la semejanza de ese caso con otros imprevistos en la ley o acudiendo al
ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. Decimos esto porque se distingue, entre las varias
clasificaciones, la analogía iuris y legis.
En la analogía legis el caso no regulado se confronta con otro caso sí regulado por la ley; en la analogía
iuris el caso no regulado es confrontado con todo el ordenamiento jurídico o con varias disposiciones legales que
tratan del mismo problema. Por ejemplo, un caso de presunción de muerte por desaparición. Hay varios casos y
plazos diferentes que establece el código civil para la presunción de muerte por desaparición. Los plazos generales
son de 5 años, pero hay plazos que se abrevian cuando la persona despareció en ciertas circunstancias, como el
hundimiento de una nave, la caída de una aeronave o cuando falleció en caso de un terremoto o catástrofe. Pensemos
que la persona falleció, como era en este caso, en una playa donde estaba nadando frente a su familia y de pronto
desapareció (se ahogó) y después se hicieron infinitas búsquedas para tratar de encontrar el cuerpo y no hubo
manera. ¿Hay que esperar cinco años? esta cuestión puede ser muy grave porque la persona que fallece, por ejemplo,
era propietaria de un bien inmueble hipotecado a favor de un banco y el seguro de gravamen opera si la persona
muere, y si no muere, la viuda debe seguir pagando. Este caso no está regulado por la ley, porque no es el caso
común de que una persona haya desaparecido así de las ultimas noticias que se tuvieron de ella, sino que es un caso
muy semejante a los otros, un caso en que la muerte de la persona es tan probable como el caso de una caída de
aeronave y, por lo tanto, ¿no hay que llegar a la conclusión de que hay que crear una nueva norma y establecer un
plazo más breve? Ese es un ejemplo de analogía iuris.
En la analogía existen como elementos los siguientes: (i) hay un supuesto de hecho no regulado por la ley
y un supuesto que sí fue regulado por la ley; (ii) una parcial identidad entre estos dos casos, no una simple
semejanza; y (iii) en las dos situaciones ha de haber una misma ratio iuris, o sea, una misma razón de derecho, la
misma finalidad regulativa que esté detrás.
B) Vinculación con el principio de legalidad y reserva
La analogía es un procedimiento habitual en la integración de las leyes civiles y comerciales, en cambio, en
materia penal no es común, porque está el principio de legalidad y, en virtud del principio de legalidad de delitos y
penas, el Derecho penal tiene que ser eso que SOLER llamaba un sistema discontinuo de ilicitudes en que las lagunas
legales tienen que permanecer intactas y no puede, por lo tanto, juez alguno pretender colmarlas, por más que esto

189
pueda mostrar un retraso en la legislación. Si pensamos en el robo con fuerza en las cosas en el art. 440 N°2 se
habla de que constituye robo con fuerza en las cosas entrar al lugar valiéndose de una llave falsa. ¿Son llaves falsas
los aparatos o dispositivos de control remoto para abrir puertas? En la parte especial veremos que no, porque el
concepto de llave implica un instrumento que se usa para abrir una cerradura sin romperla, por lo tanto, hay que
introducir el objeto independiente del material que esté hecho, podría ser hasta una llave de plástico, pero hay que
introducirlo en el agujero de la cerradura, que no es lo que ocurre con el mando a distancia. El mando a distancia
requiere una reforma legal, no lo podemos integrar (sin embargo, así lo hicieron en España).
C.1- Interpretación extensiva
La analogía es lo que los franceses llaman la bestia negra del Derecho penal, pero surge la duda de si es
también bestia negra la analogía llamada in boman partem, la analogía in malam partem claro que lo es, sin
embargo, qué pasa con la primera mencionada, es decir, aquella analogía a que se acude no para incriminar una
conducta no prevista por la ley ni para establecer una pena ni para agravar una pena, sino que para eximir o atenuar
la responsabilidad criminal. Este es un problema muy controvertido tanto en la doctrina extranjera como chilena.
En nuestro país se han pronunciado en contra de la analogía penalistas como ETCHEBERRY, y a favor de ella
POLITOFF, ENRIQUE CURY, sin embargo, en rigor el Código penal no da cabida para aceptar la analogía in bonam
partem. De hecho, hay que considerar un dato histórico interesante, de que el código penal español de 1948
contemplaba una circunstancia atenuante por analogía y todavía la contiene ese código, como también el Código
penal italiano, sin embargo, en el Código penal chileno hay un catálogo cerrado de circunstancias atenuantes. Esto
inclina a pensar que la analogía in bonam partem no es de recibo, es la propia ley la que tendria que ver, de hecho,
en nuestra jurisprudencia no se conocen casos de aplicación analógica de eximentes de la responsabilidad criminal
ni de atenuantes de la misma responsabilidad.
C.2- Interpretación analógica
Otra cosa que no es analogía es la interpretación analógica, fijémonos, por ejemplo, en el art. 468.

Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.

JIMÉNEZ DE ASÚA fue el que dio el nombre de interpretación analógica a casos como este que encontramos
en la ley para aludir a situaciones en que la propia ley quiere y ordena ser interpretada usando el método analógico,
pero esto no es, en rigor, analogía prohibida, no es integración de la ley, es un tipo de interpretación de la ley
caracterizado por el método, que es el método analógico. También lo encontramos a propósito de las llaves falsas,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo en el art 440 N°2 del Código Penal.
D) Admisión de la analogía en algunas legislaciones
La analogía es inadmisible en toda legislación de cuño liberal, pero no deja de ser interesante que en algunas
legislaciones liberales la analogía está recogida: lo hizo la ley penal para Groenlandia del año 1958 y todavía lo
hace el código penal de un país muy liberal, que es Dinamarca, que en su artículo primero recoge la analogía. Sin
embargo, es muy llamativo, como destacan los mismos juristas daneses, que desde la vigencia del código jamás los
tribunales de justicia han aplicado analogía, lo que es bien demostrativo de que para la vigencia del principio de
legalidad no basta con tenerlo consagrado en la ley, es necesario contar con juristas y jueces que estén empapados
de la doctrina de libertad, certeza y seguridad que está detrás del principio de legalidad.

190
 V. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
A) Concepto
Es un problema muy de filosofía del derecho, de interpretación del derecho y que está muy vinculado con
la cuestión de las antinomias. Como sabemos, el ordenamiento jurídico se caracteriza por ser un todo ordenado,
coherente (porque no hay normas contradictorias entre sí) y unitario de normas jurídicas (se supone que tienen un
común fundamento de validez, siguiendo a KELSEN) pero todo ordenamiento jurídico entraña contradicciones,
incoherencias que, en la medida que puedan ser resueltas porque el propio ordenamiento da criterios con que
solucionarlas, van a ser antonimias aparentes y no antinomias efectivas, reales. Esos criterios sabemos que son el
criterio de especialidad, jerarquía, temporalidad, etc.
En la ley penal existe el problema del concurso aparente de leyes penales, que se presenta cuando uno o
más actos humanos son aparentemente captados de manera simultánea por dos o más leyes punitivas. Sin embargo,
esto es solo una apariencia, porque en definitiva una sola de estas leyes se va a aplicar con exclusividad desplazando
a las demás; esto puede ocurrir con un acto o podría ocurrir con varios actos. Pensemos en un acto: Z mata a su
papá con ensañamiento, aparecen tres leyes: parricidio (art. 390), asesinato (art. 391 1° porque hay ensañamiento)
y homicidio del tipo básico del art. 391 N°2. Este concurso se va a resolver nada más que en favor de una ley, que
es el parricidio, la que desplaza a las otras. Podría ocurrir con varios actos: matar a una persona y luego la enterramos
en el patio de la casa, ¿respondemos de homicidio y de inhumación ilegal o solo de homicidio? En rigor, solo vamos
a responder de homicidio, ya que el acto posterior quedó absorbido en el acto anterior.
Este problema era confundido durante mucho tiempo con un tema distinto, que es el concurso de delitos.
Fueron primero ADOLF MERKEL y luego BINDING los que sentaron la doctrina clásica del concurso aparente de
leyes penales, lo diferenciaron del concurso de delitos y enclavaron el tratamiento de este problema donde debe
estar, que es en la teoría de la ley penal y su interpretación y no en la teoría del delito junto con el concurso de
delitos. Advertimos que en la doctrina penal (no tanto por una cuestión sistemática sino que didáctica, pero con
didáctica equivocada) este tema se sigue tratando junto al concurso de delitos a propósito de la teoría del delito: lo
veremos en la doctrina chilena en NOVOA, POLITOFF, CURY, lo que está mal porque es un problema que no se refiere
solo a los delitos, sino que el concurso se llama aparente de leyes penales, no de delitos, y hay varias diferencias
entre concurso aparente de leyes penales y concurso de delitos que se darían, por ejemplo, si alguien mata en
ocasiones distintas a varias personas o pone una bomba con la que mata a varias personas, eso es un concurso de
delitos. Las diferencias son:
i) El concurso aparente de leyes penales es, como dice su nombre, aparente, no es real; en cambio, el
concurso de delitos es efectivo, aquí un mismo acto humano o varios actos humanos constituyen
varios delitos, como el que un hombre viole a varias mujeres.
ii) El concurso aparente es de leyes penales, por lo tanto, puede darse en la parte general, en la parte
especial o entre disposiciones de la parte general y parte especial, por ejemplo, hay concurso
aparente de circunstancias atenuantes y agravantes; en cambio, el concurso de delitos solo puede
darse en la parte especial.
iii) El concurso de delitos, particularmente el concurso ideal de delitos, que en nuestro código está
regulado en el art. 75, se resuelve siempre en favor de la ley que establece la pena más grave:
cunado un mismo hecho constituye dos o más delitos se aplicará solamente la pena mayor asignada
al delito más grave; en cambio, en el concurso aparente de leyes penales el criterio de penalidad es,
en principio, indiferente, no es decisivo.
iv) En el concurso aparente de leyes penales hay una ley que va a desplazar a las demás y se va a aplicar
con exclusividad; en el concurso de delitos las leyes se van a aplicar todas porque ninguna de ellas
por separado es capaz de captar todo el desvalor de lo que realizó el sujeto. En el concurso de delitos
deben aplicarse las leyes, en el concurso aparente de leyes penales solo una basta, como es el caso
del homicidio con la inhumación ilegal.

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