EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE COMO CATEGORÍA JURÍDICA PROPIA

Jorge María Luzuriaga Chiappe

Abogado

RESUMEN
Este artículo postula la conveniencia de incorporar a nuestro sistema de derecho el
acto jurídico inexistente como una categoría jurídica propia dentro del campo de las
nulidades, que actualmente solo se circunscribe a los actos nulos y anulables; una
de las razones es que las llamadas “nulidades virtuales” son, en realidad, actos
inexistentes, y no tiene mayor sentido pretender que el remedio para tales actos sea
la declaración de nulidad de los mismos, desde que el acto inexistente no requiere
ser declarado como tal para no ser tomado en cuenta por el sistema. Por esa misma
razón, al inexistir en el plano jurídico, tampoco puede ser convalidado por el
transcurso del tiempo, a diferencia de los actos nulos y anulables; estos últimos, y
de manera distinta los nulos, se convalidan con la prescripción extintiva de la acción
declarativa de su nulidad. Tampoco el solo transcurso del tiempo hace que pueda
adquirirse algún derecho a través de este tipo de acto (prescripción adquisitiva, por
ejemplo), porque si no existe no puede producir efecto alguno.

ABSTRACT
This article postulates the convenience of incorporating into our legal system the
non-existent legal act as a legal category within the field of nullities, which currently
only circumscribes null and voidable acts; one of the reasons is that the so-called
"virtual nullities" are, in fact, nonexistent acts, and it makes no more sense to claim
that the remedy for such acts is the declaration of nullity thereof, since the non-
existent act does not need to be declared as such to not be taken into account by
the system. For that same reason, since it does not exist legally, it cannot be
validated by the passage of time, unlike null and voidable acts; the latter, and in a
different way the null, are validated with the extinctive prescription of the declaratory
action of its nullity.

I.- UNA ACLARACIÓN NECESARIA RESPECTO A LA DENOMINACIÓN DE

“ACTO ‘JURÍDICO’ INEXISTENTE”

Antes de entrar al tema de fondo considero necesario aclarar el porqué de la

denominación de “acto jurídico inexistente”, ya que, desde el punto de vista
de la lógica, la inexistencia como tal no tolera ser adjetivada, porque en la
medida en que lo que se postula no tiene existencia alguna no puede inexistir
como acto “jurídico” ni como cualquier otra cosa: lo que no existe no existe.

Esto, sin embargo, no es así en el mundo del derecho, porque los actos del
hombre no son necesariamente iurisgénicos, es decir, no toda actividad

1
 humana tiene relevancia en el plano jurídico. El acto jurídico, por ejemplo,
que se define como un acto voluntario y lícito destinado a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas, es seguramente el hecho voluntario
del hombre que tiene mayor relevancia en el mundo del derecho, porque es
la forma en que la persona se vincula jurídicamente de manera voluntaria con
los demás. Desde luego, hay otros vínculos jurídicos que la persona crea
involuntariamente (o aún contra su voluntad, la mayoría de los cuales tienen
su origen en la ley), tales como los que nacen de actos ilícitos en general, de
los que se derivan responsabilidades para la persona: por ejemplo, un
accidente vehicular vincula jurídicamente al autor del daño con la víctima del
mismo a través de una acción de daños y perjuicios; el que delinque se
vincula con la sociedad en general, y también con la víctima en particular, a
través de su responsabilidad penal, que lo sujeta a una pena que le impone
el Estado y a una reparación civil a favor del propio Estado y de la víctima;
etc.

La razón para denominarlo “acto jurídico inexistente” trasciende el fenómeno

lógico en la medida que el acto sólo se considera inexistente en el plano
jurídico, pero no en el material, donde tiene que tener o haber tenido algún
tipo de existencia, pues para inexistir en el mundus iuridicus tiene que existir
o haber existido antes y necesariamente en el mundus sensibilis. De otro
modo se impondría la regla de la lógica que señala que lo que no existe no
puede inexistir: ex nihilo nihil fit.

Lo cierto es que no se trata de un problema existencial (ser o no ser); se trata

de una categoría jurídica (ser acto jurídico o no serlo) y eso supone, como
hemos dicho, haber tenido previa existencia en el mundo natural (existencial):
si no hay o no hubo acto alguno en este último, no puede haber acto jurídico
inexistente en el mundo jurídico.

De ahí que la denominación que se emplea en este artículo de “acto jurídico

inexistente”, esté referida, como explicamos, a su inexistencia en el plano
jurídico más no en el existencial, plano en el que necesariamente existe o
tuvo que existir el acto.

II.- LAS NULIDADES VIRTUALES COMO ACTOS JURÍDICOS

INEXISTENTES.

En un previo artículo que publiqué bajo el epígrafe “SOBRE LA INEFICACIA

DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SOBRE EL ACTO JURÍDICO

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INEXISTENTE” me referí a la nulidad como una causa de invalidez del acto
jurídico (la otra es la anulabilidad y, juntas, forman una categoría jurídica
propia denominada “invalidez” que, a su vez, encaja en una categoría más
general que es la denominada “ineficacia” en sentido lato e “ineficacia
estructural” en el restricto sentido que atañe a su invalidez desde el origen) y
señalé que a diferencia de las nulidades “expresas” (contempladas en el art.
219 del Código Civil y en el art. V del Título Preliminar del mismo código), las
nulidades “virtuales” son aquellas que se deducen o infieren del texto legal,
comúnmente por interpretación a contrario, por lo que el proceso de
subsunción del hecho a la norma presenta mayores dificultades que en los
casos de nulidades expresas (en las que la subsunción del hecho a la norma
legal aplicable es mucho más sencillo, porque la propia norma se encarga de
señalarlo); así, el ejemplo clásico de nulidad virtual es del matrimonio entre
personas del mismo sexo, que es nulo porque, si bien no hay norma que así
lo declare, se deduce del art. 234 del Código Civil, que define al matrimonio
como la unión de un varón con una mujer. De esta manera, el matrimonio
entre personas de un mismo sexo es considerado, en nuestro sistema, como
un acto nulo, aunque lo cierto es que se trata de un acto inexistente que, si
bien puede existir en el mundo de lo real (de lo percibido), no existe en el
plano jurídico. A diferencia de la invalidez, que requiere de una declaración
de tal (de su nulidad), la inexistencia se produce de pleno derecho y, por lo
tanto, no es necesaria una resolución que invalide el acto para privarlo de sus
efectos pues, en puridad, no hay acto alguno que invalidar pues nunca existió
como tal en el plano jurídico, aunque sí en el plano material, pues su
existencia en este último es necesaria para llegar a inexistir en el mundus
iuridicus. Pero como nuestra legislación no reconoce el acto jurídico
inexistente como una categoría jurídica independiente de la nulidad, los
jueces se ven precisados declarar nulo el acto que, en el plano jurídico, es,
en verdad, inexistente.

Estas nulidades virtuales, como la del ejemplo anterior, están desperdigadas

a lo largo del Código Civil, y son propiamente actos inexistentes, categoría
jurídica que, como hemos dicho, no ha sido receptada en nuestro país pero
que sí forma parte de otros sistemas de derecho contemporáneo tales como
el mexicano y el ecuatoriano. Más adelante veremos algo respecto de su
receptación en estos dos países y a la teoría del acto inexistente en el
derecho colombiano y en el argentino.

También señalé en ese artículo que la teoría del acto inexistente fue
introducida en el derecho moderno por el jurista alemán Karl Zachariae en el
siglo XIX que se propuso ampliar el campo de las nulidades mediante la

3
 doctrina de los actos jurídicos inexistentes; la idea es que la inexistencia
opere de pleno derecho, sin que el acto jurídico tenga existencia jurídica en
el plano jurídico (aunque sí debe tenerla en el plano material), pero cuidando
que sus alcances se limiten a la sanción que tienen los actos celebrados con
omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica (no para
su validez, que es una segunda etapa en el desarrollo del acto jurídico hacia
la consecución de su finalidad propia, un posterius).

Charles Aubry y Charles Rau, juristas franceses del siglo XIX y discípulos del
Zacharie, desarrollaron la teoría a partir del art. 146 del Code y,
posteriormente, Julien Bonnecasse, jurista francés que vivió hasta la primera
mitad del siglo pasado, elaboró una teoría sobre la invalidez de los actos
jurídicos con eje en los actos inexistentes, a la que vamos a referirnos más
adelante, cuando examinemos su receptación en el derecho ecuatoriano.

III.- EL TRÁNSITO DEL ACTO JURÍDICO HACIA SU FINALIDAD

III. 1.- El acto jurídico, desde su nacimiento y desarrollo hasta la obtención de su

finalidad, transita por un proceso que se realiza en tres etapas o tiempos
consecutivos: el primero atañe a su existencia, el segundo a su validez y el
tercero a su eficacia, entendida esta última en sentido restringido; en buena
cuenta un acto jurídico debe primero existir para poder luego ser considerado
válido o inválido y, finalmente, si pasa el filtro de validez, debe ser eficaz, es
decir, producir los efectos propios del acto de que se trata (lo que se conoce
como eficacia funcional). Si estos efectos se truncan luego de nacido el acto,
éste resulta siendo ineficaz, es decir, incapaz de producir los efectos propios
del acto.

Precisamente este primer momento, el de su existencia, es la idea de este

artículo, como lo fue el del anterior artículo sobre parecido tema al que nos
referimos al comienzo.

Para graficar mejor lo que intento decir cito a Miguel Ángel Pérez
Caruajulca, quien comentando el VIII Pleno casatorio civil (¿En qué se
diferencian la nulidad y la ineficacia en sentido estricto?) y particularmente
con respecto a la existencia del contrato como negocio jurídico patrimonial,
dice lo siguiente: “… para decir que un contrato –negocio jurídico por
antonomasia– existe en la realidad, tienen que presentarse conjuntamente
todos aquellos elementos que lo estructuran y que nos permitan identificar
jurídicamente que estamos frente a un auténtico acuerdo patrimonial” (las

4
 partes, el acuerdo, el objeto, la causa y, en ciertos casos, la formalidad). Y
continúa así: “De esta manera, si en un determinado hecho de la realidad
aparecen conjuntamente estos elementos estructurales podemos decir
entonces que estamos frente a un contrato que existe; contrariamente, ante
la ausencia de alguno de ellos, diremos pues que el contrato no existe como
tal, en cuanto no ha logrado completar su formación”.

La conclusión es que, así como un contrato se estructura por el conjunto de

los elementos antes mencionados, y su ausencia determina la “inexistencia
del contrato”; esta situación de inexistencia, extrapolada al acto jurídico, que
es una categoría más general en la que se subsume el contrato (que es una
clase de acto jurídico con contenido patrimonial), no es susceptible de
subsanación, ya que si el acto inexiste en el plano jurídico no puede hablarse
ni de su validez ni menos aún de su eficacia (funcional) pues no hay acto
alguno que subsanar ni efecto alguno que pueda producir.

Si la existencia es el primer escalón que un acto jurídico debe recorrer en el

camino hacia su plena eficacia, por el contrario, la inexistencia constituye su
primer gran obstáculo. El segundo, obviamente, es su validez o invalidez (lo
que supone un examen de sus elementos constitutivos para determinar si
está bien o mal estructurado), y el tercero y último, su eficacia (que puede ser
truncada por un hecho sobrevenido, en cuyo caso resulta siendo ineficaz, en
el sentido funcional de la palabra), que se produce al margen de su validez y
durante su desarrollo hacia la obtención de la finalidad propia del acto. En
nuestro sistema sólo hay dos causas que truncan ese desarrollo y tornan al
acto en ineficaz: la rescisión y la resolución, que afectan al acto de distinta
manera pero que tienen en común que lo desaparecen. De estas dos causas
de ineficacia funcional me he ocupado en un artículo que publiqué en la web
de ACADEMIA.EDU bajo el epígrafe “LA RESCISIÓN Y LA RESOLUCIÓN”
en noviembre de 2012, de manera que no voy a extenderme aquí sobre las
mismas categorías.

III. 2.- Cuando se habla de invalidez de un acto jurídico se habla de nulidad y

anulabilidad, porque no existen otras causas de invalidez del acto en nuestro
Código Civil (y, en general, en nuestra legislación), de modo tal que la
invalidez es la categoría más radical que, en nuestro sistema de derecho,
puede afectar al acto jurídico. El acto jurídico nulo lo es desde su origen, y lo
mismo vale para el acto anulable; sin embargo, mientras la legitimidad activa
para accionar para que se declare la nulidad de un acto es amplia (cualquiera
que tenga un interés en ello, sea económico o moral, puede hacerlo conforme
al art. 220 del CC. y, lo que es más, el juez puede declararla de oficio cuando

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 es manifiesta, aunque el proceso no verse sobre la nulidad del acto), en el
caso de actos anulables sólo la parte afectada puede accionar para que se
declare su nulidad (art. 222 CC.).

Como vimos, si para calificar a un acto como válido o inválido es necesario

que primero exista en el plano jurídico, a diferencia del primero, el acto
inexistente, aunque no existe en este último plano, necesariamente tiene que
haber existido en el plano material o mundus sensibilis porque de lo contrario
no hay que manera que pueda inexistir en el mundus iuridicus, por aquello
según lo cual lo que no existe no puede inexistir: ex nihilo nihil fit.

En general, todo acto que no reúna los elementos esenciales que lo definen
en cada caso, no produce efecto alguno (en sentido lato) como acto jurídico;
en suma, el acto no existe en el plano jurídico. Ejemplos de esos actos
inexistentes (siempre en el plano jurídico) son la compraventa donde no hay
cosa vendida o no hay precio pactado; el alquiler donde no hay renta
convenida o no hay obligación de entregar la cosa al locatario; el testamento
donde no se nombra herederos ni legatarios; el mutuo, donde no se consigna
la cosa mutuada, etc. No es que el acto esté viciado y pueda ser anulado:
simplemente es que no existe para el mundus iuridicus.

IV.- LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE

IV. 1.- EL ANTECEDENTE DEL ACTO INEXISTENTE

La teoría del acto (jurídico) inexistente, en palabras del jurista argentino V.R.
Guarinoni, “…está íntimamente relacionada con la institución del matrimonio.
La idea de distinguir entre nulidad e inexistencia ya estaba instalada en el
Derecho Canónico, a través de la distinción entre matrimonium nullum y
matrimonium non existens. El fundamento era que el consentimiento era
parte esencial del acto, por lo que su falta hacía que el matrimonio no fuera
nulo sino solo aparentemente existente” (“De lo que no hay – La inexistencia
jurídica”).

Pero es el jurista alemán Karl Zacharie el que lo introdujo el derecho moderno

fundando su teoría a partir del art. 146 del Código Civil francés, y poco más
tarde sus discípulos Charles Aubry y Charles Rau (juristas franceses del siglo
XIX) la desarrollaron más extensamente, en base a las enseñanzas de su
maestro.

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IV. 2.- LOS ARGUMENTOS EN CONTRA Y A FAVOR

Un argumento de los que se oponen al reconocimiento del acto inexistente

como categoría jurídica propia dentro del campo de las nulidades sostiene
que la inexistencia (como concepto) por sí misma postula como premisa
necesaria la ausencia de existencia, y si el acto no existe en el plano real
(mundus sensibilis) tampoco puede existir en el plano jurídico, de manera tal
que si no existe no puede ser declarado inexistente (ex nihilo nihil fit); la
falacia de esta argumentación consiste en partir de la premisa que el acto no
existe en plano material por lo que tampoco puede existir en el plano jurídico,
lo cual como razonamiento lógico es correcto, pero aquí de lo que se trata es
de establecer la inexistencia del acto en el plano jurídico no en el material,
porque, precisamente, es un presupuesto del acto jurídicamente inexistente
que antes haya tenido algún tipo de existencia en el plano real (ya que de no
ser así el argumento anterior sería válido), es decir en el mundus sensibilis,
para poder pasar a considerarlo como inexistente en el mundus iuridicus.

Como ya adelantamos, la inexistencia y la nulidad son figuras diferentes y

diferenciadas pero que han sido asimiladas en términos paritarios en la
legislación y jurisprudencia nacional, que no solo no hace un distingo entre
una y otra, sino que, por el contrario, reúne ambas categorías en una sola: la
nulidad, lo que da lugar a confusiones doctrinarias y prácticas. En efecto, no
es lo mismo un acto inexistente (como el manido ejemplo del matrimonio
entre personas del mismo sexo) que un acto nulo por razón de su fin ilícito,
por ejemplo. La inexistencia se produce de pleno derecho y, por lo tanto, no
es necesaria una sentencia judicial que invalide el acto para privarlo de sus
efectos pues, en puridad, no hay acto alguno que invalidar pues nunca llegó
a existir en el plano jurídico por lo que no debería requerir de una declaración
judicial que así lo estableciera; por el contrario, la nulidad requiere ser
declarada siempre. Pero como nuestra legislación no reconoce el acto
jurídico inexistente como una categoría jurídica independiente de la nulidad,
los jueces se ven precisados declarar nulo el acto que, en el plano jurídico,
es inexistente. Uno de los problemas que ocasiona esta asimilación del acto
inexistente al acto nulo es la prescripción: hay un plazo para impugnar un
acto nulo (que en nuestro país es de 10 años), transcurrido el cual el acto no
puede ser impugnado (lo que a mi modo de ver es una barbaridad, ya que un
acto nulo no puede sanearse nunca, por aquello de quod nullum est, nullo
lapso temporis convalecere potest), puede producir, en muchos casos, los
mismos efectos de un acto jurídico válido, lo que es un evidente despropósito
tratándose de actos inexistentes, que jamás pueden producir efecto alguno
desde que no existen en el plano jurídico. En el ejemplo del matrimonio entre

7
 dos personas del mismo sexo (que, por ahora, no es reconocido en nuestra
ley positiva) tal “matrimonio” no existe y, consecuentemente, no puede
producir efecto alguno ni tampoco beneficiarse con los efectos de la
prescripción, pues no le corre: el transcurso del tiempo no pude tornar en
existente un acto que jamás existió en el plano jurídico.

Como señalé en el arriba citado artículo “SOBRE LA INEFICACIA DE LOS

ACTOS JURÍDICOS Y SOBRE EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE”, el
acudir a las “nulidades virtuales” para meter en un mismo saco el acto
inexistente con el nulo, restringiendo innecesariamente el ámbito de éstas a
los actos nulos y anulables, actos estos últimos que siempre requieren la
declaración de una autoridad para ser tenidos como tales es, a mi juicio, un
error conceptual y legal a la vez, porque el acto inexistente, como no existe
en el plano jurídico, no requiere de esa declaración. Recurriendo por enésima
vez al ejemplo del matrimonio entre personas del mismo sexo, ese acto, que
no existe, no puede generar y efectos y por eso mismo no requiere ser
atacado para ser declarado como inexistente: simplemente se le ignora, y si
esa pareja, que se considera unida por el vínculo del matrimonio, quiere
actuar en el plano jurídico como tal no se la tomará en cuenta porque no
constituye un matrimonio desde el punto de vista legal. Valga un ejemplo para
demostrar esto último: si muere intestado uno de los dos, el otro no lo hereda
porque no es su cónyuge, y para eso no se requiere una previa declaración
de invalidez del acto, porque no existiendo no genera efecto alguno en el
plano jurídico; tanto es así que si el superviviente llevara el caso al terreno
de lo judicial solicitando que se le declare heredero del fallecido, el juez no
necesitará declarar la inexistencia del matrimonio a través de una resolución
dirigida expresamente a ese fin para denegar seguidamente la demanda:
simplemente no toma en cuenta ese acto porque no existe, y rechaza la
petición; el juez da por sentado que no hay matrimonio y que por esa causa
el sedicente “cónyuge” del fallecido no puede ser declarado heredero de este
último.

IV. 3.- SU RECEPTACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO

En cuanto la receptación del acto inexistente en el derecho mexicano, el

jurista mexicano Manuel Borja Soriano define a los actos inexistentes como
“aquellos que no reúnen los elementos de hecho que supone su naturaleza
o su objeto, y en ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir
su existencia”. Por su parte, el artículo 1794 Código Civil para el Distrito
Federal especifica que son elementos esenciales o de existencia del acto el
consentimiento y el objeto que pueda ser materia del contrato. La doctrina ha

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 agregado la solemnidad como una forma específica sin la cual el acto no
surge en el mundo jurídico. El artículo 2224 del mismo código, contiene las
características de la inexistencia, las mismas que se desprenden de la teoría
elaborada por Bonnecase. Explica este autor que la inexistencia del acto
jurídico presupone la falta de los elementos esenciales u orgánicos
indispensables para que dicho acto esté dotado de vida jurídica. Tales
elementos, continúa, son de dos tipos: subjetivos o psicológicos (voluntad) y
objetivos o materiales (objeto y solemnidad). Las características de esta
figura son: el acto afectado por ella no produce efecto alguno; no puede
convalidarse; puede hacerse valer por cualquier interesado, y no necesita
declararse judicialmente. Añade Bonecasse que los efectos que pudiere
producir un acto inexistente son meros hechos materiales y no efectos
jurídicos.

IV. 4.- SU RECEPTACIÓN EN EL DERECHO ECUATORIANO

En cuanto a su receptación en el derecho ecuatoriano, en un artículo titulado

“Nulidad e inexistencia de los actos jurídicos en el derecho ecuatoriano”, en
su Resumen, sus autores (César Coronel Jones y Óscar Del Bruto Andrade)
señalan lo siguiente:

“La inexistencia y la nulidad son instituciones fundamentales para el derecho

privado ecuatoriano. Se trata de dos categorías distintas que tienen en común
perseguir la ineficacia de los actos que no se formaron de acuerdo a los
parámetros jurídicos. Tratándose de actos inexistentes, la ley los priva de
toda consecuencia jurídica. Tratándose de actos nulos, la ley permite que un
juez declare su invalidez y desconozca sus efectos”

Más adelante continúan así:

“La teoría de la inexistencia del acto jurídico, o popularmente conocida como
la teoría del acto inexistente nace en Francia inmediatamente después del
Código de Napoleón. Su creación se atribuye a Zachariae, uno de los
principales exponentes de la escuela exegética, quien la fundó en el art. 146
del código francés.

Su consagración nace en el marco del derecho de los regímenes

matrimoniales, escenario perfecto para su explicación doctrinaria.
Posteriormente, conoce sus implicaciones dentro del marco del derecho de
los contratos y hoy día, esta teoría puede ver la luz incluso en el derecho
administrativo y en el derecho procesal civil. La institución del matrimonio
permitió no solo su identificación, sino también su distinción frente a la teoría

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 de las nulidades. En el Derecho Canónico existe una distinción entre
matrimonium nullum y matrimonium non existens. Se explica puesto que,
siendo que el consentimiento era la parte esencial del acto jurídico, su
ausencia hacía que el matrimonio no fuera nulo, sino inexistente, por ejemplo,
el matrimonio contraído por una persona demente. Zachariae propone una
diferencia entre la falta de consentimiento y el consentimiento viciado, y
sostiene que el matrimonio no existe ni en apariencia cuando no hay
consentimiento.

Esta teoría (…), trascendió del matrimonio a otros actos jurídicos y su

postulado es que: el acto que no reúne las condiciones de hecho que supone
su naturaleza o su objeto y en ausencia de los cuales es imposible concebir
su existencia, debe ser considerado inexistente”.

IV. 5.- SU RECEPTACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO

El Código Civil argentino no lo recepta explícitamente, pero Jorge Joaquín

Llambías, jurista argentino del siglo pasado, hace un interesante recuento de
los casos de inexistencia que surgen de ese código:

1) El matrimonio no pasado ante oficial público. Art. 14, Ley 2393.

2) El matrimonio en que uno de los contrayentes niegue el consentimiento.
Art. 14 de la precitada ley.
3) Contrato otorgado a nombre de otro, sin tener la correspondiente
representación. Art. 1161, C C.
4) Donación a favor de persona inexistente. Art. 1804, C. C.
5) Donación a favor de una corporación que no sea persona jurídica.
Art. 1804, C. C.
6) Legado o institución hereditaria en favor de las personas mencionadas
en sub, 4) y 5) Arts. 3733, 3734 y 3735, C. C.
7) Contratos aparentes en los que no hubo consentimiento de las partes.
Arts. 1137 y 1144, C. C.
8) Oferta o propuesta verbal no aceptada de inmediato, Art. 1151, C. C.
9) Contrato sobre objeto indeterminado. Art. 1170, C. C.
10) Mandato post—mortem de pagar lo que no se debe. Art. 3789, C C.
11) Compraventa, carente de cosa o precio; salvo para este último caso,
que se demuestre que se trata de una donación. Arts. 1323, 1326 y 1350,
C.C.
12) Venta de una cosa que dejó de existir. Art. 1328, C. C.
No obstante que el codificador los repute nulos son inexistentes:

10
 13) El acto de objeto materialmente imposible. Art. 953, C. C.
14) Acto que carece de objeto. Art. 953, C. C.
15) Contrato que tuviese por objeto la entrega de cosas como existentes;
cuando éstas aún no existan o hubieran dejado de existir. Art.
1172, C. C.

O que el codificador haya declarado anulables, siendo, también inexistentes,

cuando éstas aún no existan o hubieran dejado de existir:
16) Acto consentido mediando error sobre la naturaleza. Art. 924, C. C.
17) Acto consentido mediante error sobre el objeto. Art. 927, C. C.

Otros autores argentinos, como Raymundo Salvat (Tratado de Derecho Civil

Argentino), señala que “los actos inexistentes- terminología introducida por
Zachariae- son aquellos que no han podido llegar a existir por carecer de
algún elemento esencial para su existencia, por ejemplo, los actos de un
demente, falta en ellos la voluntad, sin la cual no se concibe la existencia de
ningún acto jurídico; se considera igualmente como un caso de inexistencia
la ausencia de las formas prescriptas para los actos solemnes (forma dat
esse rei)”. También han abogado por ella (por la teoría de los actos
inexistentes) Moyano y, más recientemente, Jorge Joaquín Llambías y
Guillermo Borda, todos ellos reconocidos juristas de larga trayectoria.

José María López Olaciregui, jurista argentino reconocido por sus aportes al
tema de la nulidad de los actos jurídicos, toma del jurista italiano Luigi Cariota
Ferrara la distinción entre inexistencia y nulidad, señalando que es válida en
derecho positivo. La inexistencia se configura cuando faltan los elementos
que supone la naturaleza del acto, de modo que es inconcebible que la
realidad sucedida sea un negocio jurídico. La diferencia práctica entre ambas
categorías radica en que el acto nulo, aunque no produzca sus efectos
propios, puede producir otros, indirectos o menores, lo que no ocurrirá con el
acto inexistente.

IV. 6.- SU RECEPTACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO

La doctrina colombiana se ha ocupado del acto inexistente, sobre todo en

materia de derecho administrativo, pero no ha sido receptado como categoría
jurídica en el Código Civil colombiano, es decir en el derecho privado,
mientras que el sí es considerado en el derecho público de ese país,
particularmente en el derecho administrativo, que sí hace la distinción entre
el acto inexistente y el acto nulo.

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 En una tesis titulada “LA INEXISTENCIA DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN COLOMBIA”, su autora, Paula Alejandra Suárez
Cubillos, dice con respecto al acto administrativo inexistente “La existencia
del acto administrativo está íntimamente relacionada con la manifestación de
la voluntad de la administración materializada en una decisión, es decir,
desde el momento que es emitido por la autoridad administrativa verbigracia
la presunción de legalidad lleva envuelta su facultad de producir efectos
jurídicos. Por otro lado, el acto jurídico interviene una o varias voluntades con
el objeto de producir efectos de derecho, tienen en común que es necesaria
una voluntad para que se produzcan, sin embargo su distinción fundamental
es la presunción que caracteriza a los actos de la administración”.

Lo anterior subraya una diferencia fundamental entre el acto jurídico del

derecho privado frente al acto jurídico de derecho público, cuya legalidad se
presume por haber sido emitido por una autoridad, aunque advierte que se
trata de una presunción iuris tantum, es decir, destructible.

La misma autora reproduce una definición de lo que debería de ser

considerado como acto jurídico inexistente, desde la óptica del derecho
privado, expresada por el jurista colombiano Francisco Ocampo que dice que
(el acto inexistente) es aquel “acto celebrado con la mira de producir efectos
de derecho y que no los produce porque la ley le niega hasta la apariencia
de vida, en razón de la falta de algún elemento esencial para su formación”.

IV. 7.- OTROS SUPUESTOS DE INEXISTENCIA A PARTIR DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Las reglas nacionales del Derecho Internacional Privado establecen ciertos

requisitos para la existencia en el país del acto jurídico otorgado en el
extranjero, lo que puede ocasionar que el acto, existente y válido en el país
donde se otorgó, pueda ser considerado como un acto inexistente en el país
donde domicilia el otorgante. Sin ir más lejos, el matrimonio entre personas
del mismo sexo contraído en un país que lo autoriza, no tendrá existencia
como acto jurídico en nuestro país, que todavía no autoriza tal clase de
matrimonio.

Otros casos son los derechos adquiridos fuera del país del domicilio de la
persona, que normalmente son regidos por la ley del lugar donde se han
verificado (locus regit actum), pero pueden no ser susceptibles de ejecución
en otro país respecto de los bienes situados en el territorio de este último; tal

12
 es el caso de nuestro país, donde el art. 2088 del Código Civil establece que
“La constitución, contenido y extinción de los derechos reales sobre bienes
corporales se rigen por la ley de su situación, al momento de constituirse el
derecho real”. Es decir, si constituyo un derecho real en el extranjero respecto
de bienes ubicado en el país (me refiero al Perú), y ese acto no se acomoda
a lo que establece la ley peruana al respecto, tal debe tenerse por inexistente,
no por inválido.

V.- CONCLUSIONES

V. 1.- El acto inexistente no tiene existencia en el plano jurídico; es una apariencia

sin substancia; cuando se habla de acto inexistente se habla de lo inexistente
jurídicamente, no naturalmente inexistente.

V. 2.- El acto inexistente no es reconocido en el mundo jurídico como acto jurídico,

de donde resulta que no existe para éste, a diferencia de los actos nulos y
anulables, que sí son reconocidos en el plano jurídico como actos inválidos.

V. 3.- Como el acto jurídico inexistente no tiene existencia en el plano jurídico, no

requiere ser declarado como tal, sino que, simplemente, no se le toma en
cuenta para nada (véase arriba el ejemplo de este efecto en el punto IV.2.,
página 8; en el caso del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, si
muere intestado uno de los dos, el otro no lo hereda porque no es su cónyuge,
y para eso no se requiere una previa declaración de invalidez del acto, porque
no existiendo no genera efecto alguno en el plano jurídico; tanto es así que
si el superviviente llevara el caso al terreno de lo judicial solicitando que se le
declare heredero del fallecido, el juez no necesitará declarar la inexistencia
del matrimonio para denegar seguidamente la demanda: simplemente no
toma en cuenta ese acto porque no existe).

V. 4.- Como el acto inexistente no existe en el plano jurídico, no le corre la

prescripción extintiva, de manera que el transcurso de tiempo no tiene efecto
alguno sobre el acto, que subsistirá siempre como inexistente.

V. 5.- Tampoco puede invocarse la prescripción adquisitiva a partir del acto ya que
éste no produce efecto alguno con el discurrir del tiempo: no se puede adquirir
derechos derivados de un acto que no existe en el plano jurídico.

V. 6.- El acto inexistente, que como hemos visto (supra: III.1) no pasa el primer filtro
en el desarrollo del acto jurídico, que es el de su existencia, no puede jamás

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 ser considerado como inválido, que es el segundo filtro del acto jurídico, que
requiere que el acto exista previamente (en el plano jurídico, se
sobreentiende) para ser considerado como inválido.

V. 7.- Algunos ejemplos de los efectos del acto jurídico inexistente son los
siguientes:

a) El enajenante de un inmueble, en virtud de un acto inexistente, puede

reclamar su devolución del tercero adquirente. Contrariamente, en virtud
de un acto nulo, el enajenante de un inmueble no puede reclamarlo de un
tercero de buena fe.

b) El matrimonio inexistente no produce las consecuencias del matrimonio

nulo -mediando buena fe en uno de los contrayentes, al menos, en cuanto
al carácter de la unión y de la filiación.

c) El matrimonio declarado nulo no afecta los derechos de los terceros de

buena fe, a diferencia del matrimonio inexistente.
.
d) La acción para alegar la inexistencia no prescribe ni caduca (supra: IV.-
4).

e) El acto inexistente es insubsanable, al igual que el acto nulo, pero a

diferencia del acto anulable, que puede ser confirmado.

f) En general, los actos jurídicos realizados en país extranjero por personas

domiciliadas en otro país, que contravienen las leyes del país de su
domicilio, son actos jurídicamente inexistentes: son simple actos
materiales sin substancia jurídica y deben ser ignorados por el país de su
domicilio cuya ley ha sido contravenida.

Hay mucho más por decir respecto del acto jurídico inexistente, pero este artículo
es una breve aproximación al mismo y no un trabajo acabado sobre la teoría del
acto jurídico inexistente.
.

Lima, abril de 2018.

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