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Como é cediço por todos, no Brasil, por muitos anos, todos os casamentos eram
realizados pela Igreja, em virtude de a quase-maioria dos brasileiros ser católica. Com a
chegada de imigrantes, era necessário que se disciplinasse o casamento de uma forma a
adequar-se às novas circunstâncias.
Foi assim que em 11 de setembro de 1861 foi editada lei que disciplinava o casamento dos
acatólicos, no entanto somente com a proclamação da República veio o casamento a
perder seu caráter confessional.
O casamento inexistente sequer foi mencionado, a exemplo do Código de 1916, no Novo
Código Civil. A exposição de motivos do Código de 2002 também não menciona a
hipótese de casamento inexistente no bojo de seu texto. A doutrina e a jurisprudência são
as vozes uníssonas, que alardeiam, entre nós, o instituto do casamento inexistente.
Washington de Barros Monteiro pontua em seu Curso de direito Civil (1982, p. 73): "O ato
inexistente é o nada. A lei não o regula, porque não há necessidade de disciplinar o nada".
De fato, não há interesse prático em distinguir hipóteses que justificariam a inexistência de
um ato jurídico, visto que já estão claramente enumerados, no Código, os casos de
nulidade, que se confundem com as hipóteses de inexistência, salvo em matéria de
casamento. A seguir, elucidar-se-ão os conceitos de inexistência, nulidade e anulabilidade,
estudados a partir do direito matrimonial.
Foi o jurista alemão Zacharie (VENOSA, 2003, p. 113) que pela primeira vez doutrinou a
diferença entre a inexistência e a nulidade de um ato jurídico.
Casamento nulo é aquele que, embora existente é inválido e ineficaz, pois decorre
"da falta de qualquer dos requisitos legais da formação do ato ou de expressa
disposição da lei (AMARAL, 2003, p. 524)”.
No segundo é configurada uma sanção de menor grau do que o primeiro. Já o casamento
inexistente é aquele em que falta um elemento essencial à sua formação, não chegando a
formar-se, sendo, por conseguinte, inválido.
Conforme aduz Pontes de Miranda (1947, p. 295) o casamento inexistente é "pura
materialidade de fato, sem nenhuma significação jurídica, ao contrário do ato nulo, que
teve sua vida jurídica, embora viciado, mas que pode ser revalidado, ou conservar a sua
existência, inicialmente precária, por se não ter requerido nunca a nulidade, ainda que
insanável o vício."
Embora "os atos inexistentes sejam um nada jurídico" (VENOSA, 2003, p. 115), muitas
vezes, possuem efeitos materiais que precisam ser extinguidos por meio de um decreto
judicial declaratório e mandamental, já que será forçoso cancelar o Registro Civil,
mediante um mandado de cancelamento.
A inexistência matrimonial é alegável, caso houver utilidade e interesse processual, tanto
por meio de uma ação declaratória quanto por meio de exceção e também incidenter
tantum, sendo decidida como tal, sem que sobre o assunto pese autoridade de coisa
julgada. O Ministério Público é sempre interessado nesse caso.
No que diz respeito à nulidade ou anulação, tem-se o que a doutrina costuma chamar de
processo necessário. A decretação de nulidade só poderá ser exercida por uma sentença
desconstitutiva.
A inexistência do casamento pode ser alegada por qualquer pessoa, e também pode o juiz
decretá-la oficiosamente; enquanto a nulidade matrimonial, diferentemente dos atos
jurídicos em geral, só pode ser argüida por interessados ou o Ministério Público, na
medida do artigo 1549 do Código Civil, não podendo o juiz pronunciá-la voluntariamente.
No negócio inexistente, não há que se falar em prescrição, em virtude de que não se pode
prescrever um ato que nunca se formou.
Resumindo:
a) o direito matrimonial ainda é influenciado por princípios de ordem eclesiástica;
b) o Código Civil brasileiro não disciplina o casamento inexistente, embora os
ordenamentos alemão e português o façam;
c) a invalidade e a inexistência matrimoniais não devem ser estudadas a partir da teoria
geral dos defeitos dos atos jurídicos;
d) o casamento nulo surte efeitos, enquanto nenhuma conseqüência jurídica é produzida
pelo casamento inexistente, mesmo quando contraído de boa-fé, em virtude de este ser
um mero estado de aparência;
e) a ação, quando houver necessidade de produção de provas, para pleitear-se a
inexistência do matrimônio é a declaratória;
g) em hipótese alguma poderá haver casamento entre pessoas do mesmo sexo. A
coabitação entre pessoas do mesmo sexo é chamada de união homoafetiva.
Casamento inválido é aquele que não gera efeitos jurídicos desde a data de sua
celebração, uma vez declarada a sua nulidade.
Ora, todo enfermo mental é incapaz de consentir. Criando uma confusão entre a palavra
discernir e consentir. No Dicionário Aurélio:
No entendimento de Paulo Lins e Silva, jurista da área de família, o inciso I do art. 1.548
deveria ser suprimido, na próxima reforma do CC. Ademais, dado ao avanço da medicina
neurológica, estaria mais os casos de anulabilidade do que nulidade.
Casamento ineficaz é aquele que gera efeitos jurídicos até a data da declaração judicial de
sua anulabilidade.
a) A falta de idade mínima para se casar (incisos I e II do art. 1.517 do CC) O menor que
não atingiu a idade núbil poderá confirmar o seu casamento assim que completá-la,
obtendo a autorização do seu responsável legal ou suprimento judicial, se for o caso.
Observação: O casamento do qual resultou gravidez não pode ser anulado por motivo de
idade.
b) O casamento de quem, tendo idade núbil, não obteve autorização para se casar;
Tanto na primeira hipótese como nessa somente poderão requerer a anulação o próprio
cônjuge menor, seus representantes legais ou seus ascendentes.
O casamento do menor que possui capacidade matrimonial subsistirá, se não vier a ser
anulado no prazo de 180 dias, observando-se como termo inicial:
- o dia em que cessou a incapacidade; ante a maioridade;
- a data do casamento, se a ação for proposta pelos responsáveis legais; e
- a morte do incapaz, se a ação for proposta pelos seus herdeiros necessários.
Com bem aponta Silvio Rodrigues, é hipótese de quase impossível aplicação.
e) a ignorância de doença física ou mental grave que, por sua natureza, torna
insuportável a vida em comum. Exemplos: Lepra, sífilis, AIDS, epilepsia.
A ação de anulação do casamento por erro quanto à pessoa deve ser proposta em 3
anos, a partir da realização do matrimônio e é de iniciativa exclusiva daquele que laborou
em erro ou de seu representante legal.
f) Coação
A coação física ou moral irresistível é mal injusto, grave e iminente que leva a vítima a
praticar ato jurídico diverso daquele que ela realizaria caso estivesse na plenitude de sua
liberdade em declarar a vontade.
Se o consentimento de um dos cônjuges por ocasião da celebração do casamento civil foi
obtido a partir de grave ameaça consubstanciada em um fundado temor de mal iminente à
vida, saúde ou honra sua ou de seus familiares, cabe anulação do casamento.
A ação para propor a ineficácia do matrimônio civil tem o prazo de 4 anos, contados da
sua realização, e é de iniciativa exclusiva da vítima da coação ou de seu representante
legal.
4. Casamento Putativo
Casamento putativo ou aparente é o matrimônio civil celebrado com boa-fé, ao
menos, de um dos nubentes.
Trata-se a princípio de casamento aparentemente regular, que se encontra, eivado
(manchado) com alguma causa de nulidade ou de anulabilidade, desconhecida por um ou
por ambos os cônjuges.
Podemos dar como exemplo: o rapaz que se casa com a sua irmã, desconhecendo tal
fato.
O casamento putativo beneficia ao cônjuge de boa-fé, estendendo-se sobre ele os efeitos
decorrentes de um matrimônio regular. Poderá exigir o cumprimento do pacto antenupcial
por parte do cônjuge culpado.
O cônjuge de má-fé não poderá se beneficiar dos efeitos pessoais e patrimoniais do
casamento putativo, pois conhecia o fato impeditivo do matrimônio, tornando-se culpado
pela sua realização. Perderá, ainda, todas as vantagens recebidas do cônjuge inocente.
Os filhos havidos do casamento putativo são equiparados aos filhos havidos do casamento
regular, para todos os fins de direito.