CAMINOS ROMANOS

Viae Romanae

ESTUDIOS EN HOMENAJE A
FRANCISCO SAMPER POLO

JUAN DAVID TERftAZAS PONCE

EDITOR
 2006 por Juan David Terrazas

ISBN: 956-8357-07-6

Inscripción N° 159.502
Departamento de Derechos Intelectuales de Chile

A& V Comunicaciones
www.avcomunicaciones.cl
(09) 9218 99 68

Edición: Juan David Terrazas

Fotografia: Carolina Pinto
Diseño de Edición: Lisetta Ugarte Cavalletti

Impreso en Chile - Printed;11 Chile

Noviembre 2006
FRANCISCO SAMPER POLO
Derechos Reservados

.L.""'"'" UNIVERSIDAD
ANDRE5 BELLO
 ÍNDICE

• SEMBLANZA DE FRANCISCO SAMPER 15

• LA FINALIDAD DE LA ENSEÑANZA ROMANÍST1CA 21
Bases intelectuales para la presentación
de un programa de estudio
Francisco Samper / Universidad Andrés Bello

• PROGRAMA DE LA ASIGNATURA 45
DE DERECHO ROMANO

• SOBRE LOS PROBLEMAS 51

DE LA INVESTIGACIÓN ROMANÍSTlCA
Francisco Samper / Universidad Andrés Bello

1. Las vicisitudes históricas de la orientación metodológica 51

2. Historia del Derecho y Ciencia del Derecho 64
3. Historia general y Derecho histórico 87
4. La relación entre el pasado y el presente 110

• ¿Qua VADIS DERECHO ROMANO? 125

ENSEÑANZA ROMANÍSTICA
y FORMACIÓN JURÍDICA EN CHILE
Patricio Zapata Larraín / Universidad Andrés Bello

1. Los argumentos del antiromanísmo 126

"Agradecimientos para los ayudantes que colaboraron en la corrección
de los textos: Matías Peña, Evelyn Roldón y Roxana Segura. 2. Defensa del Derecho Romano 128

Especial agradecimiento a la Revista Chilena de Derecho, por • EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO 131
permitirnos republicar en este libro los artículos del Profesor Francisco Y SUS ANTECEDENTES ROMANOS
Samper y del Profesor Mario Correa. Emilio Valiño / Catedrático Universidad de Valencia

Precisamente en momentos en que esta publicación se comenzaba a El pacto de reserva de dominio en proyectos, 133
imprimir, se produjo el sensiblefallecimiento de don Ramón Luco Larenas, Anteproyectos y en algunos códigos modernos
profesor de Derecho Romano de la Pontificia Universidad Católica de Chile Textos romanos que reproducen la técnica 140
y a quienes todos los romanistas de este país siempre recordaremos con del pacto de reserva de dominio
cariño y admiración".

9
 '.

• "DARE OE REM" 149 • LA CONSTRUCCIÓN TEÓRICA DEL CONCEPTO 245

Alejandro Guzmán Brito DE 'FUENTES DEL DERECHO ROMANO'
Catedrático de la Pontificia Universidad Católica A PARTIR DE LA MODERNA TEORÍA DE
de Valparaíso y de la Universidad de Chile LAS FUENTES DEL DERECHO
F. Javier Casinos Mora / Universitat de Valencia
• A PROPÓSITO DE LA EXPANSIÓN ESPACIAL 193
DEL DERECHO ROMANO: • EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ROMANO 265
LOS LLAMADOS DERECHOS PROVINCIALES Juan David Terrazas P. / Universidad Andrés Bello
Alejandro Valiño / Universitat de Valéncia
Instituto Valenciano de Estudios Clásicos y Orientales 1. Introducción 265
www.fiveco.org 11. Orígenes del fideicomiso 266
1II. Reconocimiento jurídico del fideicomiso 269
1. Dificultades para el conocimiento del derecho 193 IV. Forma y sujetos del fideícomiso 274
originario de las provincias incorporadas al Imperio V. Sustitución fideicomisaria 282
2. Peculiaridades de Hispania, provincia romana 198 VI. Objetos del fideicomiso 283
3. La reacción en provincias frente al derecho 202 VII. El fideicomiso de familia 322
impuesto desde Roma VIII. Manumisión fideicomisaria 335
4. Significado del Derecho Romano en provincias 205 IX. Modus y fideicomiso 352
y su aproximación al fenómeno de la vulgarización X. Fusión de legado y fideicomiso 356
del derecho
5. Factores para la evolución del Derecho Romano 208 • LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE 377
en el período postclásico SUCCESSIO y LA CONFUSIÓN CON EL DE ADQUISITIO
6. Nuestra posición 212 María de los Ángeles Soza Ried
Profesora de Derecho Romano / Universidad de los Andes
• LAS FICCIONES LEGALES Y 215
ALGUNAS FIGURAS AFINES 1. Conceptos preliminares 377
Agustín Luna Serrano / Universidad Ramón L1ull 2. Adquisición y modos de adquirir el dominio 378
(Barcelona) en Derecho Romano
3. Ampliación del concepto de Successio y 386
1. Analogía y ficción legal 215 confusión con el de Adquisitio
2. "Fictio legis" y presunción legal 218 4. Conclusiones 397

• PHERNE Y PARAPHERNA EN LOS DOCUMENTOS 225 • ADIUDICATIO COMO CAUSA USUCAPIONIS 401
DEL REINADO DE AUGUSTO: DE NUEVO Marcelo Nasser Olea / Universidad de los Andes
SOBRE P. RYL. II 125
Carlos Sánchez-Moreno Ellart / Universidad de Valencia 1. Generalidades 401
"Estudio General" 11. La protección publiciana del poseedor civil 413
pro adiudicato

10 11
 ,

• LOS ESPONSALES EN LA OBRA DE PLAUTO 421 IV. Enseñanzas de Nuestro Señor Jesucristo 475
Carlos Felipe Amunátegui Perelló en los Santos Evangel ios
Pontificia Universidad Católica de Chile V. Enseñanzas contenidas en las Epístolas de San Pablo 476
VI. Enseñanzas contenidas en la Patrística 477
1. La forma 422 VII. Evolución del Derecho Romano 479
2. El consentimiento 426 VIII. Influencia del cristianismo 486
3. Efectos y especialmente la accionabilidad 430

• RECEPTUM ARGENTARlI (11) 439

NOTA SOBRE LAS GARANTÍAS BANCARIAS
ABSTRACTAS EN EL DERECHO ROMANO
Y JUSTINIANEO
Patricio Ignacio Carvajal R.
Pontificia Universidad Católica de Chile

a. Análisis del receptum argentarii 440

1. El receptum argentarii como negocio independiente 440
de la voluntad del cliente
2. La actio recepticia y la solemnidad del receptum 443
3. El objeto del receptum argentarii clásico 451
4. Sobre la abstracción del receptum argentarii 454
5. La "fallida" exceptio labeoniana y la abstracción 459
del receptum argentarii
6. Las relaciones entre el banquero y el cliente 460
7. El receptum en época postclásica 464

• INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN LA EVOLUCIÓN 469

DEL DERECHO ROMANO HACIA EL DERECHO
NATURAL EN MATERIA DE RELACIONES DE FAMILIA
Mario Correa B. / Pontificia Universidad Católica de Chile

I. Panorama histórico en Roma al momento del nacimiento 469

de Nuestro Señor Jesucristo
Il. Panorama del Derecho Romano en materia de relaciones 471
de familia, antes de la predicación de Nuestro Señor
Jesucristo
III. Principios generales del Derecho Natural sobre 472
la materia

12 13
 SEMBLANZA DE FRANCISCO SAMPER

FRANCISCO SAMPER POLO nació en Valparaiso (Chil.e) el 21 de junio

de 1932. Se licenció en Derecho en la Universidad Católica de Valparaíso
el 21 de diciembre de 1961 y se doctoró en Derecho en la Universidad
de Navarra el 30 de junio de 1965, con una tesis doctoral, dirigida por
el PROF. ÁLVARO d'ORs, calificada con la máxima calificación de summa
cum laude.
Ya antes fue Profesor Ayudante de Derecho Romano en la Universidad
de Navarra, desde elide febrero de 1963; luego fue designado Profesor
Asociado de la Universidad de Navarra desde elide octubre de 1967 y
después Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela, desde
elide octubre de 1970. Obtuvo por concurso oposición' la plaza de
Profesor Agregado Numerario de Derecho Romano en la Universidad
de Valladolid (en su sede San Sebastián) de la que tornó posesión el 12
de agosto de 1973. Luego fue Catedrático de Derecho Romano en Palma
de Mallorca, desde el 18 de mayo de 1978 y más tarde se trasladó a la
misma cátedra de la Universidad de Cantabria (Santander).
Fue designado Profesor Extraordinario de la Facultad de Derecho
en la Universidad Católica de Valparaíso, a partir del 12 de octubre de
1984 y Profesor Titular de la Pontificia Universidad Católica desde el18
de mayo de 1990.
Entre los numerosos cargos académicos detentados por el Prof.

(1) Como escribo principalmente para lectores no españoles diré que las oposiciones a
cátedra fueron organizadas durante muchos años por una norma de la 2a República que
establecía seis ejercicios eliminatorios y luego una votación para llegar a ser catedrático
de Universidad. El primero, consistía en una exposición (en I hora) del currículum
académico y de las publicaciones del candidato; el segundo, consistía en la exposición
del 'Concepto, método y fuentes' de la asignatura; el tercero, en la exposición de una
lección magistral del programa; el cuarto en el desarrollo, previa preparación durante
unas horas, de una lección del propio programa elegida porel tribunal; el quinto (escrito)
en un caso práctico o en la traducción y comentario de un texto elegido porel tribunal; el
sexto (también escrito) en el desarrollo de una de las cuestiones fijadas por el tribunal al
iniciarse la oposición. Desde 1983 el sistema cambió completamente: sobre el tema se ha
debatido mucho y sin resultados. Entre los últimos escritos pueden citarse: Emilio VAUÑO,
Algunas reflexiones sobre la Ley de Reforma Universitaria en 'Autonomía universitaria
y libertad de cátedra. Cuadernos constitucionales de la cátedra F. Furió Ceriol' 22/23
(Valencia 1998) y FRANCISCO SOSA WAGNER, El mito de la autonomía universitaria (Ed.
Thomson-Civitas, Madrid 2004, ISBN 84-470-2278-1), dedicado, el último, "a tantos
colegas desesperanzados".

14 15
 CAMINOS ROMANOS
SAMPER destaca el haber sido Decano de la Facultad de Derecho de
Palma de Mallorca desde el I de septiembre de 1978 al I de septiembre
de 1980. Luego, Decano en la Facultad de Derecho de Santander desde
su fundación (1 de septiembre de 1982) hasta el I de septiembre de 1985.
También fue Magistrado del Tribunal de Apelación de Palma de Mallorca
desde el I de octubre de 1979 hasta el I de septiembre de 1982.
En la actualidad es Profesor Titular de Derecho Romano en la
Pontificia Universidad Católica de Chile y de la Escuela de Derecho de
la Universidad Andrés Bello.
Hasta aquí la sucinta trayectoria "administrativa" del Profesor
SAMPER. Quizá más relevantes son los contactos científicos y humanos
que hemos venido teniendo desde 1970. Ya antes había oído hablar de
F. SAMPER, cuando trabajaba yo en la cátedra de Derecho Romano de
Santiago de Compostela, con el profesor GARCiA GARRIDO, discípulo
también del Prof. d'ORs. Por vicisitudes de la vida me enteré en el año
1965 de que SAMPER volvía a América y que DON ÁLVARO d'ORs estaba
preocupado, pues a partir de octubre se quedaría sin ayudante que,
eventualmente, le sustituyera en sus (por lo demás escasas) ausencias
obligadas. Se me ofreció a mí la posibilidad de ir a Pamplona, a lo que
accedí, entre otras cosas, por venir inmediatamente a Santiago como
profesor adjunto JosÉ LUIs MURGA (fallecido en septiembre de 2005), que
se incorporó en el curso 1965-66. Al día siguiente de llegar a Pamplona,
a principios de octubre de 1965, fui invitado a una casa en la que vivían
varios licenciados o postgraduados en Derecho y allí ya me hablaron
de que hacía muy poco que SAMPER había leído la tesis y que se había
vuelto a América. Creo que fue en 1969 cuando, estando yo en Roma,
me dijo DON ÁLVARO d'ORs que SAMPER había llegado por unos días a
Pamplona, procedente de Bogotá, en una de cuyas universidades daba
clase. Regresado yo a Pamplona en 1970 llegó F. SAMPER en ese mismo
curso 1970-71 para seguir investigando en los difíciles temas del 'Derecho
Sucesorio Postclásico'. Investigaba cuidadosamente en una mesa contigua
a la mía; pude comprobar las horas que dedicaba a su estudio y lo bien y
concienzudamente que trabajaba. A veces me preguntaba qué me parecía
la interpretación de algún texto. Pude comprobar, entonces, que, como
él mismo decía, en tema de Derecho de Sucesiones se 'sentía como pez
en el agua'. Celebramos, entonces, que apareciera una segunda edición
de un volumen del Derecho Heredítario Romano de VOCl, con índice
de palabras, lo que, sin duda, iba a ayudar para el posterior trabajo. Por
16
VIAE ROMANAE
los buenos oficios del citado PROF. GARCiA GARRIDO, entonces Rector de
esa Universidad, se le invitó a incorporarse al claustro de profesores
de la Universidad de Santiago de Compostela, donde permaneció hasta
el año 1973, fecha en la que, junto a quien esto escribe, hizo, según la
normativa española, una oposición bicéfala a una de las tres agregaciones
que salieron a concurso (Granada, Santiago y San Sebastián [dependiente
de la Universidad de Valladolid]). Y digo bicéfala pues los que hicimos
aquellas pruebas, por una especial casualidad, opositamos también a la
cátedra de la Universidad de Oviedo contemporáneamente, y ante un
tribunal' parcialmente distinto. Muchas veces hacíamos un ejercicio
para la cátedra por la mañana y otro para la agregación por la tarde del
mísmo día. Quizá por aquel esfuerzo físico y por nuestra obra científica
el Tribunal nos premió a los cuatro que participamos con una plaza a cada
uno. SAMPER fue destinado a San Sebastián, donde permaneció varios
años, siendo, como en otros lugares, quien sentó las bases de la asignatura
en dicha ciudad. Lo mismo le ocurrió, luego, en Palma de Mallorca y
en Santander, donde, además, tuvo el trabajo extra de ser Decano en
una Facultad nueva. Y, asimismo, no estuvo lejos de que le ocurriera lo
mismo en Cáceres, aunque esta operación se frustró luego.
El común maestro d'ORs destacaba, entre otras virtudes, la capacidad
de SAMPER y su formación cultural. Gran impresión le produjo que, recién
llegado de su patria, SAMPER podía recitar composiciones poéticas en
gallego y en catalán. Retornado a Chile ha continuado trabajando con
denuedo y poniendo los pilares para fijar los conceptos fundamentales
de los principios romanos del Derecho Privado.
Creo que a esta altura de la vida es de toda justicia esta Colección
de Estudios en su honor. Aparte de su mérito científico en la gran familia
romanística mundial, hay que poner de relieve lo que supone el hecho
(2) Conviene recordar que de los cinco miembros del tribunal, se sorteaban 3 (entre
catedráticos de la misma asignatura) y 2 (entre ellos el Presidente) eran nombrados por
el Ministerio de Educación entre personas que tenían cierta 'allctorifas'. La situación
actual, en cambio, propicia que sea el departamento (a veces incluso el mismo interesado,
que oposita) quien designe a 2 miembros de 5. De otra parte, una, en mi opinión, poco
afortunada decisión del Tribunal Constitucional (designado en número par (12) por los
grandes partidos políticos), invocando la autonomía universitaria (!), permite que en
algunos casos (p. ej., cuando opositan o concursan a una misma plaza 1 o más que ya son
catedráticos, que sea el mismo departamento (cuando no el interesado) quien designa a los
5 miembros titulares y a los 5 suplentes del tribunal. Imagino qué satisfacción tendrían
los que acuden a los tribunales de justicia, por ej., si les permitieran a ellos nombrar a
quien vaya a juzgarles.
17
 CAMINOS ROMANOS
de haber puesto en marcha prácticamente varios institutos o cátedras
de Derecho Romano, donde antes de su llegada no habia nadie ni nada.
Prácticamente, en San Sebastián, en Palma de Mallorca y en Santander
empezó de cero. Y esto es durísimo. Hay que convencer siempre a
las autoridades académicas que hay que gastarse dinero en revistas y
publicaciones internacionales (nuestra bibliografía es un un 90 % alemana
e italiana), muchas veces no baratas. A diferencia de las universidades de
hace cientos de años, como es la mía de Valencia (fundada por el Papa
Alejandro VI), la preocupación por la biblioteca es algo relativamente
reciente, que quizá depende del ejemplo de la universidad alemana
desde 1900. Nuestros antepasados de los siglos XVI, XVlI, XVIII y
XIX, usaban de ordinario sus propios libros, seguramente muy pocos,
y quizá no existía la idea de que las universidades tenían que destinar
una cuantía importante de su presupuesto a la adquisición de libros
en los que estuviera toda la bibliografía más importante. Se trata, en
definitiva, de que no se pueda decir que los profesores no conocen la
bibliografía fundamental. En muchísimas universidades españolas, por
ej., he comprobado que prácticamente los libros empiezan a comprarse
para la biblioteca después de 1940. De antes, salvo excepciones, no suele
haber un solo libro. Nada que ver, por ej., con universidades alemanas o
italianas', donde suele estar todo.
Publicaciones más relevantes
• La disposición mortis causa en el Derecho Romano Vulgar, en Anuario
de la Historia del Derecho Español, 1968.
• Democracia y Hemofilia. Sobre la concepciones politicas del mundo
clásico. Arco (Bogotá), 1970.
• Derecho Romano y Teoría Pura del Derecho. Universidad Externado
de Colombia Bogotá, 1970.
• De bonis /ibertorum. Anuario de la Historia del Derecho Español,
1971.
(3) El amor que sentían los profesores por estas universidades se acredita también por el
hecho de que a muchas de ellas los grandes maestros les han legado sus bibliotecas: así
ocurre, p.ej., en Salzburg con la biblioteca de KA SER y olros; en G6ttingen, en Freiburg
¡ro Bresgau, en Münster, etc.. En Roma ('La Sapienza') tienen la biblioteca de VITTORIO
SCIALOJA con notas manuscritas suyas en cada uno de sus trabajos. Hay que decir que en
España esta praxis no es precisamente frecuente.
18
VIAE ROMANAE
• Pars debita en el Derecho Romano Vulgar. Studia et Documenta
Historiae et luris (Roma), 1971.
• El destino del ius Iiberorum en el tardo Derecho Romano Occidental.
Santiago de Compostela, 1972.
• El significado de cernere en las fuentes postclásicas. Estudios Homenaje
a 1. Santa Cruz Valencia, 1974.
• Derecho Romano (l" edición). Pamplona, 1974.
• Rescriptos preadrianeos. Estudios Homenaje a U. Alvarez Madrid,
1978.
• Derecho Romano (2' edición). Pamplona, 1978.
• Soliloquios en torno a Marco Aurelio. Palma de Mallorca, 1980.
• Los bona paterna y la fecha de las interpretationes. Palma de Mallorca,
1982.
• Los iuro y en /eges en el Derecho Romano postclásico. Santander,
1984.
• Derecho Romano (3' edición). Santander, 1985.
• La sucesión del liberto no ciudadano romano. Rev de Est. Histórico-
Jurídicos, Valparaíso, 1986.
• Tres textos sobre possessio ex bonafide en 'Estudios en honor de
ÁLVARO d'ORS', Pamplona, 1987 [hay que subrayar que el Prof. SAMPER
se ocupó en esta obra de la organización de los trabajos de los autores
que escribían en español].
• Sobre los problemas de la investigación romanística. Revista Chilena
de Derecho. Santiago, 1988.
• La lex Quinctia de acueductibus. Revista de Derecho de Aguas.
Santiago, 1993.
• La finalidad de la enseñanza romanística. Bases intelectuales para la
presentación de un programa de estudio, Revista Chilena de Derecho.
Santiago, 1991.
• Digesto 19.5.12. Proculus XI Epistolarum. Una nota crítica. Revista
Chilena de Derecho. Santiago, 1998.
• Instituciones de Gayo. Estudio preliminar, texto, traducción y notas.
Ed. Jur. de Ch., 1999.
• Hurto de aguas. Revista de Derecho de Aguas. Revista de Derecho
Administrativo Económico. Santiago, 1999.
• Estudio del Régimen Romano de las aguas n: agua cotidiana y estival.
Revista de Derecho Administrativo Económico. Santiago, 2000.
19
11
CAMINOS ROMANOS
• Derecho Romano, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2003.
De entre estas publicaciones cabría hacer una divísión: a) las dedicadas
al Derecho Sucesorio y Familiar, especialmente en el período romano
postclásico, en el que se ha acreditado como un primer especialista
mundial; b) las dedicadas a estudios valorativos sobre el Derecho Romano
y su importancia formativa; c) el tema de la justa causa posessionis y
de la bona fides; d) los tópicos relacionados con el Derecho Romano de
Aguas; e) las dirigidas a exposiciones pedagógicas, entre las que destaca
la cuídada edición de una edición bilingüe de las Instituciones de GAYO,
impecablemente editada y escrita, como es su tradición, por la Editorial
jurídica de Chile. Igualmente merece citarse su 'Derecho Romano' que ha
ido revisando y mejorando; para mí destaca en él la calidad de su prosa,
la diáfana exposición de toda la temática y, sobre todo, la medída: cada
tema tiene la extensión que debe tener y el libro tiene una espléndida
proporción. Consiste su mérito en que expone lo fundamental a enseñar
en un curso académico de unos 8 meses de clases.
Mis felicitaciones, por tanto, al Prof. SAMPER y a los organizadores de
este merecido homenaje. Esperamos y estamos seguros de que él seguirá
sembrando entre sus discipulos lo mucho que sabe. Ante personas de
sus cualidades y conocimientos será grave descuido de las autoridades
académicas (estatales o no) que no sepan sacar partido de su vocación,
formación y conocimientos. Precisamente en una época de la Historia
de !a Humanidad en que no andamos sobrados de gente bien formada y
competente, al menos en Europa.
EMILIO VALlÑO, catedrático de Derecho Romano en la Universidad de Valencia
(España), ex profesor visitante de la Universidad Católica de Valparaíso.
20
LA FINALIDAD DE LA ENSEÑANZA
RüMANÍSTICA
Bases intelectuales para la presentación de un programa
de estudio
Francisco Samper
Universidad Andrés Bello
\
Resumen
El autor examina las diversas posibilidades para la orientación de un
programa de Derecho Romano adecuado a los estudios de Licenciatura en
Derecho y analiza los vacios de las posiciones metodológicas más conocidas:
el "bilingüismo jurídico", de DEVOTO; la de quienes consideran el Corpus
[uris como ratio scripta y el Derecho Romano como concreción histórica
de! Derecho Natural y, sobre todo, la tan difundida posición de quienes
exaltan el interés de esta ciencia en cuanto es el antecedente del Derecho
Civil moderno. Frente a dichas tendencias, el autor preconiza el estudio
del Derecho Romano de la época clásica como elemento insustituible de
formación jurisprudencial, en cuanto pone de relieve, en primer lugar,
e! espíritu de libertad jurisprudencia! que florece dentro de un sistema
"científico" o "prudencial" no legalista y prácticamente desprovisto de
normas imperativas; en segundo lugar, su estructura como "sistema de
acciones típicas" y no de "derechos subjetivos ", que hace del Derecho
Clásico un "proceder perfecto" antes que un "dogma perfecto" y, por
último, su valor corrector o crítico frente al Derecho moderno.
l. Se ha dicho en más de una oportunidad que la enseñanza propiamente
universitaria no es "útil" en el sentido de subordinación, sino que tiene
por contenido el ejercicio del otium (schole) o contemplación intelectual
formativa l , si ello es verdad para todo estudio universitario, con especial
énfasis ha de serlo respecto de una asignatura cuya razón íntima de ser,
(1) Sobre este tema vid. por todos, PJEPER, Musse und Kuh, 17 ss. con bibl.
21
 CAMINOS ROMANOS
dentro del plan de estudios, se inserta en esa ejemplaridad pura, alejada
de cualquier interés crematístico o inmediatista. Por eso partimos del
principio según el cual no sólo la tarea del universitario como investigador
del Derecho Histórico ha de estar exenta de motivaciones utilitarias, en
cuanto el conocimiento del Derecho del pasado debe aparecer como un
fin en sí mismo, independientemente del provecho que ese saber pueda
proporcionar al hombre del presente, sino que la misma transmisión de
esos conocimientos aprendidos ha de llevar la impronta de autonomia
indispensable para que tal enseñanza alcance la dignidad universitaria.
En este riguroso sentido, no tendría objeto el problema de la "utilidad"
o los "fines" de la enseñanza del Derecho Romano dentro del plan de
estudios de las Facultades de Derecho, ya que nuestra ciencia, en sí misma,
no es "sierva", no "sirve" a otros propósitos diversos de la satisfacción
intelectual que su conocimiento proporciona.
Sin embargo, en un sentido más amplio, sí es legítimo afirmar que
el Derecho Romano desempeña un papel, aporta un cariz formativo
especial dentro del plan de estudios, y que de su enseñanza se esperan
determinados resultados intelectuales y espirituales en el alumno, que
ninguna otra materia alcanzaría tan cumplidamente. Así se puede decir
que el Derecho Romano "colma una función" o "se encamina a un fin"
específico en el contexto de la formación de los juristas, y en ese sentido
"sirve" no a otras ciencias o a una utilidad mundana, sino a la formación
personal del universitario que aspira a ser jurista. Semejante forma de
"servicio" personal impone al profesor un doble acto de selección, habida
cuenta que los alumnos toman la asignatura de Derecho Romano como
un elemento entre varios para su formación jurisprudencial: por una parte
selección material (qué se enseña), de modo que se centre la transmisión
a aquellos sectores de la vida jurídica romana más propios para llenar las
finalidades a que responde la inclusión de nuestra asignatura en el programa
de estudios de las Facultades de Derecho; por otra parte selección formal
(cómo se enseña), de manera que el alumno obtenga el mayor provecho
de la enseñanza. En otras palabras, el programa de la asignatura, por
su contenido, su distribución y su desarrollo, ha de ser congruente con
los fines generales a que propende la enseñanza del Derecho y, además,
con el concreto papel que dentro del contexto general de dichos fines es
asignado a la cátedra de Derecho Romano.
Naturalmente resulta obvio decir que en cuanto la enseñanza, o para
mejor decir el objeto enseñado, se selecciona entre aquellos que hemos
22
VIAE ROMANAE
llegado a conocer, el campo de la enseñanza puede ser más restringido
que el de la investigación, pero nunca más amplio'- De tal manera que si
en otra oportunidad' rechazamos la posibilidad de llevar la investigación
romanística al terreno que llamamos ultrahistórico, con mayor razón
rechazaremos situar la enseñanza en un punto de vista que nos haga
concebir al Derecho como un capítulo de la Historia General, o como un
caso de aplicación particular de leyes de evolución sociológica, o como
un ejemplo entre muchos, aunque se clasifique como el más importante,
de los llamados derechos de la antigüedad. La enseñanza ha de fluir
naturalmente como el resultado de la investigación, de manera que queda
condicionada por ella, pues es una forma, entre varias, de transmisión del
saber adquirido como resultado del proceso inquisitivo; así pues, si hemos
decidido excluir los derechos de la antigüedad del cuadro epistemológico
del Derecho Romano, deberemos consecuentemente renunciar a la
enseñanza de dicha materia en nuestra cátedra. Este es un punto, por lo
demás, que reconocen inclusive aquellos que estiman que la investigación
romanística se ha de configurar dentro del "Derecho Antiguo": así DUFF,
discípulo de WENGER, duda de la utilidad de su enseñanza, al menos en
un curso de licenciatura4 DE VISSCHER reconoce que los derechos de la
antigüedad carecen de una fisonomía precisa de conocimiento, lo cual
impide que su asociación en la enseñanza con el Derecho Romano pueda
rendir verdadero provecho, y por eso estima que la enseñanza de los
derechos antiguos se ha de reservar para cursos de al.ta culturajurídica 5 •
GAUDEMET cree "deseable" pero no "indispensable" el estudio de los
derechos antiguos, y aunque sus consideraciones se refieren más bien a
problemas de investigación, parece que al reconocer la necesidad de una
extrema especialización entre los que se dedican a estos estudios descarta
(2) Anotamos la opinión de d'ORS, Presupuestos, 59: "La enseñanza debe ir siempre a la
zaga de la investigación y recoger de ésta tan sólo los resultados que el transcurso del
tiempo ha venido a comprobar como aceptables". Se podrá agregar que de aquellos
resultados que tienen -en el caso de la enseñanza del Derecho- un interés formativo
jurisprudencial.
(3) SAMPER. Sobre los problemas de la investigación romanistica, en Revista Chilena de
Derecho (1988) 15, W 203, pp. 288 ss.
(4) En Inchiesta sullo studio e insegnamento del Diritlo Romano, en LADEO (1956), cit. en
adelante: LADEO (1956) Inchiesta, p. 64: "No creo que el tiempo de los pregraduados
pueda dedicarse con provecho a ese estudio".
(5) LABEO (1956), Inchiesta, p. 62: "Los llamados derechos de la antigüedad no ofrecen, al
menos por ahora, un cuadro preciso en que el Derecho Romano pueda situarse con real
provecho desde el punto de vista de la historia general de las instituciones. Estimo que esta
materia deberia reservarse para los niveles más altos de la enseñanza universitaria".
23
 CAMINOS ROMANOS
la posibilidad de que sean expuestos en programas de licenciatura'.
Nosotros ya hemos juzgado esta posibilidad de enseñanza al juzgar y
delimitar el campo científico del Derecho Romano, pero inclusive si en
este punto hubiéramos llegado a una conclusión distinta, al igual que
WIEACKER', habríamos diagnosticado que su enseñanza, en el curso de
licenciatura, es perturbadora, porque conduce a una información poco
coherente de datos de escaso valor formativo: en cualquier caso, y máxime
para una asignatura histórica, el criterio cualitativo de la formación ha
de prevalecer sobre el cuantitativo de la información'.
2. El Derecho Romano como cultura histórico jurídica. Una opinión
muy difundida fundamenta la importancia formativa del Derecho
Romano en una razón que pudiéramos llamar "de cultura histórica"':
las consideraciones sustanciales en este orden de ideas parecen ser
las siguientes: ante todo, que el Derecho Romano es el único sistema
jurídico cuyo nacimiento, crecimiento, crisis y deterioro es posible
estudiar en conjunto. Doce siglos, desde la época de los orígenes de
Roma hasta la estratificación definitiva en el Corpus luris de Justiniano
-sin considerar la "segunda vida" de la recepción- nos dan la imagen
de un ciclo completo, cuyos detalles, por lo demás, conocemos con una
perfección no comparable ni remotamente con cualquier otro Derecho
Histórico. Además, el conocimiento de un Derecho Histórico viene a
constituir algo así como un fenómeno de "bilingüismo jurídico", según
la gráfica y feliz frase expresada por DEVOTO; este punto de vista, al igual
que el anterior, recalca la importancia del estudio del Derecho Romano
en cuanto Derecho "distinto" del actual, no en cuanto antecedente, y
(6) LABEO (1956), INeHIEsTA, p. 71.
(7) LABEO (1956), INeHIEsTA, p. 208.
(8) Sobre las tendencias de las Facultades Jurídicas francesas en cuanto a la enseñanza del
Derecho Romano, influidas por el sociologismo comparativista, vid. las observaciones
de GROSSO, Premesse Generali al Corso di Diritto Romano, pp. 157 ss. El autor cree que
ni desde el punto de vista histórico ni desde un punto de vista de la formación jurídica
se puede parangonar el Derecho Romano con los demás derechos de la antigüedad, pero
su crítica contra el sistema francés es más radical, en el sentido de que ni siquiera es un
programa de utilidad para los estudios de derechos cuneiformes, derecho egipcio, etc ..
Difícilmente pueden dar idea de las relaciones de causalidad entre derecho y factores
ambientales. Crítica más extensa y reciente en F. BARREIRO, Los estudios de Derecho
Romano en Francia después del Código de Napoleón (Roma-Madrid, 1970), pp. 103
ss.
(9) En la encuesta de LABEo, 1956, fundamentaron sobre este tema la importancia del Derecho
Romano autores como ALBANESE (p. 50), BAlJC (p. 52), BURDESE (p. 56), De VISSCHER (p.
63), DEVOTO (p. 63), FALENelAK (p. 68), GAUDEMET (p. 72), GIOFFREOI (p. 75), DIESLlG (p.
83), ORESTANO (p. 191), BlSeARDI (p. 21 1).
24
VIAE ROMANAE
presupone, en primer lugar, que el bilingüismo jurídico es conveniente
en cuanto permite comparar y valorar críticamente formas diversas de
producción juridica y de soluciones a conflictos; en segundo lugar, que
es formativo en cuanto libera al alumno de una posible propensión a
creer que el sistema actual y la "dogmática jurídica" por él empleada
habitualmente, son las únicas pensables y realizables en el mundo del
Derecho: el estudio del Derecho Histórico podrá liberar así al joven
jurista de un excesivo apego al Derecho Positivo bajo cuyos esquemas
actúa y le dará una mayor soltura cuando tenga que enfrentarse con
una labor creadora o reformadora. Paradójicamente, pues, resulta que
el conocimiento del pasado es el mejor antidoto contra el inmovilismo,
pues nos hace concebir como pasajeras las realidades presentes.
Todas estas consideraciones son en gran parte verdaderas, y aún se
podría agregar a ellas que el Derecho es un aspecto de la civilización o
cultura, y que su forma de expresar la concepción que el hombre tiene de
los valores sociales y morales nos mostrará, en cada caso, la fisonomía
operatíva de cada cultura diversa. También se puede agregar que los
procesos de crecimiento y decadencia experimentados por un Derecho
cuyo ciclo completo nos es conocido pueden servi mos de antecedente,
diagnosis y advertencia para conocer nuestra propia situación en el mundo
de hoy; que, por ejemplo, el movimiento de "vuelta a la naturaleza",
que marca el Derecho Romano vulgar, nos ha de hacer prestar atención
más crítica a ciertos fenómenos contemporáneos. que un observador no
experto en problemas históricos ni conocedor del ciclo evolutivo del
Derecho Romano podria incluso considerar como altamente progresivos.
Todas estas consideraciones, decíamos, son en gran parte verdaderas,
pero no justifican por sí mismas, ni exhaustivamente, la inclusión de la
asignatura en el programa de estudios de licenciado. Ante todo, creemos
que la conveniencia del Derecho Romano no se debe a que este es el único
ciclo jurídico completo que ha llegado a ser conocido: ello constituye,
evidentemente, una ventaja para su estudio, pero nos atreveríamos a
afirmar que quienes sustentan semejante argumento estarían de acuerdo
en que el estudio del Derecho Romano seguiría siendo preferible aún en
el caso de que otro ciclo histórico-jurídico -el hebreo, por ejemplo- nos
llegara a ser tan conocido como el de Roma. La elección que hacemos del
Derecho Romano como materia fundamental de formación jurídica no se
debe, pues, a dicho factor, y ni siquiera podemos decir lo mismo cuando
pretendemos extraer, de la experiencia que nos entrega su historia, leyes
25
 CAMINOS ROMANOS
generales de evolución jurídica, a la manera que lo intenta DEccKERs.
Ya advertímos en una oportunidad que no creemos en la posibilidad de
establecer leyes históricas de carácter genera!'o y en este sentido, todo
lo más, podemos llegar a conjeturar ciertas tendencias en los procesos
de regresión o vulgarización, que se caracterizan por una pérdida de la
forma jurisprudencial -libre e "histórica" en el más puro sentido- con
la consiguiente exaltación de aquellos aspectos que podríamos llamar
"materiales" del Derecho: moral, sociología, y economía. También el
fenómeno del "bilingüismo jurídico", que efectivamente es adecuado para
establecer puntos de comparación y para liberarse de la servidumbre al
Derecho Positivo vigente, puede lograrse no mediante el estudio de un
Derecho Histórico, sino a través del mucho menos complejo expediente de
estudiar Derecho Comparado, y, en particular, el sistema anglosajón, tan
anómalo cuando lo juzgamos con criterios continentales. Pero creemos que
la importancia formativa del Derecho Romano es distinta a la que puede
ofrecer el estudio del Derecho Comparado, y que si éste da elementos de
crítica respecto del Derecho "vigente" en nuestro ámbito, lo hace en forma
diversa de como lo puede hacer el Derecho Histórico. Parafraseando la
expresión de DEVOTO diríamos que el estudio y conocimiento del Derecho
Romano, más que un fenómeno de "bilingüismo jurídico", lo es realmente
de "filología clásica jurídica".
3. El Derecho Romano como "sistema perfecto". Cercana a la opinión que
comentamos es aquella otra que ve en el Derecho Romano la realización
histórica de un sistema jurídico perfecto. Según tal posición, sirven por
igual, para superar la visión positivista del Derecho, tanto el estudio de
los príncipios inmutables y generales que condicionan el orden jurídico,
como el estudio histórico del Derecho Romano, ciclo completo y conocido.
La elaboración doctrinal, pese a sus pelígros de abstracción, llegaría a
los mismos resultados que el examen histórico; vale decir, el proceso de
creación jurídica cumplido por los romanos vendría a ser o signíficar una
conquista empírica de los mismos principios que la reflexión humana ha
plasmado en el llamado Derecho Natural. Dejo aparte mí posición sobre
el Derecho Natural para juzgar exclusívamente la idoneídad de esta teoría
como justificación de los estudios romanistas. Tiene su antecedente en
la doctrina que veía el Derecho Romano, o mejor el Corpus Iuris, como
(10) SAM'ER. I.c., pp. 264, ss.
26
VIAE ROMANAE
ratio seripta, aunque su origen más recóndito nos puede remontar al
propio JUSTINIANO, que hizo de la compílación un texto indiscutible, cuya
interpretación libre constituía un delito. Frente a aquellos que ven en
la "dogmática" romana una ciencia jurídica "embrionaria", KOSCHAKER
proclama la existencia de un Derecho Natural-no absoluto sino relativo-
"que se consigue con estricto rigor históríco del parangón de los sistemas
del Derecho Privado que más han contribuido a la construcción jurídica
de Europa y del mundo, y en cuya cúspide figura el Derecho Romano,
elemento unitívo de estos sistemas; un Derecho Natural que condensa las
experiencias jurídicas de los pueblos que con su cultura han cooperado a
la formación de Europa"u Pero como dice d'ORs, "un Derecho Natural
dogmático no tiene necesidad de revestirse con las galas de un Derecho
Histórico, ya que su vigencia es suprahistórica"". Por nuestra parte, en
cuanto Derecho Clásico, concebimos al Derecho Romano no tanto como
"dogma" perfecto, sino sobre todo como "proceder" perfecto"; creo que
al jurista contemporáneo, en cuanto modelo, interesa más la imitación de
la forma romana de creación jurisprudencial que la imitación material
de sus instituciones; diferencia de actitudes que se puede observar
experimentalmente en el diverso camino que a partir de la baja Edad
Media tomaron Inglaterra y el continente europeo, pues mientras Europa
continental incorpora legislativamente las instituciones del Corpus Iuris,
los ingleses, en forma inconsciente tal vez, reproducen la forma creativa de
la jurisprudencia y el Edicto, y logran un sistema original y realista".
4. El Derecho Romano como antecedente histórico. Tal vez la opinión
más difundida ha sido aquella que ve en el Derecho Romano el antecedente
de nuestro Derecho Contemporáneo y que, por tanto, fundamenta su
enseñanza en la circunstancia de que es un Derecho subyacente en el
actual sistema jurídico". Resulta sin duda evídente que en el Derecho
Romano, y más concretamente en el Corpus Iuris Civilis, se encuentra
(11) KOSCHAKER. Europa y el Derecho Romano, cit. p. 486.
(12) d'ORS, Los romanistas ante la crisis de la ley, cito p. 28.
(13) Cfr. d'ORs, Presupuestos, cít. p. 21.
(14) Cfr. PUIG BRUTAU, Lajurisprudencia como fuente del derecho, pp. 87 ss y en especial
pp. 106 ss.
(15) En este sentido se pronuncian a través de la encuesta de LABEO, 1956, los profesores
ALBANESE (p. 50), BITn (p. 55), BURDESE (p. 56), DELL'ORO (p. 62), FEENSTRA (p. 70),
GAUDEMET (p. 72), LA'RAT (p. 84), NIEDERLADER (p. 190), Orr (p. 192), PUGLlESE (p. 194),
SCHERILLO (p. 199), SEIDE (p. 203), SMETS (p. 203), VAN OVEN (p. 206).
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 CAMINOS ROMANOS
el origen inmediato de nuestras instituciones modernas. El cúmulo
de ejemplos en tal sentido es tan abundante que casi resultaría ocioso
traerlos a colación: así es bien sabido que nuestro Código Civil, en líneas
generales, mantiene el orden de exposición contenido en las Instituciones
de GAYO y recogido por JUSTlNIANO en Instituta. Hay instituciones que
han sido transferidas integras, y casi sin alteraciones, desde el Corpus
Iuris al Derecho Moderno, como sucede, por ejemplo, con el Derecho
Hereditario Italiano actual, materia en la que el Código Civil regula el
sistema de legados con la misma prolijidad que lo hacía GAYO en las
Instituciones. Aun se dice que otras instituciones habrían sido tomadas
por el moderno Derecho en un momento crucial de su evolución, tal como
podría suceder en el caso de la legítima testamentaria, cuyas raíces se
remontan a la querela inojjiciosi testamenti, surgida coetáneamente con
el Principado". La querella paulatinamente absorbe todos los recursos
contra testamento y se extiende más tarde fuera del campo estrictamente
sucesorio, a las donaciones y a la dote, en una época que el testamento
ha dejado de existir como forma autónoma y se ha convertido en una
donación in articulo mortis. La pérdida del testamento hace que una
vez más -como había sucedido en el Derecho Arcaico- se dé primacía
a la sucesión "intestada" sobre la "voluntaria" y, consecuentemente, la
querella de inoficiosidad sirve para dirigirse contra cualquier anticipo
sucesorio -donacíones, codicilos, dote, sponsaliciae largitates- que
pudiera vulnerar una cuota intestada que ya se considera "debida"; así la
defensa de esta cuota se viene a confundir insensiblemente con el sistema
de la lex Falcidia, debido a la doble asimilación de legado con donación
y de herencia con pars debita. La querella, pues, no será ya un recurso
anulatorio dirigido contra el testamento o la donación, sino un recurso de
protección a la pars debita, llamada ahora "legítima" por su acercamiento
al tema de la Falcidia. En semejante estado pasa la institución de la
legítima sucesoria al Derecho moderno, y el paso arrastra problemas
aún no resueltos, derivados de sus antecedentes históricos, como el de
la doble consideración que se puede dar al legitimario de heredero o
bien de acreedor de la herencia: tal problema ya estaba planteado en la
circunstancia de que la cuota oficiosa podía completarse no sólo con la
institución de heredero, sino también con legados, fideicomisos, donaciones
mortis causa, y en el Derecho tardío, con cualquier acto de disposición
(16) Cfr. Nuestro trabajo Pars debita en el Derecho Romano vulgar, en SDHI (1971), pp. 74
ss.
28
VIAE ROMANAE
del futuro causante que pudiera considerarse un anticipo sucesorio: la
post clásica querella ad implendam legitimam viene, por fin, a poner de
manifiesto la ambigüedad de la posición jurídica del legitimario. En fin,
de una forma u otra resulta evidente el influjo contemporáneo del Derecho
Romano en nuestro sistema vigente, y a través de él en las modernas
legislaciones hispanoamericanas.
En punto de vista que consideramos está expuesto con gran brillo por
SCHERILLO, quien, al igual que DEVOTO, recurre a una metáfora idiomática:
"a juicio mío, es un grave aunque difundido error, considerar el latín como
una lengua muerta... ya que continúa viviendo en las lenguas romances:
igualmente grave, y hasta más común, es el error de considerar el Derecho
Romano como algo muerto, o peor aún, embalsamado, cuando está más
vivo que nunca en los modernos derechos surgidos con base romanística.
La circunstancia de que la compilación justinianea no sea ya considerada
hoy texto de derecho vigente... no tiene mayor importancia"l'. Se podría
decir, así como DEVOTO ve el interés formativo del Derecho Romano en
cuanto constituye un fenómeno de "bilingüismo jurídico", SCHERILLO lo
exalta en cuanto sería un fenómeno de "etimología jurídica".
Esta actitud pedagógica parece de partida, y en muchos sentidos
más conveniente que aquella otra defendida por los que ven en el cultivo
del Derecho Romano una razón de cultura histórica, pues muestra cómo
para nosotros el estudio del Derecho Romano no puede ser reemplazado
por el de sistemas que se hallen fuera de la línea de nuestra tradición
• jurídica; pero, como ha advertido d'ORs, tiene el defecto fundamental de
agotar el valor del Derecho Romano en la mera explicación del Derecho
moderno", despojándolo de todo su interés como elemento de crítica. No
es extraño que quienes defienden esta forma de la enseñanza sean también
partidarios del empleo de la dogmática moderna para la presentación de
las instituciones romanas, pues en el fondo se trata de mostrar, partiendo
de las realidades jurídicas actuales, las etapas de desarrollo de conceptos
e instituciones que ya estarían implícitos en el Derecho Histórico. La
consecuencia lógica de esta tendencia sería reducir el Derecho Romano
a una noticia introductiva dentro de cada capítulo o cada institución del
Derecho Civil, con lo cual se perdería definitivamente la tan necesaria
visión sistemática y sincrónica, imprescindible para comprender el Derecho
Romano en su característica formularia y jurisprudencia!. El material
(17) SCHERILLO, en LABEO (1956), Inchiesta, p. 199.
(18) d'ORS. Los romanistas ante la crisis de la ley, cito p. 29.
29
 CAMINOS ROMANOS
de estudio para los que ven la enseñanza del Derecho Romano según
esta perspectiva no podrá ser otro que el Derecho decadente compilado
por Justiniano, ya que desde el punto de vista del precedente siempre
ha de preferirse el más próximo en el tiempo. Esto ha venido a dar a
las instituciones romanas el aspecto erróneo de un bloque sin historia,
imagen falseada por la renuncia deliberada a operar con conceptos y
categorías diferentes de los actuales y a presentar la materia en toda la
rica complejidad de su desarrollo histórico. Por último, puestos a escoger
un precedente próximo, tal vez las Partidas, o el Derecho de la recepción,
o acaso la Novísima Recopilación o el Code Napoléon, resulten más
adecuados para esta finalidad que el propio Corpus Iuris Civi/is.
Cuando se aborda la enseñanza del Derecho Romano desde esta
perspectiva tan depauperada el resultado es ciertamente desalentador:
los alumnos sienten hastío ante el esfuerzo que supone duplicar el mismo
estudio, primero como precedente y luego como Derecho Positivo, más
el agravante de pequeños detalles diferenciadores que vienen a crear
cierta confusión en la memoria. Consecuencia de ello es el desprestigio
de la cátedra, y no les falta razón a los profesores de Derecho Civil para
alentarlo cuando, al comenzar la exposición de la asignatura, o de ciertas
materias concretas, tales como la teoría del negocio jurídico, conminan
a sus discípulos a olvidar todo lo aprendido en Derecho Romano.
No viene al caso, naturalmente, discutir a través de estas páginas
el extremo en que se cae de manera insensible, pero por desgracia muy
frecuente, y que consiste en convertir nuestra asignatura en una simple
y llana introducción al Derecho Civil. Entonces se pierde todo escrúpulo
y miramiento frente a la lógica interna no ya del Derecho Clásico, sino
de la propia compilación justinianea. A modo de ejemplo, recuerdo que
he visto u oído definir -prefiero píadosamente silenciar las fuentes- la
patria potestad como "el conjunto de derechos que tenía el padre sobre
la persona y bienes de sus hijos", con olvido de que en Roma los hijos
de familia no tienen bienes, y que ni siquiera cabe como excusa la tardía
aparición de los bono materna, tenidos inclusive en tiempos de JUSTl lA o,
como una anomalía que contradice el principio de la patria potestad,
fundada en la unidad patrimonial de la familia. Otro botón de muestra
encontramos cuando se define la tradición como "la entrega que hace
el dueño de una cosa a otra persona, habiendo por una parte facultad e
intención de transferir el dominio, y por la otra capacídad e intención de
adquirirlo", tal y exactamente como lo hace el artículo 670 de nuestro
30
VIAE ROMANAE
Código Civil, olvidando, en primer lugar, el carácter causado de un acto
que, inclusive en tiempos de JUSTlNIANO, no es necesariamente por sí
mismo un modo de adquirir; en segundo lugar, el sentido originario -no
derivativo- propio de todas las adquisiciones, y también ésta que es tenida
por algo semejante a una ocupación consentida; por último, la orientación
realista y no voluntarista de las construcciones jurisprudenciales, que
aunque deprimida en gran medida mantiene la compilación justinianea en
lo que a esta materia se refiere. Así preguntaríamos a quienes confunden la
tradición romana con la del Código de Bello, cómo explican la adquisición
por el amo de aquello que un esclavo fugitivo ha tomado en virtud de
entrega, o la adquisición de las monedas que me prestó un mutuante
incapaz, o que me fueron solucionadas por error. El daño que causan a
la verdad es todavía más grave cuando se refieren -pues realmente no
l pueden dejar de hacerlo, pese a sus pretensiones anticríticas- a algunos
fundamentales aspectos de evolución institucional, como los que atañen
a la acción Publiciana, o a la responsabilidad contractual o crediticia o
a las garantías reales, u otros tantos que resultaría largo enumerar, y
terminan incurriendo en dos aberraciones: ante todo, la de proyectar
las categorías modernas no ya al Derecho Justinianeo sino al clásico; en
segundo lugar, la de presentar como sistema único, sin fisura conceptual
ni cronológica, el pensamiento clásico y el bizantino; así como ejemplo de
la primera aberración suelen afirmar que "los pactos (clásicos) engendran
obligaciones naturales", como si fueran celebrados por personas bajo
potestad, o se pudieran novar, compensar y afianzar. Un ejemplo de la
segunda aberración encontramos cuando acumulan, como requisitos
de la novación, la clásica identidad de objeto con el postclásico animus
novandi, ambos incompatibles y excluyentes.
Una modalidad de la tendencia que mira el Derecho Romano como
precedente histórico, aunque contraria a la que acabamos de examinar, es
la de estudiarlo en cuanto antecedente no sólo de nuestro propio sistema
jurídico, sino Derecho Histórico común a todos los pueblos de Europa
continental y las nuevas naciones surgidas por la colonización europea -en
Hispanoamérica y Africa- o de la asimilación de la cultura europea, por
ejemplo Turquía y Japón. El Derecho Romano constituiría así un poderoso
elemento cultural para formar conciencia jurídica común en todos los países
que siguen la tradíción "románica", y base imprescindible para preparar
la unificación juridica del futuro, que se llevará a cabo en una labor de
homologación legislativa que tendrá como punto de partida el estudio del
31
 CAMINOS ROMANOS
Derecho comparado. No se puede mencionar esta tendencia sin recordar
el nombre ilustre de KOSCHAKER, quien propició, coherentemente con su
postura metodológica, una "vuelta a SAVIGNY" y al proceder eminentemente
europeo del mas italicus. Así, el papel del Derecho Romano consistiría
en elaborar una dogmática jurídica supranacional, como en otro tiempo
lo hicieron los comentaristas; sólo que en lugar de partir de los estatutos
locales italianos, se ha de construir un sistema que supere las legislaciones
y los códigos nacionales; la misión práctica e intelectual del Derecho
Romano es reducida así al ámbito del Derecho Internacional Privado. Aun
parece KOSCHAKER advertir, a través de esta dirección, la posibilidad de
que el movimiento unificador abrace también a los sistemas jurídicos del
common law, cuando subraya, al final de su obra, que "aún hoy existen
medios... de mantener... el Derecho Romano en el cumplimiento de su
función histórica, a saber: la de actuar corno intermediario de los grandes
sistemas europeos de Derecho Privado extendidos por todo el orbe.
Mediante el aprovechamiento de sus componentes de Derecho Natural
podría conseguirse independizarlo, en cierto grado, de su fundamento
europeo, y es que éste no les es ya propicio". En fin, KOSCHAKER cree
que se aproxima la hora de la unificación legislativa universal y piensa
que los romanistas de todo el mundo podemos llegar a desempeñar un
papel semejante al que representó la pandectística alemana en los años
que precedieron a la promulgación del Código Civil Imperial; un nuevo
servicio a la ciencia jurídica práctica que puede despertar renovado
entusiasmo por su estudio y superar el abismo que la crítica histórica ha
creado entre la investigación romanística y la vida jurídica cotidiana.
La sugestiva postura de KOSCHAKER, además de adolecer del vicio de
reducir el interés del Derecho Romano a sus consecuencias en los actuales
códigos -y de ahí la tendencia antihistórica que por doquier brota de su
obra-, tiene otros vacíos más sutiles, y cuya crítica se hace mayormente
compleja. Así, por ejemplo, propicia el acercamiento al sistema del common
law, pero no advertimos cómo se hará ello posible desde la perspectiva
del estudio dogmático. Sitúa como dos actividades polarmente distintas
el "Derecho de juristas" (estudio práctico-dogmático) y el "Derecho de
profesores" (estudio histórico), sin percibir que el Derecho universal del
futuro puede muy probablemente surgir de una síntesis entre el estilo de
ambas formas de actividad.
(19) KOSCHAKER. Europa y el Derecho Romano, cit, p. 494.
32
VIAE ROMANAE
No quisiéramos terminar este repaso de las diversas posiciones
pedagógicas que se han adoptado en torno al Derecho Romano sin
advertir, una vez más, que en todas y en cada una de ellas hay un fondo
de razón aprovechable a la hora de proponer un sistema de enseñanza
que resulte del todo satisfactorio. Ceguera sería negar la utilidad del
"bilingüismo jurídico" o los estudios de los antecedentes para la mejor
comprensión del Derecho actual, labor que han de cumplir constantemente
los jueces cuando se trata de dilucidar el sentido de una solución legal
o jurisprudencia!. También es ve'rdad que gran parte de la importancia
formativa del Derecho Romano radica en su valor ejemplar, que no otra
cosa queremos significar con el término "clásico" que atribuimos a la
época más brillante de creación de lajurisprudencia. Y de igual manera
estamos convencidos de que al Derecho Romano le aguarda un destacado
papel en el nacimiento del Derecho universal, cuya llegada esperamos
en un futuro nada lejano.
5. El Derecho Romano como formación jurisprudencia!. Para nosotros
la importancia y el interés didáctico del Derecho Romano se ilumina más
convenientemente si exponemos antes unas breves reflexiones sobre lo que
ha de pretenderse en un programa de estudios de la Facultad de Derecho.
En una declaración de la Junta de Decanos, reunida en Bayona a fines
del curso académico 1969-70, se decía que el primer ciclo de estudios,
considerado básico, debía "orientarse con un carácter esencialmente
formativo y científico, pensando en la educación de juristas y no en la
preparación de profesionales de tipo medio"'o Es decir, los reunidos
estimaron que la formación jurídica debía prevalecer esencialmente sobre
el estudio meramente informativo. Ahora bien, parece que por formación
se ha de entender, sobre todo, la capacidad de criticar y valorar las fuentes
de Derecho, al paso que la información se referiría al simple conocimiento
descriptivo del contenido de dichas fuentes. Debemos advertir que
entendemos por "fuente" no sólo -y ni siquiera particularmente-la ley,
sino todo elemento manifiesto que sirve de ratio decidendi a un acto de
justicia.
La capacidad de crítica y valoración, referida a un acto de justicia
no es, sin embargo, una capacidad abstracta, ya que no lo es la justicia,
(20) Informe de la Junta de Decanos de las Facultades de Derecho de la Universidad Española
(cit. en adelante: Informe), N° IV.
33
 CAMINOS ROMANOS
sino que se concreta en un problema, en una quaestio iuris. Por eso
la formación del jurista se evidencia y comprueba en la capacidad de
resolver casos acertadamente, porque es en ellos donde puede combinar
las fuentes y poner a prueba el valor relativo de ellas; una buena educación
jurídica, pues, está íntimamente vinculada con la casuística como método
de enseñanza, con toda la complejidad, riqueza e implicancias que ésta
supone. La educación teóríca se dirige a dar criterios certeros para la
resolución de casos y, por consíguiente, se completa y pone a prueba en el
caso mismo. La clásica pregunta: ¿quid iuris?, dirigida a los jurisconsultos
romanos, adquiere todo su sentido cuando es formulada a propósito de
un caso concreto.
La resolución de un caso supone tres cuestiones previas, que se
podrían denominar, respectivamente, el problema de las fuentes, el de las
rationes decidendi y el de la información jurídica; el segundo relacionado
con la actividad jurisprudencial que los romanos llamaban respondere; el
último, más cercano a la llamada "jurisprudencia cautelar" o cayere.
La primera cuestión, que se podría denominar el problema de
las fuentes, nos lleva a considerar si dentro de un esquema legalista
ha de ceñirse el jurista necesariamente a las soluciones establecidas
imperativamente, o si la búsqueda de fundamentos para las decisiones
la ha de hacer con la libertad responsable propia de un hombre de
estudio, y en este punto encontramos que la peculiaridad magistral del
Derecho Romano consiste en haber sido creación de los juristas y no de
la ley. Nunca se insistirá demasiado en ésta, que es la más alta lección
de Roma, a saber, que el ius es obra de jurisprudentes, conocedores de
lo justo o injusto, y no del "poder legislativo", de la lex o ley pública. La
contraposición de Derecho frente a la ley entre los romanos no es más que
una de tantas manifestaciones de otra más profunda que da significado
a toda la vida ciudadana y jurídica; la contraposición entre auctoritas, o
saber socialmente reconocido, y potestas, o fuerza socialmente reconocida.
Toda la experiencia histórica del pueblo romano parece mostrarnos con
una insistencia casi obsesiva las vicisitudes de esta dualidad, que se
mantuvo clara y tajante en las épocas de más alta tensión creadora. La
autoridad del Senado frente a la potestad de los cónsules; la autoridad
de los jurisconsultos y jueces frente a la potestad de los magistrados.
Luego, la crisis de la República, la conservación ficticia de la libertas por
AUGUSTO, la burocratización de la actividad productora del ius a partir
de ADRIANO, hasta la confusión, bajo el dominado, de ambos conceptos,
34
VIAE ROMANAE
autoridad y potestad. El moderno Estado, surgido tras la ruptura de la
Respublica Christiana hildebrandina, se fundó bajo el principio de que esa
confusión era necesaria e inevitable; el positivismo jurídico de nuestros
dias, al no reconocer otro Derecho que el contenido en la ley, no vino a
significar más que la lógica consecuencia de esta identificación, o dicho
en otras palabras, vino a aceptar como algo indiscutible que sólo quien
detenta la potestad legislativa tiene autoridad para formular el Derecho,
y así los juristas han quedado expropiados de la genuina autoridad que
los capacita para una función creadora, convirtiéndose en servidores
de la ley. El daño social ha sido grande también, porque en lugar de la
fuente jurisprudencial, flexible por naturaleza, el Derecho se ha nutrido
de la fuente legal rígida, por lo que en vez de avanzar por el camino
fácil de la evolución, ha debido hacerlo por el tortuoso de la revolución.
El estudio del Derecho Romano debe orientarse hacia esa finalidad de
restablecer la autoridad de juristas, y con ello su dignidad. Nada más
aleccionador que observar a través de los casos que nos muestra el Digesto,
la independencia y amplitud con que los juristas escogen los principios,
opiniones, y precedentes, en que fundamentan la resolución del problema,
y la manera cómo logran, a través de la interpretación restrictiva, que
los actos de poder se mantengan en cuanto sea posible fuera del ámbito
privativamente prudencial del ius. Pensamos que una visión semejante
ha de lograr para el Derecho Romano que el interés de los estudiantes
de Derecho se despierte mucho más que por las razones universalistas
señaladas por KOSCHAKER21; pero es que, además, esta vía será el avance
más seguro en la lucha por la integración y unificación jurídica, tanto
mejor que el camino de la recepción legislativa, por cuanto trasciende
a los nacionalismos y evita las suspicacias del poder de los Estados. En
el campo del Derecho Maritimo, por ejemplo, se han probado los frutos
de la unificación jurisprudencial y pensamos que la educación común
de todos los juristas del mundo en el Derecho Romano clásico, que de
forma a una disposición mental de independencia coincidente con la de
los creadores del ius civile, habrá de dar simultáneamente los resultados
de proporcionar una cultura jurisprudencial básica con alcance universal,
y de despertar en los estudiosos una nueva actitud capaz de conducir,
por vía de auctoritas, a la unificación jurídica.
Respecto de las que hemos llamado rationes decidendi, relacionadas
(21) Vid. Europa y el Derecho, cit. p. 487.
35
 CAMINOS ROMANOS
con la actividad de respondere, el valor formativo del Derecho Romano
llega a ser acaso tan notable como en lo que atañe a las fuentes del
Derecho, no sólo en cuanto puede tener categoría de concreción hístórica
de un sístema perfecto o en cuanto representa el elemento más importante
de nuestra tradición jurídíca, sino sobre todo porque su conocimiento
es indispensable para confrontar la congruencia sistemátíca de nuestro
Derecho y, eventualmente, para lograr medíante comparacíón crítica
la correccíón de las anomalías y anacronísmos que se mantienen en el
sistema contemporáneo. La reunión romanística de Sayona, celebrada
en mayo de 1971, parecía tener muy presente este aspecto del interés del
Derecho Romano, cuando declaraba que en la docencía de la asignatura
"se procurará presentar al alumno el desarrollo del programa dentro de una
visión sistemática que muestre la congruencia histórica del conjunto total
de las instituciones"". El Derecho Romano es un elemento permanente
de crítica para el Derecho Moderno, más que por permitir contrastar una
realidad presente y todavía en formación con otra ya cumplida a través
de un ciclo histórico completo, por cuanto los conceptos elaborados
por los romanos han servido a los juristas modernos para construir sus
sistemas propios, pero muchas veces esa labor se ha realizado sobre una
comprensión defectuosa o un aprovechamiento indebido de los conceptos
utilizados. Decía d'ORs, usando una metáfora tan aleccionadora como
vivaz, que con el Derecho actual ocurrió algo semejante a lo que podemos
observar en los claustros románicos, cuyos capiteles son todos distintos
porque en un principio el artista se halló en la necesidad de aprovechar
materiales dispersos incoherentes de viejos edificios romanos; y así
nuestro Derecho, fraguado por legistas medievales, se compone de viejos
materiales artificialmente ensamblados, que muchas veces no guardan
armonía entre sí'3 La tarea del romanismo, conocedor de los estílos y la
concordancia de cada material, será depurar la estructura, elimínando
los arcaísmos inservibles, poniendo de manifiesto las incoherencías,
sugiriendo las soluciones probadas por una experiencia no superada.
Los ejemplos que podríamos aducir en este sentido son numerosos, y
presentaremos algunos a modo de ilustración.
Pese a los esfuerzos de elaboración doctrinal resulta imposíble
distinguir, en el sistema de nuestro Código Civil, tres instituciones
(22) Conclusiones de los Profesores de Derecho Romano reunidos en Sayona y Santiago de
Compostela (eit. en adelante Conclusiones), JI, 3.
(23) d'ORS. Los romanistas ante la crisis de la ley, cit. p. 34.
36
VIAE ROMANAE
tenidas por diferentes como son el usufructo sobre cosas consumibles,
o cuasiusufructo (Art. 789); el mutuo o préstamo de consumo (Art. 2196
ss.) y el depósito irregular (Art. 2221).
El mantenimiento de estas tres categorías es un residuo histórico
anacrónico procedente del academicismo arcaizante de los recopiladores:
la distinción se explica plenamente dentro del sistema clásico de acciones
formularías, ya que mutuante, depositante y estipulante en la cautio
usufructuria deben emplear acciones diferentes, que determinan, en
consecuencia, posiciones jurídicas diversas; así el mutuante reclamará
la cantidad prestada mediante condictio, acción abstracta que sitúa al
acreedor en una posición especialmente ventajosa; el estipulante reclama
la promesa caucional del cuasiusufructurario a través de la actio ex
stipulatu, acción con demonstratio, que deja el onus probandi de la causa
al demandante; la cantidad depositada, por fin, se pide por una acción
contractual, bonaefidei, mucho más conveniente para el reo que las dos
anteriores. Cuando en el procedimiento cognitorio se pierde la tipicidad
de las acciones, será el contenido de las obligaciones, y no la forma
de reclamarlas lo que determine sus efectos; sin embargo, JUSTINIANO
mantiene en el Corpus luris las tres figuras que han pasado a los derechos
modernos por simple vis inertiae.
El residuo de la "posesión viciosa" o "injusta", poco explicable en el
moderno Derecho Civil como categoria especial, diversa de la posesión
"irregular" o de "mala fe", proviene simultáneamente de la confusión
entre posesión pretoria (interdictal) y civil (ad usucapionen) y de la
incorrecta inteligencia de la expresión bona fides, consumadas ambas
en el Derecho Justinianeo: la "cláusula de posesión viciosa" atañe a la
posesión pretoria, por cuanto aparece en la redacción de ciertos interdictos
que protegen situaciones de tenencia independiente; la bona fides se
refiere a la existencia de una causa suficiente para hacer de la tenencia
de un elemento adecuado para adquirir por el tiempo: normalmente
dicha causa es la compraventa, tipico negocio bonaefidei. Cuando en el
Derecho tardío se confunde la posesión civil con la interdictal y se le da
a la bonafides un contenido intencional, ya no se explica la categoría de
posesión viciosa -elemento discordante en el nuevo sistema- más que
como un arcaismo o un olvido de Jos compiladores.
La categoría de los "cuasicontratos", tan merecidamente criticada por
la ciencia jurídica contemporánea, es también una disonante construcción
postclásica, surgida de las dationes ob causam en un momento en que
37
 CAMINOS ROMANOS
se procura explicar la totalidad de los elementos obligacionales a través
de la difícilmente aprehensible "intención" ovo/untas.
La imposibilidad de reivindicar los géneros, que hace en la práctica
inoperante el carácter general y abstracto que el moderno Derecho
atribuye al dominio, es fuente de interminables oscuridades para la
dogmática jurídica contemporánea. Pero el romanista, anímado por el
claro principio clásico de que es la acción lo que determina la naturaleza
de los derechos, y no al revés, se siente seguro en ese difícil terreno y
no vacila en afirmar, con más sentido realista, que sólo puede existir
dominio sobre bienes individualizables que admiten simultáneamente el
uso y la disposición, pues únicamente ellos son perseguibles por medio
de la acción reivindicatoria.
En fin, la discusión interminable sobre la naturaleza del Derecho de
retención; el misterio de un "derecho real de uso", diverso del usufructo; la
irrupción de una categoría de bienes "registrables" que siguen el régimen
de los inmuebles; el problema absurdo de la compensación automática; la
incomprensible solución que da el art. 1820 del Código Civil para el caso
de la pérdida de la cosa cierta vendida, resultado de la mala inteligencia
postclásica y moderna del principio pericu/um est emptoris, con que
los clásicos expresaban la responsabilidad por custodia -esto es, por
toda pérdida que no fuera debida a vis maior (pericu/um)- que recaía
sobre el vendedor, y que queda oscurecido al sumirse, en el Derecho
Bizantino, el concepto objetívo de custodia en el general de "culpa", y
tantos problemas más de alto interés para el civilista que muestran una
incongruencia estructural que sólo la comprensión acabada del proceso
de recepción imperfecto, incompleto o desvirtuado, a partir de las fuentes
romanas clásicas, puede a la vez explicar y superar en una adecuada tarea
de creación jurisprudencia!.
La extraordinaria capacidad de concreción casuística que muestra
la jurisprudencia romana se debe, si no me equivoco, a que el Derecho
Romano es un sistema de acciones, y no de "normas" ni de "derechos
subjetivos": el Derecho Romano se nos presenta fundamentalmente no
como "doctrina jurídica perfecta", sino como "proceder perfecto"".
Todas las observaciones hechas en el sentido de que la teoría jurídica
romana constituye una "dogmática" embrionaria parten del infundado
(24) Esta idea parece querer expresar FEENSTRA, al comentar que la importancia formativa
del Derecho Romano se debe a la superioridad de la técnica empleada por los juristas
romanos: LABEO (1956), lnchiesta. p. 70.
38
VIAE ROMANAE
prejuicio de que el Derecho es antes norma que acción, y que los
aspectos jurídicos procesales son meramente adjetivos". Desde nuestro
punto de vista, en cambio, el mayor mérito del sistema romano sería
el de haber exaltado y desarrollado los elementos dinámicos, dejando
reducida la "dogmática" a estado de larva; ciertamente los clásicos no
construyeron una teoría del negocio jurídico, ni una doctrina sobre la
posesión, ni un sistema clasificatorio de los contratos; todo eso tiene un
sabor escolar proveniente de maestros de enseñanza jurídica elemental
a la manera de GAYO. Los jurisprudentes tienen la virtud de encadenar
siempre sus conclusiones a la consideración de un litigio, y esta virtud
les impide divagar. Por eso, donde se demuestra el mayor refinamiento
de sus responsas es en la combinación coherente de los distintos recursos
procesales de que pueden disponer las partes en una controversia, y cuando
se trata de crear, el resultado de la creación es una nueva acción, o un
interdicto, o el texto de una estipulación; o, como el caso de la cuota ideal
de los condueños, una novedad que facilite la posición jurídica de los
interesados. Cuando observamos hoy en día la tendencia a apartarse de
los esquemas conceptuales y volver a lo que impropiamente se ha dado
en llamar "criterios de justicia material", no podemos dejar de pensar que
la mentalidad casuística de los romanos coadyuvará al intenso proceso de
revisión dellegalismo reclamado imperiosamente por la ciencia jurídica,
y que la propia necesidad de alumbrar un sistema de alcance universal nos
hará aproximarnos, más que nunca en la historia moderna, al estilo de los
responsa: se podría decir que, en cierta manera, la "vuelta a SAVIGNY" que
propiciaba KOSCHAKER será realidad; sólo que el modelo será el Derecho
clásico y no el justinianeo, del que imitaremos su "perfecto proceder", es
decir, se tratará de una imitación formal, no materia!. La nueva actitud
didáctica será una síntesis en que se fundirán el "Derecho de profesores"
y el "Derecho de juristas", porque la consideración casuística es, a la
vez, teórica y práctica; teórica en cuanto exige un análisis minucioso y
pormenorizado del supuesto de hecho; la calificación de las instituciones
jurídícas que entran en el problema; el conocimiento de la masa de
respuestas históricas jurisprudenciales, legales, consuetudinarías que
pueden ser aplicables al asunto; la selección crítica de las más adecuadas;
(25) La calificación de la "dogmática" romana como "embrionaria" ya estaba ínsita en una
de las preguntas de la encuesta formulada por LABEO (1956). Asienten en darle tal
denominación las respuestas de BAlJC (p. 52), BETTI (p. 54), BURDESE (p. 56), FALENCIAK
(p. 67), HORVAT (p. 77), PUGUESE (p. 183), V,SKY (p. 207).
39
 CAMINOS ROMANOS
práctica en cuanto habitúa en el juego de los recursos procesales, en
cuanto compromete siempre a quien la ejercita con el supremo interés
jurídico existencial de obtener sentencia favorable'6
No escapará a la perspicacia del lector que, concebido el estudio del
Derecho Romano en su originaria dimensiónjurisprudencial, constituirá
un vehículo poderoso e insustituible para la aproximación de los sistemas
continental y anglosajón, pues el estilo del case-law está muy cercano
al método clásico de enseñanza jurisprudencial. Este punto es puesto de
relieve frecuentemente por los romanistas ingleses y norteamericanos; así
POWELL27, de la Universidad de Londres, recalca la similitud de métodos
de razonamiento jurídico que hay entre los derechos inglés y romano. Más
explícito todavía, EHRENZWEIG28 , de la Universidad de Chicago, estima que
el Derecho Romano no sólo es útil debido a los puntos de contacto entre
el sistema lógico jurídico romano y la técnica del common law, sino por
cuanto facilita a los estudiantes norteamericanos la comprensión de los
modernos sistemas jurídicos extranjeros". En síntesis, la presentación
del Derecho Romano en su auténtica fisonomía de sistema de acciones
conducirá a la superación dellegalismo y a la restauración de la aue/oritas
de los juristas; dará a los estudios sobre los antecedentes del Derecho
Moderno más que un sentido genético, un significado crítico y corrector,
y, por último, estimulará la formación de una jurisprudencia universal;
común no solamente a los países de tradición europea continental, sino
que abarcará también a los que siguen el sistema del Common Law, a
través de una semejante lógica jurídica de responsa prudenciales'o
(26) En la encuesta organizada por LABEO (1956) fue mérito de BEINART (p. 53) poner de relieve
esta posibilidad de síntesis superadora que ofrece el estudio del Derecho Romano.
(27) LABEO (1956), Inehiest., p. 193.
(28) LABEO (1956), Inehies'., p. 65.
(29) Muchos de los profesores que contestaron la encuesta de LABEO (1956) se refieren de una
u otra manera a esta formación del razonar jurisprudencia] que permite el estudio del
Derecho Romano, así DULL, p. 64, menciona el sentido de flexibilidad que proporciona la
casuística; GIOFFREDI, p. 76, dice que es importante por la educación que proporciona al
alumno en la dialéctica jurídica; WOLFF, que interesa en cuanto es instrumento de formación
del pensamiento jurídico, p. 210. En este mismo sentido, ÁLVAREZ SUAREZ, Horizonte, cit.
p. 48, subraya la utilidad del Derecho Romano en cuanto habitúa al arte jusprudencial
de recoger el derecho de la vida misma, y de resolver el problema jurídico.
(30) Ha puesto de relieve la importancia del Derecho Romano como "humanidades del
Derecho", ÁLVAREZ SUAREZ, Horizonte, p. 44. El mismo concepto, aunque expresado de
manera distinta, repite GENZMER, LABEO (1956), Inchiesta, p. 73.
40
VIAE ROMANAE
6. El Programa de Estudios. Consecuentes con los principios
expresados, presentamos nuestro Programa de Derecho Romano para el
curso de Licenciatura en Derecho, y lo sometemos muy especialmente
a la consideración de los profesores de Derecho Romano y de Derecho
Civil. Ciertamente, no me falta la esperanza de que los argumentos
aquí expuestos parecerán razonabies y moverán a meditar a muchos
entre los romanistas chilenos, sobre la conveniencia de revisar algunas
posiciones que se mantienen por pura inercia. En cuanto a los civilistas,
me atrevo a pedirles desde estas páginas que sepan discernir sobre lo
estudiado u omitido del estudio por los que han sido mis discipulos y
ahora se adentran en el conocimiento del Derecho Privado moderno. Este
programa responde a la idea, hoy prácticamente unánime, de que el valor
formativo del Derecho Romano se manifiesta sobre todo en las materias
de Derecho Privado", las únicas, por lo demás, que permiten en forma
amplia la aplicación del método casuístico. Ante todo, debo comentar
la distribución de la materia: una octava parte, aproximadamente, para
historia y fuentes; otra octava parte para procedimientos, y tres cuartos
para instituciones. Por cuanto concebimos el Derecho Romano como
un sistema de acciones, podría parecer desproporcionalmente parco
el capítulo del procedimiento, pero realmente este capítulo viene a ser
como una larga introducción a los posteriores que tratan de las diversas
acciones en particular. En efecto, cada institución es presentada como
un estudio en torno a la acción que le es característica, o .de los demás
recursos procesales que puedan configurarla o complementarla, nota que
se refuerza a través de la enseñanza casuística.
La elección del Derecho Privado como materia de enseñanza significa
que el material escogido para el programa queda, en la práctica, reducido a
las cuestiones que podian ser objeto de un iudicium, lo que viene a coincidir
con el propio concepto romano clásico de ius: todo lo que no es ius y se
estudia en cuanto fundamento previo es historia". Con esta selección,
(31) Así se manifiesta en Conclusiones, II, 2: "Es recomendable que el programa de la asignatura
en el primer ciclo refleje una preferencia por Jos temas de Derecho Privado, y que las
lecciones dedicadas al Derecho Público se orienten fundamentalmente a la comprensión
del peculiar sistema romano de fuentes del derecho". En este mismo sentido, VISKY, de la
Universidad de Budapest, en LABEO (1956), lnchiesta, p. 207: "Me parece indispensable
para la formación mental y erudita de un moderno jurista, el conocimi.ento del Derecho
Romano. Esto vale sobre todo -aún más exclusivamente- para el Derecho Privado, ya
que el Público no tiene ninguna relación con los ordenamientos modernos".
(32) A esta conclusión llega d'ORs, Presupuestos, p. 58: "Todo el Derecho Civil Romano
puede ser reducido a un sistema de acciones. Lo que no pueda ser encajado dentro de tal
cuadro de acciones es 'Historia"'.
41
 CAMINOS ROMANOS
la asignatura se concreta aproximadamente a lo que hoy denominamos
"Derecho Patrimonial"; y se dejan de lado aquellos aspectos que para los
romanos, antes que Derecho, constituyen presupuestos de organización
socia!. Ciertamente que a través de estos aspectos patrimoniales se
posibilitará la critica depuradora y correctora sobre el Derecho moderno,
y ellos son también los que transmiten aquella permanente lección de
libertad jurisprudencial creadora a que nos referiamos; pero la elección
del derecho patrimonial presenta, además, la ventaja de evitar que los
alumnos desvien su atención hacia aspectos familiares o sociales menos
formativos que pintorescos, correspondientes, en general, a organizaciones
extrajuridicas definitivamente abolidas o que responden a concepciones
sociales ya superadas. En la medida que sea necesario, estos elementos
se tratan como antecedente o de introducción a temas propiamente
juridicos: así la familia presenta interés en cuanto facilita o permite la
comprensión del Derecho Sucesorio, y otro tanto podemos decir sobre
el matrimonio respecto de la dote, o el llamado status de las personas
respecto de la representación y de las acciones adiecticiae qualitatis, o
la organización ciudadana con relación a las fuentes del Derecho.
En cuanto consideramos imprescindible la presentacíón del Derecho
Romano como proceso de formación histórica, hemos evitado límitar
la materia al Derecho Justinianeo, y nuestra atención se ha desplazado
hacia el Derecho Clásico: creemos que un periodo de casi cuatro siglos
es suficiente para mostrar las vicisitudes históricas del sistema, pero
siempre que sea necesario no se descuidan ni los antecedentes arcaicos
ni la secuencia postclásica y justinianea, aunque el foco del interés se
concentre en la época de máxima actividad jurisprudencia!. En materia de
enseñanza preferimos evitar la tentación de incurrir en las divagaciones y
conjeturas de tipo sociológico a que nos llevaría un tratamiento demasiado
prolijo del Derecho Preclásico; y en cuanto al período postclásico en su
doble dirección vulgarizante y academicista, puede presentar interés
como ejemplo de proceso de deterioro, o como antecedente del Derecho
Moderno, o como tránsito de un sistema de acciones a otro de "derechos
subjetivos", pero no transmite la lección permanente de riqueza casuística
y de 1ibertad creadora tan caracteristica de la época jurisprudencia!.
El sistema de conexión de los diversos capítulos debe guardar relación
con el contenido propio de la ciencia, y en la medida que hemos desplazado
nuestra atencíón hacia el Derecho Clásico, el alejamiento de la dogmática
civilística será tanto más notorio. Hemos suprimido, consecuentemente,
42
VIAE ROMANAE
las "partes generales", y entre ellas la llamada "teoria general del negocio
jurídico"]] Los distintos temas que suelen estudiarse bajo ese parágrafo
son asociados a las concretas instituciones donde encontramos su origen,
con lo que se logra la doble ventaja de no desvirtuar el pensamiento
jurisprudencial con el empleo de construcciones dogmáticas modernas
ajenas al pensamiento romano, y de proceder siempre en la enseñanza a
partír de nociones concretas. Así, por ejemplo, el problema de la causa
es expuesto a propósito de la demonstratio de la fórmula, en relación con
el onus probandi, y luego en conexión con la tradición en cuanto iusta
cusaJ4 ; la condición y el término, más que como categorías abstractas y
generales, resultan claramente comprensibles para los alumnos cuando
las estudian dentro de las lecciones sobre las estipulaciones y legados;
el error está ampliamente tratado en relación con la interpretación del
testamento; la representación en el capítulo del mandato, de gestión de
negocios y de las acciones adiecticiae qualitatis, etc."
No siempre ha sido fácil escoger la sede correcta de algunos temas:
aparte de la ya conocida dificultad de instituciones construidas sobre
(33) Porque es una creación de la pandectística alemana del siglo XIX, que suele operar a
través del método que consiste en generalizar las soluciones que los romanos habían
propuesto para casos concretos en materia de testamentos, negocios crediticios o
contratos. La comprensión de los negocios romanos queda desnaturalizada cuando se
da a aplicar respecto de ellos categorías generalizantes: así, por ejemplo, no hay una
"teoría de la compensación", sino que ésta es diversa según se aplique a obligaciones
bancarias, crediticias ordinarias o contractuales. Otro ejemplo: no consiste en lo mismo
ni son idénticos los efectos de la mora debitoris si se trata de un negocio crediticio (en
cuyo caso la mora consiste simplemente en el estado efectivo de exigibilidad) que si se
aplica a una obligación contractual (donde la mora supone una conducta negligente).
(34) Las exposiciones de sabor pandectístico suelen conectar el problema de la causa con
las derivaciones postclásicas degeneradas de la condictio, que en el Derecho Clásico
es la más típica de las acciones abstractas. La consideración de la causa es mucho más
antigua en Roma, y se remonta a la propia aparición de la legis actio per iudicis arbitrive
poslUlationem. Además de las ya citadas conexiones clásicas hay que recordar las dationes
ob causam, con todo su rico tratamiento de las causas "próxima" y "remota".
(35) Seguimos en esto a d'ORs. Vid. Posiciones Metodológicas de un Programa (Curso
1957-58) en Papeles de Oficio Universitario, pp. 210 ss. Un ejemplo claro del cambio de
mentalidad operado al respecto entre los catedráticos de Derecho Romano lo muestra la
comparación de la Guía para un Curso de Derecho Romano, de GARCíA GARRIDO (1964),
con el opúsculo homónimo del mismo autor publicado en 1968. En el primero de estos
trabajos aparece el capítulo de "Personas" como independiente, con un contenido de 4
lecciones; luego un capítulo de "Cosas y negocios jurídicos", con una lección para las cosas
y su clasificación y 4 lecciones para el negocio jurídico; luego siguen "Derechos Reales";
"Derecho de Obligaciones"; "Derecho de Familia"; "Derecho Hereditario y Donaciones".
En la "Guia" de 1968 se ha suprimido el negocio jurídico, distribuyéndose su temática
a lo largo de distintas lecciones; las cosas integran el capítulo de Propiedad y Derechos
Reales. Las personas y la familia han pasado al capítulo de "Familia y Herencia".
43
 CAMINOS ROMANOS
dos acciones diversas, como sucede por ejemplo con el pignus, hay otras
cuya conexión edictal no guarda relación con aquella que se ha venido
empleando tradicionalmente. Uno de los casos más patentes de esta
anomalía se muestra en todo aquello que se refiere a la representación.
Tradicionalmente, la gestión de negocios se ha estudiado en conexión con
el mandato, y esto parece correcto desde nuestro punto de vista, ya que
la actio negotiorum gestorum, aun cuando por razones de representación
procesal fue atraída al título "De cognitoribus et procuratoribus et
defensoribus", es una actio bonae fidei de estructura muy similar a la
actio mandati; pero la acción de gestión de negocios no sólo servía para
sancionar los actos de representación espontánea extrafamiliar, sino que
también se aplicaba a la curatela. Además, la actio tutelae es otra acción
bonaefidei y ello nos aconseja reunir en un solo apartado todos aquellos
negocios o instituciones de representación los que, por sancionarse mediante
acciones bonae fidei, quedan incluidos en el capítulo de los contratos.
Por lo demás, y si bien se mira, la inclusión de la tutela y curatela junto
a herencia o a familia ha resultado siempre forzada, pues no se puede
afirmar que la tutela sea un acto testamentario más que el usufructo,
ni que la curatela sea una institución familiar más que las obligaciones
naturales.
La colocación del capítulo de la herencia al final del programa
tiene antecedentes entre nosotros, pues ciertamente corresponde a una
tradición que se remonta a la propia época del Derecho Clásico; sin
embargo, encontramos valederas las razones de d'ORs en el sentido
de que la materia de obligaciones, más compleja por naturaleza, ha de
dejarse para el final, cuando se garantice mejor la comprensión de ella
por los alumnosJ 6 ; además, si la familia se estudia en conexión con la
herencia, es conveniente con mayor razón que este capítulo preceda a
las obligaciones, porque muchas acciones personales suponen, en su
conocimiento, el estudio previo de la organización familiar romana.
(36) d'ORS. Posiciones Metodológicas, cito p. 210.
44
PROGRAMA DE LA ASIGNATURA DE
DERECHO ROMANO
Introducción: Las Fuentes del Derecho Romano
1. Concepto de fuente.
2. Períodos históricos.
3. La época preclásica. Jus,fas, mores maiorum. Leges.
4. La época clásica. Jurisprudencia republicana. El Edicto del Magistrado.
Jurisprudencia clásica alta: las grandes escuelas. Senadoconsultos.
Jurisprudencia clásica tardía. Rescriptos imperiales.
5. La época postclásica. El Derecho Romano vulgar. Los iura y las
leges. Los edictos romano-bárbaros y el Breviario de Alarico. El
Código Teodosiano, las escuelas orientales y el Corpus Juris.
6. La tradición romanística europea. Mos italicus y mos gallicus.
La pandectística alemana. Las modernas tendencias histórico-
críticas.
Capítulo I. Las Acciones
l. Las acciones de la Ley. Manus iniectio. Vindicatio y s-acramentum
in personam. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem. Legis
actio per condictionem. Otras legis actiones.
2. El agere per formulas.
A. La fórmula. Origen de la fórmula. Estructura de la fórmula. Tipos de
acciones. Acciones honorarias. Exceptiones y Praescriptiones.
B. La fase in iure. Las partes y el magistrado. Sustitución procesal:
cognitor y procurator. Trámites preliminares. Interrupción
anticipada de la fase in iure: confessio in iure; indefensión;
iusiurandum; transacción. La litiscontestatio y sus efectos.
C. Los medios complementarios del pretor. Estipulaciones edictales.
Restitutiones in integrum. Embargos. Interdictos.
D. Lafase apud iudicem. La prueba. Sentencia judicial. Ejecución
de la sentencia. La ejecución por insolvencia fraudulenta y el
interdicto fraudatorio.
45
 CAMINOS ROMANOS
3. Procedimientos clásicos y postclásicos sin fórmula. Procedimiento
arbitral. Cognitio extraordinem. Procedimientos per rescriptum
principis.
Capítulo 11. El Dominio
1. Las cosas. Clasificación de las cosas. Uti, fruí, habere. La acción
reivindicatoria. Otras acciones del dominus.
2. La posesión. Usus y possessio. Posesión pretoria: interdictos uti
possidetis y utrubi. Interdictos de vi y de precario. Posesión civil.
Acción publiciana; in bonis habere. Quasi possessio.
3. Adquisición del dominio.
A. Actos formales de adquisición. Addíctío y adquisiciones procesales.
Mancípatío. Legado vindicatorio.
B. Apropiaciones posesorias justas. Ocupación. Las ocupaciones
cualificadas. Tradición. Usucapio. La justa causa. El tiempo de
la posesión. Praescriptio longi temporis.
4. Limitaciones al dominio.
A. El Condominio. Origen y régimen clásico. Acción divisoria.
Commixtío y confusío. Antecedentes romanos del dominio
dividido: propiedad provincial; ius in agro vectígali; emphíteusis;
superficies.
B. Servidumbres. Principios generales. Clasificación. Acciones de
servidumbre. Constitución y extinción.lmmissíones y prohibiciones
que no constituyen servidumbre.
C. Usufructo. Naturaleza y objeto del derecho. Acciones del usufructo.
Cautio usufructuaria y cuasiusufructo. Constitución y extinción.
Otras formas de uso sobre cosa ajena y limitaciones al uso de
cosa propia.
•
46
VIAE ROMANAE
Capítulo 111. La Herencia
1. La familia romana.
La constitución de la familia y el status. Los esclavos y la domínica
potestas. La patria potestad. La manus. El parentesco. Situación
patrimonial de las personas dependientes.
2. La sucesión hereditaria.
A. Conceptos fundamentales.
La herencia y sus diversos géneros. Interdicto quorum bonorum.
B. Sucesión intestada.
Sucesión civil. Bonorum possessio sine tabulis. Collalio
emancipali.
Llamamientos a legitimí, cognados y cónyuge. Senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano. Derecho Justinianeo.
C. Sucesión testada.
El testamento. Testamentifactio activa. Heredis instítutio y
testamentifactio pasíva. Institución condicional. Sustitución.
Exheredatío y praeterítío; póstumos. Error en el testamento.
Tabulae y bonorum possessio secundum tabulas. Testamento
militar y formas postclásicas de testamento.
D. Sucesión contra testamento.
Praeteritio de los sui. Bonorum possessío contra tabulas. Querela
ínofficiosi testamentí. La "legítima" postclásica.
E. Adquisición de la herencia.
Apertura de la sucesión. Apertura del testamento; capacitas.
Herederos necesarios. Herederos voluntarios; hereditas iacet. Cretio
y pro herede gestio. Indignidad. División de la herencia.
3. Las liberalidades.
A. Los legados.
Formas de legados. Legado vindicatorío. Legado perpraeceptionem.
Legado damnatorio. Legado sinendí modo. Senadoconsulto
Neroniano. Ineficacia del legado. [ex Falcidia de legatis. Dies
cedens y dies veniens. Adquisición del legado.
B. Los fideicomisos.
Naturaleza y diferencias con los legados. Sustitución fideicomisaria.
Régimen de los senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano.
47
 CAMINOS ROMANOS VIAE ROMANAE

C. Las donaciones. C. Superposición de estipulaciones.

Causa donationis. La Lex Cincia y las donaciones imperfectas.
Donaciones mortis causa. Reformas de Constantino y Derecho
Postclásico. Las fundaciones.
D. La dote y las donaciones nupciales.
El matrimonio romano. Donatio ante nuptias. Dote. Restitución
de la dote. Régimen dotal justinianeo.
Eadem res. Estipulación penal. Novación. La litiscontestatio y
la impropiamente llamada "novación necesaria".
D. Pluralidad de personas.
Solidaridad. Fideipromissio y jideiussio. Intervención legislativa.
La fianza justinianea. Actos de intercesión: Senadoconsulto
Veleyano. Adstipulatio.

Capítulo IV. Las Obligaciones 5. Los contratos.

1. El sistema romano de obligaciones.
El debitum: su origen y sus causas. Las diversas acciones personales
formularias. Oportere. Las obligaciones naturales. El objeto de
la obligación: dare, lacere. Divisibilidad de las obligaciones. Las
fuentes de las obligaciones.
2. Los delitos.
Origen de las obligaciones delictuales. Características de las acciones
penales. Furtum. Damnum iniuria datum y otros delitos de daño.
Delitos honorarios. Dolus malus y metus.
3. Los préstamos.
El creditum y sus causas: condictio. Pluris petitio. Solutio y mora
crediticia. Datio in solutum y otras formas de extinguir los créditos.
Dación crediticia. Mutui datio. Dationes ob remo Dationes ob causam.
Dationes ex eventu. Préstamos pretorios. Constitutum. Receptum
argentarii. Commodatum. Pignus. Pignus conventum. Pluralidad
de prendas.
4. Las estipulaciones.
A. La forma promisoria.
La promesa verbal. Acceptilatio. Transcriptio nominum. Carácter
abstracto. Querela non numeratae pecuniae.
B. Elementos.
Requisitos de existencia, de validez y de eficacia. Estipulaciones
a favor o a cargo de tercero. Condiciones y plazo.
A. Contrahere.
Significado clásico de contractus. Bona Pides. Características
de las acciones bonae jidei. Tipos de acciones bonae jidei.
Contratos consensuales. El concepto gayano de contrahere. La
consensualidad en el derecho postclásico. Contratos innominados.
Pactos postclásicos. Cuasicontratos y cuasidelitos.
B. Fiducia.
C. Depósito.
D. Representación y sustitución negocial.
El mandato y la procuratio. La actio mandati y el contenido
del mandato. Mandatum pecuniae credendae y procuratio in
rem suam. Gestión de negocios. Curatela. Tutela. Intervención
pública y tutela magistratual. Evolución clásica de la tutela.
Tutela mulieris. Acciones adiecticiae qualitatis y representación
directa.
E. Sociedad.
Corporaciones públicas. Sociedades privadas contractuales. Actio
pro socio.
F. Compraventa.
Concepto. Acciones ex empto y ex vendito. Obligación de entrega y
custodia. Evicción. Vicios materiales. Obligaciones del comprador.
Pactos accesorios. Arras. Permuta y contrato estimatorio.
G. Arrendamientos.
Locatio conductio rei. Locación de esclavo. Ager vectigalis y
superficies. Locación de obra. Asunción de riesgo.

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 SOBRE LOS PROBLEMAS DE LA
INVESTIGACIÓN ROMANÍSTICA
Francisco Samper
Universidad Andrés Bello

1. Las Vicisitudes Históricas de la Orientación Metodológica'

El término "investigación" (in-vestigo) significa en latin seguir el rastro,

o descubrir, descifrar después de mucho buscar; la actividad científica de
búsqueda de la verdad se suele también designar en latín con la palabra
scrutinium, que es la acción de explorar, examinar, inquirir o tratar de
conocer. Entre nosotros, la investigación consiste en aumentar la esfera
de lo conocido; buscar lo desconocido partiendo de lo que conocemos,
por lo que no consiste en la mera búsqueda de datos o conocimientos
que otros ya han expuesto o demostrado, sino que tiene por objeto la
búsqueda de un saber adicional o complementario al existente.'
Sin temor de error, puede decirse que el método de investigación
es consustancial a la ciencia, hasta el punto de que su empleo diferencía
el resultado obtenido como tal conocimiento científico, en oposición al
llamado conocimiento vulgar, y es así porque el método constituye la lógica
particular de cada ciencia o, dicho en otras palabras, el proceso racional y
crítico adecuado para alcanzar un conocimiento exacto; en el sentido de
que el método es una lógica particular, podemos, además, concluir que
cada cíencia corresponde un determinado método investigativo, y ello
nos lleva a un primer problema de determinación del lugar que ocupa el
Derecho Romano dentro del panorama general de las ciencias.
Una primera aproximación al contenido de Derecho Romano nos
presenta esta disciplina como una materia de estructura ambigua y
ambivalente, por cuanto parecen confluir en ella los caracteres propios

(1) Para el concepto de método, vid. ÁLVAREZ SUÁREZ, Horizonte, 235 SS., HERMANN, Teoría
de la Educación, Trad. De Luzuriaga, Buenos Aires (1959) 144.
(2) Sobre el concepto de investigación, vid. Popper, La 199ica de la investigación científica,
Trad. De SÁNCHEZ DE ZAVALA, Madrid (1962) 27 S. ALVAREZ SUÁREZ, Horizonte, 278 S.
d'ORS, Posiciones pragmáticas para el estudio del Derecho, Santiago de Compostela
(1979) 72 ss.

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