LEGITIMACION DE CAPITALES ¢DELITO TRANSVERSAL? CARMEN ANGELICA MORENO CORONEL Abogada, egresada de la Universidad de los Andes, estado Mérida, con tres Especializaciones: en Ciencias Penales y Criminol6gicas en la Universidad Catélica Andrés Bello; en Criminalistica en el Instituto de Policia Cientifica y en Derecho Penal Sustantivo en la Universidad de Salamanca, Espaiia. Ademas tiene tres Diplomados: en Pruebas Penales JUDEC en fa Universidad Nacional de Colombia; en Educacién Superior del Instituto Universitario Experimental Pedagégico Luis Beltran Prieto Figueroa; en Derecho Procesal Penal en la Universidad Santa Rosa de Lima, Caracas. Posee una vasta experiencia docente adquirida en la Universidad Fermin Toro, Universidad Ya- cambii, Escuela de Capacitaci6n Policial y en la Escuela de Formacién de Oficiales de la Guardia Nacional, donde se desempefia como Docente de Pre y Post Grado y como Jurado y Tutora de Tesis en diversas materias relacionadas con las areas de Delincuencia Organizada, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Co-Redactora del Proyecto de Ley Social del Instituto de Prevencién Social de las Fuerzas Ar- madas Policiales, su hoja de servicios contiene su actuacian en el Ministerio Pablico donde se ha desempefiado como Juez de Juicio del Circuito Penal, Fiscal de Transici6n, Fiscal Undécimo y Fiscal 27 a Nivel Nacional con Competencia Plena, todos en el estado Lara, doncle también fue Conjuez del Juzgado del municipio José Maria Blanco y del distrito Crespo. Actualmente es Direc- tora Contra la Legitimacién de Capitales, Delitos Financieros y Econémicos del Ministerio Pablico.LEGITIMACION DE CAPITALES ¢DELITO TRANSVERSAL? CARMEN ANGELICA MORENO CORONEL PROBLEMATICA DEL DELITO DE LEGITIMACION DE CAPITALES En la historia contemporanea encontramos ejemplos de grupos 0 personas que acttian bajo el manto de la delincuencia organizada, entre ellas al famoso Al Capone, quien se beneficié con la llamada Ley Seca, promulgada en Estados Unidos en 1919, la cual trajo como consecuencia el trafico ilegal de bebidas alco- hdlicas. Las ganancias que Al Capone obtuvo a raiz de la activi- dad ilicita, lo convirtieron en un hombre de poder de las mafias de Chicago. Esos grupos del crimen organizado, que funcionan bajo una estructura jerarquica asociados para obtener beneficios econémi- cos, o de cualquier otra indole, ejecutan actividades ilicitas como el trafico de drogas, legitimacién de capitales, robo, terrorismo, contra- bando y trafico de indocumentados. Es as{ como la delincuencia organizada ha pasado a ser un tema de discusién por ser un problema de caracter global, que afecta la seguridad y estabilidad de los Estados. En Venezuela se cuenta con la Ley Organica Contra la Delin- cuencia Organizada, en la cual se establecen, entre otros aspectos, las penas para quienes incurren en delitos como el trafico ilicito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, legitimacién de capitales, financiamiento del terrorismo, trafico de armas, manipu- lacién genética ilicita, y trafico ilegal de érganos. CoLEccION Memonuas | Ministerio Posuico [3g‘También penaliza el tréfico, comercio, fabricacién, posesién, suministro de estupefacientes y sustancias psicotrépicas, estafa, de- litos bancarios 0 financieros, robo, hurto, falsificacion de monedas, trata de personas y emigrantes, secuestro y extorsi6n, entre otros. El legislador consciente de este problema que ha trascendido fronteras, sabe que para combatirlo se requiere la cooperaci6n inter- nacional y la asistencia judicial mutua, dado que la Legitimacion de Capitales ha adquirido importancia a escala mundial. A tal efecto, se debe tomar en consideracién que una de las formas de debilitar la estructura econémica de las empresas criminales, es mediante la prevencién y represién de dicho delito, para evitar el dato a los sis- temas econémicos financieros de los paises. Lo que guarda relacién con el propésito de las organizaciones criminales es generar ganancias para el grupo o para un miembro del mismo. Este tipo penal consiste en la disimulacion de los frutos de acti- vidades delictivas con el fin de disimular y ocultar sus origenes ilegales’. Actividades criminales tales como el desvio de armas, el con- trabando o el trafico ilicito de drogas generan grandes sumas de di- nero, por lo que las organizaciones criminales necesitan encontrar una via para utilizar los fondos sin despertar sospechas respecto al origen ilicito de estos*. En la segunda mitad del Siglo X dernas y sofisticadas formas de actividad criminal transnacional, ha surgido la preocupacion por la insuficiencia de legislaciones nacio- con la amenaza de mo- nales eficaces, para combatir el crimen organizado y las actividades tendientes a lavar el dinero proveniente de sus actividades ilicitas*. 1 FATE-GAFI, Financial ActionTask Force on Money Laudering. “Basic Facts about Money Laudering’, ver www.oecd.org/fatf. El concepto encubrir implica la accién dirigida a lograr que el crimen cometido o sus consecuencias queden impunes en cuanto no pueda ser aprehendido el criminal y no pueda ser secuestrado el botin obtenido. En cambio el concepto de disimular si bien puede ser entendido como encubrir se dife- rencia de éste toda vez que no abarca unicamente el concepto clasico del delito de encubrimiento, sino la obstruccién del descubrimiento del origen de una cosa, en el tema en anilisis del origen illcito de los bienes. 2 Idem. 3 CICAD, Organizacién de los Estados Americanos, Manual de Apoyo para la Tipificacién del Delito, OEA, 1998. 40] Mivisreaio Papuico | Coveccion MENORIASA partir del fenémeno sefialado surgieron nuevas legislacio- nes y esfuerzos en el 4mbito internacional para combatir la legitima- cién de capitales tales como, la Convencién de las Naciones Unidas Contra el Trdfico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrépi- cas de 1988, conocida como la Convencién de Viena de 1988", el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el ‘Trafico Ilicito de Drogas, y otros Delitos Graves, de la CICAD de 19925 y por ultimo, la Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional®. Del mismo modo tanto el Banco Mundial como el Fondo Monetario Internacional han reali- zado esfuerzos tendientes al control de esta actividad’. El desarrollo actual de la delincuencia es hacia una crimi- nalidad organizada, y no individual; empresas regidas por las leyes del mercado que dirigen su accién a la obtencién de benefi- cios econdémicos aprovechando las oportunidades que brinda una economia mundial globalizada, Las estimaciones sobre los alcan- ces de este tipo penal indican que éste supera el producto bruto interno de la mayoria de los paises, lo cual permite comprender facilmente que las organizaciones criminales manejan fortunas y que resulta importante estudiar y legislar a efectos de combatir este fendmeno, de alli la necesidad de entender la necesidad de su abordaje transversal®. Las consecuencias dafiosas de esta nueva realidad pueden describirse como la contaminacién y desestabilizacién de los merca- dos financieros poniendo en peligro las bases econémicas, politicas 4 UN, United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic drugs and Psychotropic substances, 1988 5 Secretaria General, Organizacion de los Estados Americanos, Washington DC, Comi- sién |nteramericana para el control del Abuso de Drogas, de aqui en més se cita la normativa como Reglamento Modelo CICAD, 6 UN, Convencién de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio- nal, ver Arts. 5 que penaliza la participacion en un grupo delictivo organizado, articulo 6 que penaliza el blanqueo del producto del delito entre otros. 7 Ver en este sentido los ensayos publicados por estas instituciones: International Mone- tary Fund and World Bank: Enhancing contributions to combating money laudering, Aprif 2001 y Financial System Abuse, Financial crime and Money Laundering, February 2001, en www.imf.org. 8 _ |sidio Blanco Cordero, E/ Delito de Blanqueo de Capitales, Ed.Aranzadi, 1997, pag. 32. Coueccién Memonias} Ministerio Paaico [zqy sociales de la democracia®. Dado que la integridad del sistema ban- cario y de los servicios financieros depende fundamentalmente de la percepcién que de los mismos tenga la sociedad, dicha reputacién, entendida como integridad, es uno de los valores mas importantes de ambos sectores. Si los fondos provenientes de actividades ilega- les pueden entrar en wna institucién integrante del sistema por la participacién intencional de un empleado o por su negligencia, la institucién puede verse involucrada en una actividad delictiva aso- ciada a una organizacién criminal, lo cual afectaria negativamente su reputacion”. Ademis el Fondo Monetario Internacional ha sefialado como consecuencias perversas del lavado de activos a escala macroecon6- mica el cambio inexplicable en la demanda de dinero, lo que aumen- ta los riesgos bancarios, contaminando transacciones financieras e incrementando la volatilidad del flujo de capitales y de las tasas de interés, debido a cambios sin anticipacién de capitales entre distin- tos paises". Es por las razones antes sefialadas que el fendmeno de este flagelo afecta en forma novedosa valores sociales, tales como el or- den socioeconémico, de alli la necesidad de su andlisis innovador: Transversal, ya que no sdlo afecta a la administracién de justicia, como lo hace el delito de encubrimiento, sino que este ilicito penal, de acuerdo a una interpretacién teleolégica del mismo, dafia el or- den socioeconémico”, al afectar tanto la libre competencia como la estabilidad y solidez del sistema financiero. Asimismo, se debe precisar para el mejor entendimiento de esta Convencién, qué entendemos por Legitimacién de Capitales: Segtin la doctrina se ha definido al Lavado de Activos (Legitimacién 9 {dem, 10 FATF-GAF|, (dem. Este ha sido el fundamento para desarrollar el Programa Hemisférico Para la capacitacién de funcionarios bancarios y de entidades reguladoras de entida- des financieras financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo del cual la CICAD es Agencia Ejecutora. 11 Idem. 12 Isidro Blanco Cordero, p. 187. 13° [dem, p. 197. 42] Ministerio Postico J CoLeccién MeMOnIASde Capitales) de diferentes formas, de acuerdo con sus caracteristi- cas. Pues bien, hay quienes lo definen como: + ..ain proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema econdmico legal con apatiencia de haber sido obtenidos de forma licita, + sla legalizacién de dinero proveniente del narcotrifico, terrorism y de otras actividades criminales, que buscan entrar en el sistema financiero nacional o internacional, a través de depésitos, coloca- ciones, transferencias, participaciones o inversiones realizadas por clientes naturales 0 juridicos. Utilizando el sistema bancario, pre- tenden ocultar el origen de fondos provenientes de estos negocios ilicitos, déndoles apariencia de legalidad. De acuerdo a lo antes narrado, se infiere que la transversa- lidad se analiza seguin la conducta y el iter criminis de la actividad ilicita, y de la Legitimacién de Capitales. LEGITIMACION DE CAPITALES ¢DELITO TRANSVERSAL? Muchos de los paises que en las ultimas décadas han desarro- Ilado procesos de reforma legislativa de gran alcance, incorporan a sus normas —entre otras multiples innovaciones-, la caracteristica de la transversalidad. Sin embargo, en algunos casos, la ausencia de una definicién precisa de este concepto no ha permitido un abor- daje integral de los tipos penales, que redundarian en una mayor comprensién, no sdlo en alcance, sino en un avance en el Derecho Penal moderno. Al tocar el tema del delito de Legitimacién de Capitales, pre- viamente debo hacer un andlisis de lo que significa el concepto de ‘Transversalidad, a los fines de colaborar en el proceso.de una crea- cién de bases, que permita cambios significativos e importantes en el estudio de dicho delito. La definicién del adjetivo “transversal” seguin el Diccionario de la Real Academia Espaiola es: “Que se halla o se extiende atrave- sado de un lado a otro”. A continuacién se vera como una definicion tan clara para el lenguaje comun puede verse forzada cuando el tér- mino se convierte en un instrumento de anilisis de un tipo penal. Cotecci6n MeHonias | Ministerio POBuICO [43A menudo, la transversalidad se ha utilizado para calificar aspectos que, por su naturaleza, no son susceptibles de ser tratados en el ambito de una tinica disciplina. Asi, por ejemplo, se califica como transversales cuestiones referidas a la salud, la prevencién de enfermedades 0 el cuidado del ambiente, por el simple hecho de que para su adecuado tratamiento es necesaria la concurrencia de contenidos de disciplinas diversas como las ciencias naturales, las ciencias sociales y la ética. Bajo esa direccién, se puede hacer mencién a un tipo penal, como es el delito de Legitimacién de Capitales, que dada su episteme transversal, su disertacién no solo se reduce al ambito penal, puesto que va més all4, dado que guarda estrecha relacién con otras disci- plinas tales como financiera, econémica, aduanales, tributaria, con- table, socioldgica, entre otras. Pocas veces se cae en cuenta acerca de cual es la diferencia que introduce el término transversalidad frente a otras formas de integracién de disciplinas; de este modo, termi- na compartiendo la misma nublosa significacién de otros términos que, con similares intenciones, se promueven en la actualidad tales como “globalizado’, “interdisciplinario’, “multidisciplinario’, etc. éQué debe ser considerado transversal en cuanto al ambito penal y en especial al delito de Legitimacion de Capitales? En la episteme francesa, lo que resulta calificado como trans- versal, es un conjunto de competencias. En la Ontologia de los espa- fioles, en cambio, es un conjunto de temas. Para los argentinos se ha preferido de hablar de “contenidos transversales” Debemos recordar, que la Legitimacion de Capitales la realiza quién con la finalidad de obtener alguna ventaja, provecho 0 utilidad econémica, busca darle apariencia de legalidad a bienes 0 activos provenientes de actividades ilicitas. Este delito comprende: « Una actividad ilicita primaria generadora de ingresos, ca- pitales, bienes, haberes o beneficios, a los que se procura 44] Ministento Posuico | Covecci6N MeMoRIASreinsertar en el “circuito legal’; es lo que se denomina como Actividad previa, base o determinante, es decir, no depende de un delito previo para su constitucién, basta la realizacion de cualquier acto ilicito 0 actividad ilicita para que pueda configurarse el delito de Legitimacién de Capitales, una vez se ejecute algtin verbo rector. Siguiendo al jurista vienés Hans Kelsen, decimos que activi- dad ilicita es el acto o conducta contraria que prescribe una norma (deber jurfdico), es la condicién de la sancién. Por tanto, cualquier acto contrario a Derecho, cuando genere capitales, bienes, haberes o beneficios, es decir susceptible de valor econdmico. Cuando hablamos de actividad ilicita, necesariamente de- bemos diferenciarla del delito, ya que desde el punto de vista de las estructuras de la norma, el delito esta compuesto por una conducta y una sancion, siendo que Ja actividad ilicita, lo-constituye el elemento de la conducta. La accion de adquirir 0 poseer esos capitales, bienes, habe- res o beneficios que se derivan directa o indirectamente de una actividad ilicita o delitos graves. Debemos advertir, que la norma contiene supuestos que se equiparan al tipo sefialado, cuyos verbos fundamentales son: convertir, transferir o trasladar, ocultar 0 encubrir, res- guardar, invertir, transformar, custodiar o.administrar los ya mencionados bienes. Si bien se ha dicho que la actividad determinante 0 previa del delito debia ser ilicita, es intrigante que nuestra notma- tiva mencione también “delitos graves”; no obstante, esto, no plantea contradiccién una vez comprobada la Legitima- cién, dado que hace referencia ala pena y por ello no exclu- ye al acto ilicito. En Venezuela, la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada contempla este delito en su Art. 4, de la si- guiente manera: COLECCION MemonIAs | MintsrERIO.POBLICO [G5...Quien por s{o por interpuesta persona sea propietario 0 posee- dor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilicitas 0 de delitos gra- ves, serd castigado con prisién de ocho a doce afios y multa equi- valente al valor del incremento patrimonial ilicitamente obtenido. La misma pena se aplicaré a quien por sf o por interpuesta perso- na realice las actividades siguientes: La conversién, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilicito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisién de tales delitos a eludir las consecuencias juridicas de sus acciones. El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubica- cién, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes. La adquisicién, posesién o la utilizacién de bienes producto de algin delito previsto en esta Ley. El resguardo, inversién, transformacién, custodia o administra- cin de bienes o capitales provenientes de actividades ilicitas. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimacién de capitales serén decomisados 0 confiscados segiin el origen ilicito de los mismos... Del contenido de esta norma, podemos deducir que es un tipo penal abierto, ya que ademas del tipo penal base, con- templa innumerables supuestos que permiten subsumir una gran cantidad de conductas dentro de este tipo penal. Indudablemente al hablar de una actividad ilicita nos en- contramos frente a un elemento de caracter genérico, mds no in- definido. Entendiendo, por cardcter genérico aquello que implica una generalidad, actividades genéricas cuyo contenido 0 alcance no se encuentra delimitado en la misma norma. Pero a su vez no es indefinida, porque no toda actividad ilicita contenida en una norma penal, puede ser susceptible de producir un beneficio eco- ndmico, por tanto es en el contenido de otras normas penales que se establecen delitos con resultados econémicos en donde vamos a encontrar finalmente el alcance de esta norma. De alli su tope 0 su definicién. G6] Minusrenio Pésuco / CoLecci6n MeMoniasSiendo asf, podemos encontrarnos frente a una conectividad necesaria entre la Legitimacion de Capitales y otros delitos penales, pero sdlo en cuanto a la actividad ilicita sin comprender el delito en su totalidad, es decir “accién y pena’, generandose importantes consecuencias, como seria la condicién auténoma de este delito, convirtiéndose la actividad ilicita solo en un elemento del delito de Legitimacién de Capitales. Es posible afirmar que el tipo guarda una estrecha conexién con otros tipos de otras leyes, los cuales dependen de éste, que se convierte en el “tipo basico’, que goza de autonomia o independencia normativa y contiene los elementos fundamenta- les de la conducta delictiva. Lo tnico que ha hecho el legislador es, partiendo del delito basico, afiadir a los elementos que configuran su tipo objetivo otros elementos cuya concurrencia dota al supuesto de hecho de una mayor amplitud, y dado que el supuesto de hecho se encuentra en leyes distintas del mismo rango, estarfamos en presen- cia de lo que Jiménez de Astia llama “Ley Penal en Blanco Impropia” (este autor reserva “la estrictez @ rigurosidad de las leyes en blanco” para cuando el complemento corresponde a una instancia inferior de fuente distinta), Por tanto, este tipo de delito complejo o de gran movilidad criminal obtiene una respuesta de politica criminal igualmente m6- vil y compleja, que nos coloca frente a lo que muchos denominan como la expansion del Derecho Penal, generador de nuevos bienes, nuevos delitos y sobretodo flexibilizador de Principios Clasicos. En este mismo orden de ideas, debemos advertir que la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada agrupa los delitos en dos clasificaciones: » Aquellos delitos tipificados en dicha Ley: como por ejem- plo, el financiamiento al terrorismo, manipulacién genética, trafico de armas, trafico de rganos, pornografia, asociacién para delinquir, entre otros, + Los delitos que por su connotacién de relacién con la Delincuencia Organizada se extrapolan de otras leyes: tantos generales como especiales, para ser incluidos como CoLeccion Memonins / Ministenio PGsuico [49delitos que pertenecen a la Legitimacién de Capitales, los cuales estan contemplados en el Art. 16 ejusdem, como el trAfico, comercio ilfcito de armas, delitos bancarios y finan- cieros, la estafa y otros fraudes, delitos ambientales, corrup- cién, hurto, robo o trafico de vehiculos, naves 0 aeronaves, la extorsion, etc. Sin embargo, hay que resaltar que si bien existe esta gama de tipos penales, la LOCDO vincula con la Legitimacién de Capitales, también es cierto que el tipo base establecido en el encabezamiento del Art. 4, no refiere esta limitante. Por la forma contradictoria del supuesto contenido en el numeral tercero, cabe preguntarse 3A cual debemos remontarnos para establecer el limite de las actividades ilicitas en referencia? Asumiendo como postura que efectivamente debemos acogernos al término contenido en el delito y no al supues- to, porque es aquel el que define al Delito como tal y no procura ningun tipo de discriminacién que afectaria una justa aplicacién de una norma. Ademés, puede observarse una aparente antinomia entre el encabezamiento y el numeral 3 del Art. 4, al limitarse al alcance de la norma, cuando menciona que deben ser bienes productos de algun delito previsto en la misma Ley y no de cualquier acto ilfcito estable- cido en cualquier ley, pero si se hace una interpretacién dentro del marco del sentido literal, nos damos cuenta que el verdadero tipo se encuentra en el encabezamiento, puesto que se hace mencién a las actividades ilicitas que conlleven un provecho 0 utilidad econd- mica, sin hacer ningun tipo de baremo. De todas maneras, en estos momentos se esta discutiendo una Reforma a esta Ley que hara mas entendible y clara la norma. En este sentido, el Art. 6, parrafo 2, inciso a) de la Conven- cién de Palermo, resuelve todas las dudas si alguna quedaba, al estipular que cada Estado Parte velar por aplicar la penalizacion al blanqueo del dinero producto del delito, dentro de la gama mas amplia de delitos determinantes. 43] Ministerio PGauico | Coveccién MemontaszPodria significar una vulneraci6n al Principio de Legalidad esta remisién a otras leyes por infringir ‘el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege certa"? Si se considera que vulnera el principio porque no se reconocen qué caracterfsticas ha de tener la conducta punible, debido a que la punibilidad “no estaria legalmente determinada’ antes del hecho, sino que seria el juez quien tendria que fijar qué conducta infringe el bien comin de modo intolerable, y, sin tomar en cuenta las actividades ili- citas de tipos penales ubicados en el Cédigo Penal y Leyes Especiales que son consecuencia del Principio de Legalidad; no podria estarse en una postura mds errada, porque esta remision no implica vulneracion al Principio de Legalidad, ya que las actividades ilfcitas estan perfec- tamente delimitadas en las leyes respectivas. Tanto en Doctrina como en jurisprudencia a la luz del Derecho Penal Moderno se ha aceptado esta postura, tomando en cuenta la necesidad de generar respuestas efectivas a estos delitos cometidos por la criminalidad organizada, los cuales en su mayoria poseen caracteristicas especiales, que no permi- ten que un Derecho Penal tradicional pueda coadyuvar, Asi encontramos la primera manifestacién del elemento Transversal en la conducta punible, debido a la variedad de actos ilf- citos que pueden ser determinantes en la formacién de tal conducta. La transversalidad es una forma de ver los diferentes aspec- tos en que se desenvuelve el delito de Legitimacién, y cémo termina impregnandose en todos los ambitos de la sociedad, puesto que tras- ciende del narcotrafico y se convierte en un delito que puede emer- ger bajo un sin mimero de actividades ilicitas de cualquier sector de Ja sociedad y producir una afectacién de grandes dimensiones, con implicaciones negativas a diversos bienes socialmente importantes. Esta transversalidad, se materializa de miltiples maneras dentro de delito de Legitimacién de Capitales, a saber: « Enel estudio de disciplinas: Es imprescindible adentrarse en el estudio de otros saberes no propios del Derecho Penal, por ello su combate requiere no solo de normas represivas, sino también preventivas, algunas especificas y otras generales. CoLecci6n Memonias | Ministerio Posuico [2gPodriamos mencionar como relevante dentro del sistema preventivo y deteccién de conductas aquellas que van di- rigidas a los sujetos obligados contemplados en el Art. 43 de la Ley Organica Contra la Delincuencia Organizada, a quienes a su vez, le son asignados, tomando en cuenta su naturaleza operativa, un grupo de organismos de control, supervisién, fiscalizacién y vigilancia. Y, a través de un con- junto de normas se les asigna, ordena o manda el cumpli- miento de deberes en su actuar. Estos organismos de control, como serian el Banco Central de Venezuela, Superintendencia de Bancos y otras Institu- ciones Financieras, Superintendencia de la Actividad Ase- guradora, Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, Comision Valores, entre otros, quienes a su vez por medio de resoluciones y providencias establecen de manera indivi- dual crear un conjunto normativo preventivo. De esta manera, se establecen obligaciones tales como: Conocer clientes y sus operaciones. Reportar operaciones inusuales 0 sospechosas. Proporcionar informes, antecedentes y todo elemento que las autoridades le soliciten, no pudiendo oponerle ninguna disposicién vinculada a secreto o reserva. No poner las actuaciones en conocimiento de las perso- nas participantes. La figura del Oficial de Cumplimiento y la Unidad de Pre- vencidn y Control de Legitimacién de Capitales. Dentro del Sistema Preventivo y de Deteccién no puede de- jarse de nombrar a la Unidad Nacional de Inteligencia Fi- nanciera, siendo un organismo gubernamental, nacional y central, competente para recibir (y eventualmente solicitar), analizar y transmitir a las autoridades competentes las in- formaciones financieras relativas a productos de origen pre- suntamente criminal, 50] Ministerio PUauico | CoLecciow MEMORIASPor su parte, en el Sistema Represivo se despliegan otras ac- tividades, tales como: » » Laaccién sobre el lavado: « La labor de inteligencia. = Lainformacion aportada por el sistema preventivo. « Laaccién sobre la actividad ilicita precedente. + Laaccién sobre el producto del delito. Los dos sistemas (preventivo y represivo) deben funcionar en forma integrada. El combate al lavado de activos exige una eficiente coope- racin interinstitucional, porque el esfuerzo nacional no es suficiente, lo cual nos conduce al préy mo rasgo transversal. Geografica-Transnacional: Por las caracteristicas de los actos ilicitos precedentes, la forma en que opera hoy el cri- men organizado y el desarrollo tecnoldgico de los canales financieros y las comunicaciones, la Legitimacion de Capi- tales es un delito transnacional. No existen barreras limitrofes, puede ser cometido conti- nuamente en varios paises, esto es lo que permite su mirada transversal a través de la Asistencia y Cooperacién Inter- nacional, donde toman fuerza los tratados e instrumentos internacionales bilaterales y multilaterales. Es asi, que por su propia naturaleza, delitos como trafico de personas, drogas, armas y terrorismo son ejemplarizantes para determinar el caracter transnacional, por ser la mayor empresa criminal productora de beneficios econémicos a nivel mundial, ya que l6gicamente necesitan colocar su pro- ducto dentro el torrente financiero, para lo cual necesaria- mente deben intentar ocultar su origen ilicito incurriendo en la Legitimacién de Capitales. Sabemos, que existen rutas mundiales tradicionales y no tradicionales para la comisién de estos delitos, zonas neu- ralgicas y dentro de estas rutas nos encontramos paises comprometidos geograficamente, ubicados en los diferen- Coveccidn Memonias | Minisrenio PUatico [eqtes continentes conectados con este fin; ademas la utiliza- cién desmedida y efectiva de los medios de comunicacién, sistemas informativos y redes sociales que de alguna ma- nera obvian el concepto de las fronteras y controles, con- virtiéndose en instrumentos fundamentales para logro de los fines delictuales. Frente a esta transversalidad operativa de delincuencia organizada, también existe una respuesta transversal emanada de los Estados miembros de la Comu- nidad Internacional, quienes a través de la creacién de or- ganismos internacionales especializados en la lucha contra la Delincuencia Organizada, utilizando los mecanismos de cooperacién internacional han entendido que la seguridad sostenida del planeta en el siglo de la globalizacién es tarea inminente y necesaria. Organismos como la Organizacién de Naciones Unidas, GAFI, el Comité de Basilea, la Comunidad Europea, Ga- fisud, el Gafic, el Cicac/OEA, la Cumbre de las Améri- cas, el Grupo Edmond, entre otros, participan en la lu- cha por medio de sus paises miembros contra el Lavado de Activos. Cabe resaltar, por su trascendencia histérica y actual, la importancia que tiene la Convencién de Viena de 1988, la Convencién de Palermo del 2000, la Declaracién de Poli- tica y el Plan de Accién adoptado por la ONU de 1998, asi como el Programa Mundial contra el Lavado de Dinero de la ONU. Tales actuaciones, conjuntas de cardcter general, son el reflejo mas claro y evidente de lo que significa el caracter transversal, que bien podria decirse globalizante e intercon- tinental que se lleva a cabo en la lucha contra la Legitima- cién de Capitales, y de la cual Venezuela forma parte activa. + En el Proceso: En materia probatoria, el objeto del delito puede ser comprobado por cualquier medio legal. Desde la perspectiva de la Teoria de la Prueba, se comprueba através 52] Ministenio PUBuIco | Couecci6n Mesoniasde medios indirectos que permitan afirmar, conforme a teglas de la sana critica, que los activos tienen origen ilicito (teniendo siempre como limitacién el respeto a las garantias constitucionales y convenios internacionales). La constante transformacién y mutabilidad es lo que hace imposible la investigacidn de ese tipo de comportamientos por medio de prueba dire los bienes ilicitos, su vinculacién con los autores y cémpli- ta para determinar el origen de ces de lavado de activos. El Tribunal Supremo Espanol ha expresado en Sentencia del 6 de junio del 2001, el siguiente razonamiento: «La presuncidn de inocencia que ampara a toda persona acusa- da de un hecho delictive puede ser desvirtuada tanto por prueba directa, como por prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, puesto que, de excluirse esta segunda modalidad como prucba de cargo valorable por el juzgador quedarian en Ia mas comple- ta impunidad un sinfin de actividades criminales que no pueden acreditarse directamente. Por su parte, nuestro ‘Tribunal Supremo de Justicia, en Sen- tencia Ne 875 de Sala de C én Penal, 00-0141 de fecha 22/06/2000, establece: pediente Ne .uLa plena prueba del delito o de la culpabilidad, se puede esta- blecer con elementos indiciarios, pero es necesaria la pluralidad de los mismos, su concordancia, gravedad y precisién para poder constituir la prueba necesaria para fundamentar la decision, asi ‘como tambien que el hecho indiciante este suficientemente, acre ditado en los autos. Mediante la prueba indirecta, se demuestra el hecho prin- cipal por medio de una inferencia. Implica probar varios hechos mater ales que, al considerarse relacionados unos con otros, establecen la existencia del hecho o presuncién principal. La prueba circunstancial se utiliza normalmente para probar la existencia de la voluntad. Concluyendo, el Art. 22 del Codigo Orginico Procesal Pe- nal, admite la sana critica a la luz de la maxima experiencia, la logica y los conocimientos cientificos, el Art. 127 idem, nos Coueccadn Memonias | Ministenio Pusuico [53establece el limite de la licitud de la prueba, para poder ser va- lorada y el 198 ejusdem contempla la libertad probatoria, que nos permite la utilizacién de cualquier tipo de medio probato- rio para determinar la comisién de un hecho punible. Los indicios 0 prueba indirecta, de acuerdo a una postura doctrinal aceptada por la jurisprudencia internacional y pa- tria, es una herramienta que se puede utilizar especialmente en casos de delitos que no admiten prueba directa, como el que nos ocupa y que requiere no sdlo determinar la accién propia del Delito de Legitimacién, sino la probanza de la ac- tividad ilicita y por supuesto su conectividad con el primero, Jo que una vez mas nos coloca frente al elemento transversal, por la multiplicidad de actividades ilicitas que generan. Caracter que nos exige tomar medios probatorios especifi- cos contemplados en la legislacién especial, como seria la entrega vigilada, en este caso de dinero y de las operacio- nes encubiertas y las grabaciones ambientales, resaltando la ayuda mutua internacional y la utilizacién de expertos en el Area que acuden al manejo y aplicabilidad de conocimientos de disciplinas varias. En la afectacién del Bien Juridico tutelado: Existe una pluralidad de bienes tutelados, contenidos en el orden so- cial y econdmico, de alli deviene su condicién de delito pluriofensivo, vale decir, la Administracién de Justicia, la transparencia del Sistema Financiero, la legitimidad de la actividad econémica, de manera mediata la estabilidad del sistema democratico, y por supuesto, los bienes juridicos afectados son individuales y colectivos. Frente a tal pluralidad de bienes afectados, podemos ob- servar el alto grado de lesividad que produce, tomando en cuenta no solamente en cuanto al dafio como tal que se produce, sino el alcance de éste, que nos coloca nueva- mente frente a un delito que, ademas de ser plutiofensivo, es transversal. 54] Ministerio Péatico | CovEcci6N MemoniasPuede verse vulnerado cualquier sector para la sociedad, lo _ que se considera un verdadero gravamen irreparable para la misma. Para reafirmar lo dicho, nos remitimos a Sentencia del Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia en Fun- ciones de Ejecucién del Circuito Judicial Penal del Area Me- tropolitana de Caracas, de fecha 30-07-2010, (...) reitera el criterio de la Sala Constitucional, expresando: wAsi las cosas, tenemos que el delito de Legitimacién de capi- tales, pese a que es considerado un delito auténomo, ya que su tipo describe un modelo de conducta al que puede adecuarse en forma directa e inmediata a la accién del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a otro ordenamiento juridico, y tam- poco esperar una sentencia previa de otro sujeto por otro delito, que difiere en el objeto juridico tutelado, como lo es el trafico de drogas, es preciso vista la exigencia del legislador, cuando senala dentro de este tipo penal, ‘actividades ilicitas, el concluir que el delito que hoy nos ocupa es de lesa humanidad, partiendo de las pruebas circunstanciales que los fondos no justificados provienen de una actividad ilicita, que causa un verdadero gravamen irrepa- rable a la colectividad que se encuentra expuesta a negociaciones fraudulentas de aquellas bandas organizadas que se dedican a de- linquir alrededor del universo perjudicando a miles de personas, ocasionandoles dafios fisicos, morales y sociales, vulnerando sus derechos humanos y generando un deterioro de la comunidad global, produciendo esto una lesién al orden socioecondmico... Debe resaltarse que en este extracto también se refleja otra faceta de elemento transversal, en lo que respecta a la natu- raleza del delito de Legitimacién de Capitales, convirtién- dolo en un delito de lesa humanidad cuando tiene como acto determinante previo al narcotrafico, lo cual lo reafirma nuevamente la misma sentencia de la siguiente manera: .»e] tipo penal de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 4 de la Ley Orgénica Contra la Delin- cuencia Organizada, sobre el cual ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2143 de fecha 01/12/06, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrépicas si constituyen verdaderos delitos de lesa humani- Cotecci6n Memonias | Ministerio Péatico [55dad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al gé- nero humano, toda vez que la materializacion de tales comporta- mientos entraia un gravisimo peligro a Ja salud fisica y moral de lapoblacién. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al trafico de drogas, al implicar una grave y sistema- tica violacién a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connota- cidn de crimenes contra la humanidad. Aunado a lo anterior, debe sefialarse que tales modalidades de- lictivas implican también una lesién al orden socio-econdmico, toda vez que las sumas de dinero provenientes de esa industria criminal son inyectadas a la economia nacional - por ejemplo, a través de la legitimacién de capitales ocasionando la distorsién de ésta i Qué debe probarse en el Delito de Legitimacion de Capitales? « Actividad Ilicita (por medio de ella se establece el origen ili- cito de los fondos). » Nexo 0 conectividad con el acto ilicito. » Realizacién del verbo rector. Debido a las multiples técnicas, procedimientos, operaciones o manipulaciones utilizadas por la delincuencia para lavar activos, son necesarias multiples técnicas probatorias especiales para com- probar la realizacion del tipo. Primeramente, al momento de determinar cual es la actividad ilicita, hay que hacer una diferenciacién entre el iter criminis y el de- lito de Legitimacién de Capitales. El Iter Criminis del acto ilicito previo debe haber terminado, no puede encontrarse en los actos preparatorios o los actos de eje- cuci6n, sino que debe estar totalmente consumado. Una vez con- sumado el acto ilicito (es un elemento del tipo de legitimacion) y terminado su iter criminis, es cuando inicia el “camino” del delito de Legitimacion de Capitales. En este sentido, las cuestiones transversales no son ocasiona- les que deben ser tratadas de modo especial, sino que subyacen en el Ambito de los delitos de Delincuencia Organizada y mas en el delito de Legitimacién de Capitales. 56] Ministerio PoBuico | CouEccION MemoniasCONCLUSIONES Como se ha analizado el concepto de autonomia del delito tie- ne consecuencias tanto en la posibilidad de considerar al autor del hecho previo como autor del delito de legitimacion y, a su vez, esta concepcidn permite utilizar la prueba indiciaria como pauta para comprobar la procedencia ilegitima de los fondos. En suma, la Legitimacién de Capitales, aunque tiene como verbos tipicos acciones claramente previstas en el encubrimiento, no es una forma de encubrimiento. El dafio econdmico y el sistema financiero del Estado no estan previstos en los delitos previos, por lo cual es necesario establecer un monto en cuanto al blanqueo o bien una cantidad de operaciones como limite para aplicar la norma. El fin de lucro no sélo personal, sino para financiar las empresas crimi- nales es el que esta presente en este tipo de acciones. Para finalizar no sdlo es importante admitir un cambio de paradig- man laconstitucion del delito, sino que atin por indicios deberia permitirse acreditar que los bienes objeto de lavado provienen de una actividad ilicita. De alli la innovacién de la transversalidad, que atin cuando es una palabra un tanto extraiia, se nos ha colado en nuestro argot profesional; si un profesor dice que lleva matematicas, geografia, li- teratura, seguro que todos le entienden, pero si dice que se encarga de transversales, seguro que se puede encontrar con las caras mas extrafias, de unos, porque no saben de qué se trata y de otros, por lo complicado de la tarea de transfundir transversales. El Diccionario de la Real Academia puede ayudarnos a cla- rificar dudas. Pero el término “transversal” aparece con diferentes significados: = Que se halla o se extiende atravesado de un lado a otro. » Que se aparta o desvia de la direccién principal. » Dicese del pariente que no lo es por linea recta. eCon qué significado nos quedamos? Como se puede ver, transito con una interpretacién particular de los significados del Diccionario y Ilevo el agua a mi molino, con la Coveccidn MeMonias | Ministerio Popuico [57esperanza de que a nadie se le “atraviese” esta exposicién y tomemos conciencia de la importancia de la transversalidad en el compromiso de actuar frente a la comisi6n del delito de legitimacién de capitales. Porque este término dentro del Derecho Penal Econémico tiene otro significado con gran potencialidad bajo el término trans- versal, que implica atender no sdlo a esferas que tiene este delito, sino el bien juridico tutelado y los medios probatorios. Como el objetivo es muy ambicioso, no extrafia la dificultad de llevar adelante los contenidos transversales, mas cuando tende- mos hacia el Derecho Penal Clasico. No obstante el paradigma ha cambiado y aparecen contenidos transversales, entre los que desta- can la prevenci6n, investigacién, tipificacién y castigo. En este sentido, conviene saber en dénde esta el problema: si en la transversalidad en si misma o en sus contenidos: economia, contabilidad, prevencién, etc. No hay que olvidar que todos son te- mas, en cierto modo, importantes. Pero la dificultad también puede estar, tanto en la falta de formacién sobre el tema como en la caren- cia de un compromiso del paradigma, que permita tratar las trans- versales con sentido y coherencia dentro del delito de Legitimacién de Capitales. 58] MinistEnio PaBLiCo | Covecciéw Mesontas