Teoria Geral da Pena – Professor Ênio Luis Rossetto

Concurso de Pessoas – Artigos 29, 30 e 31

Introdução
Artigo 29: quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
De acordo com o texto do dispositivo uma conduta pode ser
mais ou menos condenável, como por exemplo o roubo é menos condenável
do que o latrocínio.
Esse juízo de censura, de culpabilidade, reflete na dosagem da
pena.
A parte do dispositivo que traz “quem, de qualquer modo”
também dá idéia de abrangência na atribuição da pena.
Concurso de pessoas pode ser definido como a ciente e
voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal.
Convergência de vontades para um fim comum que é a realização do tipo
penal, sendo dispensável a existência de um acordo prévio entre as várias
pessoas: basta que um dos delinquentes esteja ciente de que participa da
conduta de outra pessoa para que haja concurso de pessoas.

Causalidade física e psíquica

A causalidade psíquica (ou moral), ou seja, a consciência de
participação no concurso de agentes, acompanha a causalidade física (nexo
causal). Quem concorre para um crime, o faz consciente e voluntariamente.
O concurso de pessoas pode ocorrer desde a ideação do crime
até a sua consumação, respondendo pelo ilícito o que ajudou a planejá-lo, o
que forneceu os meios materiais, o que intervém na execução. Responde pelo
delito aquele que contribui para o crime com adesão posterior ao início de sua
execução, dispensada a necessidade de acordo prévio.

Delitos Plurissubjetivos
São os delitos praticados por mais de uma pessoa. A
participação de pessoas no crime (concurso) pode ser necessário ou eventual.
-Concurso necessário: ocorre por exemplo no artigo
288, que dispõe sobre a formação de quadrilha. É necessário que
tenham quatro pessoas. A, B, C e D se associam para cometer roubo –
157 + 288. Caso somente A, B e C se associem não temos o 288, pois
eles estão em três.
No artigo 288 temos um crime de perigo, não há
necessidade de praticar de fato o crime, somente a associação já tipifica.

-Concurso eventual: eventualmente mais pessoas

podem participar. Para estabelecermos o concurso de pessoas temos
que diferenciar participação de co-autoria.
 Autoria:
Sujeito que realiza a ação tipificada. A lei faz distinção entre
autoria e participação ao estabelecer sanção menos gravosa ao partícipe. Há
ainda diminuição da pena para aquele cuja participação for de menor
importância. Três teorias para a conceituação de autor:
a) conceito restrito de autor em um critério formal-objetivo: autor
é aquele que pratica a conduta típica inscrita em lei, ação executiva, principal.
É o que mata, rouba etc. A falha desta teoria é que exclui aquele que comete o
crime valendo-se de quem não age com culpabilidade (menor, insano mental).
b) Conceito extensivo de autor em um critério material-objetivo:
autor não é só o que realiza a conduta típica, como também aquele que
concorre com uma causa para o resultado. Assim, essa teoria não distingue
autor de partícipe, já que todos os agentes concorrem para o resultado
c) baseada na doutrina alemã, conceitua autor como aquele que
tem domínio final do fato. Critério mfinal-objetivo. Autor é aquele que tem o
poder de determinar o modo e inclusive interromper o crime. É quem tem o
poder de decisão sobre o fato. É não só o que executa a ação típica, como
também aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com culpa ou com
dolo (autoria mediata). Tem controle subjetivo do fato.
O autor diferencia-se do partícipe pelo domínio finalista do
acontecer. O partícipe limita-se a colaborar no fato, dominado inteiramente
pelo autor.
Adotamos a teoria formal objetiva, que delimita a ação do
autor e do partícipe, complementada pela autoria mediata. Autor é quem realiza
diretamente ação típica, no todo ou em parte, colaborando na execução
(autoria direta) ou quem realiza por meio de outrem que não é imputável ou
não age com culpabilidade (autoria mediata). São autores, por exemplo, tanto
os que batem quanto os que seguram. São coautores os que conjuntamente
realizam a conduta típica. Os demais são partícipes.

Co-autoria: reunião de autores. Os coautores realizam atos

típicos de execução. Coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas,
a ação ou omissão que configura o delito. É, em última análise, a própria
autoria. Pode haver repartição de tarefas entre os coautores. Aquele que
concorre na realização do tipo também responde pela qualificadora ou
agravente de caráter objetivo quando tem consciência desta e a aceita como
possível. Inexistente a consciência de cooperação na conduta comum, não
haverá concurso de pessoas, ao mesmo tempo, sem conhecerem a intenção
uma da outra.

Participação: é o papel do partícipe, que não pratica atos de

execução. Sua atividade é acessória, com fundo auxiliar. Seu auxílio
pode ser:
-Material: levar o autor ao local do crime, dar a arma
para a execução.
-Moral: o partícipe instiga, determina, induz o outro a
realizar o delito. A conduta principal, da qual o partícipe necessita para
existir, é feita pelos coautores. Sua conduta por si só não é atípica.
Atividade acessória daquele que colabora para a conduta do
autor com a prática de uma ação que, em si mesma, não é penalmente
relevante. Tal conduta passa a ser relevante quando o autor ou os coautores,
iniciam ao menos a execução do crime. São várias as formas de participação:
ajuste, determinação, instigação, organização e chefia, auxílio material, auxílio
moral, adesão sem prévio acordo. Existem duas espécies básicas de
participação:
a) Instigação: instiga aquele que age sobre a vontade do autor,
fazendo nascer neste a idéia de prática do crime. O próprio mandante tem sido
considerado partícipe.
b) Cumplicidade: é aquele que contribui para o crime prestando
auxílio ao autor ou partícipe – empréstimo da arma, revelação de segredo de
cofre etc. Não exclui a cumplicidade por omissão nas hipóteses em que o
sujeito tem o dever jurídico de evitar o resultado.

Autoria mediata
Autor não é apenas o que realiza diretamente a ação ou
omissão típica, mas quem consegue a execução por meio de pessoa que atua
sem culpabilidade. Ex.: enfermeira que ministra ao paciente veneno supondo
que se trata de um medicamento. Nesse caso não há concurso de pessoas,
mas sim um autor mediato.
Crimes de mão própria não admitem autoria mediata, porém é
possível a participação.

A expressão “Qualquer modo” mostra uma causalidade material,

ou seja, independente de qual recurso a pessoa utilizou para executar o crime,
ela será punida.
Indo de acordo com a conceituação acima dada, o mandante do
crime seria um partícipe moral. Porém a pessoa de maior importância não pode
ser mera participante.

Teorias
Teoria monista, unitária ou igualitária: o crime, ainda quando
tenha sido praticado em concurso de várias pessoas permanece único e
indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor,
partícipe, instigador, cúmplice) sendo todos autores. Posição adotada pelo
código quando diz: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas
penas a ele cominadas”. Dessa regra tem-se que qualquer ação será punida
pelo pela pena do crime em seu total. A adoção dessa teoria pelo CP evita
questões resultantes de dúvidas quanto autor, cúmplice, auxílio necessário,
auxílio secundário etc.
Teoria pluralista: multiplicidade de agentes e pluralidade de
delitos, praticando, cada pessoa, um crime próprio, autônomo. A falha desta
teoria é que todas as ações convergem para uma ação única.
Teoria dualística: no concurso de pessoas há um crime para o
agente e outro para os partícipes. Existe no crime uma ação principal, que é a
ação do autor do crime, e ações secundárias realizadas pelas pessoas que
instigam ou auxiliam o autor a cometer delito. A falha desta teoria advém do
fato de que o crime é só um fato, e por vezes a ação do executor é menos
importante do que a do partícipe (casos de mandato, coação irresistível).

No artigo 29 a lei agasalha a teoria monista, unitária, só há um

crime e todos são responsáveis por ele, porém o legislador procurou regras
precisas para distinguir autoria e participação. A palavra “culpabilidade”,
empregada no dispositivo, é uma cláusula salvatória contra os excessos. O §
2º impõe a verificação quanto a cada um dos concorrentes do elemento
subjetivo do crime (dolo ou culpa) e da censurabilidade da conduta. Nessas
exceções a lei se aproxima da teoria dualística.

Participação de menor importância - § 1º

“Se a participação for de menor importância, a pena pode ser
diminuída de um sexto a um terço”.
Para tanto, a conduta do partícipe deve ser bem distante da
realização do crime. Ele contribui de qualquer modo, porém de forma
insignificante.

Desvio Subjetivo (cooperação dolosamente distinta) - § 2º

Dolo é o querer praticar o crime. Entre os agentes, todos têm
dolo. Quando se fala em desvio subjetivo, alguém da quadrilha de desvia do
dolo inicial e pratica um crime de maior importância.
Um exemplo clássico é o dos dois homens que planejam furtar
uma casa, porém, durante a execução, um deles comete um estupro também.
Um dos homens responde por furto + estupro e o outro somente por furto.
Em caso de previsibilidade do resultado a pena pode ser
aumentada até a metade. Exemplo: dois homens resolvem assaltar um banco.
Um deles está armado e comete latrocínio. Como o evento podia ser previsto,
ambos serão punidos por latrocínio.
A participação é acessória de um fato principal. Para a
punibilidade do partícipe basta que o fato seja típico e antijurídico. Há casos em
que é possível que o resultado ocorrido seja diferente daquele pretendido pelo
partícipe. Há um desvio subjetivo entre os sujeitos, chamado de excesso de
mandado. Ex.: A e B invadem uma casa para furtá-la. B aproveita e estupra a
empregada. Como é este um ato imprevisível, não responde A pelo estupro. A
falta de previsibilidade quanto ao crime mais grave exclui a responsabilidade do
partícipe.
Dispõe o art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis
participar do crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena
será aumentada até a metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado
mais grave.” Quando o crime mais grave, embora não querido, é previsto pelo
partícipe, responde por esse ilícito a título de dolo eventual (assume-se o
risco). É por isso que o dispositivo faz menção à previsibilidade do fato, e não
previsão do partícipe. Ex.: quadrilha vai assaltar uma casa, eles estão
armados. Se acontecer um latrocínio, todos respondem por este crime.
O §2º do art. 29 consagra o princípio da individualização da
pena no concurso de agentes ao determinar que cada concorrente é
responsável de acordo com o elemento subjetivo (dolo) e também não
descuida do princípio da proporcionalidade ao prever o aumento da pena
quando, além do dolo referente ao crime menor, há um desdobramento
psicológico da conduta do agente quanto à previsibilidade da realização do
crime mais grave (culpa). Havendo previsibilidade quanto à ocorrência do crime
mais grave,a pena aplicada não poderá ser superior àquela que seria atribuída
ao crime efetivamente praticado.
Por exemplo cita-se o caso do agente que transporta os autores
e co-autores ao local do furto que acaba se tranformando em latrocínio,
enquanto permanece de vigia. O agente, por não ter domínio do fato é
considerado partícipe, devendo responder pelo crime menos grave, já que não
se pode a ele imputar a omissão de evitar o resultado mais grave.

Exceções da Teoria Unitária

Punir pelo mesmo crime tanto coautor quanto partícipe é um
tanto quanto rigoroso, chegando até mesmo a ser injusto, pois, de acordo com
tal teoria, mesmo com uma pequena participação ter-se-á uma pena grande. O
dispositivo foi alterado em 1984, com a frase: “na medida de sua culpabilidade”.
Na participação de menor importância a pena fica abaixo do
mínimo. O juiz possui a faculdade de aumentar ou diminuir a pena de acordo
com a teoria unitária.
Analisaremos o que o CP traz sobre o aborto: De acordo com o
art 124 o aborto é a interrupção da gravidez gerando a morte do feto. Ele
possui três modalidades:
1- a mãe consente – art 124
2 – ela consente de cometam o abortamento – art 124 e 126 para o médico
3- aborto sem o consentimento – art 125, no qual terceiro faz o aborto.
No caso 2 podemos verificar que mãe e médico cometem o
mesmo crime, o aborto, entretanto a mãe é punida com o artigo 124, enquanto
o médico é punido com o artigo 126.
Este é um exemplo da execução da teoria unitária, na qual a
gestante é punida com menos gravidade do que o médico, ela recebe
tratamento diferenciado.

Outro exemplo de exceção da teoria unitária é o artigo 317 e

333. No art 317 temos a corrupção passiva, e o sujeito ativo é o servidor
público. No artigo 333 a corrupção é ativa e o sujeito ativo é o particular.
Toda corrupção tem o seu corruptor. Se fossemos nos guiar
pela teoria unitária sem as exceções, tanto o corruptor quanto o funcionário
seriam punidos com a mesma pena. Graças às exceções o 317 pune
funcionários públicos e o 333 pune o corruptor empresário.
A pena é a mesma, de dois a 12 anos, porém a razão de existir
a distinção é poder punir o corruptor independentemente da punição do
funcionário público.

De acordo com o artigo 342 temos que Falso Testemunho ou

Falsa Perícia é um crime de mão própria, que só pode ser praticado
pessoalmente pelo autor não permitindo o concurso de pessoas. Se a pessoa
faz alguma afirmação inverídica em juízo ela é punida pelo 342, não tendo
como duas pessoas concorrerem nesse crime. Este é um instrumento de
defesa da justiça.
 Em caso de corrupção de testemunha, se fôssemos mais uma
vez, guiados somente pela teoria unitária, o corruptor deveria ser punido com o
342, porém, o artigo 343 se encarrega de punir o corruptor da testemunha.

Requisitos para o concurso de pessoas

a) Pluralidade de agentes: cada um dos agentes oferece uma
contribuição para a realização do crime.
b) Pluralidade de condutas relevantes: cada uma das
condutas objetivamente tem relevância para o resultado. “qualquer modo”.
Peguemos um caso em que A atirou em B. Se A não tivesse
atirado B não teria morrido. Se C não tivesse emprestado a arma para A, A não
teria atirado em B, que não teria morrido. Temos então causas e condições. O
autor é o A, porém C participou materialmente.
Todas estas são condutas relevantes, pois se alguma delas for
eliminada, o resultado não se dará.
A conduta tem que ser relevante para atribuir participação.
c) Liame subjetivo: nexo psicológico entre os agentes. Ajuste
prévio, que é a combinação do delito e aderência de vontades, na qual um
soma a vontade do outro.
É indispensável a homogeinedade do elemento subjetivo, que
significa dizer que todos devem possuir o mesmo dolo.
Quando se diz dolo afasta-se negligência (culpa). O crime
doloso deve ser atribuído aos dois.
c1) Não existe participação culposa em crime doloso. “A” não
pode contribuir culposamente para que “B” faça crime doloso. Ex.: Médico com
conduta culposa e enfermeira com conduta dolosa. Há dois crimes, sem o
concurso de pessoas.
c2) Não existe participação dolosa em crime culposo. Ex.:
Edson, com dolo, quer acertar em A, mas não tem coragem. O tosco puxa o
gatilho pensando que a arma está descarregada e mata A. Neste caso há dolo
e culpa, dois crimes sem concurso de pessoas.

SE NÃO HOUVER LIAME SUBJETIVO HÁ AUTORIA

COLATERAL.
A e B não têm consciência de que irão produzir resultado
comum. Eles não se ajustam e não aderem à vontade um do outro.
Suponha-se que a arma de A é calibre 38 e a de B é 0.40. Os
dois se postam e esperam C passar. A e B não sabem que ambos estão a
espreita. C é baleado por ambos.
Se a prova pericial disser que a causa de morte é pelo 38 A será
condenado pelo homicídio consumado e B será condenado pela tentativa de
homicídio.
Se a perícia não determinar quem matou, ambos serão
condenados por tentativa.

Podemos ter entre os agentes o chamado EXCESSO DE

MANDADO. Ex.: A combina com B de dar uma surra em C. O mandado de A
para B é uma surra em C. A pensou em lesão corporal. B deu uma surra tão
forte que matou C. Houve então o excesso de mandado..
 Quando há aderência de vontade não há excesso de mandado.

Acessoriedade Mínima
O autor principal tem que ter praticado fato típico para que o
partícipe responda.
Ação Extremada: o autor tem que praticar essa ação. A ação tem que ser
típica, antijurídica e culpável.
Ação Limitada: basta que o autor pratique ação típica e antijurídica.

Na teoria do domínio do fato há:

a) coautoria funcional (parcial): ele pratica atos de execução além de ter o
domínio final da execução.
b) coautoria propriamente dita: realizam atos de execução, não tem o
domínio do final da ação.

Participação é contribuir para um delito alheio sem realizar

conduta que se ajuste ao tipo, e sem ter condições de decidir sobre a
consumação.

Concurso de pessoas no crime culposo

Exemplo 1: motorista imprudente com passageiro que o instiga.
É possível coautoria e participação. Eles se acham coligados objetiva e
subjetivamente. Origem causalista.
Exemplo 3: trabalhadores lançam tábuas do alto. Admite-se
participação neste caso, pois há um autor principal que não observa o dever de
cuidado.
A coautoria é possível a todos aqueles que contribuem para o
crime, que não observam o dever de cuidado.
Coautoria em crime culposo
Existe um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática da
conduta, ainda que não em relação ao resultado, concorrem elas para o
resultado lesivo se obrarem com culpa em sentido estrito. Não se fala em
participação em crime culposo, porém em coautoria.. Há coautoria entre o
motorista que dirige em velocidade incompatível com o local e o passageiro
que o instigou a tal.
O concurso de agentes no crime culposo difere-se daquele do
ilícito doloso, pois se funda apenas na causa, e não no resultado, que é
involuntário. Autor é todo aquele que causa culposamente o resultado, realizam
conduta típica, inobservância do dever de cuidado.
Há distinção entre concurso de agente em crime culposo da
concorrência de causas, na qual duas pessoas contribuam para um resultado
sem que haja o conhecimento por qualquer delas de que está colaborando na
conduta de outrem.
Diz-se que não existe participação culposa em crime doloso ou
participação dolosa em crime culposo. Analisemos o exemplo de Antolisei: A
instiga B para que acelere nas proximidades de uma curva muito perigosa, com
a esperança de atropelar um ciclista que odeia. No caso de atropelamento não
haverá concurso de agentes. A responderá por crime doloso e B por crime
culposo.

Concurso de pessoas e crimes por omissão

É possível a participação em crime omissivo puro, ocorrendo o
concurso de agentes por instigação ou determinação, porém não se pode falar
em coautoria em crime omissivo próprio. É possível a participação por omissão
em crime comissivo.

Punibilidade no concurso de agentes

Diante então do disposto no art. 29, todos os autores, coautores
e partícipes incidem nas penas cominadas ao crime praticado, exceto no caso
de estes últimos terem querido participar de crime menos grave. O juiz deve
julgar na medida de sua culpabilidade, segundo a reprovabilidade da conduta
do coautor ou partícipe.
A participação de menor importância só pode ser a colaboração
secundária dispensável que, embora dentro da causalidade, se não prestada,
não impediria a realização do crime.
Trata-se de uma redução facultativa da pena, podendo o juiz
deixar de aplicá-la, mesmo convencido da apoucada importância da
contribuição causal para o delito.

Circunstâncias Comunicadas
Artigo 30: Não se comunicam as circunstâncias e as condições
de caráter pessoal, salvo quando elementares ao crime.
Comunicabilidade: transferência de uma circunstância.

Em primeiro lugar estabelece-se a distinção entre circunstâncias

e condições pessoais. As condições referem-se às relações do agente com a
vida exterior, com os outros seres e com as coisas, além de indicar um estado.
As circunstâncias são elementos que, embora não essenciais à infração
penal,a ela se integram e funcionam para moderar a qualidade e a quantidade
da pena (motivo do crime, desconhecimento da lei, confissão espontânea).
Condições reais ou objetivas são circunstâncias referentes ao
fato objetivamente considerado. Dizem respeito ao tempo (durante a noite, por
ocasião de incêndio), ao lugar (lugar ermo, casa habitada), ao meio de
execução (emprego de veneno, fogo, explosivo) e às condições ou qualidades
da vítima (criança, enfermo...)
As condições e circunstâncias não se comunicam entre os
coautores e partícipes. Cada sujeito responderá de acordo com suas condições
(menoridade, reincidência, parentesco) e circunstância (motivo torpe, de
relevante valor social etc).
Dispõe a lei que as circuntâncias de caráter pessoal
“elementares” do crime comunicam-se entre os agentes. Não se trata de
circunstâncias, mas sim de elementos que, necessariamente, fazem parte do
tipo penal. Assim, aquele que auxilia o funcionário público na prática do
peculato responde por esse crime.
Então, determinando a lei que não se comunicam as
circunstâncias de caráter pessoal, são comunicáveis as de caráter objetivo.

Circunstâncias são condições de caráter pessoal, subjetivo. Não

são elementares. As circunstâncias podem ser judiciais, como o art 59 caput;
subjetivas quando dizem respeito ao agente; legais:
-agravantes – art 61 e 62
-atenuantes – art 65
- qualificadora – acompanham o delito, parte especial do código
-causas de aumento ou diminuição da pena;
Objetivas quando dizem respeito ao fato, como a alínea “d”, II
do artigo 61. Diz respeito ao crime.

O tipo fundamental ocorre, por exemplo no artigo 121 – reclusão

de 6 a 20 anos.
O tipo qualificado ocorre no § 2º do 121 – reclusão de 12 a 30
anos.

Aumento e Qualificadora
Na qualificadora são dadas novas margens penais – máxima e
mínima.
Nas causas de aumento e diminuição a lei autoriza aumentar ou
diminuir a pena, além das margens penais.

Qualificadoras e agravantes
O concurso de pessoas pode ser uma qualificadora de delito. É
o que ocorre nos crimes qualificados de constrangimento ilegal, roubo, violação
de domicílio. A qualificadora poderá surgir como o simples concurso de
pessoas, ou exigirá que a execução do crime seja realizada por dois ou mais
sujeitos, como no artigo 146, § 1º (constrangimento)
Há a agravante no caso de concurso de pessoas quando o
sujeito promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais (art 62, I).

Nas circunstâncias lidamos com o que está ao redor do fato.

São dados acessórios agregados à figura criminosa que fazem aumentar ou
diminuir a pena. A elementar de um crime é o tipo penal, logo, não existe
circunstância elementar.

Circunstâncias elementares que passam a constituir o crime

São elementos constitutivos do tipo penal. Se a elementar do
tipo penal for tirada, ou não haverá crime ou confundir-se-á com outro crime. É
atipicidade absoluta (não tem tipo) ou atipicidade relativa (outro delito).
Nestes casos o legislador pega uma circunstância e coloca no
tipo penal, tornando-a elementar.
 Condições de caráter pessoal – Escusa Absolutória
Condições de caráter pessoal são as relações do agente com o
mundo exterior, com o estado de pessoa, com um parentesco, conforme o
artigo 181 do CP.

SÓ SE COMUNICAM ENTRE OS AGENTES AS

CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS

Artigo 121, § 2º.

A quer matar B por vingança, que é motivo torpe. C irá matar
com veneno (agravante). C sabia do motivo torpe, estava em sua esfera de
conhecimento, porém o motivo torpe só incidirá na pena de A, enquanto o
veneno irá incidir em A e B.

Peculato
Art 312 – sujeito ativo: funcionário público – elementar. Pena de
2 a 12 anos mais a multa.
Art 168- apropriação indébita. Pena de 1 a 4 anos anos mais a
multa. É um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa desde
que ela tenha posse ou detenção.
O artigo 312 traz uma circunstância elementar, e caso não a
possua teremos atipicidade absoluta.
“José é funcionário público. Maria não é, porém ajuda no
peculato. Ambos serão punidos pelo artigo 312, pois ser funcionário público é
elementar e entrou na esfera de conhecimento.
Pela teoria unitária ambos responderão por um único crime.
AS CIRCUNSTÂNCIAS COMUNICÁVEIS APARECEM PARA
ATENDER A TEORIA UNITÁRIA.

Concurso e execução do crime.

Determina o artigo 31: “O ajuste, a determinação ou a
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado.” Como somente a
prática de atos de execução enseja responsabilidade, este artigo chega a ser
corolário.
Ajuste é acordo feito para cometer o crime. Determinação é a
provocação para que surja em alguém a vontade de praticar crime. Instigação é
a estimulação da idéia criminosa e auxílio é a ajuda material.
Pode ocorrer que, antes ou depois de ter iniciado o crime venha
a cessar a coerência das vontades dos concorrentes. Hipóteses:
a) O arrependido é o executor, e não inicia a execução do crime
projetado, ou é um partícipe que vem a impedir a execução. Neste caso não há
fato punível.
b) O arrependido é o executor, e já iniciada a execução, desiste
da consumação ou impede que o resultado se produza; ou é um partícipe que
consegue evitar que a meta seja atingida. Não há punição no caso de
desistência voluntária e arrependimento eficaz. Neste caso inexiste tentativa.
c) O arrependido é o partícipe, e resulta inútil seu esforço para
impedir a execução. É punido. Ele não é o causador.
 Também não poderá ser responsabilizado aquele que planeja
um crime, mas permanece nos atos prepatórios.

Autoria incerta
Com a teoria monista, qualquer problema relacionado com a
autoria incerta será resolvido com a punição de todos pelo resultado, ainda que
não se possa saber quem praticou a ação prevista no núcleo do tipo.
A exceção está no §2º do 29.

Sanção penal

Capítulo I – evolução da pena

1) Na Antiguidade
a) Vingança privada – Talião
A resposta a sanção era completamente desproporcional, sendo
este o grande problema da vingança privada. Presente nas organizações mais
primitivas. As consequências da resposta desmedida ao delito era a constante
guerra entre as tribos. As pessoas começaram a perceber esta ignorância.
O primeiro avanço feito foi o a Lei de Talião, que tornou as leis
mais “iguais”.
b) Vingança Divina – Código Manu
Mistura entre crime e pecado. As regras divinas deveriam ser
seguidas. O direito não era positivado. As regras eram ditadas pelas
divindades. A sanção era sempre muito severa. Ao cometer um crime, cometia-
se um pecadom daí a severidade penal.
O código de Manu surgiu no século V a.C., e suas sanções
purificavam pelo sofrimento.
Povo hebreu: nômades com regras a serem seguidas:
transferiam a evergia negativa dos pecados para os bodes. Amarrava-se o
pergaminho que continha os pecados do bode e soltavam-no no deserto, assim
o pecado passava para ele.

c) Vingança pública
Na Realeza de Rooma Rex aplicava a sanção penal e as regras
religiosas.
Na República o D. Penal não evoluiu, somente o direito civil.
No Império a democracia romana deixou de existir e o
imperador precisava ser fortalecido. É criado o juiz, que aplica o direito de
forma bastante severa, com penas duras e predominância de penas de morte –
retrocesso.

2) Idade Média – 476 d.C – 1473 (Queda de Constantinopla)

a) Direito Germânico
Invasão dos povos bárbaros após a queda do Império Romano,
predomínio do direito germânico. Os germânicos eram um povo livre, guerreiro
e muito prático.
 A forma de aplicar penas se dava ou pela perda da paz,
expulsando o criminoso do grupo, fazendo-o perder sua proteção; ou pela
composição, na qual o criminoso comprava sua liberdade mediante
pagamento, o que configura o que ocorre HOJE nos Juizados Especiais
Criminais.
Era um povo supersticioso que influenciou no processo
probatório – ordálias.

b) Direito Canônico
Surge como uma forma de fortalecimento da Igreja. Ela se
fortalece perseguindo os hereges. Havia confusão entre crime e pecado, direito
e moral. As bruxas eram perseguidas porque elas dominavam o conhecimento.
Luta entre o poder laico e o poder canônico. Poder Central x
Poder Papal.
Santo Agostinho pregava três tipos de sanção:
-condenação a partir do pecado original;
-purgação em vida;-correçaõ com o objetivo da emenda do
transgressor.
O criminoso era um pecador, porém se ele purgasse ele estaria
a salvo. Assim, Inquisição se valeu disso para torturar os criminosos, para
purificar.
Tomás de Aquino tentou conciliar racionalismo cristão com fé.
Tentava justificar a punição através de Deus dizendo que TUDO emana de
Deus, inclusive a punição. Essa teoria foi utilizada pelo absolutismo.
Tribunais da Inquisição: penas severas, tortura. O D. Laico
também aplicava tortura.

3) Idade Moderna – 1453 até 1787 (Revolução Francesa)

Pouca evolução do Direito penal. Pena de Galí – navio prisão,
no qual a pessoa remava até a morte.
As casas de correção na Inglaterra tinham a finalidade de
receber mendigos, ociosos e criminosos para a exploração desta força de
trabalho, ensinando tais pessoas a operar máquinas.
Maquiavel, em O Príncipe, diz que é melhor o príncipe ser
temido do que ser amado. A pena não era para recuperar ninguém, era para
intimidar.

4) Idade Contemporânea
Iluminismo
Momento de antropocentrismo.

Thomas Hobbes – Leviatã

O Estado todo poderoso justifica a pena como uma concessão
de parcela de liberdade. As pessoas deveriam abrir mão de parte de seus
direitos e estabelecer um contrato social. Esse direito penal é logicamente
fundado no contrato social. Para Hobbes a pena tinha que ter poder
intimidativo.
 Jean Jacques Rousseau – Contrato Social
Iremos premiar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial.
Noção tirânica. Com o pensamento contratualista justifica-se a pena de morte.
Montesquieu: o espírito da lei e repartição dos poderes.

Período Humanitário Cesare Bonsana Beccaria

Beccaria falou sobre a punição. Nascido em Milão, de família
nobre, cursou direito em Pádua. Escrevia sobre um direito penal não tão
sanguinário, sendo que a pena tinha que ter uma finalidade, não podendo ser
aplicada sem estar codificada. É o período humanitário do direito.
-legalidade das penas, só podendo ser aplicadas se positivadas;
-proporcionalidade das penas;
-penas necessárias, úteis;
-rapidez das penas;
-pena com fim preventivo, para que não ocorram outros crimes.

Jeremy Bentham
A pena é um mal tanto para o indivíduo, que a ela é submetido,
quanto para a sociedade, que se vê privada de um elemento que a ela
pertence, mas se justifica pela sua utilidade. O fim da pena é a prevenção
geral, quando intimida todos os componentes da sociedade, e de prevenção
particular, ao impedir que o delinquente pratique novos crimes.

Capítulo II – Teorias da pena

Legitimidade para punir

a) Legitimidade externa: tem referência nos princípios
normativos externos (penal) e a existência de justas razões para aceitar a
violência da pena como consequência à prática do crime.
b) Legitimidade interna: a aplicação da pena é válida na medida
em que forem observados todos os preceitos estabelecidos pelo direito positivo
para sua imposição.

Teorias justificadoras
-movimento de ordem abolicionista: a pena não tem efeito.
-movimento de ordem justificadora

Teorias Retributivas
a) Carrara: pena é consequência do crime (violação jurídica,
infração de lei do Estado, ente jurídico que necessariamente viola um direito).
O fim primeiro é o restabelecimento da ordem externa da sociedade alterada
pelo delito. Ele não se preocupa com a recuperação do delinquente, e sim com
a segurança do Estado. É marcado pela sua proporcionalidade.
b) Kant: Retribuição moral. –Imperativo Categórico: mandato
que não pode ser transgredido, se a lei é vulnerada, surge a necessária
consequência: a pena, que é o significado do justo e do igual, não tem a função
de previnir delitos, mas que haja uma perfeita igualdade entre o crime e o
castigo. Pena é compensação moral (matou/morreu).
 c) Hegel: Retribuição Jurídica – o delito é a negação do direito,
e a pena é a afirmação do direito. O autor vê na imposição da pena a
restauração da ordem jurídica violada.
A teoria retributivista não explica por que e para que a pena. A
idéia de compensação é equivocada, é irracional.

Teorias Prevencionistas
A utilidade da pena seria intimidar evitando a prática de delitos,
tentativa de recuperar o delinquente.
Beccaria: a pena tem que ser infalível e certa. A certeza de um
castigo desencoraja o espírito humano. A intimidação da pena surge da sua
extensão.
Feuerbach: nulo crime, nula pena. Estudos orientados por
Kant. Criou a teoria da coação psicológica. A mente das pessoas pode se
alterar devido a pena.
Críticas: nem todas as pessoas se impressionam com a
aplicação da pena. A grande novidade foi o desenvolvimento de uma doutrina.

Prevenção Especial Negativa

Busca a neutralização através daquele que praticou a infração
penal. Críticas:
-Produz maior reincidência, através dos malefícios da cadeia;
-A pena privativa de liberdade causa uma desintegralização
social, afasta o culpado da família e dos laços afetivos;
-Existe dentro da cadeia uma cultura causadora de
deformações psíquicas e emocionais, o que dificulta a reintegração social e
possibilita a carreira criminosa – a cadeia é uma universidade do crime. É uma
forma de etiquetamento, pois o criminoso leva a marca na forma de
antecedentes.

Desdobramento do pensamento de Feuerbach

A pena deve produzir efeitos de intimidação sobre a
generalidade das pessoas, atemorizando os possíveis infratores, a fim de que
eles não cometam mais delitos.
Quando a pessoa está no momento de decidir delinquir a pena
deve desencorajar, a pena deve ter papel educativo.
Crítica: se é pressuposto que a pena tenha tal caráter inibitório,
o ser humano por natureza pensa em situações de risco, pensa na relação
relação de custo-benefício. As vezes o crime pode compensar. Nem todos se
atemorizam com a pena. A temeração varia de pessoa para pessoa.
Se a função da pena é só intimidar, perde-se o valor do bem
jurídico. A escala de valores dos bens jurídicos é que deve nortear as penas. É
este, em geral, o grande problema da prevenção especial negativa.

1º Crítica: a teoria negativa parte de uma concepção de que o

ser humano realizaria diante da pena um raciocínio de custo benefício,
pressupondo que o infrator seja um sujeito racional, que maximiza o benefício
esperado de sua conduta sobre o custo.
2ª Crítica: depende da capacidade da pessoa ser atemorizada.
 3º Crítica: Essa teoria desonsidera a pena segundo o bem
jurídico tutelado.
4ª Crítica: despreza as causas da criminalidade.

Prevenção Especial positiva

Procura melhorar o encarceiramento, colocando o preso para
trabalhar com a ideologia de ressocialização, redução, reintegração e
recuperação. Tenta-se a reintegração dos valores éticos do preso.
Crítica: como ressocializar se ele nunca foi socializado, vivendo
em ambiente e condições diversas. Cadeia não oferece condições de
melhoramento. As regras da cadeia são diferentes das regras da sociedade.

Parte de um princípio de comunicação da sociedade. A

comunicação da sociedade é feita num sistema, e o Direito Penal é um
subsistema.
Para que a comunicação dê certo, os subsistemas devem estar
integrados, assim, a sociedade também dará certo.
O fim da pena é reestabelecer a confiança na norma, conferindo
confiança ao sistema, para que ele funcione corretamente, logo, a prevenção
especial positiva é o que há de mais moderno.

Prevenção Especial
É preciso melhorar o criminoso. Faz-se isso pela sanção penal.
Positivismo Criminológico na Itália – Empirismo
a) Lombroso: trabalhava numa penitenciária na Itália. Analisou e
percebeu que certos tipos de crimes tinham certos tipos físicos. Ele criou a
idéia de criminoso nato, que é a pessoa com disposição natural para o crime,
portadora de condições que dificultam ou impedem o ajustamento social.
b) Ferri: as ações humanas são produto do organismo
fisiológico e psíquico e da atmosfera física e social na qual o criminoso nasceu
e vive. A pena deve ser ajustada à natureza do delinquente, e portanto deve ser
aplicada por tempo indeterminado. A pena pode ser substituída por medida de
segurança.
c) Garófalo: foi o criador da criminologia, matéria que estuda as
causas e efeitos do crime. Trabalha com a antropologia e contra a sociologia.
Cria o conceito de periculosidade. Para o indivíduo perigoso a pena deve ser
indeterminada. Ele une psiquiatria e Direito Penal para dar esse conceito de
indivíduo perigoso.
Ele criou as seguintes categorias:
-criminoso nato, igual ao Lombroso;
-louco;
-criminoso habitual, produto do meio social;
-criminoso ocasional;
-criminoso passional.

Prevenção Especial de Von Lizt

Acredita na capacidade de recuperação da pena em alguns
casos (Alemanha organizada).
 A pessoa poderia ser ressocializada pela pena, por cumprí-la, e
quando se trata de pequenos criminosos.
Para os irrecuperáveis a pena deveria neutralizar, isolar a
pessoa, inocunuizar, são os casos dos criminosos de alta periculosidade. Assim
a pena terá caráter intimidativo.

Escola Correncionalista – Dorado Monteiro

O criminoso pode se recuperar, o problema está na sociedade.
Substituição do sistema penal repressivo, baseado em um
conteúdo médico-pedagógico, tornando o preso que cumpriu a pena em um
herói.
Não há sociedade utópica, perfeita, sem o sistema repressivo
(trabalho, estudo, atividade religiosa, social...)
Problema: Quanto tempo até a ressocialização?
O programa máximo gasta muito dinheiro até a ressocialização,
o programa mínimo dá condições pela perspectiva de recuperação. Quando
chega ao final da pena é solto.

A sanção penal comporta a pena e a medida de segurança.

Pena: sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado,
devendo o culpado pela prática de infração penal cumpir a execução da
sentença que consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja
finalidade é aplicar uma retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua
readaptação social e prevenir novas trangressões.

Finalidades da pena: são explicadas por três teorias:

a) Teoria absoluta ou de retribuição: a finalidade da pena é
punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto
praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico.
b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena
tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial. A prevenção é
especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do
criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é
representada pela intimidação dirigida ao ambiente social.
c) Teoria mista ou eclética, intermediária ou conciliatória: a
pena tem dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela
reeducação e intimidação coletiva.

Características da pena
a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, não
se admitindo que seja cominada por regulamento ou ato normativo infralegal.
b) Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que
for praticada a infração penal.
c) Personalidade: a pena não pode passar da pessoa do
condenado. Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor
para fins de cobrança não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.
d) Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão
ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado.
 e) Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não
pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento, assim, o juiz não pode
deixar de aplicar a pena levando em conta seu valor irrisório.
f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime
praticado.
g) Humanidade: não são admitidas penas de morte, saldo em
caso de guerra declarada, perpétuas, trabalhos forçados, banimentos cruéis
etc.

Princípio da Humanidade ou humanização das penas

Utiliza o princípio da dignidade humana. A matéria penal tem
uma intervenção estatal muito intensa. A pena privativa de liberdade não possui
restituição. Erro judiciário pode até indenizar, porém o tempo não é recuperado.
Como a intervenção do Estado é vasta, começou a basear-se muito no
princípio da dignidade humana na duração da pena e na forma de execução da
mesma.
Assim, pensando na dignidade da pessoa humana relacionada
com a duração da pena, fora proibida a prisão perpétua.
A forma de execução da pena no Brasil é progressiva. Temos os
chamados regimes prisionais:
1- Fechado
2- Semi aberto
3- Aberto
A forma de execução por etapas foi uma forma de humanização
das penas. Ex.: 1/6 da pena é cumprido no regime fechado. Assim, o preso
adquire o primeiro requisito para passar para o regime semi-aberto. Em certos
tipos de crime 1/6 é muito ou 1/6 é pouco. Após o cumprimento no regime
fechado, o preso passa para o regime semi aberto, cumprindo mais 1/6 da
pena em tal regime, conseguindo então o requisito para passar ao regime
aberto. Essa progressão vai fazendo com que o criminoso retome aos poucos o
contato com a sociedade.
A progressão é positiva, pois reafirma os valores que a pessoa
adquire na sociedade. A cadeia traz sofrimento, perda de valores. Faz a pessoa
voltar a delinquir, vai fazendo uma desculturalização dos valores da sociedade.
Mesmo com o preso trabalhando e estudando ele ganha essa “culturalização”
com os valores da prisão.

Princípio da legalidade
O crime tem que estar definido em lei, bem como a pena tem
que estar positivada também em lei no sentido formal, emanada do Congresso
Nacional.
Está vedada a possibilidade de cominar pena por medida
provisória.
Evita que o Poder Executivo crie atos normativos de caráter
penal. Ex.: o prefeito decreta que se os bares não forem fechads até as duas
horas da manhã os donos serão detidos por dez dias.
 Do princípio da legalidade decorre a proibição de analogia no
Direito Penal. Porém, se analogia for um bonam partem, o juiz, em tese, pode
aplicar a norma penal.

Princípio da anteriodade
A lei penal que define o crime e comina a pena deve ser anterior
à conduta, para que possa ser aplicada.
Podemos ter leis posteriores, sucessivas, que podem agravar
ou atenuar. A lei penal só retroage se for para beneficiar o réu. O fundamento
político é a segurança jurídica.

Princípio da personalidade
A pena privativa de liberdade não recai sobre terceiros. Multa,
conforme artigos 91 e 92 do CP pode recair.
Não se passa para os sucessores nada além do limite do
patrimônio. Junto com o patrimônio vêm as suas obrigações.
A multa não incide no patrimônio herdado em caso de morte.

Princípio da Proporcionalidade
Mensurabilidade da pena. Grande dificuldade, porque adentra o
plano subjetivo.
Só surgiu com o iluminismo. Se a pena não for proporcional ela
estimula o criminoso.
O legislador deve descrever o crime e determinar o máximo e o
mínimo da pena – predeterminação, estabelecendo proporcionalidade.
O juiz da sentença fala em qualidade e em quantidade.
No campo da execução temos a fase pós-determinação. O juiz
da execução tem a atribuição de conceder e retirar benefícios legais.
Os benefícios seriam: progressão de pena, mais ou menos
proporcional. Alguns delitos exigem que o condenado passe pelo exame
criminológico, trabalho obrigatório para redução de pena.
No plano legislativo o legislador infraconstitucional pode
individualizar a pena. Podemos ter outras penas além da restritiva de liberdade,
como por exemplo a prestação de serviço social alternativo. O legislador
infraconstitucional pode dar pena alternativa com limitações da CF. Ele pode
adotar várias modalidades de pena que ele julgar necessário.
Somente o legislador poderá prever uma quantidade de pena
mínima e máxima. A pena também pode ser individualizada em qualidade. Se a
pena for privativa de liberdade tem-se reclução, detenção.
Se a pena for pecuniária decidem-se quantidades e valores.
Pode-se ainda, na pena de multa, utilizar salários mínimos ou
valor fixo. O mais comum é o salário mínimo.
Em Penas Restritivas de Direitos, o legislador pode fixar
critérios. São penas alternativas ou substitutivas das privativas de liberdade.
O legislador pode individualizar as penas restritivas de direitos
determinando certos requisitos para sua aplicação.
Em termos de pena privativa de liberdade, o legislador pode
entrar no campo da execução da pena, tornando-a mais ou menos rigorosa,
exigindo mais tempo de pena para a progressão de regime.
 No plano judicial, na aplicação da pena, o juiz que está
aplicando a sentença é obrigado a individualizar a pena bem corretamente,
para que a defesa não inpugne a sentença.
É primeiro feita a dosimetria penal, que passa por três fases –
art 68:
-Primeiramente fixa-se o regime prisional;
-busca-se benefícios ao réu, sempre buscando substituir a PPL pela PRD. Se
não for viável é porque o réu não preenche os requisitos necessários.
Em termos de sequencia, o juiz já deu a pena. Entramos no
ramo processual, se o réu já está preso, assim continua. Se está solto pode
recorrer em liberdade.
Quando há o trânsito em julgado inicia-se a execução penal.

No plano da execução penal o juiz da vara de execução penal

expede o mandado de prisão. O juiz da sentença expede a guia de
recolhimento que dá início à execução para o juiz da vara de execução.
Cada preso tem o seu processo individualizado.
Se a pena for superior a 30 anos e já houver o trânsito em
julgado, o primeiro benefício é a unificação da pena em 30 anos. O segundo é
a progressão do regime.
A execução da pena não é estática. Além da progressão de
regime tem a regressão do regime.
Livramento condicional: ocorre no final da pena – pode a
qualquer momento ser perdido.

Artigo 32 do Código Penal

As penas são:
I- privativas de liberdade;
II- restritivas de direitos
III- de multa.
Podem-se, porém, distinguir na nova lei as penas comuns, que
são as privativas de liberdade (reclusão e detenção) e a multa; e as penas
alternativas que seriam as restritivas de direitos.

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Introdução – problemática da prisão

É um sistema contraditório, pos é praticamente impossível a
ressocialização do homem que se encontra preso quando vive em uma
sociedade cujos valores são totalmente destintos daqueles a que, em
liberdade, deverá obedecer. Isso sem falar nas deficiências intrínsecas ou
eventuais do encarceiramento, como a superpopulação, atentados sexuais,
falta de ensino e de profissionalização.
Prisão não é solução, é medida necessária para crimes
esporádicos. Deve-se investir em saúde e geração de empregos para os
jovens.
 Reclusão e detenção
A distinção entre estas modalidades de PPL está presente no
artigo 33, em que a pena de reclusão pode ser cumprida nos três regimes:
fechado, aberto e semiaberto, e a detenção apenas pode ser cumprida no
semiaberto e aberto. Permite-se, porém, no caso de regressão, que o
condenado a detneção venha a cumprí-la no regime fechado.
PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE

-Espécies:
a) Reclusão: só pode começar a cumprir a pena em regime
fechado.
b) Detenção: pode começar em regime semi-aberto
c) Prisão simples (para as contravenções penais).

-Regimes Penitenciários
a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de
segurança máxima ou média.
b) Semi-aberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola,
industrial ou em estabelecimento similar.
c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade, durante o
dia, e a noite recolhe-se na Casa do Albergado ou em estabelecimento similar
à noite e nos dias de folga.

-Regime inicial de cumprimento da pena; de acordo com o

art. 110 da LEP, o regime inicial observa o artigo 33 do CP, que estabelece a
diferença entre reclusão e detenção

Regimes penitenciários da pena de reclusão:

a) Se a pena for superior a oito anos: inicia o cumprimento
em regime fechado.
b) Se a pena imposta for superior a quatro anos e infeiror a
oito: inicia em regime semi-aberto.
c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em
regime aberto.
d) Se o condenado por reincidente: inicia sempre no regime
fechado, não importando a quantidade da pena imposta. Há, contudo, uma
possibilidade excepcional de o juiz conceder regime aberto ao sentenciado
reincidente. O STF concedeu esse benefício a uma pessoa previamente
condenada a multa a iniciar a pena em regime aberto, desde que a pena fosse
inferior a quatro anos. Baseou-se no artigo 77, §1º do CP, que permite a
concessão do sursis (condicional) ao sentenciado que é reincidente, porém seu
primeiro crime é de multa. Para Fernando Capez, a interpretação é literal, e
uma vez condenado a reclusão, o réu deve começar a cumprir a pena em
regime fechado.
e) Se as circunstâncias do artigo 59 do CP forem
desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado. Não se tratando de
pena superior a oito anos (art 33, §2ºa), a imposição de regime inicial fechado
depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas b, c
e d do §2º e também o §3º do artigo 59 do CP.
 Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permite motivação idônea.

Regimes penitenciários de pena de Detenção

a) Se a pena for superior a quatro anos: inicia em regime
semi-aberto.
b) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em
regime aberto.
c) Se o condenado por reincidente: inicia no regime mais
gravoso existente, ou seja, no semi-aberto.
d) Se as circunstâncias do artigo 59 do CP forem
desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso existente, ou
seja, no semi-aberto.
e) Importante: não existe regime inicial fechado na pena de
Detenção.

Gravidade do Delito
Por si só não basta para determinar a imposição do regime
inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de
natureza objetiva e subjetiva previstas no artigo 59 do CP tais como grau de
culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se
devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime.

Regime fechado na pena de detenção: o CP somente veda o

regime inicial fechado, não impedindo que o condenado a pena de detenção
submeta-se a tal regime, vem virtude de regressão.

Regime inicial na pena de prisão simples: também não existe

regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em regime semi-aberto ou
aberto, em estabelecimento especial de prisão comum, sem regor penitenciário
(LCP art 6º). A única diferença em relação a pena de detenção é que a lei não
permite o regime fechado nem em caso de regressão. Não regride do semi-
aberto para o fechado.

Sentença omissa quanto ao regime inicial: se não houver

expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol
do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo, réu
primário condenado a seis anos de reclusão, sem que a sentença faça menção
ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semi-
aberto, a pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais branco.

Progressão de regime
A alteração da situação fática existente ao tempo da
condenação faz com que o juízo da execução promova as adaptações da
decisão à nova realidade. Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado
regime de cumprimento de pena não significa, salvo algumas exceções, que
tenha que permanecer o tempo todo no mesmo. O processo de execução é
dinâmico e está sujeito a modificações.
 A possibilidade de que alguem que iniciou a pena em regime
mais gravoso obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos
expiativa de execução chama-se progressão.
Requisitos para a progressão:
-Objetivo: consiste no tempo de cumprimento da pena no
regime anterior, que é de pelo menos 1/6. A cada nova progressão exige-se o
requisito temporal de cumprimento de 1/6 do restante da pena, e não mais da
pena fixada na sentença.
-Subjetivo: bom comportamento, que substituiu a palavra mérito
na lei anterior. Antigamente o exame criminológico influenciava na progressão.
Hoje, com o texto da nova lei, apenas o Ministério Público tem que avaliar. Tal
omissão do CTC na lei e do exame criminológico, no entanto, não impede que
o juiz da execução, se entender necessário, realize o exame.

Soma e Unificação de penas para aplicação da regra do concurso de

crimes: o regime inicial de cumprimento de pena será determinado com o total
imposto, seja este resultante da soma, como no caso de concurso material ou
formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação.
Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será
determinado de acordo com o montante a ser cumprido, salvo em se tratando
de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado.
Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das
hipóteses o regime inicial será o semi-aberto.
Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a
nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o
cálculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por exemplo, quando
faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de
um novo processo, os 9 restantes (2 de detenção e 7 de reclusão) teriam de
ser cumpridos no fechado.
No caso de condenações provenientes de diferentes processos,
procede-se, incialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas e sem
seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.
Progressão de regime nos crimes hediondos: no caso de
condenação pela prática de crime hediondo, terrorismo e tráfico ilícito de
entorpecentes, está proibida a progressão de regime, devem ser cumpridas as
penas no regime integralmente fechado. Não há que se falar nestes casos,
sobre inconstitucionalidade, uma vez que o próprio constituinte autorizou o
legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como
hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes ao terrorismo e tortura. O indivíduo
que cometeu um destes crimes teve direito a individualização da pena nos
termos do artigo 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu
sexo e grau de periculosidade e ainda tem o direito de obter livramento
condicional após o cumprimento de 2/3 da pena.

Progressão por salto: consiste na passagem direta do regime

fechado para o aberto. Não é permitida pela LEP, porém, há alguns casos em
que jurisprudência permite a progressão com salto: quando o condenado já
cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue passagem para o semi-
aberto por falta de vaga. Neste caso o condenado cumpre mais 1/6 no fechado,
como se estivesse no semi-aberto e vai direto para o regime aberto.
 Preso provisório e progressão de regime: o preso provisório
não tem direito à progressão, pois esta pressupõe que a sentença condenatória
tenha transitado em julgado. Porém, a súmula 716 diz o seguinte: “Admite-se a
progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de
regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória.”

Requisitos da progressão:
a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento da pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o requisito
temporal. O novo cumprimento de 1/6 é referente ao restante da pena, e não à
pena inicialmente fixada na sentença.
b) subjetivo: compreende o bom comportamento, atestado pelo
diretor da penitenciária.

Regras do regime fechado:

a) exame criminológico: no início do cumprimento da oena, o
condenado será submetido ao exame criminológico de classificação para
individualização da pena.
b) Trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o
dia, sendo que a atividade laboral tem finalidade educativa e produtiva. É
remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a ¾ do S.M., o preso
tem direito aos benefícios da Previdência Social, não se sujeita o trabalho do
preso à CLT, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o
empregador, sujeitando-se a regime de direito público. O trabalho é dever do
preso, e a recusa deste é vista como falta grave.
Pelo instituto da remição, a cada três dias trabalhados o preso
desconta um dia de sua pena. Caso seja aplicada falta grave ao preso, ele
perderá todo o tempo remido (art 127 da LEP).
c) Trabalho externo: é admissível trabalho fora do
estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas
as cautelas necessárias contra fuga e em favor da disciplina. Exige para o
trabalho externo o cumprimento de 1/6 da pena. É necessário o exame
criminológico antes de autorizar o serviço externo.

Regime disciplinar diferenciado: direcionado para o

condenado definitivo e o preso provisório que cometerem crime doloso capaz
de ocasionar dubversão da ordem ou disciplina internas. Consiste no
recolhimentoem cela individual, visita de duas pessoas no máximo, por duas
horas semanais e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo máximo de
360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave da mesma
espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada. A autorização para inclusão do
preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado
elaborado pelo diretor do estabelecimento. Essa sanção somente poderá ser
aplicada por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

Exame criminológico
Caput do artigo 34. Para que sejam cumpridos os princípios da
personalidade e proporcionalidade da pena, é imperioso que os condenados
sejam classificados, dando a cada preso as oportunidades e elementos
necessários para lograr a reincerção social. Assim, além do exame de
personalidade institui-se o exame criminológico, pois as condições pessoais do
agente e a gravidade do fato delituoso podem determinar a execução da pena
no regime fechado. Tal exame somente será realizado após o trânsito em
julgado da sentença condenatória, já que visa à individualização para a
execução da pena privativa de liberdade, e será obrigatória aos condenados ao
regime fechado e facultada para os sujeitos ao semiaberto. É uma perícia.
Regras do regime semi-aberto
a) exame criminológico: o CP dispõe que é necessária a
realização antes do ingresso neste regime, mas a LEP prevê que tal exame
não será obrigatório, podendo ou não ser realizado. Diante desta contradição,
prevalece a LEP.
b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado,
dando direito também à remição, com a diferença que é desenvolvido no
interior da colônia penal.
c) autorizações de saída: são benefícios aplicáveis aos
condenados do fechado ou semi-aberto e subdividem-se em:
c1) Permissão de saída: os condenados que cumprem pena
em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter
permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um
dos seguintes fatos:
-falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,
ascentende, descendente ou irmão;
-necessidade de trabamento médico.
A atribuição para conceder a permissão de saída é do diretor do
presídio, tratando-se, portanto, de medida meramente administrativa. Se o
diretor negar, o juiz da execução pode conceder a permissão.
c2) Saída temporária: os condenados que cumprem pena em
regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do
estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:
-visita á família;
-frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de
instrução de segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução;
-participação em atividades que concorram para o retorno ao
convívio social.
A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado,
por sua incompatibilidade com essa liberdade dada na saída temporária.
É claro que as permissões de saída, a autorização será
motivada pelo juíz da execução, serão ouvidos o MP e a administração
penitenciária e dependerá do comportamento adequado, cumprimento de 1/6
da pena se o condenado for primário e ¼ se for reincidente. Deve haver
compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A competência da
saída temporária é do juiz da execução.
Se o preso tiver vindo do regime fehado, no qual já cumpriu 1/6
para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da
saída temporária, sendo desnecessário cumprí-lo novamente no semi-aberto
para ter direito à esse benefício
Remição:
Direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem
de, a cada três dias de trabalho, descontar um dia de pena. A cada 12 horas de
estudos, a serem cumpridos também em três dias, há o desconto de um dia da
pena.
O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o
estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias
superlotadas) não tem direito ao desconto. Somente no caso do preso que
sofreu acidente de trabalho e está impossibilitado de trabalhar há o direito de
remir o tempo sem trabalhar mesmo. O condenado que for punido por falta
grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a oartir da
data da infração disciplinar. O STJ se manifestou no que diz respeito ao porte
do telefone celular e seus componentes, dizendo que tal ato não constitui falta
grave a ensejar a perda dos dias remidos.

Regras do regime aberto

a) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado, somente podendo ingressar neste regime se
estiver trabalhando ou se comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar
mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz. O
pressuposto para o ingresso no regime aberto é a aceitação pelo condenado
das condições impostas pelo juiz.
b) Condições: as condições gerais são: permanecer no local
que for designado durante o repouso e nos dias de folga, sair para o trabalho e
retornar nos horários fixados, não se ausentar da cidade onde reside sem
autorização judicial, comparecer a juízo para informar e justificar suas
atividades. Há ainda a possibilidade do juiz da execução impor outras
condições de acordo com seu critério, como por exemplo a proibição de
frequentar certos lugares, não trazer armas ou instrumentos capazes de afetar
a integridade física de outrem.
c) Casa do albergado: destina-se ao cunprimento da PPL de
regime aberto.
d) Prisão-albergue domiciliar: o condenado a regime aberto,
com sentença transitada em julgado pode recolher-se em sua própria casa
residência ao invés da Casa do Albergado quando tiver mais de 70 anos,
quando estiver acometido de doença grave, condenada gestante, condenada
com filho menos ou deficiente físico ou mental.
e) Inexistência da Casa do Albergado na comarca: não
autoriza prisão domiciliar. Neste caso o condenado deve ser recolhido a cadeia
pública ou outro presídio comum, em local adequado e não deixado em inteira
liberdade.

Regressão de regime: é a volta do condenado ao regime mais

rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para o ingresso e
permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto,
é possível regredir do aberto para o fechado sem passar pelo semi-aberto.
Hipóteses de regressão:
a) prática de fato definido como crime doloso
b) prática de falta grave: entre elas, a fuga
 c) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, cuja
pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime;
d) frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime
aberto;
e) não pagamento da multa cumulativa, no caso de regime
aberto.

Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos não

atingidos pela condenação.
-Direito a vida
-Direito a integridade física e moral;
-Direito à igualdade;
-Direito de propriedade;
-Direito a liberdade de pensamento e convicção religiosa;
-Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e imagem;
-Direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos
ou contra abuso de poder;
-Direito á assistência jurídica;
-Direito à educação e cultura;
-Direito ao trabalho remunerado;
-Direito à indneização por erro judiciário;
-Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações
higiênicas;
-Direito de assistência à saúde;
-Direito à assistência social;
-Direito à individualização da pena.
Direito de receber visitas: tal direito pode ser limitado por ato
motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz. O regime disciplinar
diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório autoriza
a restrição de visitas.
Direitos políticos: são suspensos os direitos políticos após o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Ficam suspensos estes direitos
mesmo com o livramento condicional.
Superveniência de doença mental: o condenado deve ser
transferid para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá
ser substituída por medida de segurança.

Detração penal
Conceito: é o cômputo, na PPL e na medida de segurança, do
tempo de prisão provisória, no Brasil ou non estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou
estabelecimento similar. A interpretação literal do dispositivo que trata da
detração nos leva à conclusão de que somente será possível a aplicação da
detração nas penas privativas de liberdade. A detração é matéria exclusiva do
juízo da execução.
Detração em penas restritivas de direitos: como o CP
somente fala de detração nas PPLs, a interpretação literal do texto poderia
levar à conclusão de que o benefício não se estende à PRD. Deve-se
considerar, no entanto, que se a lei admite o desconto do tempo da prisão
provisória para a PPL, seria injusto não beneficiar quem conseguiu a
substituição por penalidade mais branda. Sendo assim, em caso de prisão
provisória antes da decisão por PRD, deve ser admitida a detração.
Prisão provisória em outro processo: é possível descontar o
tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, em
outro processo de decisão condenatória, desde que o crime pelo qual o réu foi
condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi
absolvido, para evitar assim que o agente fique com crédito para com a
sociedade.
Detração para fins de prescrição: pode ser aplicada
calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Por exemplo: o sujeito
ficou preso provisóriamente por 60 dias. Desconta-se esse período da pena
aplicada e calcula-se a prescriçaõ em função do que está a ser cumprido.

Regime Inicial
Estão obrigatoriamente condenados ao regime fechado os
condenados à reclusão reincidentes, ou seja, cuja pena seja superior a oito
anos (art 33, § 2º). A pena será integralmente cumprida em regime fechado
quando se tratar de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e
crimes hediondos, consumados ou tentados, ainda que a pena aplicada seja
inferior a oito anos.
Para alguns doutrinadores, tal disposição seria inconstitucional
por violar a individualidade da pena, disposta no artigo 5º, XLVI. Entretanto, o
critério para fixação da pena é a gravidade do crime e não a regra da
individualização, que é a relativização.
Podem iniciar o cumprimento em regime semi-aberto os não
reincidentes condenados à reclusão superior a quatro anos e não excedentes a
oito.
Devem iniciar os cumprimento da pena em regime semi-aberto
os não reincidentes à pena de detenção, qualquer que seja sua quantidade, e
os não reincidentes condenados a pena superior a oito anos. Quando aplicada
a pena de detenção, não importa por quanto tempo seja, o condenado deve
cumprir inicialmente em regime semi-aberto, art 33.
Só podem iniciar o cumprimento da pena em regime aberto os
condenados não reincidentes com pena igual ou inferior a quatro anos.
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo
processo ou em processos distintos, a determinação de cumprimento será feita
pelo resultado da soma ou unificação das penas, observando detração e
remição.
A opção pelo regime inicial da pena cabe ao juiz da sentença.
Para a fixação de regimes menos severos, porém, além de não reincidência e
quantidade da pena, deve o juiz observar os critérios do artigo 59, atendendo à
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade, motivos,
circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da
vítima.
Quanto a prisão do tipo albergue o condenado deve atender às
condições impostas no artigo 114 da LEP: estar trabalhando ou comprovar
possibilidade de fazê-lo imediatamente, apresentar fundados indícios de que irá
ajustar-se ao novo regime, entre outros.
O regime de prisão aberta em residência particular somente
será admitido se o condenado for maior de 70 anos, se estiver acometido de
doença grave ou se tratar-se de mulher com filho menor ou deficiente físico ou
mental, ou se for gestante.
O regime aberto não pode ser concedido por habbeas corpus,
pois a sua aplicação depende de requisitos subjetivos, como dispõe o artigo 33,
§2º.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Nas penas restritivas de direitos não há o encarceiramento.

Alguns direitos são limitados temporariamente.
O malefício da PPL é a contaminação do preso. Preso primário
é contaminado por preso reincidente.
Na PRD não ocorre contaminação, não ocorre a estigmatização
do preso como na PPL, na qual é difícil a ressocialização do condenado, há
uma deformação da personalidade ( o preso na prisão é um autômato, não
pensa), além do custo elevado para o Estado, sem retornos. Está regulado pelo
artigo 43 do CP.
A multa (prestação pecuniária) também passou a ser PRD,
quando esta for menor ou igual a um ano (art 43, §2º).
O grande problema referente a aplicação das penas alternativas
reside no fato de que elas somente podem ser atribuídas a réus que não
ofereçam periculosidade, e que possam permanecer em liberdade. Elas não
irão contribuir para aliviar as populações carcerárias, uma vez que o grande
número de internos nos presídios encontram-se condenados ao cumprimento
de elevadas penas e são delinquentes de alta periculosidade.

Prestação pecuniária
A primeira idéia da prestação pecuniária é que o condenado
pague à vítima, confundindo-se com uma indenização. A lei autoriza o
pagamento para terceiro, confundindo-se com uma multa. De acordo com o
artigo 45, §1º, o valor fica entre um e 360 salários mínimos.
Possui natureza pecuniária, reparatória se o pagamento for feito
à vítima ou aos seus dependentes e natureza indenizatória.
Não se confunde a prestação pecuniária com a multa
reparatória do art 297 do CTB (Código de Trânsito), pois ela somente é
permitida quando há dano material ao ofendido, enquanto a prestação
pecuniária é possível mesmo na ausência de prejuízo individual.
Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada
ou, na sua falta, a seus dependentes; caso contrário o produto irá para a
entidade pública ou privada com destinação social, por determinação do juiz da
execução. Caso o ofendido venha a propor ação de reparação civil (artigo 63
do CP) ou a execução civil da sentença condenatória penal transitada em
julgado, o valor referente à prestação pecuniária pago ao ofendido será
descontado do total da condenação civil ou penal, ou seja, se em uma ação de
reparação foram coincidentes as partes, o valor pago na indenização penal
pode ser deduzido na ação civil.
A ação civil ex delito está prevista no CP nos artigos 61 e 62.
Nossas instâncias são independentes: pode-se buscar uma ação civil de
reparação de dano mesmo não tendo ainda a sentença penal condenatória.
Esta sentença, após o trânsito em julgado, já fornece o valor mínimo de
indenização.

Prestação inominada
No caso de prestação pecuniária, se houver aceitação do
beneficiário, a prestação pode adquirir outra natureza.
O legislador pensou na exceção, porém esta tornou-se regra.
Hoje a prestação inominada tornou-se o pagamento das cestas-básicas. É
largamente aplicada pela praticidade, porque os juízes sabem que as entidades
estão recebendo as cestas básicas e há possibilidade de fiscalização.
A mão de obra também é uma forma de prestação inominada.

Perda de bens e valores

Artigo 45,§ 3º. Constitui o confisco em favor do Fundo
Penitenciário Nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao
prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente – tudo o que ele ganhou
com a prática do crime. Esse dinheiro ou objetos devem ser de origem lícita,
para que ele sinta o confisco como uma condenação. A lei não usa este termo
“confisco”, pois confiscar é contra a lei. Ex.: a pessoa ganha dinheiro com o
tráfico de drogas e compra um apartamento. O imóvel é confiscado ao final do
processo. Tal tipo de punição é usado com os “colarinhos brancos”.
-Efeitos da condenação: leitura dos artigos 91 e 92.

Prestação de serviços à comunidade ou entidades pública

Dispõe o artigo 46, §1º: “A prestação de serviços à comunidade
ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado.” E de acordo com o §2º “dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimento congêneres, em
progamas comunitários ou estatais”.
Essa pena depende, e muito, do apoio da comunidade às
autoridades judiciais, possibilitando a oportunidade para o trabalho do
sentenciado, o que já demonstra as dificuldades que o condenado tem de
reinserção no meio social.
Para cada dia de condenação é cumprida uma hora de trabalho.
Como não passam de dois anos, temos 730 horas. É cumprida uma hora por
dia para não atrapalhar a jornada de trabalho do condenado. Esse tempo
nunca pode ser inferior à metade da condenação à PPL.
 O juiz da execução transforma a PPL em prestação de serviços
por causa dos inúmeros convênios feitos entre as varas das execuções
criminais e as instituições.
As tarefas devem ser atribuídas pelo juiz da execução conforme
as aptidões do condenado, de acordo com o disposto no §3º do artigo 46.

Interdição temporária de direitos

Artigo 47 do CP, no qual são proibidos:
-exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como
mandato eletivo;
-exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, licença ou autorização do poder público
-suspensão da autorização de habilitaçãi para dirigir veículo;
-proibição de frequentar determinados lugares.
Esse tipo de proibição atinge fundo dos interesses econômicos
do condenado sem acarretar os males representados pelo recolhimento à
prisão por curto prazo e que os interditos sentirão de modo muito mais agudo
os efeitos da punição do tipo restritivo ao patrimônio. Priva o sentenciado da
prática de certas atividades sociais em que se mostrou irresponsável ou
perigoso.

Limitação de final de semana

Obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco
horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adqueado,
podendo ser ministrado aos condenados durante essa permanência cursos e
palestras, ou taribuídas a eles ativididades educativas. Artigo 48 e parágrafo
único.

Multa
Consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada
na sentença e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo de 10 e no máximo
300 dias multa (art 49). O valor do dia-multa é fixado pelo juiz, leva em conta a
situação econômica do réu. Não pode ser inferior a 1/30 do salário mínimo nem
superior a cinco salários mínimos (§1º 49). A pena de multa não pode ser
inferior a 10 dias multa, ou seja, à remuneração devida por 10 dias de trabalho
com base no salário mínimo, nem superior a 360 dias. Concedeu-se ao juiz a
faculdade de fixar a pena de dias-multa de um terço do salário mínimo a um
teto de 1800 salários mínimos mensais.
O salário a ser considerado á aquele vigente ao tempo de
crime. O valor é atualizado pelos índices de correção monetária, de acordo
com o §2º.
O termo inicial para o pagamento é a data do trânsito em
julgado da sentença para as partes. O pagamento poderá ser feito até 10 dias
após o trânsito em julgado. Os artigos 50 a 53 disciplinam o pagamento.
 Cominação
Quanto as penas privativas de liberdade, continuam elas a ter
seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal (art 53).
A pena de multa, prevista em cada tipo legal, tem os limites fixados no artigo 49
e seus parágrafos (art 58), e o mesmo ocorre quando é aplicada em
substituição à pena privativa de liberdade, nos termos dos artigos 44, 58,
parágrafo único, e 60, §2º.
A partir do 54, porém, o CP orevê a cominação e aplicação das
penas restritivas de direitos. Não estão elas cominadas abstratamente para
cada tipo penal, mas são aplicáveis a qualquer deles, independentemente de
cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade
fixada em quantidade inferior à um ano ou nos crimes culposos. É o que
determina o artigo 54. Assim, após aplicada pelo juiz a pena privativa de
liberdade pelo juiz da sentença, conforme cominação específica do crime pelo
qual o réu foi condenado, poderá o magistrado substituí-la pela PRD aplicável
na espécie.
Essa substituição se dá de tal forma que a duração da pena
restritiva de direito é a mesma da pena privativa de liberdade, de acordo com
55.
Somente após o trânsito em julgado da sentença que aplicou a
pena de prestação de serviços ou de limitação de fim de semana é que se
determinará, no juízo da execução, a forma de cumprimento dessas sanções,
ajustadas às condições pessoais do condenado, às características do
estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário.
Permite-se ainda a substituição da PPL pela multa, quando
inferior a um ano.

APLICAÇÃO DA PENA

Circunstâncias do crime
Circunstâncias são dados subjetivos ou objetivos que fazem
parte do fato natural, agravando ou diminuindo a gravidade do crime sem
modificar-lhe a essência.
As circunstâncias legais podem ser genéricas, quando previstas
na parte geral do CP (agravantes, atenuantes e causas gerais de aumento ou
diminuição de pena) ou específicas constantes na parte especial
(qualificadoras e causas especiais de aumento ou diminuição da pena). As
atenuantes e agravantes atenuam ou agravam a pena em índices nçao fixados
expressamente em lei (arts 61 a 67). As causas gerais de aumento ou
diminuição de pena têm previamente demarcado nos correspondentes
dispositivos da parte geral os limites de aumento ou diminuição. Elas podem
ser encontradas nos mais variados delitos e influem no aumento ou diminuição
da pena após terem sido consideradas as circunstâncias juridiciais. As
qualificadoras cominam uma pena mais severa em seus limites.
As circunstâncias podem ser objetivas ou subjetivas. Subjetivas
relacionam-se com o sujeito ativo do crime, estando entre elas os
antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, o estado psíquico do
agente. As objetivas dizem respeito a todas aquelas que não se relacionam
diretamente a pessoa do agente, podendo referir-se ao meio usado para a
prática do crime, às consequências do delito, à pessoa da vítima, à ocasião do
fato.
As circunstâncias subjetivas não se comunicam aos demais
agentes, salvo quando elementares.

Circunstâncias judiciais
Artigo 59: O juiz, atendento à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para a reprovação a prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; PPL e multa. Se
for permitida a PPL é substituída por PRD. A pena de multa pode vir isolada ou
pode vir acumulada com a PPL. O juiz escolhe multa ou prisão, baseando-se
nas circunstâncias judiciais.
II- a quantidade de pena aplicável dentre os limites previstos;
após condenado o réu, é vista a quantificação da pena, os limites. É o
momento do cálculo – dosimetria da pena. É o sistema trifásico no qual o juiz
encontra a pena definitiva após as três fases.
III- o regime inicial de cumprimento de PPL; depóis de
encontrada a pena definitiva tem-se que encontrar o regime inicial. Discute-se
no caso das penas de 4 a 8 anos que o regime inicial poderá ser semi-aberto,
dependendo das circunstâncias.
IV- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por
outra espécie de pena, se cabível. O termo “se cabível” refere-se aos
requisitos. Usa-se o artigo 44 para verificar se cabível, principalmente no inciso
III do artigo 44.
O artigo 59 estabelece a pena base. Ele fala sobre os fins da
pena, determinando que ela seja estabelecida conforme seja necessário.
Menciona-se em primeiro lugar a culpabilidade do agente, pois
graduável pe a censura cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade de
pena. A palavra culpabilidade deve levar o julgador a atentar para as
circunstâncias pessoais e fáticas no contexto em que se realizou a ação,
conduzindo-o a uma análise da consciência ou do potencial conhecimento do
ilícito, da exigibilidade de conduta diversa e parâmetros do justo grau de
censura atribuível ao autor do crime. Deve também o julgador observar os
antecedentes, a conduta social (diversos papéis desempenhados junto à
comunidade), personalidade (boa ou má índole, sentido moral do criminoso).
Destacam-se também as circunstâncias referentes ao contexto
do crime.
Os motivos do crime realçam a necessidade de efetuar um perfil
psíquico do delinquente e da causação do crime para uma correta imposição
da pena. O crime deve ser punido em razão de motivos que podem alterar a
pena, apriximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza
moral.
Quanto às circunstâncias e consequências do crime, inclui-se a
duração do tempo do delito, local (indicador de maior periculosidade), atitude
durante ou pós conduta criminosa (insensibilidade ou arrependimento). As
demais referem-se à gravidade maior ou menor do dano causadoa

Circunstâncias agravantes
Agravam sempre a pena, quando não constituem ou qualificam
o delito, as circunstâncias dos artigos 61 e 62.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma
da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher
grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
É evidente que uma circunstância elementar ou qualificadora
que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado não pode, ao mesmo
tempo, torná-lo mais grave, pelo princípio do non bis in idem.

Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período
de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos
 Há quem veja na reincidência como agravante uma
exacerbação do Direito Penal, entretanto, a pessoa que já foi punida e voltou a
delinquir demonstra que sua conduta criminosa resultou novamente pois a
pena anteriormente aplicada se mostrou insuficiente para intimidá-la ou
recuperá-la.
A lei não diferencia a reincidência quanto às espécies de
crimes, mas faz algumas distinções quanto a outros efeitos. Assim, somente se
impede o sursis (condicional) ao reincidente em crime doloso (art 77, I) e
também não se impede o benefício quando o sentenciado foi condenado
anteriormente somente à pena de multa.
Havendo extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva, não prevalece a sentença anterior para o efeito da reincidência, já
que, nesta hipótese, desaparecemos efeitos da decisão. Tratando-se, porém da
prescrição da pretensão executória, que extingue somente a pena, não fica
excluída a agravante quando do cometimento de novo crime.
De acordo com o inciso primeiro do artigo 64, não prevalece a
condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação.
O período de provas, que é o período em que o réu fica em
observação, é contado se o reincidente tiver cumprido a pena, ou seja, é
descontado.

Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,
logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se
não o provocou.
O artigo trata dos dados subjetivos que diminuem a pena. Em
todas as hipóteses descritas no artigo a redução é obrigatória, levando-se em
conta as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção. Ao
contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite a redução
para abaixo do mínimo previsto na lei.
 Ao réu menor e ao maior de 70 anos a prescrição é reduzida
pela metade e o maior de 70 recebe o sursis (condicional) quando condenado à
pena não superior a quatro anos.
Prevê o artigo 66 que a pena poderá ser atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei. É a circunstância inominada, facultativa e de conteúdo
variável, que permitirá ao juiz considerar aspectos do fato não previstos
expressamente. São exemplos a extrema penúria do autos de um crime contra
o patrimônio, o arrependimento do agente.

FIXAÇÃO DA PENA
A lei regulará a individualização da pena – art 5º XLVI. A pena
será determinada no plano legislativo, no plano judicial e no momento
executório.
É o sistema trifásico de aplicação, conforme o disposto no artigo
68 do CP.
Na 1º fase é fixada a pena base, de acordo com o artigo 59,
estabelecendo a pena entre os limites mínimo e máximo para o ilícito penal,
que determinada a pena aplicada entre as cominadas alternativamente
(reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como a
quantidade da sanção. No caso da PPL existe um mínimo e um máximo
determinados abstratamente pelo legislador. Ao fixar a pena base ela não pode
ser fixada acima do mínimo só com base nas circunstâncias judiciais.
Em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes, aumentando ou siminuindo a pena em quantidade que fica a seu
prudente arbítrio. As agravantes e atenuantes não podem passar do mínimo e
máximo penal. Estão na parte geral, sendo categorizá-las como genéricas. As
agravantes devem SEMPRE ser fundamentadas.
Na terceira fase aplicam-se os efeitos do aumento da pena e da
diminuição previstos nas causas gerais e especiais nas proporções previstas
nos respectivos dispositivos legais. O aumento e a diminuição podem passar
por cima dos limites ou ficarem abaixo. Havendo concorrência de causas de
aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o juiz limitar-se-á a um
só aumento ou a só uma diminuição, prevalecendo a causa que mais aumenta
ou mais diminui
Não é necessária a fixação de uma pena base quando não
houver qualquer circunstância atenuante ou agravante ou causa de aumento
ou diminuição da pena, pois em tais casos a pena base é a própria pena
definitiva.
Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para
a fixação da pena base, enquanto outra servirá como agravante comum, para o
cálculo da pena definitiva. Especiamente quando ela também for conhecida
pelo artigo 65.
Não se pode, porém, levar em conta duas vezes uma só
circunstância em face do princípio do non bis in idem. Supondo por exemplo
que o condenado seja reincidente. Essa circunstância já foi levada em conta na
primeira fase, não podendo ser calculada novamente como agravante.
 Constituir o crime é uma circunstância agravante que está na
própria definição do crime, integrando o tipo penal, não podendo, neste caso,
ser utilizada, pois caracteriza dupla incidência bis in idem. Ex.: art 61, II, h
crime praticado contra a mulher grávida e artigo 125 – aborto sem o
consentimento da gestante. Se fosse utilizado o artigo 61, II, h seria caso de
bis in idem.

Aplicação da pena – SISTEMA TRIFÁSICO

Artigo 68: A pena-base serpa fixada atendendo-se ao critério do
artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento.
Elementar: é todo componente essencial da figura típica, sem o
qual esta desaparece. Encontra-se no tipo fundamental ou tipo básico, que é o
caput do tipo incriminador.
Circunstância: é todo dado secundárion e eventual agregado a
figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência.
Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos
parágrafos.

Classificação das circunstâncias

Objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do
fato típico, tais como lugar e tempo do crime, objeto material, qualidades da
vítima, meios e modos de execução.
Subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, como
antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime.

Quanto à sua aplicação

Judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente
pelo juiz, de acordo com o artigo 59 do código.
Legais: estão expressamente discriminadas em lei e sua
aplicação é obrigatória por parte do juiz.
Espécies de circunstâncias legais:
Gerais ou genéricas: são as circunstâncias legais previstas na
Parte Geral. Podem ser agravantes ou qualificativas, estando previstas nos
artigos 61 e 62 do CP, atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66 do CP e as
causas de aumento e diminuição, previstos no artigo 14, parágrafo único, 28
§2º, 70 e 71, parágrafo único.
As agravantes e atenuantes não possuem quantidades fixadas
previamente, ficando a quantidade do acréscimo ou da atenuação a critério de
cada juiz. As causas de aumento e diminuição são aquelas que aumentam ou
diminuem a pena em quantidades préviamente fixadas em lei (1/3, 2/3 etc).
Especiais ou específicas: são as circunstâncias da parte
especial do código. As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos
incriminadores e alteram as margens penais. As causas especiais de
aumento ou diminuição da pena dizem respeito aos delitos específicos
previstos na Parte Especial. Como no caso de roubo praticado em concurso de
agentes ou com emprego de arma.

Emprego do sistema trifásico para aplicação da pena: o CP,

em seu artigo 68 adotou o sistema trífásico:
 1º) O juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;
2º) o juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e
atenuantes legais;
3º) o juiz leva em conta as causas de aumento ou diminuição da
pena.
Há ainda quem acredite que existe uma 4ª fasem consistente na
operação de substituição da PPL pela PRD se possível.

Regras básicas: deve o juiz:

1) Verificar se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber
dentra quais limites a pena será dada;
2) iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite
mínimo.
3) justificar a cada operação as circinstâncias que entendeu
relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou
aumentá-la, sob pena de nulidade;
4) Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais de acordo
com os critérios fixados no artigo 59. Não basta a simples referência genérica
às circunstâncias. Nesta fase a pena não pode ser fixada abaixo do mínimo,
ainda que todas as circunstâncias sejam favoráveis.
5) Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes
incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou
redução, dentro das margens penais.
6) Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e
diminuições previstos na Parte Geral e Especial, podendo sair das margens.
Ex.: caso de homicídio simples tentadom sem decorridas as duas primeiras
fases, a pena continuar no piso legal (6 anos), a redução decorrente da
tentativa poderá fazer com que a pena chegue até a 2 anos – art 14 do CP.
Conclusão: a operação de apenamento há de ser fundada em
casa etapa, garantindo ao réu a ciência exata sobre o peso ou grau de
aumento e diminuições.

Primeira fase: circunsâncias judiciais: são conhecidas como

circunstâncias inominadas, vez que não são elencadas exaustivamente pela
lei, que fornece apenas parâmetros para sua identificação. São: culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, circunstâncias
e consequências do crime, comportamento da vítima.

Outras consequências das circunstâncias judiciais: escolher

qual a pena a ser aplicada, escolher qual o regime inicial da pena, substituir a
PPL por outra quando possível.

Segunda fase
Parte A: circunstâncias genéricas agravantes: sempre
agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A
enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista
como circunstância agravante, poderá ser considerada conforme o caso como
circunstância judicial.
A prevista no artigo 61, I trata da reincidência.
 As previstas no artigo 61, II só se aplicam aos crimes dolosos
ou preterdolosos. Não se aplicam aos crimes culposos.
São as seguintes: reincidência; motivo futil; motivo torpe;
finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou
vantagem de outro crime; à traição, emboscada ou dissimulação ou qualquer
outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; emprego
de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que
possa resultar perigo comum; contra ascendente, descendente, cônjuge ou
irmão; com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade; com abuso de poder ou violação do dever
inerente a cargom, ofício, ministério ou profissão; contra criança, maior de 60
anos, enfermo ou mulher grávida; quando o ofendido estava sob proteção da
autoridade; em caso de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública ou de desgraça particular do ofendido; em estado de embriaguez pré-
ordenada.

Agravantes genéricas do artigo 62: promover ou organizar a

cooperação no crime; dirigir a atividade dos demais, coagir ou induzir outrem à
execução material do crime, instigar ou determinar a cometer crime alguém que
esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal; executar o crime ou dele participar em razão de paga ou
promessa de recompensa.

Parte B: circunstâncias genéricas atenuantes: sempre

atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena
aquém do mínimo legal. Estão elencadas no artigo 65. No 66 encontra-se a
atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode
ser considerada em razão de algum outro dado relevante. São as seguintes:
ser o agente menor de 21 anos; ser o agente maior de 70 anos na data da
sentença, desconhecimento da lei; motivo de relevante valor social ou moral;
ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e comn eficiência, logo
após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências; reparação do dano
até o julgamento; praticar crime sob coação moral resistível, obediência de
autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato
injusto da vítima; confissão espontânea a autoria do crime perante a
autoridade; praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.
Atenuantes inominadas: não estão especificadas na lei,
podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes.
Consequência das agravantes e atenuantes genéricas:
influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-a. Nos termos do artigo
68, caput, são levadas em conta na segunda fase de fixação da pena.

Terceira fase
Parte A: causas de aumento e diminuição genéricas: são
assim chamadas porque estão na parte geral do código. Diminuem as penas
em proporções fixas. Exemplos de causas de diminuição: tentativa, erro de
proibição evitável, semi-imputabilidade. Aumentam também em proporções
fixas como no concurso formal e crime continuado específico. Essas causas
podem elevar a pena além do máximo ou abaixá-la além do mínimo.
 Consequência das causas de aumento e diminuição: não
interessa se estão na parte geral ou especial, sempre são levadas em conta na
terceira fase. Ex.: furto simples tentado. A pena do consumado varia de 1 a 4
anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, na primeira fase,
consulta o artigo 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao
agente, em seguida verifica se há agravantes ou atenuantes, na última fase irá
diminuir a pena de 1 a 2 terços em face da tentativa, supondo que, após as
duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal, com a
terceira, ela ficará abaixo.
Circunstâncias legais especiais ou específicas: são aquelas
que se situam na parte especial do código. Podem ser qualificadoras, causas
de aumento e diminuição.
As qualificadoras têm a função de alterar os limites mínimo e
máximo da pena. Elas não entram em nenhuma fase. Se elas apenas alteram o
limite da pena, elas precedem as fases de dosagem. Assim, antes do juiz iniciar
a primeira fase de fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou
qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda.

Parte B: causas de aumento e diminuição da parte especial:

são a mesma coisa das causas de aumento e diminuição da parte geral, a
única diferença é que estão na parte especial.

Conflito e concurso entre as circunstâncias:

-Conflito entre agravantes e atenuantes: existem algumas
circunstâncias mais relevantes, estando estas dispostas no artigo 67 do CP.
São preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do
agente e a reincidência. Como se nota, prevalecem as circunstâncias de
caráter subjetivo. Há ainda na jurisprudência, uma circunstância que atenua
mais que todas as outras: a menoridade relativa. Essa atenuante genérica terá
preferência sobre qualquer outra circunstância.
Conclui-se então que no conflito entre agravantes e atenuantes
prevalecem as que dizemr respeito a menoridade relativa do agente, em
seguida as referentes ao motivo do crime, personalidade do agente e a
reincidência (sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstância de
natureza subjetiva, e por último as circunstâncias objetivas.
-Conflito entre circunstâncias judiciais: se huver
circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao
agente, deverão prevalecer as que digam respeito a personalidade do agente,
motivos do crime e antecedentes.
-Conflito entre agravente genérica e qualificadora: No caso
de homicídio triplamente qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de
recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três
qualificadoras, porém somente uma terá a função de elevar as margens penais.
Como entrarão as outras? Como qualificadoras não poderão aparecer, porque
as margens penais já foram mmodificadas. Entende-se correta a posição de
doutrinadores que entendem que as demais qualificadoras funcionam na
segunda fase, como agravantes. São agravantes quando não qualificam o
crime.
-Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral
e da Parte Especial: neste caso o juiz deve proceder a ambos os aumentos.
Primeiro incide a causa específica e depois a da parte geral, sendo que o
segundo aumento incide sobre a pena total e não sobre a pena base. Ex.:
homicídio simples contra vítimas menores de catorze anos em continuidade
delitiva. Pena base: seis anos. Aumenta-se 1/3 em razão de as vítimas serem
menores de 14 anos (art 121). Nisso a pena já está em 8 anos. A causa de
aumento da parte geral é de 1/6 a 2/3 em razão da continuidade delitiva, que
incidirá sobre os 8 anos.
-Concurso entre causas de diminuiçãi da Parte Geral e da
Parte especial: incidem as duas diminuições. A segunda incide sobre a
primeira já diminuída, evitando chegar na pena zero.
-Concurso entre causas de aumento situadas na Parte
Especial: pelos termos do 68, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que
mais aumente, desprezando as demais. É uma faculdade do juiz.

REINCIDÊNCIA
É a situação de quem pratica fato criminoso após ter sido
condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.
Trata-se de circunstância agravante genérica de caráter
subjetivo ou pessoal. Alguns afirmam ser duvidosa a constitucionalidade de tal
circunstância obrigatória de aumento de pena, pelo princípio do ne bis in idem,
que se traduz na proibição de dupla valoração fática, que tem seu apoio no
princípio constitucional da legalidade.
É uma circunstância incomunicável.
Contravenção e crime: considera-se crime a infração penal
que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção,
a infração penal que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples
ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. A diferença limita-se à
pena imposta. Ao crime, aplicar-se-ão penas de reclusão, detenção ou multa;
às contravenções, prisão simples e multa apenas. Contravenção, portanto, é
um fato de menor potencial lesivo para a sociedade.

Contravenção anterior e posterior:

a) Condenado definitivamente por contravenção penal, vem a
praticar crime: não é reincidente.
b) Condenado definitivamente por contravenção, vem a praticar
nova contravenção: é reincidente.
c) Condenado por crime, vem a praticar contravenção penal: é
reincidente.
Trânsito em julgado da ação após a prática do crime:
tratando-se de condenação com trânsito em julgado em data posterior à
ocorrência do crime, não há reincidência.
A prova da reincidência só é feita com a certidão da sentença
condenatória transitada em julgado.

Extinção da punibilidade em relação ao crime anterior: se a

causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não
prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia
e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito. Assim, a prescrição da
pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito.
Extinção da pena pelo seu cumprimento: nção elimina a
condenação anteriormente imposta. Embora reincidente, poderá, contudo,
obter sursis.

Prescrição da reincidência: não prevalece a condenação

anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e infração penal
posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos, computado o período da
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação.
Art 64, I.
Termo inicial do período depurador (os 5 anos): depende
das circunstâncias:
a) se a pena foi cumprida: a contagem do quinquênio inicia-se
na data em que o agente termina o cumprimento da pena.
b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a
partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da
decretação da extinção.
c) Se foi cumprido o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional: o termo inicial dessa contagem é a data da audiência
de advertência do sursis ou do livramento.
Termo final do período depurador: o termo final do quinquênio
está relacionado é a data do novo crime.

Sursis - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não
superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos,
desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem
a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art.
44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a
concessão do benefício.
§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a
quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o
condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão.
Conceito: direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos
os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta, durante certo
prazo e mediante determinadas condições.
Ainda existe?: praticamente deixou de existir, uma vez que é
subsidiário à pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz deve verificar se
é caso de aplicar a PRD ou a multa em substituição à PPL e, somente então,
verificada essa impossibilidade, é que se tenta aplicar a suspensão condicional
da pena. Como cabe substituição por pena alternativa, quando a PPL não
exceder quatro anos, e sursis, quando tal pena for igual ou inferior a dois,
teoricamente, sempre que couber este último, cabe a primeira opção, sendo
inaplicável o sursis.
Natureza jurídica: direito público subjetivo do sentenciado: o
juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos
legais; no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador, quando
da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, os quais
devem ficar induvidosamente comprovados nos autos.
Sistemas: há dois:
a) Anglo-americano: o juiz declara o réu culpado, mas não o
condena, suspendendo o processo, independentemente da gravidade do delito,
desde que as circunstâncias indiquem que o réu não voltará a delinquir.
b) Belga-francês: o juiz condena o réu, mas suspende a
execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não
ultrapasse dois anos – É O SISTEMA USADO NO BRASIL.

Requisitos:
1) Objetivos:
a) Qualidade da Pena: deve ser PPL.
b) Quantidade da pena: não superior a dois anos. Em se
tratando de concurso de crimes, não se despreza o acréscimo para efeito de
consideração do limite quantitativo da pena.
c) Impossibilidade de substituição por PRD: a suspensão
condicional é subsidiária em relação à substituição da PPL por PRD, pois só se
admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa
de liberdade por uma das restritivas de direitos. Assim, quando o juiz
reconhece circunstâncias favoráveis do artigo 59, bem como condições dos
incisos II e III do artigo 44, há a caracterização do direito do subjetivo do réu.
Esse requisito é justificado porque no sursis, operada a revogação do
benefício, o condenado terá de cumprir toda a PPL imposta, um vez que,
durante o período de prova, esta não foi executada, esta foi suspendida
condicionalmente. Ex.: suspensa uma pena privativa de liberdade de dois anso
de reclusão, ocorre a revogação do sursis quando faltavam apenas 2 meses; o
condenado terá de ficar preso pelos dois anos. Na pena alternativa, ao
contrário, o juiz da condenação promove uma substituição: troca a PPL pela
PRD, com isso, cada dia de execução é um dia a menos de pena, de modo que
ocorrendo revogação, o condenado cumpre o que está faltando.
O caráter subsidiário do sursis em relação à pena alternativa, na
prática, aniquilou o sursis, pois como cabe a substituição por PRD quando a
PPL for inferior a quatro anos, e como o juiz pe obrigado a tentar, em primeiro
lugar, essa possibilidade, dificilmente sobrará a hipótese de suspensão
condicional da pena.
O único caso em que caberá sursis, mas não pena alternativa,
será na hipótese de reincidência específica em crime culposo. Artigo 44, § 3º,
parte final.

2) Subjetivos
a) condenado não reincidente em crime doloso. Doloso e
doloso não tem direito a sursis.
 b) Circunstâncias judiciais (art 59 do CP) favoráveis: assim,
maus antecedentes impedem a concessão do sursis. O sursis exige a mínima
culpabilidade e boa índole, sendo incabível nos sasos de criminalidade
violenta.
Crime hediondo não cabe sursis.

Espécies de sursis
a) etário: é aquele em que o condenado é maior de 70 anos à
data da sentençça concessiva. Neste caso o sursis pode ser concedido desde
que a pena não ultrapasse quatro anos.
b) humanitário: é aquele em que o condenado, por razões de
saúde, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, desde que a
pena não exceda quatro anos.
c) simples: preenchidos os requisitos mencionados fica o réu
sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das condições previstas no artigo 78,
§ 1º do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fds).
d) especial: o condenado fica sujeito a condições mais
brandas, previstas cumulativamente no artigo 78, §2º do CP (proibição de
frequentar determinados lugares, de ausentar-se da comarca onde reside sem
autorização do juiz, e comparecimento pessoal e obrigatório a juizo para
informar e justificar suas atividades). Para ficar sujeito a essas condições mais
favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e
subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais inteiramente
favoráveis.

Período de prova: é o prazo em que a execução da PPL

imposta fica suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas.
Pode variar de 2 a 4 anos.

LIVRAMENTO CONDICIONAL
Conceito: incidente na execução da PPL, consiste em uma
antecipação provisória da liberdade do condenado, satisfeitos certos requisitos
e mediante determinadas condições.
Natureza jurídica: direito público subjetivo do condenado de ter
antecipada sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos
legais,
Distinção com sursis: no livramento condicional, o
sentenciado inicia o cumprimento da PPL, obtendo, posteriormente, o direito de
cumprir o restante em liberdade. No sursis a execução da pena é suspensa
mediante a imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar
o cumprimento da pena imposta. No livramento condicional há a necessidade
do início do cumprimento da PPL, e o período de prova corresponde ao
restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não
corresponde à pena imposta.
Requisitos
Objetivos:
a) pena privativa de liberdade;
 b) pena maior de dois anos;
c) reparação do dano (salvo impossibilidade): assim, dispensa-
se, na hipótese de detento pobre, em estado de insolvência. Não se presta ao
preenchimento desse requisito a simples apresentação de certidão negativa de
ação indenizatória. A iniciativa de reparação do dano é do sentenciado, a ele
cabe a satisfação do débito.
d) cumprimento de parte da pena: mais de 1/3, desde que tenha
bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso; mais da metade se
for reincidente, mas não for reincidente em crime doloso; mais de 2/3, se tiver
sido condenado por qualquer um dos crimes descritos na lei dos crimes
hediondos.

Subjetivos:
a) comportamento satisfatório (menos do que bom) durante a
execução da pena. Aqui importa considerar a vida carcerária do condenado,
que deve ser satisfatória, sem empreender fugas ou envolver-se em brigas com
outros detentos. Contudo, as sanções havidas no curso da execução não
impedem a concessão do livramento condicional se o apenado, após ser
devidamente sancionado, demonstra adequado comportamento carcerário.
b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão
do Poder Público de atribuição de trabalho ao condenado não impeden a
concessão do benefício.
c) aptidão para promover a própria subsistência mediante
trabalho honesto;
d) nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave
ameaça à pessoa, o benefício fica sujeito à verificação da cessação da
periculosidade do agente;
e) nos crimes hediondos não pode ser reincidente específico
(cometer outro crime disposto na lei dos crimes hediondos).

Requisitos procedimentais:
a) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em
linha direta, proposta ao diretos do estabelecimento ou do conselho
penitenciário;
b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a
respeito do caráter do sentenciado, suas relações com familiares e estranhos,
sua situação financeira, seus grau de instrução e aptidão para o trabalho;
c) Manifestação do defensor e do Ministério Público;
d) Parecer do Conselho Penitenciário.

Condições do livramento:
Obrigatórias:
a) proibição de se ausentar da comarca sem comunicação ao
juiz;
b) comparecimento periódico a fim de justificar atividade;
c) obter ocupação lícita dentro de prazo razoável.
Facultativas:
a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à
autoridade incumbida de fiscalizar;
b) recolher-se à habitação em hora fixada;
 c) não frequentar determinados lugares.
Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras a seu critério.

Revogação do livramento condicional:

Obrigatória:
1) condenação irrecorrível a PPL por crime praticado antes do
benefício;
2) condenação irrecorrível a PPL por crime cometido durante a
condicional.
Facultativa:
1) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena
não privativa de liberdade: trata-se de condenação à pena de multa ou PRD.
Exclui-se portante o perdão judicial, pois não há imposição de pena. Não
importa se a infração foi cometida antes ou durante o benefício.
2) Descumprimento das condições impostas.

Efeitos da revogação: vale a regra “ao traidor, nada”, pois

quem comete crimes durante a condicional trai a confiança do juízo, não
merecendo nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto
(ficará preso todo esse tempo). Por outro lado, se o benefício pe revogado por
crime praticado antes do benefício, o liberado não é traidor; logo, computar-se-
á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento da pena.
a) Por crime praticado durante o benefício: não é descontado
o tempo em que o sentenciado esteve solto, e deve cumprir integralmente a
sua pena, só podendo obter novo livramento com relação à nova condenação.
b) por crime anterior ao benefício: é descontado o tempo em
que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir o preso apenar o tempo que
falta para completar o período de prova. Terá direito de somar o que esta da
pena com a nova condenação, calculando o livramento condicional sobre este
total.
c) Por descumprimento das condições impostas: não é
descontado o tempo em que estev solto e não pode obter novo livramento
condicional em relação a esta pena.

Suspensão do Livramento
Na hipótese de crime cometido durante a vigência do
benefício – art 86, I: o juiz ordenará sua prisão, ouvidos o Conselho
Penitenciário e o MP, suspendendo a condicional.
Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes
da sentença – art 87, 1ª parte: é inadimissível a suspensão da condicional
pelo descumprimento.

Extinção da pena: artigo 89:o juiz não poderá declarar extinta a

pena enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que
responde o liberado por crime cometido na vigência do livramento. No
momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova
se prorroga até o trânsito em julgado da decisão desse processo para que se
saiba se haverá ou não a prorrogação do benefício. Só haverá prorrogação de
o processo originar-se de crime cometido na vigênciando livramento.
 Artigo 90: se, até o seu término, o livramento não é revogado,
considera-se extinta a PPL. Esse dispositivo deve ser interpretado em
consonância com o 89, ou seja, após a prorrogação automática, ou quando
esta não ocorrer, a pena será extinta se nçao houver motivo para a revogação
do livramento.

Revogação
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o
beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou
não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.

CRIME CONTINUADO
No campo da realidade não existe, pois adota o princípio da
exasperação penal. A luta do promotor é para que o juiz reconheça. Se o
sujeito praticar muitos crimes, a vida inteira, ele não é beneficiado pelo crime
continuado.

Requisitos
-Condições de tempo;
-Condições de lugar;
-Maneira de execução;
-Outras maneiras.

O crime continuado hoje é um benefício, pois adota a

exasperação penal – se as partes forem iguais, pega-se qualquer uma; se
forem diferentes, pega-se a maior e agrava de 1/6 a ½ em qualquer dos casos.
Ex.: A moça que trabalhavava no caixa de uma loja e todo dia
retirava um real de lá. Em 15 dias, R$ 15,00, e assim por diante.

Decomposição
-Pluralidade de ação ou omissão – semelhança com o concurso
material. Porém aqui a pena é exasperada.
-Prática de dois ou mais crimes de mesma espécie.
No artigo 69 e 70 eram crimes idênticos.
Ficção jurídica: devem os crimes subsequentes ser
considerados crimes únicos quando têm as mesmas condições.
Deve ter liame temporal entre os crimes. Os juristas aceitam até
30 dias.
Entre os crimes deve haver uma relação entre os lugares –
entende-se a cidade como lugar comum.

Mesma espécie de crimes: aqueles crimes que ofendem o

mesmo bem jurídico – furto e roubo.
 Mesmo tipo penal: figura fundamental do tipo penal e seus
parágrafos – teoria mais aceita para dar crimes únicos.

Crime continuado específico

O juiz triplica a pena dos crimes dolosos contra a vida de
vítimas diferentes com grave ameaça, de acordo com as circunstâncias
judiciais (antecedentes, conduta social e personalidade do agente).
Para o réu primário que comete crime seguidamente sem
planejamento – caput 71. Para o criminoso profissional, que faz do crime um
meio de vida, é muita bondade dar o benefício do crime continuado específico,
então, para o criminoso habitual há o concurso material de crimes.
A fração de 1/6 a ½ varia não com a culpabilidade do agente,
mas som com a quantidade de crimes cometidos. No parágrafo único do 71 ele
triplica a pena depois do sistema trifásico.