ENSAYO: Obligaciones contractuales en salud

Ensayo: Las obligaciones contractuales y su relación con la contratación en

salud

Derly Constanza Muñoz Jojoa, Ana Milena Montes Cruz,

Tatiana Vanessa Posada Agudelo, Mónica Guisely Sánchez Momely

Fundación Universitaria del Área Andina

Shirley Merchán de Las Salas
Fundación Universitaria del Área Andina
Posgrado
Auditoría en Salud
Teoría de la Contratación
Bogotá
2018
ENSAYO: Obligaciones contractuales en salud

Obligaciones contractuales y su relación en la contratación en salud

En Colombia se encuentran protegidos por un amplio marco legal, los derechos,

deberes y obligaciones tanto de los trabajadores como de los empleadores, partiendo
desde la Constitución Política, que en su artículo 25, cita: “El trabajo es un derecho y
una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del
Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”
(Congreso de la República de Colombia, 1991) Y, en su artículo 53, se menciona: “El
Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por
lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable
al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales
de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de
las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad
y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al
reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Subrayado fuera de
texto.
Seguidamente, por su parte, encontramos la Ley 80 de 1993, cuyo objeto va dirigido a
(…) disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales
(…), (Congreso de la República de Colombia, 1993) para celebrar los diferentes tipos
de contratos en las entidades estatales, el cual está definido como: “son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
Entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados
de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen en esta
ley.”
Este Estatuto se caracteriza esencialmente por constituir un cuerpo normativo de
principios y de reglas generales que deben regir la contratación de las Entidades
Estatales en todos los órdenes y niveles de la administración, cuyas disposiciones
buscan establecer lo necesario para que la gestión pública contractual se adelante con
agilidad y eficiencia en el contexto de los principios de transparencia, economía y
responsabilidad. La Ley 80 de 1993 fue complementada por la Ley 1150 de 2007, por
medio de la cual se introdujeron medidas para la transparencia y la eficiencia en la
contratación estatal, y en materia de contratación con recursos públicos.

Por otra parte, el Código Civil Colombiano establece que contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (artículo
1495) (Congreso de la República de Colombia, 1887).
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Otra Ley muy importante es la 715 de 2001 (Congreso de la República de

Colombia, 2001), en la cual se puede encontrar las normas orgánicas en materia de
recursos y competencias de conformidad con los artículos 54, 57, entre otros; los
cuales dictan otras disposiciones para organizar la prestación de servicios de
educación y salud, un ejemplo de eso es el artículo 56 : “Todos los prestadores de
servicios de salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica o nivel, de complejidad
deberán demostrar ante el Ministerio de Salud o ante quien éste delegue, la capacidad
tecnológica y científica, la suficiencia patrimonial y la capacidad técnico administrativa,
para la prestación del servicio a su cargo”. Esta Ley propone cambios importantes en el
área de finanzas del sector salud en comparación con el anterior sistema de
transferencias. Primero, porque disminuye la asignación de recursos, los cuales se
entregan directamente al ente responsable de ejecutarlos en función de sus
competencias, por otra parte, porque promueve su distribución, con mayor equidad,
entre las regiones. Por último, porque favorece la gestión eficiente de los recursos, al
condicionar su transferencia al logro y avance en las metas sectoriales (ampliación de
coberturas, metas en salud pública, eficiencia de la red pública hospitalaria, entre
otros).

Desafortunadamente en Colombia existe incumplimiento de leyes e irrespeto por

los recursos destinados para la salud. Combatir el soborno y el fraude en todo sentido,
es un problema que la sociedad se encuentra cansada de observar, ahora solo se ve la
entrega y resignación en algunos lugares del país, tratando de mantener un salario
mínimo digno que sea soporte para suplir las necesidades básicas de una familia. Pero
a pesar que existen normas que sancionan estos hechos con penas de prisión y multas
muy fuertes, hacen caso omiso a estas leyes, dejando al pueblo colombiano
desprotegido en algunos ámbitos.

Conforme a lo anotado con anterioridad, es importante conocer que es una

obligación y sus elementos; una obligación está definida como: “todo vínculo jurídico en
virtud del cual una persona debe realizar una prestación en favor de otra” (Carmona,
1993). El contrato es un ente meramente creador de las obligaciones; la más fecunda
de las fuentes y su única finalidad jurídica y económica es la de crear obligaciones.

Como se puede identificar, las obligaciones que se adquieren entre empleador y

empleado son vínculos jurídicos que nacen con la contratación y por ese simple hecho
se deben cumplir de acuerdo a la ley que las protege y sanciona de acuerdo al caso.
Pero dentro estos vínculos o contratos que actualmente se llevan a cabo, hay algunos
más preferidos por las empresas como la de prestaciones de servicios, si se realiza
una encuesta, muy probablemente ganara aquel contrato que esté libre de obligaciones
y de menos beneficios a sus empleados; en el momento en que se da más opciones de
contratación también disminuye la oportunidad de que todo el mundo mantenga las
mismas condiciones de trabajo, esto también es una problemática actual en el medio
de la contratación que muchas personas y más en el sector salud, quieren olvidar y
tapar, empezando por el talento humano en salud, quienes se dedican al cuidado de
otras personas, entregan los mejores momentos de sus vidas y un gran porcentaje de
tiempo que otra personal no lo haría igual, viven en un ambiente laboral donde la
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mayoría de los contratos ofertados son por orden de prestación de servicios, siendo
ellos mismos los responsables de sus prestaciones que por Ley deberían darse a
cualquier empleador, es por esto y más razones que el sector salud es fuertemente
criticado.

Entre los elementos de la obligación, encontramos: El sujeto activo (acreedor) derecho

de crédito , cobro coactivo tiene también derecho a la prestación, el sujeto pasivo
(deudor) debe realizar una prestación , existe el deber de entregar o dar algo, tiene una
deuda con el acreedor, puede estar constituido por una o varias personas, sean
naturales o jurídicas, un vínculo jurídico: contenido patrimonial el cual significa la
garantía implícita en toda obligación sobre los bienes del deudor, nexo causal entre el
deudor (deber de cumplir) y el acreedor (exige el cumplimiento) y el objeto de la
obligación , conducta que debe realizar el deudor tendiente a satisfacer a el acreedor
(deber jurídico).

Es así como podemos identificar como sujetos pasivos el talento humano en salud y los
prestadores de servicios de salud. Encontrando además que la relación de los
profesionales de la salud ha evolucionado desde una relación interpersonal, la relación
médico paciente que en la antigua Grecia fue regida por el juramento hipocrático donde
se buscaba esencialmente no causar daño, o más dolor del necesario al paciente y
donde básicamente se relacionaban dos personas el profesional de salud que conocía
toda la historia de vida del paciente y su familia, era una relación más íntima, en
nuestros días esa relación varío a una relación usuario o cliente con una institución de
salud o grupos de profesionales generándose una antigua relación menos estrecha un
poco más fría, en donde sin embargo, se busca que el actor principal de esa relación
sea el usuario a quien se le van a prestar los servicios de salud, como puede
observarse la relación vario de ser muy paternalista por parte del profesional a un
relación donde la decisión de las terapias o procedimientos a realizar deben ser
tomados por el paciente luego de habérsele ilustrado clara y ampliamente dichos
procedimientos en cuanto a eficacia, objetivo y sus riesgos.

Es aquí donde denota gran importancia, la Ley 23 de 1980 (Congreso de la

República de Colombia), la cual dicta normas en materia de ética, busca que el
ejercicio de las profesiones de la salud se ejerzan con responsabilidad y evitando el
daño al paciente, como el objetivo del juramento hipocrático, pero no hay reparación
del daño causado, el Derecho Civil que rige todas las formas de interactuar de los
miembros de una sociedad lo que busca es la reparación de un perjuicio o daño
causado en dicha relación.

La responsabilidad civil es la obligación de resarcir o reparar el daño o perjuicio

causado que surge como consecuencia del incumplimiento contractual, existe un
contrato entre las partes afectadas (responsabilidad civil contractual), o de reparar el
daño que se ha causado a otro con el que no existía un vínculo previo (responsabilidad
civil extracontractual).
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De la responsabilidad civil nace el deber de indemnizar patrimonialmente al

afectado, por parte del responsable del daño causado.

La responsabilidad civil contractual es el conjunto de consecuencias jurídicas que

la ley le asigna a las obligaciones derivadas de un contrato, al ser el contrato un
acuerdo de voluntades se da un consentimiento entre las partes el cual genera
obligaciones y derechos; y como indica el código civil en su artículo 1089 “las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”. Se
tienen pues obligaciones generadas en todo tipo de contratos y obligaciones generadas
por la ley, es claro que toda persona natural o jurídica es responsable de sus actos
(omisiones, acciones) ilícitos (dolo, imprudencia); la responsabilidad contractual deriva
del incumplimiento en una de las obligaciones pactadas o inferidas en un contrato,
mientras que la responsabilidad extracontractual deriva de la causación de un daño y
no de la obligación preexistente.

La responsabilidad civil extracontractual obliga a resarcir o indemnizar los daños y

perjuicios causados a una persona por hechos culpables (responsabilidad que recae
sobre alguien por haber cometido un acto incorrecto), dolosos (voluntad deliberada de
hacer daño de cometer un delito, se tiene conocimiento conciencia del daño que se va
a causar) y peligrosos, el daño se entiende como la vulneración de un bien tutelado por
acciones no permitidas por la ley , se indemniza por daño emergente que es todo lo
que se pierde al momento del hecho y como lucro cesante que es todo lo que se ha
extendido desde el hecho hacia el futuro; el perjuicio se caracteriza como las
consecuencias futuras del daño inicial causado. (Rove, 1993)

La responsabilidad civil de los médicos y de las instituciones asistenciales es

simplemente un capítulo más de la responsabilidad civil general. Aunque posee sus
características propias, se enmarca dentro del régimen general del derecho de daños.

La responsabilidad civil médica contractual es la obligación de reparar los daños

ocasionados por la inejecución, ejecución morosa o defectuosa del contrato de
servicios médicos, por parte del profesional. Por lo general la relación entre médico y
paciente es una relación contractual.

El contrato entre médico y paciente, por ser objeto de prestaciones del ejercicio
de una profesión liberal, se encuentra regulado por la jurisdicción civil. La culpa en
materia contractual médica, se puede presentar en cualquiera de las formas o
modalidades típicas de la culpa (imprudencia, impericia, negligencia), si no hay culpa,
no hay responsabilidad.

Por otro lado, encontramos las diversas modalidades de contratación entre

Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Entidades Promotoras de Salud;
se tiene en cuenta de acuerdo a la normatividad vigente el Decreto 4747 del 2007
mediante el cual se reglamenta y se estipulan los requisitos para la contratación
(Congreso de la República de Colombia, 2007).
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Para el caso de las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud, se tienen

definidos los siguientes requisitos mínimos:

1. Habilitación de los servicios por prestar

2. Soporte de la suficiencia para prestar los servicios por contratar estimada a
partir de la capacidad instalada, frente a las condiciones demográficas y
epidemiológicas de la población del contratante que va a ser atendida
3. Modelo de prestación de servicios definido por el prestador
4. Indicadores de calidad en la presentación de servicios, definidos en el Sistema
de Información para la Calidad del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de
la Atención en Salud.

Por parte de las EPS se requiere:

1. Información general de la población

2. Modelo de atención definido
3. Diseño y organización de la red de servicios
4. Mecanismos y medios de difusión y comunicación de la red de prestación de
servicios a los usuarios
5. Indicadores de calidad
6. Diseño, organización y documentación del proceso de referencia y
contrareferencia.

Las entidades que se responsabilizan de los pagos deberán informar a sus

usuarios cuales son las redes con las cuales se tienen convenio con el fin de que estos
se enteren de cuál es la red contratada y de cuáles son los servicios que se tienen
contratados con las entidades para la prestación de los servicios de salud, incluyendo
el nivel de complejidad de cada una de ellas.

Dentro del modelo de contratación se tiene el acuerdo de voluntades generado

para la prestación de los servicios los cuales deben tener como mínimo algunos
aspectos entre los cuales tenemos: tiempo de duración, monto económico del mismo,
información de la población objeto, servicios contratados, mecanismos y formas de
pago, tarifas que se aplicaran, proceso y operación del sistema de referencia y
contrareferencia, periodicidad en la entrega de información, mecanismos de
interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones,
mecanismos de solución de conflictos, términos de liquidación de acuerdos.

Para concluir, es importante identificar y describir as principales formas de contratación

en salud, las cuales son:

El contrato por capitación o presupuestos globales fijos, es el “pago anticipado de una

suma fija que se hace por persona que tendrá derecho a ser atendida durante un
periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido. La unidad de pago
está constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas
que tendrían derecho a ser atendidas.
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El pago por evento es el que el asegurador hace al prestador del servicio por los
servicios que les presta a sus afiliados, e incluye honorarios médicos, suministros,
medicamentos y servicios quirúrgicos

El pago por conjunto integral de atenciones o por paquete es una forma de contratación
que contiene elementos de las anteriores. “La unidad de medida es el tratamiento
global de una dolencia específica de la que se conocen los protocolos de tratamiento y,
por tanto, sus costos. La prestadora de servicios tiene incentivos para realizar más
tratamientos y, ante cada paciente para controlar los costos del procedimiento.

En cada uno de estos tipos de contratación, se encuentran contemplados los

elementos de la obligación contractual.

Bibliografía

Carmona, C. P. (1993). Teoría del acto juridíco. Recuperado el 6 de 4 de 2018, de

http://teoriactojuridico.blogspot.com.co/2013/08/concepto-y-elementos-de-la-
obligacion.html
Congreso de la República. (2016). Ley No. 1774 de 2016.
Congreso de la República de Colombia. (1887). Código Civil Colombiano.
Congreso de la República de Colombia. (1989). Ley No. 84 de 1989.
Congreso de la República de Colombia. (1991). Constitución Politíca de Colombia.
Bogotá.
Congreso de la República de Colombia. (1991). Constitución Politíca de Colombia.
Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 80.
Congreso de la República de Colombia. (2001). Ley 715.
Congreso de la República de Colombia. (2007). Decreto 4747.
Congreso de la República de Colombia. (s.f.). Ley 23 de 1980.
Procuraduría General de la Nación. (s.f.). Concepto elevado ante la Corte
Constitucional frente a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de
la Ley 84 de 1989.
Rove, G. M. (1993). La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia .