POSITIVISMO JURÍDICO

I. Origen

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado

contemporáneo, y aunque con precedentes en los legistas medievales o en los
juristas de Estado absoluto, surge a principios del siglo XIX. El punto de partida
es la reducción del objeto de la Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto
de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo. El jurista se limita en
su análisis al Derecho dado o puesto absteniéndose de cualquier valoración
ética o de cualquier consideración sobre la imbricación de la norma con la
realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo representa una típica
actitud mental de “aislamiento” del Derecho que puede ser estimado como algo
separado de la consideración global de los fenómenos sociales.

II. Conceptualización

No existe una definición única de la palabra ‘positivismo’; todos los autores que
la utilizan le confieren diverso significado. La expresión ‘positivismo’ designa un
conjunto de corrientes filosóficas y científicas, algunas de las cuales se
encuentran en relativa oposición entre sí. Sin embargo, como dice Abraham
Kaplan, puede distinguirse entre un positivismo del siglo diecinueve y un
positivismo del siglo veinte, a pesar de que ambos tienen como origen común
el gran movimiento cultural del siglo dieciocho conocido como “la Ilustración”.

El término positivismo fue utilizado por primera vez por el filósofo y matemático
francés del siglo XIX Auguste Comte, pero algunos de los conceptos
positivistas se remontan al filósofo británico David Hume, al filósofo francés
Saint-Simón, y al filósofo alemán Immanuel Kant.

Comte eligió la palabra positivismo sobre la base de que señalaba la realidad y

tendencia constructiva que él reclamó para el aspecto teórico de la doctrina. En
general, se interesó por la reorganización de la vida social para el bien de la
humanidad a través del conocimiento científico, y por esta vía, del control de
las fuerzas naturales.

Kelsen afirma que por ‘positivismo jurídico’ debe entenderse toda teoría del
derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de estudio al derecho
positivo y rechaza como derecho a cualquier otro orden normativo, aunque se
le designe con ese nombre, como es el caso del “derecho natural”.

Debemos referirnos al positivismo en general como sistema filosófico basado

en la experiencia y en el conocimiento empírico de los fenómenos naturales
para poder adentrarnos desde esta perspectiva a lo que se conoce como
positivismo jurídico.
Tenemos entonces que el positivismo es una corriente espiritual general que
implica atenerse solamente a los hechos, defendiendo lo real y sus leyes, es un
triunfo de las ciencias naturales en lo epistemológico y de la física como base
central de la cientificidad, entonces el positivismo jurídico consiste en aplicar el
modelo epistemológico de la física - matemática empleado por el positivismo al
ámbito jurídico.

Con el positivismo jurídico se le quiere dar el carácter único de ciencia al

derecho despojándolo de ciertas prácticas tradicionales que no se acogen al
método científico, separando el ser del derecho de su deber ser en la medida
que este último por ser una idea no es comprobable ni verificable, entendiendo
el derecho como una realidad tangible por que rige la vida social de los pueblos
y viéndolo desde este punto de vista le son aplicables los principios
cognoscitivos del positivismo basados en la ciencia físico - matemática.

Para Du Pasquier: es el conjunto de reglas que rigen la conducta humana,

impuestas efectivamente a la positividad del derecho, considera que no es otra
cosa que la mayor o menor eficacia poseída en cierto momento por una norma
variable o por un conjunto de normas, eficacia que siempre es precisamente
constituyen la historia.

El positivismo jurídico parte del supuesto de que el derecho no es más que la

expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano.
Estas normas, que constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple
hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con
un orden justo, trascendental, como pretendía el iusnaturalismo. Según García
Maynez "el derecho positivo, por el simple hecho de su positividad, esto es, de
emanar de una voluntad soberana, es justo"1

Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que emanan de un

Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales
o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir las
normas (como podría ser el bien común, por ejemplo).

El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de

valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en
los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior
por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el
positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no
persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún
contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal. Más
aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de
cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva
resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular

1 García Maynez, Eduardo (1968), Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo.

de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por
la naturaleza, la razón o Dios.

III. Características

a) La característica básica del positivismo jurídico consiste en que sus

defensores conciben el derecho como un conjunto de normas puestas e
impuestas por seres humanos y que corresponde a la ciencia del
derecho, estudiar y a la práctica aplicar e interponer el derecho así
concebido.
b) El positivismo jurídico es formal, porque no se define ni por las acciones
que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta
acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que
establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas
palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la
voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem.
c) Otra de las características básicas del iuspositivismo (además del
formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho
es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe
determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello
explicaría (quizá de manera más contundente que como lo hace el
iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del
derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a
la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la
violencia), bajo el amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a
quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni a un
reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos;
es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar
la ley.
d) El derecho es un medio de control social.
e) El derecho como orden de conducta humana en sociedad.
f) El derecho es un orden coercitivo.
g) El derecho es directivo, pues se debe realizar para alcanzar un fin
determinado.
h) El derecho es cambiante y evolutivo de acuerdo a las relaciones
sociopolíticas de cada sociedad.
i) La creación de la norma le corresponde a al poder soberano.
j) La validez de las normas se funda en el poder político.
k) El positivismo rechaza todo enunciado que no esté basado directa o
indirectamente en la experiencia. Solo serían científicos los enunciados
de cosas observables y los que pueden ser deducidos lógicamente de
ellos.
 l) El positivismo tiende a reservar el nombre de la ciencia a las
operaciones propias de las ciencias modernas de la naturaleza, basadas
siempre en la observación y en la contrastación empírica.

IV. Principales exponentes

HANS KELSEN (1881-1973)

El principal exponente del positivismo jurídico es precisamente Hans Kelsen,

conocido ampliamente por los estudiosos del derecho, creador del positivismo
metodológico que estudia la norma de manera a valorativa, objetiva y neutral.

En su libro “La teoría pura del derecho” (1935-1960), postula sus ideas con la
finalidad de colocar al derecho como una ciencia independiente de las demás,
pretendiendo ser la ciencia exacta teórico-cognoscitiva del derecho positivo,
apartándose para ello de la ciencia política y cualquier método sociológico.

Uno de sus aspectos importantes es la separación que hace de la norma con

respecto a cualquier valoración de tinte ideológico y moral, marcando una
distinción entre el derecho natural y derecho positivo, debiendo entender como
derecho positivo, aquel derecho escrito creado por el hombre.

Para Kelsen, una norma al ser derecho la considera justa, por lo que la norma
positiva debe ser cumplida y aplicada de manera objetiva, sin entrar en
valoraciones respecto al contenido de la norma (si, es justa o no), pues este
parte de la idea, de que el derecho positivo, es justo. Es por esto, que la
sanción al incumplimiento de la norma es algo que para Kelsen importante, a lo
que llama sistema de normas con coacción.

Para dotar de validez al derecho, debe existir una ley fundamental o fundante,
la cual es la fuente de las demás leyes, en otras palabras, existe una ley
superior que dota de validez a las de rango inferior y de las que surgen los
demás ordenamientos, los cuales no pueden contradecir a la norma fundante,
lo que es conocido con el nombre de “la pirámide de Kelsen”.

Kelsen muestra que el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica

que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen con
base en el derecho positivo, con medios puramente intelectuales y sin recurrir a
criterios de valor

En el caso del Perú, la jerarquía de las leyes en base a esta teoría, podríamos
dejarla de la siguiente manera:
Una vez analizado el positivismo de Hans Kelsen, el cual no cuestiona el
contenido que pueda tener el derecho, solo importa que sea válido y positivo,
que emane de la ley fundamental (constitución), y en su caso, que cumpla con
el proceso legislativo que se encuentra de igual forma dentro de la ley
fundante, lo que provoco, que a raíz de esta concepción y aplicación del
derecho, se legitimara el “holocausto”, con lo que el positivismo cayó en críticas
muy fuertes y fue precisamente Hebert Hart, quien vino a reconstruirlo.

HERBERT HART (1907-1992)

Debido a la mala fama con el que quedo el positivismo de Kelsen, Hart, otro
positivista, vino a replantear el positivismo jurídico otorgando una nueva
estructura al derecho positivo, el cual, entre otras cosas y a diferencia de
Kelsen, si toma en cuenta el contenido que debe tener la norma para ser válida
y eficaz.

Para Hart, existen normas no solo imperativas (prohíben o permiten algo), sino
que también existen aquellas que confieren potestades o facultades.

Hace una distinción entre reglas primarias de obligación y reglas secundarias.

Las reglas primarias de obligación, son aquellas que imponen prohibiciones o
permisiones de ciertas conductas y llevan aparejadas sanciones. Pone como
ejemplo una sociedad primitiva, en donde surgen este tipo de reglas,
pudiéndose ser consuetudinarias, por lo tanto, se tiene la necesidad de limitar
algunas conductas como la violencia, homicidio, robo para que puedan
coexistir el uno con el otro.

Por lo anterior, Hart advierte que un sistema basado en normas primarias de

obligación, trae varios defectos, por lo que resulta necesario la existencia de
normas secundarias que cumplan con el propósito de subsanar estos defectos,
por lo tanto, las leyes secundarias, se ocupan de las leyes primarias.
Un aspecto diferente que toma en cuenta Hart, es el contenido que debe tener
el sistema jurídico, el cual debe solucionar algunos problemas, como:

a) Vulnerabilidad humana. Prohibición del uso de la violencia, la fuerza de

un ser humano contra otro ser humano
b) Igualdad aproximada. Nadie va a ser dueño de nadie, se busca una
igualdad básica.
c) Altruismo limitado. Que limita el uso de la agresión.
d) Recursos limitados. Igualdad material mínima, como ejemplo contar con
un trabajo remunerado para cubrir nuestras necesidades básicas.

Un aspecto importante de esta teoría, es que Hart establece que el

cumplimiento de la norma no tiene que ver precisamente con la sanción, sino
con el aspecto externo de la norma, que nos refiere al porque obedecen las
reglas las personas de una sociedad, a lo que contesta que estos obedecen las
normas por conveniencia, porque consideran provechoso el cumplimiento de
esa norma. También nos refiere un aspecto interno de la norma, que es aquella
obligación del funcionario a sancionar cuando se viola la norma.

En síntesis Hart considera que:

· El Derecho es el conjunto de mandatos formulados por seres humanos.

· Entre el Derecho y la moral no debe haber conexión.
· El análisis del significado de los conceptos jurídicos se distinguen de
indagaciones historias, sociológicas y de valoración.
· Un sistema jurídico debe separarse de principios éticos o tendencias
políticas.
· Los juicios morales no se formulan, ni pueden ser racionalmente
definidos.

V. Relación y diferencias con otras corrientes

El positivismo niega por completo la concepción naturalista del derecho por

que para este la realidad es la idea y esta no es susceptible de verificación
y experimentación, carente de entidad real y por tanto no puede ser objeto
de conocimiento científico.

VI. Conclusiones

1. Entre las ideas de Kelsen y Hart, se puede concluir que entre ambos
autores positivistas existe una serie de diferencias. Una de ellas puede
ser el origen de donde surge el derecho, para Kelsen se deriva de una
Ley Fundante, mientras que para Hart, existen las leyes primarias
obligatorias que se presentan en una sociedad primitiva.
VII. Bibliografía

· García Maynez, Eduardo (1968), Positivismo jurídico, realismo

sociológico e iusnaturalismo.

VIII. Web grafía

· https://pekalaw.wordpress.com/2016/10/08/el-positivismo-juridico-kelsen-
hart/
· https://introduccion1.wikispaces.com/estudio+del+positivismo+jurid%C3
%ADco
· http://esperanzarivasduran.blogspot.pe/2014/08/las-caracteristicas-del-
derecho-natural.html
· file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/61412-178168-1-PB.pdf
· http://aranzafilosofiadelderecho.blogspot.pe/2012/05/positivismo-juridico-
realismo.html
· https://www.teoriadelderecho.es/2012/10/hans-kelsen.html