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ACCIONES CONSTITUCIONALES Y OTROS (Apuntes de clases de Víctor Manuel

Avilés H., no citar, copiar ni reproducir)

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de la República no se limita a establecer derechos y declarar


intereses jurídicos protegidos sino que, adicionalmente, establece mecanismos de resguardo
a los mismos, esto es garantías. Dentro de las garantías o mecanismos que permiten el
resguardo de derechos e intereses se encuentran las acciones constitucionales, también
conocidas, en nuestra opinión impropiamente, como recursos constitucionales1.

Las acciones constitucionales son mecanismos reconocidos en la Constitución Política de la


República que activan el ejercicio de la jurisdicción, es decir, que obligan a los tribunales a
desplegar sus potestades jurisdiccionales o meramente cautelares en resguardo de derechos
o intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no son las únicas acciones que
contempla el ordenamiento jurídico que en su alcance resguarden derechos e intereses
constitucionales, toda vez que junto a ellas coexisten acciones establecidas a nivel meramente
legal.

Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos mencionar:

i) El recurso de reclamación de nacionalidad regulado en el artículo 15 de la


Constitución Política de la República, el que procede principalmente contra
actuaciones administrativas;
ii) El recurso de indemnización por error judicial contenido en la letra i) del número
7 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el que se relaciona
con resoluciones judiciales;
iii) La acción de reclamación en caso de reclamo de legalidad del acto expropiatorio
y del monto de la indemnización, contenido en el número 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, el que impugna estos actos administrativos;
iv) La acción de protección, regulada en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
v) La acción de amparo (Habeas Corpus) del artículo 21 de la Constitución Política
de la República, con alcances amplios en nuestra opinión;
vi) La acción de reclamo por los daños causados por los organismos públicos
contenida en el artículo 38 de la Constitución Política de la República;
vii) Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el artículo 93 de la
Constitución Política de la República.

Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse entre aquellas que
declaran derechos en forma definitiva, esto es, declarativas, las que se encuentran dotadas de
cosa juzgada (como la reclamación de nacionalidad o la de indemnización por error judicial,
por ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin perjuicio de otras
acciones procedentes (típicamente, la acción de protección) y las de naturaleza contencioso

1
Aunque tal denominación es doctrinariamente discutible pues por regla generalísima no proceden en contra
de resoluciones judiciales y, por el contrario, simplemente activan el ejercicio de la jurisdicción.
administrativas que, como tales, son declarativas pero tienen por sujeto a los entes públicos
(como la acción de indemnización del artículo 38 de la Constitución Política de la República).

A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de protección y en la de amparo.


Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de amparo económico el que, si bien
no tiene origen directo en la Constitución Política de la República, se encuentra establecido
expresamente en resguardo de los derechos y garantías consagrados en el número 21 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Las demás acciones han sido o serán estudiadas en su momento, junto con las instituciones
o derechos asociadas a las mismas.

ACCIÓN O RECURSO DE PROTECCIÓN (artículo 20 de la Constitución Política de


la República).

A. Noción del recurso de protección: ¿Acción o recurso?

Los más puristas en cuanto al derecho constitucional procesal plantean que nos encontramos
frente a una acción, en cuanto es un derecho público subjetivo –mediatamente emanado de
lo dispuesto en el número 14 del artículo 19 de la Constitución sobre derecho de petición-,
que permite a las personas e incluso a entidades sin personalidad jurídica obligar a los
Tribunales ordinarios a desplegar sus atribuciones a objeto de resguardar determinados
derechos constitucionales que se estiman poseídos y afectados. Por ello, se dice que el sujeto
pasivo de esta acción es el propio Tribunal, en cuanto el mismo es quien se encuentra en la
obligación de desarrollar una actividad ante el ejercicio de la acción. El ejercicio de la acción
es, en definitiva, la causa del inicio de un procedimiento. Por el contrario, la noción de
“recurso” se limita, en lo medular, a ser una forma de impugnación de una resolución,
principalmente judicial pero también administrativa.

Francisco Zúñiga U. y Alfonso Perramont S. definen nuestro objeto de estudio como “una
acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio
de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el
objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia” 2.

La definición anterior, bastante comprensiva, define el recurso como una acción, haciendo
eco de la tesis que sustenta la mayoría de la doctrina, principalmente en cuanto a que con su
ejercicio normalmente se inicia o activa la intervención del Estado judicial.

Salvo en el caso de las afecciones al medio ambiente, donde siempre es necesario una
ilegalidad, en los demás casos basta que exista una ilegalidad o una arbitrariedad.

2
ZUÑIGA URBINA, FRANCISCO Y PERRAMONT SANCHEZ, ALFONSO, Acciones Constitucionales,
Lexis Nexis, Santiago, 2003, página 74.
Ahora bien y a modo de análisis crítico, la definición parece centrarse en la noción de persona
siendo que la jurisprudencia ha permitido recurrir a entidades que carecen de personalidad
jurídica. Atendido lo anterior, la definición citada puede resultar un poco restrictiva si se le
compara con los criterios de la jurisprudencia.

Los requisitos constitucionales del recurso de protección son los siguientes:

i) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una acción popular);
ii) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente garantizados;
iii) Que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al legítimo ejercicio de
los derechos señalados en el ii);
iv) Que exista una acción u omisión, arbitraria o ilegal;
v) Que dicha acción u omisión, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad causal –o
derechamente lo haga- de privar, perturbar o amenazar los derechos o libertades antes
indicadas.

De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado de la Corte


Suprema sobre tramitación de la acción en estudio –de 24 de junio de 1992, modificado
posteriormente, pero que conserva dicha fecha- establece como requisito que se recurra
dentro de determinado plazo (30 días corridos, contados en la forma que más adelante
indicaremos).

Por su parte, como veremos, en base a una jurisprudencia algo errática se han establecido
requisitos adicionales, tales como el que no existan recursos administrativos pendientes o en
curso, etc. Todo este desarrollo jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad de
recursos acogidos y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia.

B. Orígenes del recurso de protección.

Una vez que en el año 1825 deja de regir la constitución denominada “moralista” del año
1823, se regulan la atribuciones de los Tribunales de Justicia mediante reglamentos,
conservando los mismos las labores de tutela de los derechos establecidos en la Carta
Fundamental.

La situación se tendió a regularizar a contar del año 1875, al dictarse las normas orgánicas
de los Tribunales de Justicia. Se deja en manos de los Tribunales las facultades conservadoras
o de resguardo de los derechos fundamentales, en una norma que perdura hasta hoy en el
artículo tercero del Código Orgánico de Tribunales.

Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1925, atendido que la misma señalaba
que las materias contencioso administrativas serían conocidas por los Tribunales que creare
la ley –los que nunca se crearon- los Tribunales ordinarios regularmente se declaraban
incompetentes para conocer de las acciones conservadoras contra el Estado o sus organismos.
Así, los particulares carecían de mecanismos generales y efectivos para poder recurrir contra
la acción u omisión de los organismos del Estado.
Sólo en determinados cuerpos legales, por ejemplo la ley del Banco Central de Chile, se
contenían recursos especiales contra los actos de la administración que podían ser revisados
por los Tribunales ordinarios.

Por su parte, la legislación civil, de manera reducida a los bienes corporales inmuebles, tenía
acciones de rápido conocimiento y resolución, las denominadas acciones o querellas
posesorias, que en las materias de su competencia permitían resguardar tanto la propiedad
como evitar la justicia por propia mano.

Fue la necesidad de crear un mecanismo eficiente de recurrir contra los actos del Estado, en
paralelo con la buena experiencia de los recursos contenidos en normas especiales como las
antes señaladas, los que inspiraron la creación de una acción como la de protección.

Concretamente, el recurso o acción de protección se incorpora en nuestro ordenamiento


constitucional en la Tercera Acta Constitucional, dictada el año 1976. Finalmente, el recurso
en estudio se regula en el artículo 20 de la Constitución vigente.

C. Características de la acción de protección.

Dentro de las características de la acción en estudio, destacan, entre otras, las siguientes:

1. Es una acción constitucional, es decir, un derecho público subjetivo –esto es, en


términos simples, aquellos derechos que se pueden hacer valer por los particulares
frente al Estado- establecido en la propia Constitución Política de la República. En
virtud de ello y atendido la amplitud del artículo 20 de la Constitución Política de la
República, no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la limitación de
su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte Suprema sobre la
materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia que se ha venido
fosilizando en la jurisprudencia. Por su parte, atendido lo dispuesto en el número 3
del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es posible afirmar que
existe reserva de ley en cuanto a regular los procedimientos, lo que confiere un
argumento adicional para poner en duda tanto la constitucionalidad del Auto
Acordado del ramo como de los criterios jurisprudenciales aún más estrechos con los
que se ha aplicado;

2. Se trata de un recurso extraordinario y de emergencia, tendiente al pronto


reestablecimiento del orden jurídico. Esta característica, como se analizó en su
momento en cuanto al fenómeno de vulgarización del derecho de propiedad, se
traduce en la tendencia judicial a mantener situaciones jurídicas con la pretensión de
evitar la autotutela.

Es precisamente el carácter extraordinario del recurso en estudio el que explica que


el mismo no proceda frente a situaciones que se encuentran bajo el amparo del
derecho, tales como aquellas que dan cuenta de materias sobre las que existe un
procedimiento judicial en curso o, incluso, en aquellas en las que se encuentra en
curso un procedimiento administrativo o pendiente la posibilidad de interponer
recursos en él. Esta última situación es la más discutible, pero se puede entender que
en tales caso existe una amenaza que no es cierta, toda vez que no se conoce la
resolución final.

3. Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u omisiones, ilegales o


arbitrarias –en la mayoría de los casos basta una de estas características- que priven
perturben o amenacen el legítimo ejercicio de ciertos derechos de aquellos
establecidos en el número 19 de la Constitución Política de la República. Atendido lo
anterior, se puede recurrir en relación a acciones u omisiones tanto de los particulares
como del Estado o cualquiera de sus organismos. En cierta forma, el recurso de
protección ha operado como una alternativa rápida para que los particulares puedan
impugnar ciertas acciones administrativas, atendido el hecho que no se han creado
tribunales contencioso administrativos. Por esta vía se ha logrado la declaración de
anulabilidad de actos administrativos dentro de un proceso breve como la acción de
protección, atendido que no existe límite en cuanto al mandato constitucional de
reestablecer el imperio del derecho y adoptar las medidas de resguardo necesarias. A
este respecto opto por hablar de anulabilidad más que de nulidad pues, en los hechos,
nada impide que la autoridad entable una acción declarativa a objeto de obtener que
se señale que el acto respectivo se ajusta a derecho.

No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta acción en cuanto


se dirija en contra el legislador que se ha expresado a través de una ley –por lo que
en nuestra opinión nada impide que se interponga este recurso frente a otras acciones
u omisiones del Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las resoluciones
judiciales. En este último caso, sí se han acogido algunos recursos de protección
contra actuaciones judiciales, sobre la base que en ciertos casos las mismas son de
una ilegalidad tal que se asemejan a simples vías de hechos (como cuando se ejecuta
mediante una resolución judicial a una persona que no ha sido emplazada en un juicio
ni parte en él, por ejemplo). La gran objeción en cuanto a no acoger recursos de
protección en contra de resoluciones judiciales guarda relación con el hecho que las
situaciones respectivas ya se encuentran bajo el imperio del derecho, en la medida
que existe un Tribunal conociendo de ella:

4. Se trata de una acción que procede sin perjuicio de los demás derechos o acciones
que se puedan hacer valer frente a las autoridades judiciales o de otro tipo. En razón
de lo anterior, los fallos de protección producen una cosa juzgada atenuada o formal,
en cuanto no procede otro recurso de protección sobre la misma materia y partes, sin
perjuicio de que sí procede, por ejemplo, iniciar una acción ordinaria al respecto. Esta
característica, en todo caso, ha generado múltiples interpretaciones. En efecto, la
norma en cuestión se puede entender en dos sentidos, a lo menos. El primero de ellos
–ampliamente acogido- implica que independiente de ganarse o perderse un recurso
de protección, nada impide iniciar las acciones ordinarias procedentes, con
posterioridad. Un segundo sentido de esta norma –bastante más resistido- tiene
relación con la posibilidad de recurrir de protección cuando existen recursos
ordinarios en curso o posibles, principalmente ante la administración. Así, por
ejemplo, muchas veces se rechazan las acciones de protección atendido que existen
otros recursos administrativos posibles y no interpuestos (criterio que no
compartimos). En un sentido similar, se suelen rechazar recursos de protección sobre
la base que ya se han pronunciado los organismos técnicos con competencia en la
materia. A nuestro entender, estos criterios no son siempre acertados y deben
analizarse las circunstancias de cada caso;

D. Legitimidad activa (titular) del recurso de protección.

Se trata de una acción establecida en términos amplios en la Constitución Política de la


República. En efecto, pueden recurrir no sólo las personas jurídicas o naturales sino que,
incluso, agrupaciones de personas con intereses comunes que, en términos formales, no
posean personalidad jurídica.

Más relevante que la naturaleza jurídica de quien recurre es el hecho de que debe invocar un
interés legítimo –de aquellos garantizados con el recurso estudiado- del que se es titular o del
que es titular la persona a cuyo nombre se recurre. En otros términos, no se trata de una
acción popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un interés difuso, en la
medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona o entidad cuyos derechos y
libertades propias se han visto, a lo menos, amenazadas. Esta conclusión se desprende
claramente del tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República.

E. Alcance de la garantía del recurso de protección (derechos y libertades


garantizadas).

El recurso o acción de protección se encuentra establecido a objeto de garantizar


determinados derechos y libertades específicamente señalados. Como regla generalísima, los
derechos y libertades garantizados son de carácter individual (por contraposición a los
sociales), es decir, aquellos que emanan de la condición propia del individuo y cuya vigencia
depende, más que del desarrollo de un plan de acción por parte del Estado o sus organismos,
de la abstención de éstos y de los demás particulares de incurrir en conductas que puedan
afectarlos.

La excepción a este respeto es la posibilidad de recurrir en relación a lo dispuesto en el


número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sobre el medio ambiente.
Contra lo que suele señalarse, esta garantía se encuentra establecida de manera mixta, es
decir, tanto individual como social. En efecto, la primera parte del inciso primero de dicha
garantía establece un derecho que posee características propias de un derecho individual, en
la medida que es susceptible de ser afectado por la acción u omisión del Estado o de otros
particulares, y que existe con independencia de ellos. Se trata del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. En un sentido contrario, la segunda parte del inciso primero
establece una especie de derecho social, especialmente al indicar que es deber del Estado
“tutelar la preservación de la naturaleza”. En el número 8 del artículo 19 se establece un
deber del Estado de actuar, lo que es propiamente social. No obstante ello, en relación a esta
garantía, sólo procede el recurso de protección en caso de una acción u omisión “ilegal”. Por
ello es legítimo cuestionar si efectivamente se está resguardando en este caso un derecho
social, en la medida que el mismo no procede ante arbitrariedades del Estado.
Volviendo a los aspectos generales de la acción en estudio, si bien no procede recurrir de
protección por otros derechos o libertades diferentes de aquellos que específicamente se
señalan en el artículo 20, el desarrollo jurisprudencial ha ampliado este recurso al punto de
abarcar incluso situaciones que no son propiamente derechos o libertades de aquellos
amparados expresamente, toda vez que la discusión de fondo se dará en la acción ordinaria
posterior y, en todo caso, la situación existente es una fuerte presunción de existencia del
derecho invocado. Lo anterior, por la vía de vulgarizar la noción y garantía del derecho de
propiedad contenida en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.

Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o declarar durante la


tramitación de un recurso o acción de protección la existencia o titularidad del derecho
invocado o, por el contrario, la misma debe aparecer claramente de los antecedentes que se
acompañan. Existe cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la acción de protección
no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o una declaración de su
titularidad. No se trata de una acción declarativa, por lo que es necesario acompañar
antecedentes al recurrir que den cuenta más o menos indubitada de la existencia y titularidad
del derecho pues, de caso contrario, existe muchas posibilidades de que el recurso no sea
acogido. El recurso de protección, por su naturaleza breve y sumaria, no es la instancia para
establecer la existencia de un derecho que se encuentra en duda. Por ello, normalmente, en
estos casos suele fallarse resguardando la mantención del status quo jurídico (el que hace
presumir la existencia de un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer
las acciones necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de un derecho
discutido.

F. Acción u omisión arbitraria o ilegal.

En la mayoría de los casos debe recurrirse contra una acción u omisión arbitraria o ilegal,
salvo en los relativos al número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República
en los que sólo procede el recurso ante acciones u omisiones ilegales (no arbitrariedades).

Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del Estado o de sus
organismos. No obstante tal amplitud, se ha venido uniformando la jurisprudencia en cuanto
a que no procede dicho recurso en relación a fallos o resoluciones de los tribunales de justicia
–pues se parte de la base que en tales casos la situación ya se encuentra bajo el amparo del
derecho- ni en relación a las leyes, pues las mismas obedecen a decisiones legítimamente
políticas. Tal como se señaló, ello no impide que se pueda recurrir contra otras acciones de
los Tribunales de Justicia o del propio Congreso Nacional, cuando las mismas constituyen
verdaderas vías de hecho.

En cuanto a la ilegalidad, en nuestra opinión la misma debe entenderse de manera amplia


como sinónimo de antijuridicidad. Lo anterior comprende inconstitucionalidades –tales como
la afección de un derecho o libertad, incluso de aquellos que no son resguardados por el
recurso en estudio, sin justo título para ello-, ilegalidades en el sentido estricto e incluso para
el caso de procederse contra normas reglamentarias o sentencias vinculantes para quien
incurre en los hechos.
Es importante tener presente que, frente a omisiones de particulares y especialmente del
Estado, debe establecerse previamente un deber legal o de otro tipo de actuar, a efectos de
configurar los requisitos del recurso. A este respecto, por ejemplo, resultan trascendentes las
normas contenidas en la ley orgánica constitucional número 18.575, sobre Bases Generales
de la Administración del Estado. En efecto, en los artículos 5, 8 y 28, principalmente, se
establecen los principios de la eficiencia, oficialidad y continuidad en la prestación de los
servicios públicos y en el desarrollo de la función pública. De esta forma se logra configurar,
por ejemplo, la ilegalidad de la omisión del Estado en cuanto al ejercicio de sus funciones
para los casos que la ley las ha previsto pues esta entidad debe ejercer sus facultades de
manera continua a objeto de cubrir las necesidades públicas respectivas.

En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los tradicionales, es decir,
aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones irracionales o que no tienden al bien común.
A este respecto, existen fallos, especialmente en los casos en que se recurre contra
determinados organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado formal a
nuestro entender que existiendo informes técnicos que respalden la decisión –independiente
de su contenido o mérito- no existe arbitrariedad en la acción u omisión respectiva.

G. Privación, perturbación o amenaza.

Dado que se establece la acción o recurso en cuestión principalmente frente a vías de hecho
-lo que explica en parte que no proceda en general frente a leyes o fallos judiciales- es natural
que la afección deba referirse al legítimo ejercicio del derecho o libertad. En efecto, una
simple vía de hecho no debiese, en principio, afectar la titularidad del derecho o libertad, lo
que explica la redacción constitucional.

La noción de “privación” da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en relación al


ejercicio del derecho. Por su parte, “perturbar” tiene relación con complicar, limitar o incluso
hacer más onerosa la natural extensión del ejercicio del derecho. En cuanto a la “amenaza”
–es decir aquella acción u omisión que anuncia un mal- la misma debe ser cierta, es decir,
acreditarse y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido estricta a este respecto,
rechazando recursos de protección sobre la base que la amenaza –es decir, el peligro que se
prive o perturbe el legítimo ejercicio del derecho- no es cierta, por lo que puede darse o no,
dependiendo de una serie de factores que habrán de sucederse en el futuro. En nuestra
opinión, tal forma de proceder no se condice con el sentido de la acción en estudio, en la
medida que la misma tiende a evitar la producción de un daño. Debe analizarse caso a caso
la materia.

Ahora bien, es requisito del recurso en cuestión que la ilegalidad o arbitrariedad recurrida –
y no otras por relacionadas que puedan resultar- sean la causa de la privación, perturbación
o amenaza. Debe existir y acreditarse una relación de causalidad a este respecto pues, de caso
contrario, el recurso será rechazado. Existe jurisprudencia –discutible por cierto- que
establece que el solo hecho de violar una norma no involucra necesariamente una relación
causal con las afecciones señaladas3. Para que proceda el recurso en estudio no basta una
ilegalidad clara si la misma no involucra, adicionalmente, la privación, perturbación o
amenaza al derecho invocado.

H. Procedimiento o tramitación de la acción de protección.

Esta es una materia propia del derecho procesal. No obstante lo anterior, se analizarán
algunos aspectos básicos de ella a objeto de mostrar ciertos temas de alcance constitucional.

Es competente para conocer de la causa la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se


hubiere cometido el acto o la omisión recurrida. Así por ejemplo, en el evento que se proceda
en contra de un acto administrativo formal será relevante establecer el domicilio legal de la
autoridad que lo dicta.

El plazo para recurrir son 30 días corridos y fatales, desde la ocurrencia de la acción u omisión
o, en su caso, desde que se pruebe haber tenido conocimiento de los mismos. En este último
evento, a objeto que se aplique la regla especial del conocimiento, es carga del recurrente
acreditar que llegó a conocer los hechos de manera posterior a la ocurrencia de la acción o
desde que se produjo la omisión.

3
Así, por ejemplo, el hecho de violar las condiciones de una autorización ambiental no involucraría
necesariamente afección del derecho respectivo, ni siquiera en el grado de amenaza, lo que es ampliamente
discutible.