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LIBRO V – TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE

FASCÍCULO 24

PARTICIÓN. SUCESIÓN INTESTADA.

LEGÍTIMA. SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

LOS CONTENIDOS DE ESTE FASCÍCULO NO REFLEJAN NECESARIAMENTE LA OPINIÓN DE LOS RESPONSABLES DE ESTA PUBLICACIÓN, LAS
INSTITUCIONES QUE INTEGRAN O AUSPICIAN NI LA DEL PODER JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA.
PRESENTACIÓN

El presente texto, elaborado con fines didácticos, es una fusión y síntesis


realizada a partir de los fragmentos de estas fuentes de libre acceso, que
recomendamos para profundizar:

 El derecho de sucesiones en el proyecto de Código Civil y Comercial, de


Francisco Ferrer

http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/el-derecho-de-sucesiones-en-el-proyecto-de-
codigo-civil-y-comercial-por-francisco-ferrer/#.Vj7Ssbcvfcc

 El derecho de sucesiones y los principios del Código Civil y Comercial, de


Graciela Medina.

http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/SUCESIONES-PRINCIPIO-final.doc

 Colación y legítima en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial, de Julio


Cesar Capparelli.

http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/09/27/colacion-y-legitima-en-el-proyecto-de-
nuevo-codigo-civil-y-comercial/

 Fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial, de Claudio Kiper y


Silvio Lisoprawski.

http://thomsonreuterslatam.com/2015/02/04/doctrina-del-dia-fideicomiso-
testamentario-en-el-codigo-civil-y-comercial-analisis-de-la-nueva-normativa-autor-
claudio-m-kiper-y-silvio-v-lisoprawski/

Sobre estos materiales principales se han realizado puntuales acotaciones y


desarrollos menores de otras obras que fueron adaptados para este trabajo.
CONTENIDO

Partición .........................................................................................................................................4

Colación..........................................................................................................................................8

Partición por los ascendientes .....................................................................................................12

Sucesiones intestadas ..................................................................................................................15

Porción legítima ...........................................................................................................................21

Sucesión testamentaria ................................................................................................................29


Partición

§ 1. La partición. La partición pone fin al estado de indivisión hereditaria,


determinando la titularidad sobre las relaciones jurídicas que la componían. La
indivisión es abstracta, la partición es concreta. Con ella la porción ideal se transforma
en asignaciones determinadas que corresponden a las cuotas que se atribuyen a cada
heredero.

Así se establece expresamente en el CCyC que la indivisión hereditaria sólo


concluye con la partición (art. 2363), con lo cual la inscripción registral de la
declaratoria de herederos no pone fin a la indivisión hereditaria, y, por ende, no produce
el surgimiento de un condominio común, definiendo así esta debatida cuestión.

§ 2. Legitimación activa y oportunidad para pedirla. Según el artículo 2364,


pueden pedirla los copropietarios de la masa indivisa (se insiste en una terminología
inadecuada), los cesionarios, sus acreedores por vía subrogatoria, los legatarios y
beneficiarios de cargos que pesan sobre un heredero.

Es preciso señalar que es innecesaria la mención de los legatarios, porque éstos


tienen acción directa para reclamar la entrega del legado sin necesidad de partición, y
el heredero está obligado a cumplirlos (art. 2494). Por otra parte, debe destacarse que
los herederos del heredero fallecido durante la indivisión también pueden demandar la
partición.

En cuanto a la oportunidad para pedirla, el artículo 2365 establece que puede


ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes.

Agrega este precepto una norma novedosa: cualquiera de los copartícipes puede
pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si
su realización inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos.

La acción de partición de herencia, dice el art. 2368, “es imprescriptible mientras


continúe la indivisión”, pero se aclara que “hay prescripción adquisitiva larga de los
bienes individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes
ha intervertido su título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que
establece la ley”.

4
§ 3. Principio de partición en especie. Como regla, establece el art. 2374, “si
es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede
exigir su venta”.

En caso contrario, dice la misma norma, si la división material no fuere posible —


porque se trata de una cosa que por sus especiales características no admite división (v.
gr., un anillo, un reloj de mano, etcétera) o porque su división hace antieconómico el
aprovechamiento de las partes (art. 2375)—, se impone su liquidación o venta judicial.

§ 4. Modo de hacer la participación: privada o judicial. La partición puede


hacerse en forma privada, si todos los copartícipes están presentes y son plenamente
capaces (art. 2369), o judicial pero a veces esta última vía se impone como ineludible
en los supuestos previstos en el art. 2371:

a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;

b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la


partición se haga privadamente;

c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la


partición privadamente.

 Aunque no se la menciona, obviamente resulta posible la partición mixta,


contemplada expresamente en el Código vigente en el artículo 1184, inciso 2º.
También el CCyC prevé la partición provisional del uso y goce de los bienes
hereditarios (art. 2370). Como novedad cabe citar el último párrafo del artículo
2369 que dispone que la partición puede ser total o parcial.

§ 5. Licitación. Se reincorpora este instituto derogado la Ley 17711. Cualquiera


de los copartícipes puede pedir la adjudicación en su hijuela de algún bien sucesorio por
un valor superior al del avalúo, si los demás no superan su oferta. Puede solicitarse sólo
dentro de los treinta días de aprobada la tasación (art. 2372).

§ 6. Perito partidor. Para la designación de uno o varios peritos partidores se


requiere el acuerdo unánime de los coherederos, en defecto del cual la designación es
hecha por el juez (art. 2373). Se descartó la exigencia de la mayoría, de los códigos
procesales (arts. 719 y 727, CPCCN; arts. 601, 602 y 608, CPCCSF).

5
Aunque lamentablemente no se aclaró en forma expresa, como lo hace el
artículo 727 del CPCCN, el perito partidor debe ser un abogado, desde que la partición
es un acto jurídico-procesal, con complejas implicancias jurídicas.

§ 7. Composición de la masa partible. La masa partible comprende –según el


art. 2376- los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han
subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen de ella las deudas y
se agregan los valores que se imputan por donaciones que deban ser colacionados y los
bienes que reingresan como consecuencia de la acción de reducción.

 No parece acertada esta inclusión; los bienes sujetos a reducción no pueden ser
objeto de partición, porque sencillamente no integran el patrimonio hereditario;
previamente se requiere la sentencia que declare ineficaz la transmisión de
dominio y ordene la reducción de la donación en la medida necesaria para
completar la legítima, y, en todo caso, el bien ingresará al patrimonio del
heredero accionante, y no en el patrimonio hereditario. El valor de todas las
donaciones efectuadas en vida por el causante, se toma en cuenta sólo para
formar la masa que sirve de base a los fines de determinar la legítima, pero no
para componer la masa de bienes que va a ser objeto de la partición entre los
comuneros.

 Respecto de los valores colacionables, para incluirlos en la masa partible,


evidentemente debe existir acuerdo de todos los herederos; caso contrario hay
que promover la acción de colación.

§ 8. Reglas para la formación de los lotes. Debe evitarse el parcelamiento de


los inmuebles y la división de las empresas (art. 2377).

Establece este precepto que si la composición de la masa no permite formar


lotes de igual valor “las diferencias entre el valor de los bienes que se adjudican a un
coheredero, y el monto de su hijuela, deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el
saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor
del lote, excepto el caso de atribución preferencial”. Se ha cuestionado en esta norma la
exigencia de que las diferencias de valores deban ser cubiertas sólo con dinero,
puntualizando que no habría obstáculo en que esas diferencias pudieran ser cubiertas
con otros bienes que no sean dinero, e incluso bienes ajenos a la herencia.

Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa.

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 Veamos un caso práctico ilustrativo. Por ejemplo, consideremos que un heredero
ha recibido en vida del causante una donación por valor de 100.000 pesos, lo
que funciona –como decía didácticamente el art. 3476 de Vélez- como un
anticipo de herencia.

o Los bienes totales, al cabo del inventario, arrojan 800.000 pesos.

o Aquellos 100.000 pesos a se deben colacionar a la masa hereditaria, que


resultará en consecuencia de 900.000 pesos.

o Asumiendo que concurren tres herederos en porciones iguales, cada uno


tiene derecho a recibir 300.000 pesos.

o Se formarán entonces dos lotes respectivos, cada uno de ellos por dicha
suma (para los dos herederos que no tienen colación que imputar), y uno
mas que será de 200.000 pesos para el heredero que recibió aquella
donación, la que quedará imputada a sus derechos sobre la masa.

§ 9. Reserva de bienes para deudas y cargas pendientes. En la partición se


deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así
como los legados impagos (art. 2378).

§ 10. Atribuciones preferenciales de un establecimiento o vivienda. El


cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir la atribución preferencial, con cargo de
pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o
de servicios, que constituya unidad económica, en cuya formación participó. En caso de
explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos
sociales. El saldo, si lo hay, debe pagarse al contado, salvo acuerdo de partes (art.
2380).

El cónyuge supérstite o un heredero pueden pedir también la atribución


preferencial de los siguientes bienes:

1) De la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de


habitación al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;

2) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde


ejercía su actividad;

3) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien


rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero, cuando el arrendamiento

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o la aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo
arrendamiento con éste (art. 2381).

Si varios interesados solicitan la atribución preferencial del mismo bien, debe


resolver el juez, de acuerdo a la aptitud de los postulantes y a la importancia de su
participación en la actividad (art. 2382).

§ 11. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite: La nueva norma,


artículo 238 (ubicada ahora correctamente en el capítulo de la partición, en lugar del
destinado a sucesiones intestada, como ocurría en el Código Civil derogado, art. 3573
bis), establece que este derecho real de habitación a favor del cónyuge supérstite sobre
el inmueble propiedad del causante funciona de pleno derecho; o sea, ya no será
necesario que el cónyuge lo pida al juez del sucesorio. Es suficiente que lo invoque.

Desaparecen los requisitos de que el valor del inmueble no debe superar el límite
fijado para inscribir un inmueble como bien de familia, y también de que debe tratarse
del único inmueble habitable de la herencia. Basta que el inmueble haya sido el último
hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontrase en condominio con
otras personas. Es inoponible a los acreedores del causante.

Se ha suprimido la causal de caducidad constituida por el nuevo matrimonio del


cónyuge supérstite (art. 2383).

 Este derecho también lo tiene el conviviente supérstite que carece de vivienda


propia habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a ésta, pero
sólo lo puede invocar por el plazo máximo de dos años, y se extingue si el
conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae
matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta (art. 527). Se aprecia la diferencia con el cónyuge supérstite, que
goza del derecho automáticamente, de modo vitalicio y no tiene previstas
causales de caducidad, lo cual resulta inexplicable.

Colación

§ 12. Concepto. Desde la doctrina, se señala que la colación supone computar,


en la masa partible, el valor de las donaciones que el causante le ha hecho en vida a un
heredero forzoso — descendientes o cónyuge — que concurre con otros herederos
forzosos — descendientes o cónyuge-, e imputar en su propia porción ese valor, para
compensar a los demás herederos en los bienes hereditarios equivalentes a los que les
fueron donados al colacionante, decir, al heredero donatario.

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La colación busca eliminar, luego de la muerte del donante, el efecto del
desequilibrio patrimonial que fue provocado por las donaciones que el causante hizo en
vida a un heredero forzoso que sea descendiente o cónyuge, existiendo otros herederos
forzosos.

Con la colación, las donaciones quedan transformadas en una ventaja de tiempo


(anticipación de la cuota), y no en una ventaja de contenido (no hay mayor caudal para
un heredero que para otro).

La colación busca eliminar ese desequilibrio patrimonial, considerando la


donación al heredero forzoso como un anticipo de su porción hereditaria.

§ 13. Quién puede pedir la colación. Tiene legitimación activa el coheredero


presuntivo a la fecha de la donación. El cónyuge supérstite puede pedirla con respecto a
las donaciones hechas después de contraer matrimonio. Así lo establece el art. 2395 del
proyecto (recogiendo la doctrina del plenario “Spota” de la Capital Federal).

§ 14. Sujetos pasivos de la colación. La colación puede pedirse a los


herederos presuntivos al tiempo de la donación. El que resulta heredero después no
debe colación. Tampoco el cónyuge cuando la donación se realiza antes del matrimonio
(art. 2388). La libertad de contratación permite en el CCyC la donación entre cónyuges,
la que es colacionable.

La colación sólo se deberá a los herederos descendientes, pues el CCyC suprime


la obligación de colacionar de los ascendientes (art. 2385).

El art. 2385 aclara que también hay obligación de colacionar en las sucesiones
testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían
al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.

La obligación de colacionar que tienen los que heredan por representación en la


sucesión del donante se consigna igualmente en el art. 2389 del CCyC.

En cambio, no deben colacionarse las donaciones hechas al descendiente del


heredero o al cónyuge del heredero (arts.2389 y 2390 del CCyC).

§ 15. Dispensa de la colación. En tanto el Código derogado establecía la


dispensa solo por testamento (art. 3484), innova el CCyC al establecer, en el art. 2385
párr. 1º, que la dispensa o cláusula de mejora expresa puede hacerse en el testamento
y también en el acto de la donación.

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Se proyecta solucionar un problema oscuro en la doctrina nacional: el de si las
donaciones que exceden la suma de la porción disponible y la porción legítima del
donatario están sujetas a reducción o si solo se debe el valor del excedente a modo de
colación. Se ha estimado preferible la solución según la cual, aunque haya dispensa de
colación o mejora, esa donación está sujeta a reducción por el valor del exceso.

§ 16. Colación de donaciones. Se interpreta que las donaciones son un


anticipo de herencia y el donatario ha de aportar a la masa hereditaria el valor de los
bienes donados, no los bienes mismos.

§ 17. Valor colacionable. Se determina a la época de la partición según el


estado del bien a la época de la donación (art. 2385), lo que significa que las posteriores
variaciones de ese estado, sea que aumenten o disminuyan el valor del bien donado, no
se deben tener en cuenta, lo que constituye la buena solución.

Es de aplicación el principio que la cosa crece y perece para su dueño. Un


corolario de esto es que los frutos del bien donado pertenecen al donatario, de modo
que el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a
colación; pero sí debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la
demanda (art. 2394).

Una excepción la constituye la pérdida de la cosa sin culpa del donatario, en


cuyo caso la colación no es debida según lo prescribe el art. 2393 del CCyC.

§ 18. Procedencia de la reducción. La solución del artículo 2386, que sigue la


más reciente y predominante doctrina: cuando la donación hecha a un descendiente o
al cónyuge excede la suma total de la porción disponible y la porción hereditaria del
donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el
valor del exceso.

§ 19. Beneficios colacionables. Otra innovación interesante, y que ya había


arbitrado una antigua jurisprudencia, es que los descendientes y cónyuge deben
colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el
difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa
(art. 2391). Por ejemplo: arrendamiento de un predio rural a un precio vil y por largo
plazo.

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Otros beneficios incluidos en la colación son los siguientes: las primas pagadas
por el causante al asegurador, por un seguro de vida contratado a favor de un heredero,
hasta la concurrencia del premio cobrado por el beneficiario; y, además, los importes
empleados para establecer al coheredero, o para el pago de sus deudas (art. 2392).
Cabe señalar que el premio lo cobra el heredero beneficiario del seguro, y no el
asegurado, como erróneamente expresa este precepto, y que la donación colacionable
es el importe de las primas pagadas por el causante -asegurado-, hasta el límite del
premio cobrado por el beneficiario.

No se debe colación si el bien ha perecido sin culpa del donatario, pero si


hubiese cobrado una indemnización, la debe por su importe (art. 2393).

§ 20. Legitimación activa y pasiva para la colación de bienes. En este


tema también se sigue la doctrina y jurisprudencia más actual y predominante: la
colación puede ser pedida por quien era heredero presuntivo a la fecha de la donación;
el cónyuge supérstite no puede pedir la colación de donaciones efectuadas por el
causante antes de contraer matrimonio (art. 2395).

En cuanto a la legitimación pasiva, se concluye una controversia disponiendo


acertadamente que el heredero que no lo era al tiempo de la donación, pero que resulta
heredero, no debe colación (art. 2388).

§ 21. Colación de deudas. Al reglamentar también la colación de deudas se


cubre un vacío del Código de Vélez: un coheredero puede ser deudor del causante, y
ello se debe imputar en el proceso de determinación de la masa.

Entonces, se colacionan a la masa las “deudas de uno de los coherederos a favor


del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean
de plazo pendiente, no pudiéndose exigir el pago antes de la partición” (art. 2397).

 Esta colación es exigible a la partición, según el art. 2398.

 La colación de deudas se realiza deduciendo su importe de la porción hereditaria


del deudor (art. 2043), imputación que es oponible a sus acreedores.

o Es importante la mención expresa que la imputación de la deuda al lote


del coheredero deudor es oponible a sus acreedores. Es decir, que los
herederos tienen mejor derecho.

 Las sumas colacionables devengan intereses desde la apertura de la sucesión, y


habrá compensación si el heredero deudor fuese a la vez acreedor del causante.

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 El doble carácter de acreedor y deudor produce la compensación y solo se
colaciona el exceso de su deuda sobre su crédito. Así lo manda el art. 2401.

 También resultan colacionables las deudas surgidas durante la indivisión. Es


bastante frecuente que unos herederos afronten deudas relativas a los bienes
indivisos. En este caso, el coheredero que no pagó se hace deudor hacia los
otros.

§ 22. Efectos de la partición. En el artículo 2403 se proclama el efecto


declarativo y retroactivo de la partición, pero se aclara que dicho efecto se aplica a los
bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por consecuencia hacer cesar la
indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto de ciertos bienes o ciertos
herederos.

Además, los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa


hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el
adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos (art. 2403). Se pone así un
límite a los alcances cuestionables de los efectos retroactivos y declarativos de la
partición, y consecuentemente se deroga el artículo 3504 del Código de Vélez.

§ 23. Nulidad de la partición, particiones complementarias y


rectificativas. La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden
serlo los actos jurídicos. El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una
partición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su
porción (art. 2408). Esta norma se aplica a todo acto, cualquiera sea su denominación,
cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los coherederos, excepto el caso de una
cesión de derechos hereditarios (art. 2409).

Las acciones de nulidad, rectificación o complemento, no son admisibles si el


coheredero que las intenta ha enajenado en todo o en parte su lote después de cesar la
violencia o de descubrir el dolo, el error o la lesión (art. 2410).

Partición por los ascendientes

§ 24. Partición por los ascendientes. Siguiendo el esquema del Código


derogado, pero cuya redacción mejora y precisa, el CCyC establece que los
ascendientes pueden hacer partición de sus bienes entre sus descendientes por
donación o por testamento (art. 2411).

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 Como decía Vélez Sársfield en la nota al artículo correlativo de su código (el art.
3514 CC) de este modo "los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión
de la suerte, puede decirse, para atribuir a cada uno de sus hijos el bien que
conviene a su carácter, a su profesión, o a su posición pecuniaria". Como ha
dicho Zannoni, la ley ha considerado que el padre es el más habilitado para
juzgar los merecimientos o aptitudes de cada uno de sus hijos, y a ese efecto lo
autoriza para hacer la partición de sus bienes.

 Se argumenta, asimismo, en favor de este modo de partir, que evita conflictos


futuros en cuanto a la partición hereditaria, simplifica trámites y gastos
causídicos, etcétera.

 A pesar de ello, con buenas razones se ha señalado que, no obstante su escasa


aplicación en nuestras costumbres jurídicas, la institución de la partición por el
ascendiente suele ser vehículo del favoritismo de éste respecto de alguno o
algunos de sus descendientes en desmedro de otros, lo que obviamente resulta,
a la postre, fuente de conflictos: la rescisión y la nulidad de la partición
(especialmente cuando es por acto entre vivos) conspiran contra la estabilidad
de los derechos adquiridos y particularmente afectan el tráfico.

Se especifica en el CCyC que si el ascendiente es casado, la partición de los


bienes propios debe incluir al cónyuge, siendo posible la partición por donación pues el
CCyC deroga la prohibición de donar entre cónyuges (art. 1807, inc. 1º). La partición de
los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los
cónyuges (art. 2411), con lo cual se define una cuestión debatida frente al actual texto
del artículo 3526.

§ 25. Partición por los ascendientes: posibilidad de mejorar a un


heredero. En la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente puede
mejorar en forma expresa a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los
límites de la porción disponible (art. 2414), desapareciendo así la prohibición de mejorar
en la donación del artículo 3524, último párrafo.

§ 26. Partición por donación. La partición por donación puede ser hecha por
actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos (art. 2415), y el donante
puede transmitir la plena propiedad, reservándose el usufructo de los bienes donados,
pudiendo también pactar una renta vitalicia a su favor (art. 2416).

A los fines de la colación y del cálculo de la legítima para la acción de reducción,


deben tenerse en cuenta los valores de los bienes al tiempo de la donación, apreciados
a valores constantes (art. 2418).

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La partición por donación puede ser revocada por el donante por las causas que
habilitan la revocación de donaciones (arts. 1569 y 1571), y por las de indignidad
sucesoria (art. 2420).

§ 27. Partición por testamento. La partición por testamento es vinculante y


obligatoria para los descendientes en caso de que acepten la herencia. Como dicen
quienes citan la doctrina francesa, aquéllos sólo podrían renunciar a la partición
renunciando a la herencia: la única posibilidad (aceptada por el art. 2421 in fine) es que
exista acuerdo unánime entre ellos para acordar una nueva partición.

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Sucesiones intestadas

§ 28. Procedencia de la sucesión intestada. La sucesión intestada tendrá


lugar:

 cuando no exista testamento (o se lo declare nulo);

 si existe, cuando no contenga institución de herederos y se limite a estipular


disposiciones patrimoniales particulares a título de legado

 cuando contradiga los derechos de herederos de llamamiento forzoso.

Así, el sistema de nuestro Código mantiene a la sucesión intestada como el


derecho común, la regla, y la testamentaria como excepción. Ello se pone de evidencia
no solamente con la forma en que se ha protegido la porción de los herederos
legitimarios, sino también con el mitodo legislativo seguido, el cual antepone el
tratamiento de la sucesión intestada al de la testamentaria

§ 29. Principos de la sucesión intestada. El Código organiza órdenes de


llamamiento por “órdenes” que agrupan a determinados herederos: el de los
descendientes, el de los ascendientes y el de los colaterales.

 Los órdenes tiene rangos: en primer término heredan los descendientes, a


falta de ellos los ascendientes y por último los colaterales hasta el 4º grado.

 Los órdenes son excluyentes: ello significa que dado un orden hereditario
cualquiera, las personas incluídas en él desplazan a las del orden siguiente,
cualquiera sea el grado de parentesco. Así, por ejemplo, el hijo del causante
(“descendiente”) desplaza al padre del causante (“ascendiente”).

 Dentro de cada orden tienen prioridad los herederos de grado más


próximo: cuando vanos herederos pertenecen a un orden determinado
(ascendientes, o descendientes, o colaterales), la prelación se establece en
razón de la proximidad del grado. De manera tal que, por ej., los padres
desplazan a los abuelos, los hijos a los nietos, los hermanos a los tíos, etc.

o Convendrá tener presente, que este principio tiene una excepción que se
manifiesta en el derecho de representación. Este es un re medio
imaginado para evitar los perjuicios originados por el fallecimiento
prematuro, ya que los descendientes serían desplazados por los
parientes del mismo grado del premuerto, contrariando así el orden de la
naturaleza y alterando la organización de la familia. De esa forma, los

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hijos son colocados en el lugar que ocupaba su padre en la familia del
difunto a fin de suceder la parte que hubiera correspondido a aquél .

 El cónyuge concurre con los ascendientes y descendientes y desplaza a


los colaterales. Esto opera como excepción tanto al primer como al segundo
principio. Debe tenerse en cuenta además, como veremos, que conjuntamente
con la sucesión que repartirá sus bienes el cónyuge también tendrá derecho a la
mitad de los bienes gananciales, con lo que la herencia en la práctica formará
dos masas distintas.

 A falta de herederos los bienes corresponden al Estado. Será el Estado


nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según donde se
encuentren ubicados (art. 2424).

§ 30. Supresión del derecho hereditario de la nuera viuda. Se suprime el


derecho hereditario de la nuera viuda que se había incluido en el Código derogado. En
los “Fundamentos” se explica al respecto que “además de los ataques a su
constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del
derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas,
especialmente, después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo
sexo”.

§ 31. Sucesión de descendientes. “A falta de descendientes, heredan los


ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales”,
dice el art. 2431. Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que estos concurran con el
cónyuge, como se verá a continuación.

§ 32. Derecho de representación. El derecho de representación tiene por


objetivo evitar que los hijos de un heredero prefallecido sean privados de heredar a
quien su padre o madre habrían heredado. Imaginemos un causante con tres hijos, uno
de los cuales ha fallecido con anterioridad. Si no hubiera “derecho de representación”,
su herencia se dividirá entre las dos familias subsistentes, excluyendo a la del hermano
premuerto, lo que resulta injusto.

En virtud de la ficción jurídica instituida por el derecho de representación, se


consagra la "participación igualitaria de las estirpes" que son, más que los individuos,
las que se entienden llamadas a la herencia. Los descendientes del hermano premuerto
dividirán entre sí (“dentro de cada rama la división se hace por cabeza”, dice el art.
2428) la parte que le hubiese correspondido a este de estar vivo. Esto significa que

16
varios hijos, representando a su padre, no recibirán entre todos ellos más que la parte
de éste; cualquiera que sea su número, no contarán más que como una cabeza, la del
representado.

Mas allá de que utilizamos en este ejemplo el caso de “premoriencia”, la


representación también tiene lugar –aclara el art. 2429- en caso de premoriencia,
renuncia o indignidad del ascendiente.

 “No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en


la sucesión de éste”, dice además el art. 2429 en su parte final. Es decir, el
representado puede haber renunciado a la herencia de su padre pero aún así
heredar representar a su abuelo por derecho de representación. En cambio, si
por indignidad fue excluido de la vocación sucesoria del premuerto, no podrá
heredar al ascendiente por representación.

§ 33. Sucesión de adoptados y adoptantes. Se innova respecto de la


adopción simple desde que el descendiente adoptivo es tratado como cualquier
descendiente, cualquiera sea el origen de la filiación.

La distinción entre adopción simple y plena se reserva para la sucesión de los


ascendientes; en donde se dispone que “ni los adoptantes heredan los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de sangre, ni ésta hereda los
bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas
exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedaran bienes vacantes. En los demás
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen”.

Se dispone expresamente que las exclusiones dispuestas para los ascendientes


no operan si quedaran bienes vacantes

§ 34. Sucesión del cónyuge por bienes propios. El cónyuge puede concurrir
con descendientes o con ascendientes, lo que determinará diversos derechos en lo que
concierne a la parte que le corresponderá en los bienes propios del premuerto

 Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge


tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo (art. 2433).

 Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le


corresponde la mitad de la herencia (2434) .

17
§ 35. Derechos del cónyuge sobre los bienes gananciales del difunto.
Con la muerte de uno de los cónyuges habrá también una disolución de la sociedad
conyugal, en virtud de la cual el esposo o esposa supérstite tendrá derecho a la mitad
de los bienes gananciales.

 Si en la sucesión hay descendientes llamados a heredar, sobre la otra mitad no


tendrá derechos, y esta se repartirá entre los sucesores que concurran a la
herencia.

 En cambio, si concurre con ascendientes, el cónyuge hereda la mitad derivada


de los gananciales, y también hereda sobre la parte de gananciales que
correspondían al difunto.

§ 36. Ejemplos de concurrencia entre cónyuges y sucesores. Aplicando las


reclas expuestas, veamos dos ejemplos simplificados de concurrencia, que demuestran
como la aplicación de porcentajes se hace de modo diverso según se trate de bienes
gananciales o propios.

Ejemplo 1. Fallece una mujer cuyos bienes gananciales suman $ 1.000.000 y


sus bienes propios $ 900.000. La sobreviven su esposo y dos hijos.

 El esposo recibe la mitad de los gananciales ($ 500.000) y en los propios


concurre en igualdad de parte con los dos hijos ($ 300.000), de forma tal que
recibirá $ 800.000.

 Los dos hijos se reparten entre sí por partes iguales la mitad de los
gananciales que no recibe el esposo ($ 250.000 cada uno) y recibirán igual
cuota que el esposo en la división de los propios (como se dijo,
corresponderán $ 300.000 cada uno). En consecuencia, cada uno de los hijos
recibirá $ 550.000.

18
 Ejemplo 2. Fallece una mujer cuyos bienes gananciales suman $ 1.000.000 y
sus bienes propios $ 900.000. La sobreviven su madre y su esposo (la pareja no
tiene hijos).

 El esposo recibe la mitad de los gananciales por liquidación de sociedad


conyugal ($ 500.000)

 El esposo también tiene derecho -en este caso- a tener una parte sobre la
otra mitad de los gananciales ($ 500.000) y también –como antes- sobre los
bienes propios ($ 900.000). En ambos casos, le va a corresponder la mitad
($250.000 y $ 450.000 respectivamente)

 La otra mitad (lo que no hereda el esposo) se divide entre el resto de


ascendientes: en este caso se quedará para la madre de la causante, que
recibirá $ 700.000.

 En consecuencia, el esposo recibirá $ 1.200.000 ($ 500.000 + $ 250.000 por


gananciales, mas $ 450.000 por su mitad de los propios)

o Variación del ejemplo 2. Si en lugar de la madre la herederan otros


ascendientes, esa parte se dividirá en tantas partes como ascendientes
estén llamados.

o Por ejemplo, si concurren tres ascendientes en igual grado (dos abuelos


paternos y el abuelo materno) cada uno de ellos recibirá la tercera parte
de esos $ 700.000. La proporción del cónyuge será igual.

19
§ 37. Matrimonio in extremis. No hay vocación sucesoria del cónyuge –dice
art. 2436- “si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por
el supérstite y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido
de una unión convivencial”.

Esta disposición reformula una regla contenida en el Código derogado, con una
fundamental diferencia: la excepción de la parte final allí se habilitaba para el caso de
que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho,
mientras que ahora se requiere una “unión convivencial” (no tiene que estar inscripta,
pero si tiene que reunir los requisitos establecidos por el CCyC, en especial la duración
de dos años, lo que implica que no se aplicará a cualquier tipo de convivencia previa de
hecho).

§ 38. Hipótesis de exclusión del derecho hereditario entre cónyuges. El


divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier
tipo que implique el cese de la conviviencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges (art. 2437), suprimiendo el CCyC toda referencia a la culpa en la separación,
en coherencia con el nuevo régimen de divorcio que excluye toda idea de culpa (arts.
436/438).

Se ha criticado la justicia de la solución prevista por el Código. Por ejemplo, un


caso de violencia de género que derive en la orden de exclusión del hogar de un esposo
tiene el efecto de provocar el cese de la convivencia. De este modo, una medida de
tutela de la mujer repercute también como una medida que la priva de derechos
sucesorios.

§ 39. Sucesión de los colaterales. Los colaterales de grado más próximo


excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los
descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante. Los
hermanos y descendientes de los hermanos desplazan a los demás colaterales (art.
2439).

En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno


de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. En los demás casos,
los colaterales que concurren heredan por partes iguales.

 Por ejemplo, si en una herencia concurren dos hermanos bileterales y dos


unilaterales (“medio hermanos” según denominación coloquial), la herencia se
dividrá del siguiente modo: cada uno de los bilaterales recibirá 1/3, y los
unilaterales se repartirán por mitades el tercio restante.

20
§ 40. Derechos del Estado. Tal es la nueva denominación bajo la cual, en los
artículos 2441 a 2443 del CCyC, se reúnen los capítulos del Código anterior sobre las
“Sucesiones vacantes” (arts. 3539/3544) y “Sucesión del Fisco” (arts. 3588/3589).

Se dispone que “A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público se


debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha
distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia el juez
debe designar un curador de los bienes” (art. 2441). El curador debe liquidar los bienes,
pagar las deudas y legados, y rendir cuentas (art. 2442). Concluida la liquidación, el juez
debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponda.

Quien posteriormente reclama derechos hereditarios, debe promover la petición


de herencia, y tomar los bienes en la situación en que se encuentren; el Estado es
considerado poseedor de buena fe (art. 2443).

Porción legítima

§ 41. Legítima hereditaria. Es importante aclarar que no debe confundirse a la


sucesión legítima (sucesión cuyo llamamiento lo hace la ley) con la legítima hereditaria ,
a la que nos referimos ahora, que es la porción destinada obligatoriamente a los
herederos forzosos.

El Código Civil y Comercial adopta una posición de equilibrio en este tema,


(como en muchos otros donde las posiciones eran absolutamente extremas) y se inclina
por una posición intermedia, que satisface los reclamos individuales, respeta la tradición
jurídica argentina y procura la satisfacción de la solidaridad familiar.

No acepta una absoluta libertad de testar ajena a nuestras costumbres, ni


tampoco un sistema legitimario asfixiante que impida la libre disposición de los bienes
para después de la muerte y obligue al fraude como única manera de que el causante
disponga de sus bienes a favor del heredero que mas lo necesita. Impone una
distribución igualitaria de una parte de la herencia entre determinados parientes, pero
disminuye el porcentaje de atribución forzosa, y deja libre una mayor “porción
disponible” en la que el causante tendrá libertad para disponer.

§ 42. Carácter de orden público de la legítima hereditaria. La legítima es


una institución de orden público, con notas típicas de inviolabilidad e irrenunciabilidad
(arts. 2447 y 2449).

21
2447.- Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna
a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas.

2449.- Irrenunciabilidad. Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión


aún no abierta.

§ 43. Reducción de la porción legítima en el CCyC. Siguiendo los


postulados mayoritarios de la doctrina más reciente, y del Proyecto de 1998, se reduce
el monto de las cuotas legítimas: de los descendientes, de 4/5, a 2/3; de los
ascendientes, de 2/3 a un medio. Queda igual la legítima del cónyuge (1/2)

HEREDEROS CÓDIGO CIVIL DEROGADO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

DESCENDIENTES 4/5 2/3

ASCENDIENTES 2/3 1/2

CÓNYUGE 1/2 1/2

§ 44. Cálculo de la legítima. Estas porciones se calculan sobre el valor líquido


de la herencia al tiempo de la muerte del causante, más el valor de los bienes donados
computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a
la época de la donación (art. 2445 CCyC).

Como se advierte, este cálculo utiliza el mismo criterio que el indicado para la
colación. El sentido de ello es que el tiempo que transcurre entre la muerte y la
partición puede ser considerable, por lo cual es bueno tomar los valores de lo donado a
la partición, pero teniendo en cuenta el estado del bien a la época de la donación, lo
que puede no coincidir con el estado del bien a la época de la partición.

El citado art. 2445 establece que «para el cómputo de la porción de cada


descendiente solo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles,
efectuadas a partir de los 300 días anteriores a su nacimiento». Esto es lógico, porque
es el plazo en que se presume la concepción, que marca el principio de la existencia de
la persona. Para el cónyuge son las donaciones hechas después del matrimonio.

22
§ 45. Concurrencia de legitimarios. Cononocidas las pautas para la
determinación de la masa de cálculo y el monto de las porciones legítimas establecidas,
in abstracto por la ley, estamos en condiciones de determinar, en concreto, tanto la
porción legítima de la herencia como la cuota de legítima del heredero, suponiendo que
al recibir la herencia concurra más de un legitimario.

A tales efectos deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular la


legítima global, de las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los
legitimarios. En cuanto a la porción legítima de la herencia, se trata de establecer los
2/3 o 1/2 sobre la masa de cálculo.

Establecida la cuota de legítima global se estará en condiciones de saber si el


causante, en vida, ha realizado donaciones inoficiosas o, en su caso, si los legados o
mandas del testamento sobrepasan la diferencia, que se llama porción disponible.

En efecto: porción disponible, o de libre disposición del causante, es aquella que


se obtendrá restando de la masa de cálculo (activo líquido + donaciones) la porción
legítima y que, en consecuencia, será “en abstracto” de 1/3 cuando a la herencia
concurren hijos, adoptados, o descendientes de unos u otros y de 1/2 si concurren
ascendientes o si se trata del cónyuge supérstite.

§ 46. Porción disponible.Determinada la legitima so- bre la masa de cálculo


contable integrada por el acervo, como activo líquido, y sumadas las donaciones (art.
3602), se habrá reconstruido en valores útiles la masa a los efectos del cálculo de
aquella porción de la herencia de la que los herederos forzosos -o legitimarios- tienen
derecho a recibir libre de gravámenes y condiciones (art. 3598). La diferencia constituye
precisamente la porción disponible.

Si establecida la legítima el activo líquido integrado con bienes hereditarios es


suficiente para colmar la cuota correspondiente, las donaciones hechas en vida por el
causante se reputarán efectuadas con imputación a la porción disponible, salvo que
hubiesen beneficiado a un heredero legitimario, en cuyo caso habrán de considerarse
como un anticipo de su porción hereditaria y, como sabemos, deberán colacionarse.

Con imputación a la porción disponible el testador puede hacer los legados que
estime conveniente, o mejorar con ella a sus herederos legítimos (forzosos), ya que su
capacidad para disponer libremente por testamento sólo se extiende hasta la
concurrencia de la porción legítima que la ley asigna a sus herederos.

23
Es decir que, con la porción de libre disposición, el causante goza de entera
libertad para ejercer el derecho de testar mediante la institución de legatarios e,
incluso, mejorando a cualquiera de sus herederos legitimarios.

§ 47. Mejora. En nuestra ley, la mejora consiste en un legado o donación que se


hace por el causante al heredero legítimo, tomada de su porción disponible: la mejora
en relación a los otros herederos. Así, cuando se realiza la partición, “el ascendiente
puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la
porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente” (art. 2414).

§ 48. Defensa de la legítima: variantes. La defensa del heredero legitimario


lesionado por el exceso de la porción disponible se ejerce a través de la acción de
reducción. Vélez organizaba esta defensa de modo sencillo y eficaz: las donaciones y
disposiciones testamentarias que afectaban las legitimas se podían reducir en la medida
necesaria para complementar las cuotas lesionadas (arts. 1830/1832, 3600 y 3601); y si
se trataba de donaciones de inmuebles funcionaba el efecto reipersecutorio o
reivindicatorio de la acción de reducción contra el subadquirente del donatario (art.
3955).

En el CCyC se constata que la acción de reducción por un exagerado tecnicismo


teórico ha sido innecesariamente desmembrada en cuatro acciones aparentemente
distintas:

 Acción por “entrega de la legítima”. Definiendo el típo genérico, es la que le


corresponde al heredero legitimario “preterido” (que fue omitido por el causante
al testar, o que no recibirá herencia porque el fallecido ha donado en vida sus
bienes) “para que entregue su porción legítima” (art. 2450).

o La circunstancia de que el testador en su testamento haya instituido


heredero omitiendo al heredero forzoso, no significa cambiarle a éste la
naturaleza de su título, y privarlo injustificadamente del derecho de
acrecer. Reclamará su legítima en calidad de heredero universal
legitimario.

o Aceptada la acción, se debe salvar la legítima del preterido, pagar las


mandas y el resto entregarse al heredero instituido.

o Este heredero instituido quedará en calidad de heredero de cuota,


reducido a la porción disponible.

24
o El heredero forzoso siempre conserva su calidad de tal, y su derecho de
acrecer.

o Esta misma acción la tiene el legitimario cuando el causante no deja


bienes, pero ha efectuado donaciones. La acción perseguirá que se le
entreguen los bienes donados hasta cubrir la legítima que le corresponde.

 Acción de complemento. Corresponde al legitimario al que el testador ha


dejado menos de su porción legítima, para pedir su complemento (art. 2451)

 Acción de reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o


complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados (art. 2452).

o Cabe señalar, respecto a la reducción de legados, un error evidente: se


dispone en el artículo 2452 que se reducirán en el mismo orden
establecido en el párrafo 2º del artículo 2358, que es el orden de pago,
cuando en realidad se debió disponer que se reducen en el orden inverso
al orden de pago, pues de lo contrario se reducirán primero los legados
que tienen un orden preferente de pago, lo que es contradictorio.

 Acción de reducción de donaciones. El artículo 2453 se refiere a la reducción


de donaciones inoficiosas. Se superpone con el segundo párrafo del artículo
2450, que atribuye la acción al legitimario “cuando el difunto no deja bienes pero
ha efectuado donaciones”. En ambos supuestos la acción específica que tiene el
legitimario es la de reducción, sea que el causante haya efectuado a la vez
liberalidades testamentarias y donaciones, o solamente haya repartido su
patrimonio mediante donaciones. La distinción es superflua.

En suma: se descompone teóricamente la acción de reducción en distintos tipos


de acciones, como si fuesen sustancialmente diferentes, cuando en rigor de verdad es
la misma acción que procede en todos estos casos. La de complemento es un aspecto
de la reducción: se reducen las donaciones o disposiciones testamentarias en la medida
necesaria para cubrir la legítima afectada.

25
§ 49. Acción de reducción: efectos. Se mantiene en el artículo 2458 el efecto
reipersecutorio de la acción de reducción que se produce con relación a todos los bienes
registrables.

2458.- Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros


adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado,
en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio
a la cuota legítima.

Asimismo, el efecto reipersecutorio se da contra el donatario y subadquirentes, y


como no distingue debe considerarse que procede aun contra subadquirentes de buena
fe y a título oneroso, no siendo aplicable la regla excepcional que los protege del
artículo 392 del CCyC, que sólo se refiere a la nulidad del acto jurídico antecedente,
pues en este caso no se trata de nulidad, sino de “resolución” de la donación por violar
la legítima. El CCyC confirma esta solución al no consagrar la interpretación amplia del
artículo 1051 del Código Civil derogado propiciada por prestigiosos civilistas, para los
cuales comprendía, además de la nulidad, las demás vicisitudes que provocan la
ineficacia del acto antecedente.

Sin embargo, el art. 2459 establece que la acción de reducción “no procede
contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante
diez años computados desde la adquisición de la posesión”.

 Esta norma, bajo el acápite de “prescripción adquisitiva” ha querido establecer –


bajo el formato de una institución errónea- que las donaciones que tengan más
de diez años de antigüedad a la muerte del causante no pueden ser reducidas,
ya que el donatario y sus subadquirentes han poseído los bienes durante un
tiempo que les hubiera permitido usucapirlos.

 Esta caducidad tiene la peculiaridad que se produce en vida del causante y


cuando el legitimario no se encuentra todavía legitimado para accionar por
reducción. En rigor de verdad, como apunta Azpiri, no hay prescripción
adquisitiva porque ésta requiere necesariamente la demanda judicial y la
sentencia que así lo declare conforme resulta del art. 1905, cosa que no ocurre
en el presente caso.

26
§ 50. Efectos de la reducción de donaciones. Dispone el artículo 2454 una
solución novedosa: si la reducción es total, la donación queda resuelta; si es parcial, y el
bien es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario; si es indivisible la cosa
queda para quien le corresponde la fracción mayor, con un crédito a favor de la otra
parte. El donatario es deudor de frutos o, en su caso, de intereses, desde la notificación
de la demanda. No ha previsto el CCyC extender esta solución al subadquirente, pero
igualmente cabe aplicársela por analogía, pues la situación es equivalente.

Asimismo, el artículo 2457 dispone que la reducción extingue, con relación al


legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores.

De todas formas, el CCyC ha previsto que, en todo caso, el donatario y el


subadquirente pueden impedir la resolución de la donación entregando al legitimario la
suma de dinero necesaria para satisfacer el perjuicio a la cuota legítima (art. 2458, 2º
párr.).

§ 51. Mejora especial a favor del heredero con discapacidad. n los últimos
años ha sido preocupación del legislador la promoción y protección de los derechos
humanos de todas las personas con discapacidad, a fin de asegurarles su pleno goce y
sus libertades fundamentales, y su participación plena y efectiva en la sociedad,
reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su
autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias
decisiones.

En este orden de ideas, la Convención internacional sobre los Derechos de las


Personas con Discapacidad, aprobada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el
13 de diciembre de 2006, y ratificada en Argentina por ley 26.378 de 2008, destinada,
según lo expresa en su Preámbulo, a promover y proteger los derechos y la dignidad de
las personas con discapacidad para contribuir a paliar su profunda desventaja social, y
promover su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político,
económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.
En su art. 12.5 la Convención expresa que los Estados Partes tomarán todas las
medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas
con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y
heredar bienes.

El nuevo Código recoge la referida norma de la Convención, en su art. 2448:

2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede


disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso,
además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para

27
aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Este artículo sigue la tendencia doctrinaria que postula la flexibilización y


reforma del sistema de legítimas está dirigido fundamentalmente, desde un punto de
vista cuantitativo, a disminuir el monto de las cuotas, ampliando la libertad de testar y,
desde la perspectiva de la solidaridad familiar, a emplear las legítimas como fórmula de
tutela o protección de las personas discapacitadas, permitiendo que se vulnere la
intangibilidad de las cuotas cuando se trata de proteger a descendientes o ascendientes
discapacitados, a través de institutos como las mejoras especiales o el fideicomiso
testamentario.

 Dice que el causante puede por el medio que estime conveniente (v.gr.:
donación, legado), “incluso mediante un fideicomiso”, dejarle al ascendiente o
descendiente con “discapacidad”, además de la porción disponible, un tercio de
las porciones legítimas. Se puede agregar, entonces, un tercio a la porción. La
porción legítima de los descendientes es de dos tercios, y la de los ascendientes
de un medio (art. 2445).

 Como se puede apreciar, el concepto de “discapacidad” no coincide con el de


incapacidad o de capacidad restringida previsto en el art. 32, del CCyC. Es más
amplio, abarca más situaciones. Para beneficiarse de esta forma no es preciso
ser incapaz, sino algo menos, basta con estar en la situación de desventaja que
prevé la norma. Es un avance notable porque refleja en la norma lo que se
evidencia en la realidad en una gran cantidad de casos. En el Cod. Civil y
Comercial, dicho concepto es mencionado también en los arts. 48 (27), 455, 526,
707, 2041, 2048, 1737, aunque no todos con el mismo alcance o significado.

 No se entiende el motivo por el cual se ha excluido al cónyuge. Bien puede


ocurrir que el causante tenga motivos para querer aumentar la protección de su
cónyuge en circunstancias como las apuntadas. Por esa razón la exclusión
resulta inexplicable.

§ 52. Transferencia de bienes a legitimarios con reserva de usufructo o


contraprestación de renta vitalicia. El artículo 2461 del CCyC establece una
presunción rígida de gratuidad al respecto:

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2461.- Transmisión de bienes a legitimarios. Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de
bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de
una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del
acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del
valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente
pagado.

El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el


excedente es objeto de colación.

Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los


legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con
algunas de las modalidades indicadas.

Esta norma tiene algunos cambios con respecto a su análogo artículo 3604 del
Código derogado, destacándose las siguientes variantes:

a) Se comprenden los contratos de transferencia onerosa de bienes del causante


a un heredero legitimario no sólo con reserva de usufructo o cargo de renta vitalicia,
sino que se agregan los supuestos de reserva de uso o habitación a favor del
transmitente;

b) la presunción absoluta de gratuidad de esos contratos modales onerosos y la


intención de mejorar del causante, se convierte en relativa: el adquirente puede probar
las sumas que efectivamente ha pagado;

c) se incluyen en este régimen las donaciones con reserva de usufructo, uso o


habitación o con cargo de renta vitalicia, por lo cual se debe presumir en este caso la
intención de mejorar del donante.

Sucesión testamentaria

§ 53. El testamento. El testamento es la herramienta clásica establecida en


nuestro derecho que permite el ejercicio de la libertad en la materia, aunque con
grandes limitaciones dentro del sistema de legítima vigente.

Las sucesiones que tramitan en nuestros tribunales son en su mayoría ab


intestato. No es de extrañar que así ocurra, dado que el margen de libertad para el
testador que tiene herederos forzosos es limitadísimo, razón por la cual no hay gran
tradición de testar. Lo más común todavía es que las personas tengan herederos

29
forzosos y no se interesen por otorgar un testamento, salvo para simplificar
sensiblemente el trámite sucesorio -lo que no es considerado por desconocimiento del
hombre común- o para beneficiar al cónyuge o a algún hijo, pariente, amigo o a alguna
institución utilizando la porción disponible.

Los que suelen otorgar testamento son los que no tienen herederos forzosos y no
quieren que sus bienes vayan a parar al Estado, ya que no confían en el buen destino de
los mismos. Prefieren entonces instituir herederos y hacer legados, muchas veces a
favor de algunos parientes con los que tienen un vínculo afectivo, para que los que se
han desinteresado o no han conservado contacto con el testador no concurran a recibir
la herencia. También lo hacen a favor de amigos así como los legados suelen favorecer
a instituciones de bien público o a asociaciones religiosas.

El testamento es muy utilizado en los países en los que no hay restricciones a la


libertad de testar, ya que es el instrumento indispensable para la planificación
sucesoria. Es probable que se difunda más al reducirse la cuota de legítima, al
introducirse como novedad la mejora estricta y al dar un poco más de lugar al
fideicomiso testamentario.

En nuestro ordenamiento, habiendo herederos forzosos, se encuentran


protegidos en caso de preterición y en la medida en que existe una cuota de legítima.

§ 54. Desheredación, excluida del Código. El Código anterior preveía la


posibilidad de desheredar en el art. 3744 y ss., aunque las causales no contemplaban
más que pocos casos extremos, lo que en la práctica también hace que resultara muy
poco frecuente su utilización. Como vimos, el Código Civil y Comercial abandona esta
posibilidad y regula solamente la indignidad, ampliando el elenco de causales que la
suscitan.

§ 55. Otorgamiento del testamento. La naturaleza del acto exige que las
disposiciones testamentarias sean “la expresión directa de la voluntad del testador”
(art. 2464). Esta idea nos lleva a sustentar tres consecuencias directas que están
expresadas en el Código a continuación, dentro de la misma norma:

o La facultad de testar es indelegable.

o Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un


tercero.

o Siendo un acto personal, también lo debe ser individual, y por eso no es


válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas.

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El testamento puede incluir tanto disposiciones extrapatrimoniales como
condiciones y cargos no prohibidos; el art. 2468 aclara que los que fueran constituidos
por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, “son nulos pero no
afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos”.

 Al admitirse como válidas las disposiciones extrapatrimoniales (art 2462 del


CCyC) se amplía el fundamento del testamento superando el límite de lo
meramente patrimonial, respetando el poder del sujeto para ejercer actos
extrapatrimoniales después de la muerte como un reconocimiento del respeto de
la autonomía privada.

 En el sistema previo se permitía que el testador realice algunas disposiciones


extrapatrimoniales, como el nombramiento de tutor y curador; la disposición del
cadáver y de los órganos; el reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

 Ahora, con la ampliación se da cabida a una serie de disposiciones


extrapatrimoniales que exceden el concepto de disposición de bienes contenido
en el objeto legal de los testamentos, como ser: el destino de los papeles
privados, diplomas, títulos, cartas, etc.,; la prohibición de publicación de una
obra por un plazo determinado, la exclusión de una persona como tutor o
curador de los incapaces a cargo; instrucciones sobre la educación de los hijos.

§ 56. Tipos de testamentos especiales suprimidos y subsistentes. Se


suprimen el testamento cerrado y los testamentos especiales (el testamento
militar, el marítimo, el testamento en caso de epidemia, arts. 3665/3689). Se
mantienen, en cambio, dos testamentos especiales: el testamento consular,
contemplado en el artículo 2646 del CCyC; y -legislado fuera del Código- también sigue
vigente el testamento aeronáutico, previsto en el artículo 85 del Código Aeronáutico
(Ley 17285).

Los tipos de testamento principales son los que veremos a continuación.

§ 57. Testamento ológrafo. Es el testamento que debe ser manuscrito:


“íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado,
fechado y firmado por la mano misma del testador”, dice el art. 2477 CCyC, agregando
luego que:

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 La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga
enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una
manera cierta.

 La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes
de la firma o después de ella.

 El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el
testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para
violar una disposición de orden público.

 Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han
sido hechos por orden o con consentimiento del testador.

o Cabe aquí mencionar lo que decía Vélez en la nota al art. 3640 de su


Código en el sentido de que sería muy fácil para un tercero anular un
testamento, tan sólo escribiendo algo en él. A contrario sensu, entonces,
si no se prueba que han sido hechos por orden del testador, se deberán
tener por no escritos.

No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en la


misma fecha, aclara luego el art. 2478. El testador puede consignar sus disposiciones en
épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas
la fecha y la firma el día en que termine el testamento.

§ 58. Testamento por acto público. El testamento por acto público se otorga
mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo
nombre y domicilio se deben consignar en la escritura (El art. 2479 CCyC reduce en
consecuencia el número de testigos, que en el Cciv derogado era de tres). A
continuación se aclara que:

 El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por
escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte
en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser
invocadas contra el contenido de la escritura pública.

 Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los


testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin
del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.

 Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra


persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber
firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es

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válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la
causa por la cual no puede firmar el testador (art. 2480 CCyC).

§ 59. Forma del testamento. En cualquiera de sus formas el testamento es un


acto solemne tal como lo establece el art. 2474 por lo que los defectos de forma causan
su nulidad. Congruentemente con ello, el testador sólo puede confirmar las
disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades
reproduciéndolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes
(art. 2475).

La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento (art. 2472). El
cambio de ley posterior que modifique las formas del testamento no afecta su validez
porque en ese aspecto el acto ha quedado perfeccionado cumpliendo con las
solemnidades existentes en el momento en que se hizo.

§ 60. Prueba de los testamentos. La autenticidad del testamento ológrafo se


debe probar mediante pericia caligráfica (art. 2339, 2º párr.), desapareciendo el
régimen de la prueba testimonial. En el testamento por acto público se reducen a dos
los testigos (art. 2479) (en el Código derogado debían ser tres, art. 3654).

§ 61. Interpretación de los testamentos. Se incorpora un artículo expreso


sobre interpretación de los testamentos, de acuerdo a la doctrina sobre el tema:

2470.- Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben interpretarse


adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto.
Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto
que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en
cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.

§ 62. Reglas aplicables al testamento y supuestos de nulidad. Las


disposiciones específicas que se ven en el Título XI del Libro dedicado a las sucesiones
deben completarse con las mas generales que se aplican al testamento en tanto
constituye éste es una especie del género “acto jurídico”. Esto explica, naturalmente, la
nulidad del testamento viola una prohibición legal (art. 2467 inc. a); o que se haya
otorgado con error, dolo o violencia (art. 2467 inc. f).

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Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto (art. 2464).

Está prevista la nulidad para el caso de que el testamento haya sido prestado
por una persona privada de razón o declarada incapaz, aunque se admite que ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como
para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces (art. 2467 incs. c y d).

Tampoco puede testar una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por
escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto (art. 3467 inc. e).

La ley vigente al momento de la muerte del testador será la que se aplicará para
resolver sobre el contenido del testamento, su validez o nulidad (art. 2466). En relación
a esta cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de alguna de
sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones
testamentarias o las haya cumplido espontáneamente (art. 2469).

§ 63. Inhabilidades para suceder por testamento. Se prevén ciertos


destinatarios prohibidos, manteniendo (con algunas innovaciones) la presunción de que
pudo haber una indebida captación de la voluntad del testador en función de relaciones
o circunstancias especiales.

2482.- Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por


testamento:

a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela


o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración;

b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el


testamento, por el acto en el cual han intervenido;

c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales


que hayan asistido al causante en su última enfermedad.

Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por


testamento –dice el art. 2483- “son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de
personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los
ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de
suceder”. Esta norma da amplitud de prueba al efecto (“el fraude a la ley puede ser
probado por cualquier medio”) y especifica que “los inhábiles para suceder por

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testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son
considerados de mala fe”.

§ 64. Revocación del testamento. El testamento es revocable a voluntad del


testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión,
dice el art. 2511, aclarando luego que no hay testamento irrevocable.

Esa revocación puede hacerse de modo expreso, siguiendo las formalidades


propias de los testamentos (art. 2512) o de modo implícito por cuanto el Código dispone
que todo testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa
(“excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de
mantener las del primero en todo o en parte”, art. 2513).

También hay revocación tácita por matrimonio posterior del testador, salvo que
haya instituido heredero a la persona con la cual luego se casó, o que de sus
disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas aun después del matrimonio (art.
2514).

En el caso de los legados particulares, la transmisión de la cosa legada por parte


del testador revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador. Esta solución está dada en el art. 2516 con las
siguientes acotaciones:

 El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto


sea simulado.

 La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del


legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador.

 La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del


legado.

 La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

El testamento ológrafo arroja otra variante de revocación informal: se


considera revocado por su destrucción hecha por el testador o por orden suya (art.
2515). Cuando existen varios ejemplares del deben haberse destruido todos los
originales, aunque la revocación también se predispone cuando ha quedado algún
ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador
(íbid).

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§ 65. Institución de herederos. Respecto a los herederos instituidos, se
distingue entre “herederos universales” -con derecho de acrecer- y “heredero de
cuota”, sin derecho de acrecer, y éste viene a reemplazar al actual legatario de cuota,
según hemos visto al comienzo.

Son herederos universales los herederos instituidos sin asignación de partes


(art. 2486). Puede haber más de uno: suceden al causante por partes iguales y tienen
vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado un destino
diferente.

Se aclara al respecto que:

 Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro


u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de bienes después de haber
sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador.

 Si las partes absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de


manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero
instituido en la fracción menor.

 No existen términos sacramentales para instituir herederos universales. El


Código consigna tres casos en los que se debe entender que el instituido lo ha
sido en ese carácter cuando –dice el art. 2487-:

a) Se le atribuye la universalidad de los bienes, aunque se limite a la nuda


propiedad;

b) Se le atribuye el legado de lo que resulte después de cumplidos los demás


legados, y

c) Se hayan dado legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador


ha conferido a los legatarios el derecho de acrecer (art. 2487).

 Respecto a los herederos de cuota, son los herederos instituidos en una


fracción de la herencia. Si la suma de todas las fracciones consignadas en el
testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite; si
todas ellas no cubren todo el patrimonio, el remanente corresponde a los
herederos legítimos, y a falta de ellos proporcionalmente a los instituidos en
cuotas (art. 2488).

o No se ha previsto en este último supuesto la renuncia de alguno de los


herederos de cuota: por analogía y una razón de equidad y valorativa, se
debería distribuir su porción entre los demás instituidos, antes que
declararla vacante.

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 Finalmente, el designado para heredar uno o más bienes determinados es
legatario (incluso aunque el causante lo haya llamado heredero instituido).

§ 66. Derecho de acrecer. En la sucesión intestada, si alguno o algunos de los


herederos con llamamiento legítimo en un determinado orden hereditario no pueden o
no quieren aceptar la herencia, sus partes acrecen -así se dice tradicionalmente- a los
restantes.

 Por ejemplo si el causante tenía dos hijos y uno de ellos fuera indigno, esta
proporción no queda vacante, sino que la absorbe el que quedará como único
heredero.

En la sucesión testamentaria, el derecho a acreder es definitorio del heredero


universal, mientras que el heredero de cuota “no tiene vocación a todos los bienes de
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado
para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias” (art. 2488).

Además de aplicarse el heredero universal instituido, el derecho de acrecer


también opera:

- cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota


(operando sobre esa cuota);

- cuando atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios (implicando un


acredimiento en su alícuota sobre ese bien),

En ambos casos, dice el art. 2489 CCyC, cada beneficiario aprovecha


proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se
frustra o caduca.

El art. 2489 señala también en sus dos últimos párrafos dos puntualizaciones
relevantes en cuanto al derecho a acrecer en estos casos:

 Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas


que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.

 El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

§ 67. El fideicomiso testamentario. El fideicomiso testamentario ha sido


pensado como un instituto que posibilite al causante prever la administración de sus
bienes en protección de los incapaces o de quien el causante desee proteger, pero

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como se inserta en un régimen que contiene limitaciones a la posibilidad de disponer
los bienes para después de la muerte, se hace necesario compatibilizar el sistema de
legítima - que es de orden público -con el fideicomiso testamentario.

El CCyC incluye, como importante novedad, una norma expresa sobre el


fideicomiso testamentario.

2493.- Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso


sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer
instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos
establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución
del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el
caso previsto en el artículo 2448.

 Así se aclaran cuestiones debatidas: en cuanto al objeto del fideicomiso, se


admite que puede ser toda la herencia, una parte alícuota de la misma o bienes
determinados; el fiduciario queda definido como sucesor mortis causa del
testador, caracterización que era controvertida, y podrá ser heredero o legatario
según la extensión del objeto del fideicomiso.

 Se aplican las normas del fideicomiso contractual (art. 1699), que deben
adecuarse a la naturaleza específica del fideicomiso testamentario, en cuanto
acto de última voluntad.

 Por otro lado, mientras exista un sistema de legítimas como el vigente en


nuestro código civil y Comercial, la utilidad del fideicomiso por testamento será
relativa salvo en el caso de mejora a favor del heredero con discapacidad (que
corresponde al aludido art. 2448).

§ 68. Legados. Los legatarios son sucesores singulares que tienen su


llamamiento de un testamento otorgado en vida por el causante. Su llamamiento se
encuentra limitado a aquello que se les ha asignado en el testamento. Así, el legado es
una disposición testamentaria atributiva de bienes de la herencia a título singular,
otorgada con el ánimo de beneficiar al legatario.

El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del


testador o desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto (art. 2496).

 Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no
existen todavía pero que existirán después.

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 El legado sobre cosa ajena es inválido, pero queda convalidado por la posterior
adquisición que el causante hiciera de ella. También habrá validez del legado si
el testador impuso al heredero la obligación de adquirir la cosa ajena. En este
caso el heredero si la compra tiene que entregarla al legatario y si no puede
hacerlo le debe el justo precio de la cosa. Cuando la cosa ha sido adquirida por el
legatario en forma onerosa antes de la apertura de la sucesión —no antes del
testamento como decía la ley anterior— se le debe su precio equitativo, mientras
que si la adquisición fue a título gratuito el legado queda sin efecto (art. 2507)

 Se puede legar una cosa gravada, en tal caso el legatario responde por las
obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la
concurrencia del valor de ésta (art. 2507).

 También están previstos los legados de reconocimiento y de liberación de deuda


(unificados en una sola norma, art. 2505) y el legado de alimentos (Art. 2509):

2505.- Legado de crédito. Legado de liberación. El legado de un crédito o la


liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que
subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero
debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía
en su poder.

La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el


legatario con posterioridad a la fecha del testamento.

2509. Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción


adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y
asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere
la capacidad.

Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de


aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en
condiciones de hacerlo.

El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de


prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador.

§ 69. Caducidad y revocación del legado. El legado de cosa cierta y


determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la
apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba

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sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la
sucesión o del cumplimiento de la condición. Así lo dispone el art. 2519, agregando
que si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se
conserva.

Los legados pueden también ser revocados, dice el art. 2520:

a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce


de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante;

b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la


causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al
cumplimiento de los cargos.

§ 70. Aceptación, adquisición y entrega del legado. El derecho al legado se


adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la
condición a que está sujeto (art. 2496). Sin embargo, la aceptación del legado ya no se
presume, como ocurría en el Código derogado; el legatario debe manifestar su
aceptación. Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el
legatario se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante (art. 2521)

El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la


muerte del testador, con todos sus accesorios (Art. 2499)

§ 71. Albacea. El albacea será el encargado de cumplir con los actos necesarios
para lograr el cumplimiento de la voluntad del testador.

Podrá instituir este un albaceazgo único o plural: si el testador designa varios


albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están
nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente.
En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta,
por el juez (art. 2523).

 Si alguien hace un testamento y no designa albacea, el cumplimiento de la


voluntad del testador quedará a cargo de los herederos dentro del proceso
sucesorio y será el juez quien, en última instancia, establezca el alcance de las
disposiciones testamentarias frente a un conflicto con terceros interesados en
ese cumplimiento.

 Independientemente de ello, los herederos y los legatarios conservan las


facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea
(art. 2528, primera parte).

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 Presupuesta como una institución con carácter intuitu personae, se entiende que
el albacea no pueda delegar el encargo recibido (art. 2525). Dicho esto, y
aclarado queda en la misma norma, el albacea no está obligado a obrar
personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que actúen a su costa y
por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea
subsidiario.

§ 72. Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en seguridad


el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los
interesados (el testador no podrá relevarlo de esta obligación). Luego se enuncian en el
art. 2526 las atribuciones que conciernen al cumplimiento específico de su función:

 Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles
oportunamente el destino adecuado.

 Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos


que el testador les haya impuesto.

 Debe rendir cuentas de su gestión a los herederos.

Además, el albacea:

 responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos
y legatarios (art. 2527)

 debe ser parte en todo juicio en que se cuestione la validez del testamento o el
alcance de sus disposiciones (art. 2528, parte final).

Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad


sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función,
y en cualquier tiempo poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o
depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los
interesados (art. 2528).

Tambíen los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en


caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea (art.
2528, parte final).

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§ 73. Remuneración del albacea. El cargo no se presume gratuito, salvo que
el albacea sea un legatario (se entiende entonces, dice el art. 2530, que “el desempeño
de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración
excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del
testador”).

De modo que el principio generl es que el albacea debe percibir la remuneración


fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigne, conforme a la
importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.

También tiene derecho a la restitución de los gastos en que incurra para llenar
su cometido y a borar los honorarios o la remuneración que le corresponden por
trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.

§ 74. Conclusión del albaceazgo. El albacea terminará su función con la


ejecución completa del testamento, o al vencimiento del plazo fijado por el testador, o
en los casos en que se produzca su muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o
destitución.

Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad


de llenar el cargo vacante, lo debe designar el juez –dice el art. 2531- con audiencia de
los herederos y legatarios.

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