1° CLASE

El Profesor EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, para explicitar cuál es el contenido de nuestra materia, afirma
que, el Derecho Penal, Parte General, es una exposición teórica que tiene que responder a tres grandes
interrogantes:
1. ¿Qué es el Derecho Penal? Esto da lugar a la teoría del saber del Derecho Penal.
2. ¿Qué es el delito? Se estudia la Teoría del Delito.
3. ¿Cuáles son las consecuencias penales del delito? Se estudia la Teoría de la Coerción Penal o
Consecuencias Penales Del Delito.
Nuestra materia, entonces, va a ser una exposición teórica que va a tratar de responder a estos tres
grandes interrogantes.
La respuesta al primer interrogante da lugar a la TEORÍA DEL SABER, DEL DERECHO PENAL, el estudio
corresponde a la primera parte de la materia. Cuando terminemos de hacerlo, vamos a estar en
condiciones de saber qué es el Derecho Penal.
La segunda parte de esta exposición teórica se llama Teoría del Delito y en esta segunda parte vamos
a tratar de dar respuesta al segundo interrogante ¿qué es el delito?
En la tercera y última parte de la materia, en esta exposición teórica, a través del desarrollo de la
teoría de las consecuencias penales del delito o teoría de la coerción penal, vamos a tratar de dar
respuesta al último interrogante ¿de cuáles son las consecuencias penales del delito?

Normativamente nuestra materia está contenida en el Código Penal, artículos 1° al 78°. Es el LIBRO
PRIMERO, que consta de 78 artículos. En esta parte está todo el contenido normativo de la materia,
toda la parte legislativa de la materia.
Todos los conceptos teóricos, que vayamos extrayendo y explicando, a partir del contenido normativo de
nuestra materia, del artículo 1 al 78, es aplicable por igual a todos los delitos contemplados en el
mismo Código Penal, Libro Segundo, o en leyes penales especiales.
DEFINICIÓN APROXIMADA DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal está formado por un conjunto de normas jurídicas que definen qué conductas son
delitos y que establecen, como consecuencia, penas o medidas de seguridad para aquellos que las
realicen.
La expresión DERECHO PENAL, puede ser entendida en dos sentidos. El primer sentido de la expresión
Derecho Penal, es aquél que lo mencionamos en la definición: “Conjunto de normas jurídicas”. Entonces,
el primer sentido del Derecho Penal va a ser entendido como legislación vigente, como Derecho
Positivo.
Pero la expresión DERECHO PENAL puede ser entendida con otro sentido: como aquélla disciplina o
como aquélla ciencia que tiene por objeto el estudio de la legislación penal vigente.
Entonces, en el primer sentido Derecho Penal, es Legislación; en el segundo sentido, el Derecho Penal
es ciencia. Por eso, cuando uno habla del derecho penal puede estar hablando o de la legislación
vigente o de la ciencia del Derecho Penal.
Esto no es una particularidad que sólo se le presenta al Derecho Penal, respecto de las otras ramas
también podemos estar hablando en estos dos sentidos. De lo que está vigente como legislación o, de
aquélla disciplina, o ciencia, que tiene como objeto de estudio, precisamente, a la legislación vigente.

Entonces, como dice el Profesor de filosofía del derecho, SANTIAGO NINO, dice que con la expresión
Derecho Penal se presenta la siguiente paradoja, que la misma expresión está significando dos cosas a la
vez: El objeto de estudio de la disciplina, que es la legislación vigente; y la disciplina que está estudiando
ese objeto, que es la ciencia del Derecho Penal.
Nosotros vamos a utilizar en esta primera parte de la materia a la expresión Derecho Penal, como
ciencia. Precisamente vamos a desarrollar en esta primera parte ciertos conceptos que tienen que ver
con el contenido de la ciencia del Derecho Penal.
Nuestro objeto de estudio va a ser la legislación penal vigente, artículo 1° al 78°.
Fíjense, que la nota característica y a su vez diferenciadora del Derecho Penal, respecto de otras ramas
del derecho, es una expresión que forma parte de lo que conocemos como Derecho Penal, es la
expresión: “PENA”. Lo que caracteriza al Derecho Penal es, precisamente, la específica forma de
sanción que tiene, frente a la realización de determinados comportamientos delictivos por parte de
los sujetos. Esa especial sanción que contiene el Derecho Penal se llama: PENA.
El Derecho Penal se asemeja a otras ramas del derecho, sólo en que, junto con las otras ramas del
derecho, intentan proveer a la seguridad jurídica.
¿Cómo provee a la seguridad jurídica el Derecho Penal?
Lo que sucede es que el Derecho Penal lo hace de una manera totalmente distinta a las otras ramas del
derecho, en cuanto a la especial forma de sanción; que es la nota identificatoria del derecho penal y
esa sanción se llama PENA, que es lo que lo distingue y lo caracteriza al Derecho Penal.
El Derecho Penal a través de la pena intenta proveer a la seguridad jurídica. Pero de una forma muy
peculiar, porque lo hace a través de una sanción sumamente grave. La más grave que se conoce en el
ordenamiento jurídico: LA PENA.
Con la pena intenta que no se cometan delitos como forma de proteger ciertos intereses que son muy
importantes para la convivencia social. Y esos intereses que son muy importantes para la convivencia
social se llaman, en el Derecho Penal: BIENES JURÍDICOS o BIENES JURÍDICOS PENALMENTE
TUTELADOS.
Entonces, el Derecho Penal, a través de la pena, intenta prevenir la comisión de delitos como forma de
proteger ciertos intereses vitales para la convivencia social; y esos intereses sociales se llaman: BIENES
JURÍDICOS. La vida, la libertad, la intimidad, el honor, etc.
Ahora bien, la Ley Penal sigue un sistema que se llama de DOBLE VÍA.
Significa que, la realización de un comportamiento antijurídico, delictivo, puede traer aparejado como
consecuencia, la especial sanción, de la que estamos hablando, que se llama: PENA; pero también, en
determinadas ocasiones, puede traer como consecuencia, una MEDIDA DE SEGURIDAD.
Tanto la PENA como la MEDIDA DE SEGURIDAD, tienen como presupuesto la realización de un hecho
antijurídico, por parte de un sujeto.
Para que se pueda aplicar una PENA, el autor del hecho antijurídico, tiene que ser CULPABLE. Es decir
que, la aplicación de la PENA, al AUTOR de un hecho antijurídico solo es posible en la medida en que
ese sujeto sea CAPAZ DE CULPABILIDAD. Eso significa que, para aplicar la pena el sujeto haya tenido la
posibilidad de comprender la criminalidad de sus actos.
En cambio, para aplicar la medida de seguridad, basta con que el sujeto lleve a cabo el daño, nada más,
porque el presupuesto de la medida de seguridad no es la culpabilidad; no se basa en que el sujeto sea
capaz de culpabilidad; al contrario, debe tratarse de un sujeto incapaz de culpabilidad. Entonces, EL
PRESUPUESTO DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD ES LA PELIGROSIDAD: Se aplican a los sujetos que no son
capaces de culpabilidad.
Ejemplo: Un sujeto que lesiona gravemente a otro: Es capaz de culpabilidad. Lo hizo porque le tenía
bronca al otro. Un sujeto que comprendía la criminalidad de sus actos. Entonces, le corresponde una
PENA.
En el mismo caso, un sujeto que lesiona gravemente a otro, pero que tiene las facultades mentales
alteradas; y le pega a otro porque sólo en su imaginación cree que le persigue para darle muerte.
Entonces, estamos ante un sujeto que no es capaz de comprender la criminalidad de sus actos,
producto de la alteración mental que está teniendo. A este sujeto no lo podemos aplicar una pena,
porque el presupuesto de la pena, es que haya comprendido la criminalidad de sus actos; pero sí le
podemos aplicar una MEDIDA DE SEGURIDAD.
La medida de seguridad puede ser ASEGURATIVA; puede ser TERAPÉUTICA.
Si es una cierta alteración mental reversible, entonces, la medida de seguridad consistirá en el
alejamiento del sujeto, en el encierro del sujeto y en ese caso la medida de seguridad sería
ASEGURATIVA.
Entonces, si se comprobó la realización de un hecho antijurídico y el sujeto es incapaz de culpabilidad,
se le aplica una medida de seguridad. El presupuesto es la peligrosidad, en la medida en que el sujeto
revele en los hechos cierta peligrosidad; porque si no manifiesta peligrosidad, tampoco es posible la
medida de seguridad.
ES UN SISTEMA DE DOBLE VÍA PORQUE:
Pena: Culpable. El presupuesto es la
culpabilidad.
La realización de un hecho antijurídico trae aparejado
Medida de seguridad (sólo un hecho
antijurídico) El presupuesto es la
peligrosidad.
La medida puede ser: Asegurativa o
terapéutica.
¿QUÉ SIGNIFICA EL SISTEMA DE DOBLE VÍA?
Nuestro sistema de Derecho Penal vigente, adopta este sistema de doble vía. El sistema de doble vía
significa que, verificado un hecho antijurídico y es culpable el sujeto, es posible la aplicación de una
pena o de una medida de seguridad, si no es capaz de culpabilidad y en la medida en que el sujeto
revele peligrosidad.
Yo les decía en la definición que: el derecho penal es un conjunto de normas jurídicas que define
determinado comportamiento como delito y establece, como consecuencia, pena o medida de
seguridad, para aquéllos que la realicen.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
1. Es esencialmente sancionador y, excepcionalmente, constitutivo de la ilicitud:
Esto quiere decir que el Derecho Penal no crea el comportamiento antijurídico; lo que el
Derecho Penal hace es adosar una especial y peculiar forma de sanción ante la realización del
delito. Por eso es esencialmente sancionador. Porque si no estuviere tipificado en el Código
Penal, igualmente es antijurídico para la legislación civil. Como dice ZAFFARONI, si hoy se
suspendiera el Código Penal, o no existiera, la mayoría de las conductas que están tipificadas
como delitos en el Código Penal, seguirían siendo antijurídicas, en la legislación civil. O sea que
no estamos constituyendo la ilicitud, porque la ilicitud ya está vigente en otra rama del derecho,
en el ordenamiento jurídico. Entonces es ESENCIALMENTE SANCIONADOR. Lo que hace es
establecer la especial forma de reacción que tiene el derecho Penal, a determinadas formas de
comportamientos que ya son antijurídicos para el resto del ordenamiento jurídico. El homicidio
ya es antijurídico para el derecho civil. Lo que sucede es que, como protege un bien jurídico tan
importante, que hace a la propia existencia social, el Derecho Penal ingresa, con esa
característica sancionadora que tiene, en una forma de proteger, más enérgicamente a ese bien
jurídico que se llama VIDA. Pero ese bien jurídico ya está protegido también por el derecho civil,
y por eso es esencialmente sancionador y excepcionalmente constitutivo; es decir, a veces el
Derecho Penal crea la ilicitud, a veces. Ejemplo: el artículo 108° del Código Penal, castiga la
 “Omisión de Auxilio”, ahí está creando la ilicitud porque la omisión de auxilio no está prevista
en otra rama del derecho o del ordenamiento jurídico; entonces ahí está creando,
constituyendo la ilicitud, no solo sancionando. También cuando castiga el “Intento de…” por
ejemplo el intento de homicidio, a través del artículo 42 del Código Penal. El intento de
homicidio no está previsto en la legislación Civil; sí el homicidio consumado. Pero el Derecho
Penal a través de esta herramienta, que se encuentra en el artículo 42, que consagra la
tentativa; lo que está haciendo es constituir la ilicitud; está creando la ilicitud, no sólo
sancionando.
2. Es Fragmentario: Todo delito importa un hecho antijurídico; pero no todo hecho antijurídico
es delito. ¿Qué significa esto? Significa que, sólo van a alcanzar la categoría de delito, aquéllos
hechos antijurídicos que fueron descriptos en la legislación penal. Pero esto significa también,
otra cosa más, el hecho que el Derecho Penal es fragmentario: Significa que, si ese hecho
antijurídico, no está descripto en la legislación penal como delito, no puede caer nunca sobre
ese hecho antijurídico la sanción penal.
El Derecho Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Sólo es delito lo que está
expresamente previsto en un dispositivo que se llama TIPO PENAL, está dentro del Código
Penal. Todo lo que no está adentro de cada uno de esos tipos, cae en el ámbito de la libertad.
Si no está prohibido en el tipo penal, queda en el ámbito de la libertad. Por eso el Derecho
Penal es un sistema discontinuo de ilicitudes: lo que no está expresamente previsto en el tipo
penal, cae en el ámbito de libertad. O, será antijurídico, pero para otra rama del derecho, pero
no para el Derecho Penal.

Tipo LIBERTAD Tipo Libertad Tipo

Esto significa también que en el Derecho Penal NO HAY LAGUNAS. En el ámbito del Derecho Civil, sí. En
el Derecho Penal no se recurre a la analogía; si hubiere lagunas no se puede cubrir, queda en el ámbito
de la libertad (Art. 19 C.N.)
Por eso es FRAGMENTARIO Y DISCONTINUO DE ILICITUDES.
Fragmentario porque de los innumerables hechos ilícitos toma algunos nomás, toma fragmentos de la
enorme cantidad de comportamientos antijurídicos que hay en todo el ordenamiento jurídico.
3. Debe ser EL ÚLTIMO RECURSO a que debe apelar el Estado como forma de proveer a la seguridad
jurídica. ¿Pero por qué es el último recurso? Porque significa una enérgica intromisión, a través de la
pena, a los bienes jurídicos del destinatario, que sería el autor del hecho. Es una intromisión muy
enérgica, la más violenta que posee el Estado, para proveer a la seguridad jurídica.
Entonces, si el Estado cuenta con otro recurso, antes que el Derecho Penal, para proveer a la
seguridad jurídica, para solucionar determinados conflictos, debe acudir, en primer lugar, a aquéllos
otros mecanismos, que sean menos invasivos, menos perjudiciales, para el destinatario de la sanción.
El Estado debe recurrir, en primer lugar, a medios no sancionadores, por ejemplo, apelar a una
adecuada política social, para solucionar determinados conflictos. Si eso no fuera suficiente apelar a
medios sancionatorios, pero, en primer lugar, que no tengan un carácter penal. Por ejemplo, acudir
a la legislación administrativa, en materia contractual, para conseguir lo que ha sido habido, por
ejemplo, de manera ilícita o sin causa. En el ámbito administrativo, la inhabilitación de determinado
comercio. Si de esta manera tampoco se puede resolver el conflicto, ahí sí se puede recurrir al
Derecho Penal. Por eso es el último recurso al que debe apelar el Estado, para cumplir con su
finalidad de proveer a la seguridad jurídica.
 Además, con esta consecuencia que trae en sí el Derecho Penal, hay una intromisión a bienes
jurídicos muy importantes del destinatario. La libertad, fundamentalmente; determinados derechos y
también en su patrimonio. Estoy hablando de la pena de prisión, inhabilitación y a la pena de multa.
Entonces, el Estado tiene que tratar de proveer a la seguridad jurídica o sea, resolver los conflictos,
pacificar la sociedad, a través del recurso a otros medios, antes que el derecho penal. El derecho
penal es la última instancia a la que debe recurrir el Estado para cumplir con su finalidad: proveer a la
seguridad jurídica.
Esto lo vamos a encontrar en el libro del Dr. Zaffaroni.
MECANISMO DE CONTROL SOCIAL
El Derecho Penal es un mecanismo de control social. Al igual que el Derecho Civil, que el Derecho
comercial, Administrativo, son todos mecanismos de control social. Lo que sucede es que son
mecanismos de control social altamente formalizados. El Derecho Penal, cuando describe dentro de su
normativa un comportamiento como delito, está intentando una suerte de control social de un
comportamiento. ¿De qué manera? Que la sociedad no realice esos comportamientos descriptos.
Es un mecanismo de control social ALTAMENTE FORMALIZADO ¿Qué significa? que para poder
reaccionar y aplicar la sanción para aquéllos que hicieron los comportamientos que no debían hacer, el
comportamiento delictivo, hay que recorrer previamente todo un proceso, con determinadas garantías.
Si el sujeto tiene que ser sometido a un proceso penal, existe la garantía del juez natural, del derecho
de defensa, del debido proceso; de la posibilidad de una doble instancia, etc. Cuando el tribunal esté
convencido, tenga la certeza de que el sujeto a llevado a cabo ese comportamiento, que no debía llevar
a cabo, que estaba tipificado adecuadamente, como delito en la legislación penal. Por eso es altamente
formalizado, como mecanismo de control social.
No es que el sujeto llevó a cabo el hecho y ya se le aplica una sanción, no, hay todo un proceso para que
se declare la culpabilidad del sujeto y sobrevenga la sanción. Por eso es altamente formalizado.
En cambio, hay otros mecanismos de control social que son informales, porque la reacción de esos
mecanismos, es espontánea: Ejemplo: la religión en donde inmediatamente, sin proceso previo, se
establece la sanción. En la universidad cuando se trate de la vestimenta, en que cuando algunos
rompen con la pauta, por ejemplo, un profesor o un alumno que va a rendir, viene con un traje rojo, es
como que está quebrando con la pauta estética y recibe inmediatamente la sanción por parte del grupo
social. Le harán sentir RIDÍCULO. O cuando se trata de pautas morales o religiosas, cuando el sujeto
peca, se confiesa e inmediatamente recibe la sanción.
En toda sociedad hay mecanismos de control social. Algunos altamente formalizados y otros no.
El Derecho Penal, es un mecanismo de control social altamente formalizado; con la tipificación de
determinados comportamientos, lo que quiere el Derecho Penal es controlar que determinados
comportamientos no se realicen. Desde ese punto de vista, el Derecho Penal, está controlando el
comportamiento dentro de la sociedad.
La realización de ese comportamiento que, a través de la tipificación penal, el Derecho Penal está
controlando, no trae aparejado una consecuencia inmediata y espontánea, arbitraria. NO. Porque es un
mecanismo de control altamente formalizado; debe transcurrir todo un proceso penal con todas las
garantías constitucionales del caso.
Entonces, todo el ordenamiento jurídico tiende a brindar seguridad jurídica, para favorecer la
convivencia social, para que la gente pueda vivir en paz. Todas las ramas del derecho tienden a que la
convivencia sea pacífica, tratando de dar seguridad jurídica.
Pero para proveer a la seguridad jurídica, sucede que las ramas del derecho lo hacen de distintas
maneras: El Derecho Penal lo hace, tratando de que no se cometan delitos, trata de prevenir la
comisión de delitos, a través de la PENA y como forma de proteger los intereses vitales para la
sociedad que se llaman BIENES JURÍDICOS. Lo hace desde una posición, si se quiere, diferente a las
otras ramas del derecho.
El Derecho Civil lo hace con esa finalidad que es fundamentalmente REPARADORA. Ante determinado
episodio que alteró la convivencia social y que implicó la afectación a un bien jurídico a través de un
daño material, el derecho civil lo que intenta es, en lo posible, la restitución de la cosa a su estado
anterior, buscando así, proveer a la seguridad jurídica.
En cambio, el Derecho Penal lo hace de otra manera. Lo hace a través de una sanción muy compleja,
específica y enérgica; la más fuerte que se conoce en todo el ordenamiento jurídico que es,
precisamente, la PENA. Es un mecanismo de control social al que se debe recurrir en última instancia.
Con la característica que es sancionador, a veces es constitutivo de ilicitud y, que es fragmentario.
FUENTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal, en el sentido de la expresión DERECHO PENAL, en el sentido de Legislación Penal,
tiene fuentes, que pueden ser:
1. De Producción: del Derecho Penal entendido como legislación. ¿Cuál es la fuente de producción
por excelencia del derecho Penal entendido como legislación? Es el Congreso de la Nación,
(ley). Es el único autorizado por la C.N. Es el único que produce el Derecho Penal. La legislación
provincial también, en el ámbito competencial del Estado, puede crear legislación penal; pero
sólo en la medida en que haya facultades que no han sido delegadas al Congreso de la Nación.
Por ejemplo, si se tuviera que tipificar delitos de imprenta; están expresamente excluidas de la
competencia del Congreso de la Nación y atribuidas, reservadas a la competencia de las
legislaturas provinciales, por la C.N. Entonces, la fuente de producción, en el ámbito de su
competencia, es el Congreso de la Nación; las legislaturas provinciales, con la aclaración hecha.
No confundir de que las legislaturas provinciales pueden crear delitos, de ninguna manera; el
Congreso Nacional es el único que produce delitos, el código penal; en el ámbito de su
competencia, las legislaturas provinciales pueden crear delitos de imprenta, porque en la
Constitución Nacional está establecida esa facultad reservada para las provincias. También en
materia penal pueden legislar las legislaturas provinciales, lo que tiene que ver con las
denominadas CONTRAVENCIONES, que tiene naturaleza penal, como fuente del derecho.
Entonces, la FUENTE DE PRODUCCIÓN, del Derecho Penal, entendido como legislación, como
Derecho Positivo, es por excelencia, el Congreso de la Nación. Es el que produce, de acuerdo a
un sistema preestablecido, en la misma constitución, que es el capítulo correspondiente a la
Formación y Sanción de las leyes, que fija todo un procedimiento que debe seguir el Congreso
de la Nación.
2. De Conocimiento: Del Derecho Penal entendido como legislación. Si uno quisiera saber si
determinado comportamiento es delito o no, debe recurrir a la ley penal, es la única fuente de
conocimiento, por imperio constitucional; artículo 18. Y la ley debe ser escrita, estricta, cierta,
previa. De manera tal, que la única forma de saber si un comportamiento es delito, es
verificando en la ley, en la fuente de conocimiento. Se excluye, por definición, a la costumbre, la
jurisprudencia; los usos. Y fuente de conocimiento, en el ámbito del Derecho Penal, entendido
como legislación, no puede ser la costumbre, porque la costumbre no crea el delito. No puede
ser la jurisprudencia, no puede ser los usos. LA ÚNICA FUENTE DE CONOCIMIENTO DEL
DERECHO PENAL ES LA LEY PENAL. Y todo esto por imperio constitucional, porque el artículo 18
de la C.N. que prevé el principio de legalidad, establece que los delitos deben estar
expresamente previstos en un dispositivo que se llama: LEY. Debe estar tipificado, escrito, con
toda precisión posible y debe ser previa al hecho. El carácter previo tiene que ver con lo que se
 refiere a los ámbitos de validez de la ley penal, que es el ámbito temporal de validez de la
misma.

CIENCIAS NORMATIVAS Y CIENCIAS NO- NORMATIVAS

En el Derecho Penal, vamos a ver que existen, o se puede hablar, incluso ZAFFARONI menciona,
Ciencias que son NORMATIVAS y ciencias que son NO-NORMATIVAS.
1. Normativas: Se encuentra la Ciencia del Derecho Penal o Dogmática Penal. Tanto la dogmática
penal y la ciencia del derecho penal tienen como objeto de su estudio a la norma penal.
2. No normativas: Dentro del Derecho Penal, tenemos también a ciencias no-normativas. Su
objeto de estudio no son las normas. Existen dos grandes disciplinas que son:
La Criminología: (No confundir con la criminalística) estudia las causas del fenómeno penal.
Responde a la pregunta: ¿Por qué se dan los comportamientos criminales? La Criminología
Crítica: Explica el fenómeno penal, a través de la incidencia que tiene el sistema penal.
La Política Criminal: Intenta influir en cambios a la legislación vigente para prevenir la
configuración de los delitos.

La ciencia del Derecho Penal tiene como objeto de estudio la ley penal. Es decir, lo que el legislador
estableció como conducta delictiva. Ese es el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, de la
Dogmática Penal.
¿Por qué se dan esas conductas? ¿Por qué se da ese fenómeno criminal? Es algo que a la Ciencia del
Derecho Penal, normativa, no le interesa. ¿Porqué se dan esas conductas o por qué existe el fenómeno
criminal? es el objeto de estudio de la Criminología. Es el que estudia las causas del fenómeno criminal,
por qué se dan determinados delitos, por qué se dan determinados comportamientos criminales; ese es
el objeto de estudio de la criminología.
La Ciencia del Derecho Penal estudia al delito pero como legislación vigente, lo que está previsto en la
ley. Ahora, por qué se da eso, por qué hay conductas delictivas, eso ya no le interesa a la Ciencia del
Derecho Penal, no forma parte de su objeto; corresponde a la CRIMINOLOGÍA.
La Criminología con la ayuda de la sociología, de la psicología, de la biología, de la medicina, etc., de
todas estas disciplinas auxiliares, tratará de investigar y determinar cuáles son las causas del fenómeno
criminal del delito. De eso se ocupa, fundamentalmente, la Criminología, de explicar, cuáles son las
causas posibles del fenómeno criminal.
Históricamente, al inicio de la criminología, hace más de 200 años, en Europa, se estudiaba el fenómeno
criminal, la conducta criminal, como un síntoma, fundamentalmente, de una personalidad enferma.
Como síntoma de un organismo que ya estaba predeterminado a realizar esos determinados
comportamientos. Es lo que se conoce como la criminología positivista. Que nació, según un sector
muy importante de la doctrina, en Italia, en un pueblo muy chiquito del centro de Italia, donde vivía
CESARE LOMBROSO, que fue el autor de un famoso libro que se llamó “El Hombre Delincuente”.
Lo que explicaba este médico, allá al inicio de 1800, fue lo que revolucionó, si se quiere, todo el Derecho
Penal de la época. Era lo relacionado a ciertos datos del organismo del cuerpo del delincuente, que lo
predeterminaba a cometer delitos. Lo que decía era que el delincuente, había quedado en un estadio
anterior a la evolución total, según la teoría de Darwin, en un estadio anterior al homo-sapiens. Era una
persona que no había alcanzado todo el proceso de evolución. Tenía determinadas características físicas,
anatómicas, digamos, que lo caracterizaba, lo individualizaba como un hombre delincuente. En su libro,
realizaba fabulosas descripciones de lo que él entendía que era el hombre delincuente. El delincuente,
para él, tenía determinadas características anatomo-patológicas: mentón ancho, el cráneo más grande
que lo normal, entre otras, que hacían que el sujeto se encuentre ya predeterminado a cometer delitos.
Esta teoría de Lombroso, revolucionó todo el ámbito del sistema penal de la época y estuvo vigente por
mucho tiempo, incluso se trasladó a la Argentina. Pero obviamente, hoy no tiene mayor peso, dentro de
la Ciencia del Derecho Penal, ya casi nadie sostiene hoy esos postulados; por la sencilla razón que no
está científicamente comprobado que una persona con determinadas características físicas, de por sí,
esté ya de por sí físicamente predeterminado a cometer delitos.
Frente a esta teoría de Lombroso, la Criminología Positivista, de LOMBROSO, se encuentra otra posición
denominada CRIMINOLOGÍA CRÍTICA, que intenta explicar el fenómeno criminal a partir de la
incidencia que tiene el sistema penal, frente al sujeto criminalizado. Lo que sostienen los partidarios
de la Criminología Crítica, es que, en realidad, el que criminaliza, el que genera el fenómeno criminal
es el sistema penal.
Son las dos corrientes que se han dado en grandes rasgos dentro de las ciencias criminológicas, para
tratar de explicar cuál es la causa del comportamiento criminal.
Entonces, la Criminología se ocupa del fenómeno criminal, de determinar cuáles son las causas del
fenómeno criminal.
La Ciencia del Derecho Penal tiene como objeto de estudio la legislación vigente, desentendiéndose de
cuál es la causa, el origen, etc., del fenómeno criminal.
LA POLÍTICA CRIMINAL, con la ayuda que le da, o la explicación que le puede dar la Criminología, intenta
influir en cambios en la legislación vigente. Como forma de combatir el fenómeno criminal. La Política
Criminal, como parte de la política del Estado, con la ayuda de la explicación que le da la Criminología,
de cuáles son las causas del fenómeno criminal, intenta influir, en cambios en la legislación como forma
de prevenir la comisión de delitos. Esta es la tarea fundamental de la Política Criminal.
La Ciencia del Derecho Penal, entendida como dogmática penal, lo que vamos a ver en el curso de esta
primera parte, su OBJETO DE ESTUDIO es la ley. El científico del Derecho Penal no puede alterar ese
objeto, porque si no, estará investigando otra cosa; es decir, lo tiene que tomar como un dogma
(Dogmática Penal) es algo que está ahí y no lo puede modificar. El científico no puede alterar el objeto
de estudio, tiene que tomar el objeto tal cual está; tiene que tomar la ley penal tal cual es.
¿Cuál es la tarea del científico del Derecho Penal?
La tarea del científico del Derecho Penal, del dogmático penal es, a partir de ese objeto, extraer los
principios, postulados, conceptos, que sirvan como herramientas para que la aplicación de la ley penal
sea más justa y racional.
Trata de establecer el científico del Derecho Penal ciertas herramientas conceptuales para que, cuando
estemos operando sobre esa ley penal, la apliquen más racionalmente. Las teorías, los sistemas, los
conceptos que se deducen de la ley penal, entendida como dogma y que permite a los distintos
operadores del derecho penal, una aplicación más justa, más racional del derecho. Entonces, el
científico del Derecho Penal puede establecer ciertos conceptos, a través de un método, esos conceptos
forman parte de un sistema teórico, que sirve como herramienta para poder aplicar más racionalmente
el derecho. Es como si se tuviera una vía, lo más segura posible para poder aplicar el Derecho Penal. Si
no existieran conceptos, principios, etc., la aplicación del Derecho Penal podría ser muy arbitraria e
irracional.
FINALIDAD DE LA PENA Y FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
La función del Derecho Penal es hoy, mayoritariamente la doctrina se expresa en ese sentido,
básicamente, la de prevención, es decir la de prevenir la futura comisión del delito, como forma de
proteger bienes jurídicos, y lo hace a través de LA PENA. El Derecho Penal se interesa por tutelar bienes
jurídicos, tratando de prevenir aquéllos comportamientos delictivos, que afectan a esos bienes jurídicos.
Es decir que, en definitiva, la finalidad de la pena, que es la consecuencia esencial de la comisión de un
delito, podemos decir hoy, y mayoritariamente se comparte, que es la de prevención.
Pero no siempre fue así. No siempre se le dio a la pena o al Derecho Penal, la función de PREVENCIÓN.
La función que se le da al Derecho Penal está íntimamente ligada a la finalidad que se le atribuye a la
pena; es el recurso con que cuenta el Derecho Penal, como forma de proveer a la seguridad jurídica.
Históricamente no fue siempre así, de que el Derecho Penal tienda a prevenir la comisión de delitos o
que la finalidad de la pena sea la de prevención, esto no fue siempre así. Históricamente han habido,
digamos, dos grupos antagónicos de teorías que trataban de explicar cuál es la finalidad de la pena y,
consecuentemente la función del Derecho Penal. Esos dos grandes grupos de teorías que intentaban
explicar la finalidad de la pena y, consecuentemente, la función del Derecho Penal, se dividieron en:
TEORÍAS ABSOLUTAS Y TEORÍAS RELATIVAS.
Cuando hablamos de TEORÍAS ABSOLUTAS estamos hablando de la Teoría de la Retribución. Cuando
hablamos de TEORÍAS RELATIVAS estamos hablando de Teorías de la Prevención.
Antes de meternos, digamos así, en el panorama teórico, con el grupo de teorías que intentan definir o
explicar, cuál es la finalidad que debe perseguir la pena y, consecuentemente, cuál debería ser la función
del Derecho Penal, es importante tener en claro dos cosas: En primer lugar, el que detenta el monopolio
del recurso a la pena, el que detenta el “ius puniendi” es el Estado. Eso es indelegable. No lo detenta
una fuerza privada. El único que puede hacer uso de la pena es el ESTADO, PORQUE TIENE EL
MONOPOLIO DE LA FUERZA. Entonces, no vamos a discutir ahora, si está bien o está mal, que el Estado
tenga el monopolio del uso de la fuerza, es decir, el recurso a la pena. En todo caso esto es, digamos así,
una discusión que debiera darse en el ámbito de la filosofía política. Pero no en el ámbito del Derecho
Penal.
Dejemos de lado esta discusión y veamos previamente cuáles son las finalidades que se le han atribuido
a la pena y ¿qué es la pena? Consecuentemente, cuál es la función que le tiene que caber al Derecho
Penal.
¿QUÉ ES LA PENA?
En su materialidad la pena es un mal, es un castigo, es un mal. Es un mal que aplica el Estado de
manera querida y consciente. ¿Y por qué es un mal? Porque implica, concretamente, la afectación de
determinados bienes jurídicos del destinatario de ese mal. Implica el cercenamiento de su libertad,
implica la restricción de determinados derechos o se lo priva de parte de su patrimonio; por ejemplo,
cuando se le aplica la sanción de multa.
Entonces, podemos observar que, materialmente la pena es un castigo, es un mal. Además, como dice el
profesor García de la Universidad de Rosario, es un mal que aplica el Estado de manera querida y
consciente. Sabe que está aplicando un castigo, que implica el cercenamiento de determinados
derechos, es un castigo. Y esto da igual para aquéllos partidarios de la teoría de la retribución o de la
prevención. LA PENA MATERIALMENTE ES UN MAL. Y esto, como dice SANTIAGO NINO, con
independencia de que el destinatario de la pena la vivencie como un mal. Es totalmente
independiente; lo importante es que, simbólicamente, el recurso de la pena se vivencie como un mal.
Necesariamente ante la realización de un hecho, socialmente disvalioso, recibe una consecuencia
jurídica por la realización de ese hecho, que simbólicamente representa un mal, con independencia de
que el sujeto la vivencie como tal, aún así seguirá siendo un mal. Está claro, entonces, que la pena es un
mal.
DISTINTOS FINES QUE SE LE ATRIBUYEN A LA PENA
Ahora sí, vamos a ver cuáles son los distintos fines que se le han atribuido a la pena. Entonces ahí
aparecen estos dos grupos que sostienen teorías antagónicas, no enfrentadas, pero sostienen puntos de
vista distintos, porque tienen presupuestos distintos a partir del cual construyen sus postulados.
Las teorías absolutas o de la Retribución: concretamente sostienen que se debe aplicar la pena como
forma de retribuir al sujeto la cantidad de mal que ha causado. Con la pena se le retribuye al sujeto la
cantidad de mal que ha causado, pero por expresa razón de ese mal. Y se le retribuye tanto mal como ha
causado, por razones de justicia. Es decir, para asegurar el valor justicia. Ahora, si con eso se previene
la futura comisión de delitos ya es harina de otro costal. Porque la única finalidad que tiene la pena, a
partir de la retribución de la misma cantidad de mal que el sujeto ha causado, es la realización de un
valor supremo que es un fin en sí mismo. Ese valor supremo es el valor justicia.
Se remonta esta teoría a esa vieja formulación que decía: “ojo por ojo, diente por diente” “Te devuelvo
tanto mal, como mal has causado”, pero por razones de justicia, para que se realice el valor justicia.
Esto desprendido de cualquier otra finalidad. El máximo exponente de la Teoría de la Retribución,
desde el punto de vista de la filosofía, fue el profesor Emanuel Kant. Decía que la pena debía aplicarse
para la realización del valor justicia y no se podía aplicar una pena al sujeto para conseguir una
finalidad ulterior, como por ejemplo, que se aplique la pena para que todos sepan que si el sujeto
realiza determinado comportamiento va a tener esta sanción y de esa manera prevenir la comisión de
delitos, evitar la comisión de delitos. Eso sería utilizar al ser humano, al hombre que, es un fin en sí
mismo, como medio para la realización de otros fines. Entonces, las teorías absolutas, se desprendían
de esa finalidad ulterior, y perseguían la realización de un valor que es el valor justicia. Se le aplica por
razones de justicia y punto. Se le retribuye este mal, por el mal que ha causado y que constituye el
delito, para que además que el sujeto sepa lo que sus actos valen.
Del otro lado están las denominadas TEORÍAS RELATIVAS O TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN: Las teorías de
la Prevención son aquellas, como la palabra lo indica, son teorías que miran hacia el futuro y tienen la
finalidad claramente utilitaria. Como la palabra lo indica, la teoría de la prevención, intentan prevenir,
que en el futuro, se cometan delitos. Todas las distintas variables que existen dentro de las teorías
relativas o de la prevención, miran hacia el futuro; y todas son utilitarias. Es decir, intentan, a través del
recurso de la pena, que en el futuro no se cometan nuevos delitos. Entonces, todas las teorías de la
prevención, tienen en común que miran hacia el futuro y son teorías utilitarias.
Lo que sucede, es que lo van a hacer de distintas maneras. Esa tarea de prevenir la futura comisión de
delitos lo hace de distintas variables, de distintas formas.
Y Ahí, entonces, aparece la TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL y LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN
ESPECIAL.
LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL: intenta prevenir la comisión de delitos, tratando de incidir en
la generalidad del que no ha delinquido todavía.
En cambio, LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL O SINGULAR, intenta prevenir la futura comisión
de delitos por parte del sujeto concreto que ya ha delinquido. La finalidad de la pena para la teoría de
la Prevención Especial, es que este sujeto que cometió el delito, no reincida.
En cambio LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL, lo que intenta es que aquél que todavía no ha
cometido delito, no lo haga.
Sucede que la Teoría de la Prevención general tiene, a su vez, una variable que es la Teoría de la
Prevención General Negativa y La Teoría de La Prevención General Positiva.
La teoría de la prevención general negativa, también llamada teoría de la coacción psicológica sostiene
que la pena tenía la finalidad de evitar que el que no cometió delito, no lo haga, pero a través de la
intimidación, a través de la coacción psicológica. ¿De qué manera se lograba eso? Se lograba a través de
la coordinación abstracta de la pena con el Código Penal, con el catálogo penal: “al que haga tal cosa, le
va a corresponder esta pena”. Entonces, la manera de prevenir la comisión de delitos era a través de la
intimidación, con la pena. A través de la abstracta combinación se nombraba a todos aquéllos que,
(nombraba simbólicamente) no han delinquido en la sociedad, y que si realizaban tal conducta iban a ser
objeto de tal sanción.
Antiguamente, esa forma de coacción se lograba a través de la ejemplaridad y de la crueldad en la
ejecución de las penas. Ejemplo: al infractor se lo llevaba a la plaza pública y se lo colgaba o se lo
quemaba. Y todos sabían que si llevaban a cabo tal conducta le sucedería lo mismo. Era propia de la
inquisición, la finalidad de la coacción psicológica, la intimidación. Todos debían saber de antemano
cuál era la sanción para el que cometía delitos. Era una manera de intimar para que no realicen delitos.
Por supuesto que, esto tenía sentido si luego de cometido el hecho, la sanción respectiva se aplicaba. La
manera de fortalecer esa coacción psicológica era a través de la aplicación de la pena en el caso
concreto, porque si no, quedaba como una mera amenaza, vacía de contenido.
Entonces, la Teoría de la Coacción General Negativa, intenta evitar que se cometan delitos, pero que no
cometan aquellos que aún no lo han cometido. ¿De qué manera? A través de la intimidación, a través
de la coacción psicológica.
La Teoría de la Prevención General Positiva, intenta también influir en la generalidad de la sociedad
pero no a través de la intimidación. Sino a través de lograr la convicción de la generalidad de que las
normas jurídicas son valiosas y hay que respetarlas para una adecuada convivencia social. Es decir, a
través del convencimiento de que las normas valen y al sistema jurídico hay que respetarle.
Frente a la Teoría de la Prevención General, está la denominada teoría de la prevención especial. La
Teoría de la PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA, comento simplemente pero no tiene ninguna
posibilidad de ser aplicada esta teoría. Recuerden que esta teoría pretende evitar que el sujeto que ha
delinquido en el futuro no reincida. Lo que sucede es que la teoría de la prevención especial negativa lo
hace a través de la supresión física del sujeto. Claro, no va a cometer más delitos porque si comete
delitos logra la muerte, a través de la mutilación, brazos, piernas, etc.
Frente a esta Teoría aparece la teoría de la prevención especial positiva. Esta teoría sostiene que se
debe evitar que el sujeto concreto que ha delinquido, vuelva a delinquir en el futuro, trabajando sobre
él en la etapa, fundamentalmente, de ejecución de la pena, a través de ciertos instrumentos
comunicativos que le permitan su readaptación social. Es decir, sobre toda la etapa de ejecución, la
pena tiene que perseguir la finalidad de resocialización, de readaptación, como forma de evitar que
este sujeto concreto vuelva a reincidir en la comisión de delitos.

Absoluta: Teoría de la Retribución: Retribuye con la pena la cantidad de mal

causado por razones de justicia. El máximo exponente de esta teoría es Kant
Emanuel.
Teoría de la Pena
Relativa: Teoría de la Prevención: Mira hacia el futuro. Tiene finalidad utilitaria
porque intenta prevenir que en el futuro se cometan delitos.
La Teoría de la Prevención se divide en:
T.P.Gral. Negativas: Llamada también T. de la
coacción Psicológica.
1. Teoría de la Prevención General: Tiene variables
T.P.Gral. Positivas: Pretende lograr la
convicción social de que las normas valen y hay
que respetarlas.

Negativas
2. Teoría de la Prevención Especial: Que también se divide en
Positivas: Busca la readaptación social
como forma de evitar que el sujeto
reincida.
Recurso a la Pena = IUS PUNIENDI.

ESTUDIAR PARA LA PRÓXIMA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Art. 18) Y EL PRINCIPIO DE RESERVA (Art. 19)
ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL: RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL, QUE
ESTÁ ÍNTIMAMENTE VINCULADO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

¿DE QUÉ TRATA LA TEORÍA DE LA PENA? Pregunta el profesor.

Respuesta: Trata sobre la finalidad de la pena o la función que se le asigna al Derecho Penal.
¿SON DOS COSAS DISTINTAS O SON LA MISMA COSA? Pregunta el profesor.
Respuesta: Para mí que son dos cosas distintas.
Está bien, dice el profesor, por un lado la función del Derecho Penal y, por otro lado, los fines de la
pena.
SOBRE LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: ¿PARA QUÉ SIRVE? Pregunta el Profesor.
Respuesta: Sirve para proveer a la seguridad jurídica. Para protección de los bienes jurídicos.
Profesor: Esa es la idea más generalizada. ¿QUÉ ES UN BIEN JURÍDICO?
Respuesta: Es un valor que la sociedad considera importante protegerlo.
Profesor: hummm. A los fines del Derecho Penal, digamos, ¿el Derecho Penal protege todos los valores
de la sociedad?
Respuesta: No. No todos. Selectivamente, digamos; por eso es fragmentario.
Profesor: ¿Y, POR QUÉ ES ASÍ? ¿POR QUÉ ES SELECTIVO Y FRAGMENTARIO? ¿POR QUÉ NO PROTEGE
TODOS LOS BIENES JURÍDICOS?
Profesor: No protege todos los bienes jurídicos sino que selecciona; y eso obedece a la siguiente razón,
digamos. El Derecho Penal no puede estar en primer lugar en la protección de los derechos. Todo el
derecho, en teoría, cumple una función de seguridad jurídica. La seguridad jurídica lo da el
ordenamiento jurídico en general, de manera que, todas las ramas del derecho, digamos, proveen a ese
servicio de la seguridad jurídica o promueven ese valor de la seguridad jurídica. Cuando uno tiene que
pagar una indemnización por daño ocasionado, ese pago de la indemnización garantiza el resarcimiento
del daño y, al mismo tiempo, refuerza la conciencia jurídica en la sociedad, en el sentido que, el que
causa un daño, va a tener que pagar por ese daño; esto también contribuye a la seguridad jurídica.
Pero, no es primariamente el Derecho Penal el que contribuye a la seguridad jurídica; si damos una
ojeada por el ordenamiento jurídico, se advierte que la rama que principalmente regula el ámbito de las
relaciones humanas, es el Derecho Civil, es el que regula toda la vida social. Desde el nacimiento hasta
la muerte, incluso, hasta después de la muerte. Los contratos, todos los actos jurídicos; y en todos esos,
digamos, hay consecuencias jurídicas que tratan el problema de la seguridad del orden social.
Pero, el Derecho Penal no es primariamente un orden de protección de bienes. Una teoría del bien
jurídico, todavía sostenida mayoritariamente por el Derecho Penal, ha sido puesta en cuestión en los
últimos años. Ustedes vieron que, de por sí, no dice que es una protección primaria de bienes jurídicos,
sino, una protección subsidiaria de bienes jurídicos.
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL, ES LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA DE BIENES JURÍDICOS. ¿Por qué?
Porque aparece en subsidio; es decir, la primera razón de ser de una regulación no es del derecho Penal;
el Derecho Penal no es prima parte, sino que es última parte. Es decir que, funciona, el Derecho Penal,
cuando las otras ramas del ordenamiento jurídico, no pueden contribuir a la seguridad jurídica de
manera efectiva, o cuando son insuficientes, para proveer a la seguridad jurídica. Por ejemplo: cuando
uno reclama que el Estado le pague una diferencia de haberes, puede lograr a través de una sentencia,
contencioso administrativo, el reconocimiento de que el Estado le debe a un agente de la
administración pública, una diferencia de haberes y le tiene que pagar. Puede hacer que lo haga a través
de una sentencia, entonces, la sentencia queda firme. Sin embargo, la oficina que tiene que proceder a
la liquidación de los haberes no lo hace, por la razón que sea; en ese caso, con eso sólo no basta.
Cuando un funcionario no cumple con su deber, pero, además, está afectando claramente un derecho
esencial; y está desobedeciendo una orden judicial, ya concurre el Derecho Penal: Una denuncia al
funcionario por desobediencia a una orden judicial; el Derecho Penal funciona como auxilio; el
Derecho Penal viene a auxiliar, en reforzamiento de las otras ramas del Derecho.
Un bien jurídico o jurídico penal, un bien jurídico necesario de tutela penal, no es cualquier bien, sino
que es un bien que es esencial para la vida de la comunidad. Pero claro, habría que discutir qué significa
que un bien sea esencial para la vida de la comunidad, esa discusión es una discusión político criminal y
que tiene que ver con qué criterios tiene que analizar el Estado para definir el ámbito de la prohibido.
Se dice que la protección de los bienes en sí, en la teoría de los bienes jurídicos, es un asunto del
derecho civil; la función básica del Derecho Penal, es la reafirmación de las normas esenciales de la
sociedad, la vigencia de las normas básicas de la sociedad. Y eso lo hace a través de LA PENA. La pena
ratifica ante la comunidad la vigencia de las normas básicas, busca esa finalidad. Esa es la idea para
quién, función del Derecho Penal y finalidad de la Pena, sí se identifican y en ambos casos se
contribuye a la prevención general.
¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL?
Esto es así porque la función del derecho penal no es la tutela de los bienes jurídicos sino la
reafirmación de la vigencia de la norma, y esta reafirmación de la vigencia de la norma es, al mismo
tiempo, la finalidad del Derecho Penal: La Prevención General Positiva.
Pues bien, si uno distinguiese funciones y fines, inicialmente, una cuestión sería determinar qué tutela
el derecho penal, si bienes jurídicos o la vigencia de la norma, por un lado, y por otro lado discutir, que
ya es harina de otro costal, es saber de qué modo lo va a hacer, a través de qué instrumento,
obviamente que la pena y, subsidiariamente también, las medidas de seguridad, pero primariamente a
través de la sanción penal, y entonces aquí hay que discutir la justificación del instrumento que regula el
derecho. Por un lado, cuál es la misión del Derecho Penal, si protege bienes jurídicos o la vigencia de la
norma y, por otra parte, cómo lo hace, a través de qué instrumento que es una discusión sobre los fines
de la pena, que es una discusión que si bien tiene cierta autonomía, está de algún modo vinculado.
Y sobre esto último, sobre los fines de la PENA, pregunta el profesor ¿QUÉ SE HA DICHO? ¿PARA QUÉ
SIRVE LA PENA?
Respuesta: Castigar.
El profe: Bueno castigar. Pero la Pena es un castigo. Eso es lo que es la Pena. Pero la pregunta es
¿PARA QUÉ SIRVE ESE CASTIGO?
Respuesta: Hay dos teorías, la Teoría de la Retribución y la Teoría de la Prevención.
El profe: Y la prevención ¿Mediante qué?
Respuesta: Que no se vuelva a incurrir en la comisión de delitos. A su vez hay dos posiciones: Una, que
es la Prevención general, dirigida a la comunidad que no ha delinquido, para reforzar, en esa comunidad
la conciencia jurídica.
En cambio, la que ha delinquido, la pena se dirige hacia él, entonces, la prevención se denomina
especial.
La otra idea es la de la Retribución, en que la Pena, no busca cumplir alguna finalidad de utilidad, no le
interesa; solamente le interesa retribuir la culpabilidad del autor.
Esto presenta varios inconvenientes. Uno de los principales inconvenientes que tiene es ¿Cómo se juzga
la culpabilidad cuando no es posible demostrar científicamente el libre albedrío; es decir, si el sujeto al
momento de cometer el hecho, tuvo la libertad para decidirse a favor del derecho o en contra del
derecho? Es decir que esta alternativa del comportamiento, en el momento del hecho, no es verificable
empíricamente.
Entonces, una pena que trate de atribuir culpabilidad tiene que hacerse cargo de la objeción en torno al
libre albedrío. Cómo es posible imponer la pena, en base a la culpabilidad, si la misma culpabilidad, con
el libre albedrío, encuentra el terrible inconveniente en que no puede justificarla, en el momento de la
toma de decisión, en que juega el libre albedrío.
Pero también tiene la objeción, que es bastante difícil de levantar, en que el Derecho Penal no puede
desentenderse de las consecuencias de la sanción, al imponer; porque esto se traduce en una
determinada idea de justicia, en última instancia. Hay dos valores rectores dentro de esta materia: el
valor justicia y el valor utilidad. El valor justicia es el que legitima, de alguna medida la pena retributiva
y, el valor utilidad es el que legitima la pena preventiva.
Pero esto a su vez, a su vez en un punto macro, en un punto más elevado todavía, responde a una idea
de justicia, en qué significa hacer justicia. Si hacer justicia es hacer justicia divina, o sea, realizar el valor
justicia, tal y como si hubiese un valor universal de justicia, con base a una ley divina o a una ley de Dios,
o algo parecido; una doctrina parecida al Derecho Natural, digamos, universal, asequible por la razón,
eterna e inmutable; ese valor, por ejemplo, de la justicia, la ley positiva no es más que una encarnación
de la ley suprema, divina. A esa idea de la justicia no le interesa qué utilidad tenga o no, la pena; porque
ese modo de hacer justicia, no está hecho para la tierra sino que está hecha para el cielo. Es una
justicia metafísica; no importa lo que suceda en la tierra, lo que hagamos aquí, se lo hace para la otra
vida. Es una sociedad basada en una concepción metafísica de la pena y en una concepción teocrática
del poder. Eso venía bien con la idea de un monarca que se creía que era el representante de Dios en la
tierra, todo el poder le venía dado por Dios.
Pero si se cambia esa base de entender la sociedad, el Estado, digamos; si la sociedad no es la
encarnación de la voluntad de un monarca, que es el representante de la voluntad divina, sino que es un
Estado que ha sido formado por el contrato social; entonces, en esa sociedad, la justicia ya no es vista
como una justicia metafísica, sino que la justicia es vista como la administración de un servicio del
Estado; y la administración de un servicio del Estado tiene que justificarse por su utilidad. Una pena que
es útil está legitimada desde el punto de vista de una sociedad basada en el contrato social; porque los
hombres libres sólo van a renunciar a su libertad, en la medida en que ésta sea estrictamente necesaria.
Yo no voy a renunciar a mi libertad porque alguien quiere hacer conmigo la justicia de Dios; no estamos
en una sociedad teocrática, que todavía existe, no. Todo el mundo árabe todavía se sustenta en una
concepción teocrática. Pero en un Estado moderno, el poder no viene de Dios, sino que viene del
Contrato social. Es una idea muy fuerte, había que abandonar y desechar esa idea que el poder venía de
Dios y lo hacían a través de una decisión voluntaria y libre a través del contrato social.
Pero si uno parte de esa idea, de que esos funcionarios que están ahí son mandatarios, o sea, yo le he
dado un mandato para que estén ahí y se lo puedo revocar, según Rousseau, Hobbes, todos los filósofos
del contractualismo. Esta idea, es, digamos, la cimiente de la finalidad preventiva de la pena. La pena se
va a fundar sólo en la utilidad y yo voy a renunciar a mi libertad sólo en la medida en que sea útil, sino
no tiene sentido, sino recupero mi libertad, digamos, y me voy a otro lado.
Sólo en HOBBES hay una versión autoritaria; él decía que no se vivía en un estado de naturaleza ideal,
uno no vivía en un paraíso, sino que vivía en una selva; y en esa selva la regla básica era que el hombre
es lobo del hombre, porque todos, en realidad lo que pretendemos es ejercer poder sobre el otro. Por lo
tanto, tenemos que ir al contrato social para ganar libertad; porque en el contrato social ninguna puede
estar por sobre la ley, todos tienen que acatar la ley. O sea, el temor de caer en la guerra de todos
contra todos, es lo que lleva a formar el contrato social. Es en realidad una visión autoritaria, porque en
esa visión yo no estoy limitando el poder a través de la necesidad, porque lo que me une a mí, hay una
frase de Borges que refleja esa idea, decía que no nos une el amor sino el espanto. La idea de HOBBES es
así, no une al contrato social el amor de los hombres libres; sino el espanto del terror a la guerra de
todos contra todos y el terror al más poderoso.
Pero sacando esa visión que es más autoritaria, en versiones más liberales como la de JOHN LOCKE, dice
que uno entrega derechos naturales, para obtener a cambio derechos civiles, son esos derechos civiles,
que yo obtengo a cambio, lo que me dan a mí seguridad jurídica; pero eso es entregado en la medida
en que sea estrictamente necesario. Entonces, en una visión así, nadie va a reconocer al Estado para
estar mal, para estar peor. Y esto tiene una simiente revolucionaria, por qué, porque si yo doy mi
voluntad para formar el contrato social, lo doy para estar mejor y no para estar peor. Entonces, si el
gobierno no me garantiza a mí una mejora en mis condiciones, yo tengo derecho a retirarme del pacto,
y ese retiro del pacto significa el derecho a la revolución. Entonces, el contractualismo tiene una visión
revolucionaria; porque si el gobierno no garantiza mi seguridad yo tengo el derecho a ir, incluso con las
armas.
Pero bueno, esta teoría de la definición del modelo político, tiene directa relación con la pena. La
pena es un ejercicio político, para controlar el orden interno social. Entonces, la relación entre Estado,
Política y Pena, no es casual, es querible. En la pena se discute legitimidad política de cada Estado.
En la prevención, entonces, significa que la pena se justifica sólo en la medida en que sea útil
para la sociedad. ¿Y cómo va será útil? Porque reforma al delincuente que cometió un delito o porque
le sirve de amenaza contra la sociedad para que no cometa delitos, si es que intentase hacerlo.
Pero todas las teorías de la pena, tanto de la retribución como de la prevención, ponen el acento
solamente en un aspecto de la pena; y pareciera hoy dominante la idea de que la pena cumple
distintas funciones según los distintos momentos.
Esto es lo que dice la TEORÍA DE LA UNIÓN, cuyo representante más significativo es ROXIN, quién dice
que la pena cumple, al menos tres funciones:
1. Cuando el juez impone la pena en la sentencia, retribuye culpabilidad.
2. Cuando la ley amenaza con pena, cuando está en el Código Penal, cumple la función de
prevención general.
3. Y cuando la pena se ejecuta, se refiere a la pena privativa de la libertad, la pena cumple un fin
de resocialización. En la ejecución de la pena privativa de la libertad, lo más importante es la
prevención especial, o sea, la resocialización.
Entonces, retribución con la sentencia; prevención general con la amenaza abstracta de la ley;
resocialización con la ejecución de la pena.
RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON LAS OTRAS CIENCIAS
El Derecho Penal tiene límites y lo tiene porque es el ejercicio de violencia más fuerte que ejerce el
Estado sobre los ciudadanos; en el orden interno, la violencia estatal por excelencia y legitimada,
además, es el Derecho Penal. Cuando se tiene un ejercicio de poder tan grande, que tiene un poder de
injerencia tan grande sobre el individuo; por ejemplo, todavía hay Estados que utilizan la pena de
muerte, que es lo que puede hacer el Estado con los ciudadanos, puede llegar a matar. Y aquí que no es
posible fundamentar la pena de muerte porque tenemos limitaciones, incluso, de derecho positivo, de
todas maneras puede encerrar a la persona en una cárcel y ese también es un ejercicio de violencia muy
fuerte; más aún, en las condiciones que se cumplen hoy las penas privativas de la libertad en nuestras
cárceles, no es equiparable a la pena de muerte, pero implica un alto riesgo que la persona se muera en
la cárcel; por varias razones, que se muera por motines, por SIDA, por represión, etc., hay varias
circunstancias que pueden poner en riesgo la vida de una persona que está encerrada en la cárcel. Con
la cual también es un ejercicio de violencia, enormemente fuerte que ejerce el derecho Penal.
Entonces, ante un ejercicio de violencia tan grande y tan poderosa, es necesario que se le ponga
límites.
El Derecho Penal es parte del Derecho Público, porque de lo que trata es de las relaciones entre el
Estado y los individuos, por normas que les son impuestas autoritariamente al individuo, es decir, en las
normas de Derecho Público no se les consulta al ciudadano si él quiere aceptar o no la norma, como en
el Derecho Civil que si no acepta no se hace el trato. En el Derecho Público no, se le impone
autoritariamente. El Derecho Penal es Derecho Público; el Estado le impone, más allá de la opinión de la
ciudadanía, le impone que él no puede cometer ciertos actos. Entonces, por ser Derecho Público y por
las principales limitaciones que el
tratar de las relaciones entre individuo y Estado,

Derecho Penal tiene, les viene dada por el Derecho Constitucional .

Porque, precisamente, el Derecho Constitucional regula las relaciones entre el individuo y el Estado. El
Derecho Penal es una emanación de la soberanía del Estado, de manera que, hay una relación muy
directa entre la estructura del Estado y el modelo de Derecho Penal que se tiene.
Nuestro modelo constitucional, es un modelo constitucional liberal. Liberal significa que en ese modelo
constitucional, la persona está en el centro de la regulación normativa, y se entiende que el Estado es
una creación de la persona; una creación de los seres humanos, al servicio de la persona.
No como las concepciones autoritarias que entienden que es la persona que debe estar al servicio del
Estado, porque es el Estado el que transforma a un ser salvaje como el hombre, en una persona. En
concepciones comunitaristas, totalitaristas, lo más importante es la comunidad, no el individuo. Este
concepto de la comunidad, que viene de Aristóteles, pero que, en la teoría política fue retomada por un
filósofo del Estado Totalitario que fue Karl Smith, del nacional socialismo, que tener a la comunidad por
sobre el individuo significa que, el individuo como tal no existe, sólo es un elemento de la comunidad. Lo
más importante es la comunidad, no el individuo.
En nuestra constitución ya sabemos que encarna un modelo liberal, que es producto del movimiento
constitucionalista del Siglo XIX y EN ESE MODELO LIBERAL, de las constituciones decimonónicas, en ese
modelo de Estado Gendarme, EL INDIVIDUO ESTÁ EN EL CENTRO DE LA RELACIÓN; y el Estado no
puede hacer cualquier cosa con el individuo, sino que tiene límites.
En el Derecho Penal hay dos límites básicos que surgen del Derecho Constitucional: 1) Para castigar, el
Estado tiene que hacerlo a través de una ley. Es el PRINCIPIO DE LEGALIDAD y, 2) Que aunque existiese
una ley, esa ley no puede castigar cualquier conducta, no puede castigar las llamadas conductas
privadas.
El Principio de Legalidad tiene su fuente en todas estas ideas del contractualismo que
hemos hablado, la idea del Contrato Social; porque la ley es, precisamente, la encarnación del Contrato
Social, porque aquí nuevamente uno tiene que ir a la fundamentación política del Estado Liberal. En la
fundamentación política del Estado Liberal, el contrato social implica que la soberanía, según
ROUSSEAU, lo tiene el pueblo. La soberanía está en el pueblo y no en el monarca, como era
antiguamente, no en el funcionario. El funcionario es el mandatario de quién realmente ejerce la
soberanía: El Pueblo.
Nosotros tenemos una democracia representativa, no como soñaba ROUSSEAU una democracia directa.
O sea que, esa soberanía del pueblo no lo ejerce el pueblo ni la masa de manera directa, sino a través
de sus representantes. Entonces, son los representantes del pueblo, o sea, depositarios, a su vez, de la
soberanía del pueblo, quienes pueden legislar en materia penal; sólo ellos lo pueden hacer, porque el
sólo el Congreso
Derecho Penal es la emanación de la soberanía del Estado. Por esa razón,
de la Nación, es el único órgano encargado de producir materia
penal. Por dos razones: Porque la soberanía está en el pueblo, se ejerce a través de sus
representantes que son los legisladores; y son los legisladores nacionales, no los provinciales,
porque las provincias han delegado en el Gobierno Federal, la
competencia para legislar y crear el Código Penal.
Entonces, por esas dos razones, el Congreso de la Nación, en nuestra organización política, es el
encargado de dictar las normas penales.
Entonces, el delito debe estar creado por esta ley; no pueden las provincias legislar en materia penal.
Hay una sola excepción a esta regla y es la materia contravencional; pero esto por qué; porque las
provincias pueden ejercer las atribuciones delegadas al gobierno federal, hasta tanto el Gobierno
Federal no los ejerza de manera efectiva; y como todavía, no sabemos si alguna vez lo va a hacer el
legislador nacional, incorpore al Código Penal, toda la materia contravencional, para todo el país, como
era, por ejemplo, en el Código de Tejedor, toda la materia contravencional puede ser legislada a través
de las legislaturas provinciales, e incluso a través de las ordenanzas municipales.
Pero esa es la única excepción; el resto de la materia penal tiene que ser dictada por el Congreso de la
Nación e, incluso, en eso que mencionaba la Constitución, de acuerdo a los delitos de imprenta, ya la
Corte Suprema, en la década del 70, resolvió en la Causa Batalla Eduardo, donde señaló que NO EXISTEN
DELITOS DE IMPRENTA, sino delitos cometidos por medio de la prensa, que la prensa no es más que
un medio para la realización del delito, POR LO TANTO ESTIPULADO EN EL CÓDIGO PENAL, y que la
jurisdicción para juzgar esos delitos, será Federal o Provincial, según que las cosas o las personas
caigan en una u otra jurisdicción, como dice la Constitución Nacional.
Entonces, no hay dudas en cuanto a que es el Congreso de la Nación, el que tiene que sancionar la ley
penal.
Claro que, DE ESTO SURGEN UNA SERIE DE CONSECUENCIAS: Primero que existe un deber por parte del
Estado, que EN LA LEY SE CONSAGRE, TANTO EL PRECEPTO COMO LA SANCIÓN; o sea, la obligación de
mencionar, en las leyes penales, tanto aquello que se quiere prohibir, como la sanción que le ha de
corresponder. Esta es una exigencia de la ley penal.
La primera consecuencia, entonces, que existe de este principio de legalidad es que existe la obligación
de dictar una ley, que es el Código Penal; y, por lo tanto, la primera consecuencia ES QUE LA LEY DEBE
SER ESCRITA (Nullum pena sine lege scripta) Se debe sancionar una ley escrita. Esto significa en los
hechos una proscripción del Derecho Consuetudinario. La costumbre no puede crear derecho; tampoco
la costumbre puede derogar una norma. En materia penal la costumbre no puede crear delitos ni puede
derogar una norma. Un juez no puede decir, mire, la costumbre y la convicción generalizada de la
comunidad, entiende que, el que realiza tal o cuál conducta, aunque no esté prevista en la ley, debe
recibir tal pena. Por más que esté generalizada en la conciencia jurídica de la comunidad, eso no
significa que por esa razón el juez tenga que castigar una conducta que no esté prevista en la ley. Si eso
ocurre, lo que cabe hacer es solicitar a los representantes del pueblo, que a través de una ley sancionen
la norma penal. Pero no le está permitido al juez, invocar la costumbre como norma.
Por un lado, el principio de que la ley debe ser escrita, nullum pena sine lege scripta, es una exigencia
para el legislador que debe dictar una ley y también es una limitante para el juez que no puede invocar
como fundamento de su sentencia al derecho consuetudinario. Como tampoco puede el juez dejar de
aplicar una norma porque la comunidad ha dejado de creer en ella, como pasaba, por ejemplo, con la
figura del adulterio. Cuando regía esa figura penal, el juez no podía decir, mire yo no voy a condenar
porque la comunidad ha dejado de creer en la norma, lo debe hacer igual. Si la falta de aplicación en la
praxis de los tribunales de una norma penal, no le exime al juez de tener que aplicarla, llegada el caso.
No hay una desuetudo, una derogación por la costumbre en el ámbito penal.
Por lo tanto la costumbre no es fuente de derecho; la única fuente en el derecho penal, como fuente de
conocimiento, no como fuente de producción que es el Congreso de la Nación, como fuente de
conocimiento, la ÚNICO FUENTE ES LA LEY.
Esta ley, entonces, como dijimos excluye al derecho consuetudinario; con una única excepción en donde
uno puede llegar a invocar la costumbre como fuente de derecho: es en el DERECHO PENAL
INTERNACIONAL.
En el Derecho Penal Internacional, como en el caso de ARANCIBIA CLAVEL, el principio de
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, tiene raíz en el derecho consuetudinario y, por lo
tanto, es muy anterior a la ratificación que hizo nuestro país de la Convención Internacional sobre
Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.
En el Derecho Penal Internacional, no se rige de manera estricta con el principio de legalidad, aquí se
puede invocar la costumbre internacional. Esto es así, porque el Derecho Penal Internacional, halla su
fuente en el Derecho Internacional Público y, el DIP, reconoce como una de sus fuentes, la costumbre
internacional. Por lo tanto, respecto de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, los delitos
de genocidio, por ejemplo, en todos esos ámbitos se puede invocar la costumbre internacional penal,
aunque no estén previstos en la legislación positiva de los Estados.
Entonces, salvo esa excepción, en todos los casos se tiene que aplicar estrictamente el principio de
legalidad.
Bien, esto también rige para el ámbito contravencional; y la Corte lo reconoció expresamente en un
caso, que es el caso MOURIEL. En este caso, que es un caso de la noche de la revolución libertadora, de
la caída del segundo gobierno de Perón; el procurador de la Corte era Sebastián Soler; donde cuestiona
la vigencia en esa época, del segundo gobierno de Perón, de edictos policiales. Era una época en que la
materia contravencional se podía regular a través de edictos policiales. Entonces, el Jefe de la Policía
Federal, podía dictar edictos; que eran normas administrativas, en realidad, en donde se regulaba todo.
Estaba regulado el delito, la sanción, tenía el régimen de reincidencia y le daba atribuciones al jefe de
la policía para juzgar. O sea que tenía, en esa materia la suma del poder público.
La Corte reconoció ahí que, también en estos casos viola el principio de legalidad, porque le
reconoce carácter penal a la materia contravencional y, vincula expresamente, el principio de legalidad
con el principio de división de poderes; porque se entiende, que si la materia penal es una competencia
asignada a un órgano constitucional como es el Congreso de la Nación, entonces, el Poder Ejecutivo
no puede arrogarse funciones de otros poderes, porque habría un compromiso constitucional ahí.
Porque el Ejecutivo no podía avanzar sobre facultades que les eran propias al legislativo. Está afectando
la división de poderes, que es esencial a la vida democrática. Pero es más, como también el Jefe de
Policía podía juzgar, entonces, estaba ejerciendo funciones judiciales el Ejecutivo, lo cual estaba
vedado expresamente por el artículo 95 de la Constitución Nacional. El Poder Ejecutivo no puede ejercer
funciones judiciales. Eso hace a la división de poderes y al equilibrio de los poderes.
Consecuentemente, el principio de legalidad también tiene, en una de sus fuentes, el principio
constitucional de la división de poderes. O sea, nullum crimen sine lege scripta, tiene que existir una
ley, por lo tanto, si se ha dictado una materia contravencional a través de edictos de la policía quiebra el
principio de legalidad. Ley no es lo que sanciona el Jefe de la Policía, ley es aquella que surge de la
discusión libre y democrática de los representantes del pueblo.
BIEN, NULLUM CRIMEN SINE LEGE SCRIPTA, NULLUM CRIMEN SINE LEGE PREVIA, ES LA OTRA
CONSECUENCIA. El artículo 18 de la Constitución dice, claramente, ningún habitante de la nación será
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Inicialmente este enunciado de la constitución hacía referencia a la legalidad procesal, es decir, que
nadie podía ser castigado, sin una ley que regule el procedimiento previo para dictar sentencia. Pero
hay acuerdo en que también, el artículo 18 de la Constitución establece la legalidad sustancial, la
legalidad material. Es decir, la legalidad de los delitos y de las penas. Que, consecuentemente, no
solamente existe un derecho a que no me creen un tribunal ex pos facto, sino que tampoco me creen
una ley penal ex pos facto; es decir, que no se cree una ley con posterioridad al hecho y que me lo
apliquen retroactivamente.
El legislador no puede dictar leyes con efecto retroactivo, ni el juez puede aplicar retroactivamente una
ley penal. Hay una doble limitante. Retroactivamente significa a hechos cometidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley, salvo que sea más benigna. Es una excepción pero ¿por qué es una
excepción? Fíjense, esto funciona como una garantía.
Garantía significa que si el Estado me tiene que dictar una ley ex pos facto, más gravosa, yo tengo
derecho a oponerle al Estado la garantía de que no me aplique retroactivamente la ley.
Es una garantía. Pero es una garantía instituida a favor del ciudadano; entonces, si es una garantía
instituida a favor del ciudadano, también cede cuando es a su favor. No es necesario mantener una
garantía en contra del imputado; las garantías son siempre a favor del imputado. Y si son a favor
imputado, también ceden a favor del imputado. Es decir, LA OBSERVANCIA ESTRICTA DE LA LEGALIDAD
ESTÁ INSTITUIDA A FAVOR DEL IMPUTADO, NO EN SU CONTRA. De modo que se puede aplicar
retroactivamente, si es más benigna.
El problema que se planteaba, hasta la introducción de la Comisión Americana de Derechos Humanos,
en el Pacto de San José de Costa Rica, que consagra, también, la vigencia del principio de legalidad y el
principio de la ley más benigna, también; es que este principio de la ley más benigna, en realidad no
tenía raigambre constitucional, no tenía arraigo en la Constitución.
La Constitución lo único que garantizaba es que uno tenía derecho a no ser juzgado por una ley
posterior más gravosa; pero no que uno tenía el derecho a ser juzgado por una ley más benigna;
porque el principio de la ley más benigna aparecía recién en el artículo 2° del Código Penal; por el
principio de jerarquía normativa, el principio de ley más benigna no tenía jerarquía constitucional sino
meramente legal. Al tener rango meramente legal, infra constitucional, podía ser modificado, a su vez,
por otra ley, y eso es lo que pasaba con las leyes excepcionales y temporarias.
Las leyes excepcionales y temporarias que establecen un plazo fijo de duración, eran leyes que se decían
que estaban exceptuadas de la regla que hay que aplicar la ley más benigna. Por ejemplo, una ley que
dijese que se incrementará la pena por los hurtos cometidos durante la vigencia del estado de sitio.
Supongamos un caso, como el que ocurrió en Chile, el terremoto. Se produce una gran conmoción social
y existe el saqueo por todas partes. Entonces, el Estado, dispuesto a controlar la situación declara el
Estado de Sitio. Pero además de declarar el estado de sitio, supongamos que dicta una ley que agrava
todos los hurtos y robos cometidos durante la vigencia del estado de sitio. Es una LEY EXCEPCIONAL.
Las leyes excepcionales siempre son leyes más gravosas. Porque si fuese más benigna sería un absurdo.
Hasta sería una oferta penal, de rebaja penal; como si dijera: durante toda la vigencia del estado de
sitio, el que comete hurto va a tener una pena más atenuada.
Todas las leyes excepcionales, siempre son más gravosas y, consecuentemente, como solamente van a
durar durante un tiempo determinado, si uno aplica la ley más benigna, no tiene que aplicar nunca la
ley. Esto es así porque el principio de la ley más benigna rige, desde que entra en vigencia la ley, hasta
el cumplimiento total de la condena, incluso, después de la condena se puede aplicar la ley más
benigna. Cede hasta la cosa juzgada cuando tiene que aplicarse la ley más benigna; con lo cual se
volvería totalmente inoperantes estas leyes.
Yo decía que, estas leyes están exceptuadas de que se debe aplicar siempre la ley más benigna. Pero a
partir de la introducción de la Convención Americana de Derechos Humanos la cosa cambia, porque
aquí, ya hay un derecho a ser juzgado por la ley más benigna y que tiene un rango constitucional,
porque la Convención Americana a partir de 1994, artículo 75, inciso 22, está incorporado a la
Constitución, forma parte del llamado bloque constitucional; tienen el mismo rango que la Constitución
Nacional.
Entonces, ahora sí, uno puede decir que tiene un derecho constitucional a ser juzgado por la ley más
benigna, con lo cual estas leyes temporarias y excepcionales serían todas inconstitucionales. En
consecuencia, si se dictase una ley temporaria y excepcional, sería inconstitucional. Entonces, estas
leyes no pueden ser sancionadas y si son sancionadas serían objetables constitucionalmente.
Entonces, la regla es que no se puede aplicar retroactivamente una ley más gravosa, porque esto surge
del juego armónico que uno tiene derecho a ser juzgado por la ley más benigna.
Si la ley es más benigna, entonces, uno tiene derecho a ser juzgado por esa ley más benigna.
Ustedes van a ver, cuando desarrollen el ámbito temporal de la ley, cómo se determina la benignidad de
una ley; cuál es el procedimiento, cómo hay que resolver las dudas cuando uno no sabe si una ley es
más benigna; quién debe decidir si una ley es más benigna; si es el juez o el imputado. Esto vamos a ver
en el ámbito temporal de validez de la ley.
Por ahora, digamos que, el principio de legalidad, lleva necesariamente en su interior de que, uno
tiene el derecho constitucional a ser juzgado por la ley vigente al momento del hecho y, por lo tanto,
esa es una garantía contra cualquier aplicación retroactiva de una ley penal más gravosa; pero que
también, le asiste el derecho a ser juzgado por una ley más benigna.
La otra consecuencia, que es importantísima, del principio de legalidad, es el principio de la ley
CIERTA (certa) es decir, del mandato de certeza; es decir, esta es una exigencia para el legislador
de que al dictar la ley, esta ley sea lo más precisa posible para la descripción del comportamiento
prohibido. Mandato de certeza también se llama a esto. Mandato de certeza que es difícil de cumplir, a
veces, en la práctica, por varias razones. Una de esas razones es que el legislador al estar obligado a
dictar una ley scripta, tiene que acudir al lenguaje escrito; y el lenguaje escrito es un lenguaje ambiguo,
tiene una serie de problemas que los expertos en lingüística reconocen muy bien; y estas dificultades
que el lenguaje escrito presenta, se traduce en oscuridad, en la interpretación de las leyes. Muchas
veces, el propio lenguaje no es preciso; o no se puede ser más preciso porque el lenguaje mismo
presenta esas oscuridades.
Hay casos en que el legislador es deliberadamente oscuro, deliberadamente impreciso, como en el
artículo 119 del Código Penal, en el segundo párrafo, dice que el abuso sexual se agravará, cuando por
su duración o por las circunstancias de su realización, configura un abuso sexual gravemente ultrajante
para la víctima. ¿Qué quiere decir un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima? Hay una
discusión allí, qué tipo de comportamiento significa gravemente ultrajante. Por qué dice por las
circunstancias de su realización, qué quiere decir, por su duración, cuánta es la duración que tiene que
ser. ¿Vieron? Es muy impreciso todo esto.
Y hay veces en que las dificultades provienen, del hecho que el legislador porque tiene que mirar hacia
el futuro, tiene que ser lo más abstracto posible, lo más genérico. No puede caer en un casuismo. No
puede decir, por ejemplo, el que se llevase una silla, una mesa, una bicicleta, un triciclo. Tiene que decir,
bueno, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble… tiene que utilizar un concepto
general. Al mismo tiempo tiene que ser preciso. Como tiene que utilizar conceptos generales para
abarcar la mayor cantidad de casos posibles, legislando hacia el futuro; puede encontrarse con
dificultades para cerrar la regla. Una forma de resolver este inconveniente de técnica legislativa, es
acudir a los llamados “ejemplos regla”. O sea, el legislador toma un caso y lo utiliza como modelo, como
ejemplo; y después sí utiliza una fórmula de cierre. Esto es lo que hace, por ejemplo, en el delito de
estafa. El que defraudare a otro mediante falsos títulos, abuso de confianza, aparentando bienes,
comisión, empleo o mediante cualquier otra forma de ardid o engaño. Esa es la fórmula de cierre.
Fíjense, todos esos son ejemplos de ardid o engaño: falsos títulos, etc., pero no puede prever todas las
formas posibles de engaño.
Cuando en un cajero alguien usare indebidamente la tarjeta de una persona, por ejemplo, para sacarle
dinero; habría dificultad para encuadrar eso en alguna figura penal. No era un hurto porque no se
quebraba la defensa de nadie, el dinero estaba ahí, a disposición del titular del crédito, no hay un
engañado porque la máquina no es engañada. La máquina arroja el dinero a quién tenga el crédito
suficiente e introduzca la fórmula correspondiente. A la máquina no le corresponde verificar la
legitimidad de quién está en uso de la tarjeta. Esos abusos tuvieron que ser reprimidos recién por una
reforma legislativa, en el inciso 14 del artículo 172 del Código Penal, que introdujo las estafas con
tarjetas de débito y crédito.
Entonces, la obligación de ser preciso, en cuanto a la prohibición, tiene esos inconvenientes.
Inconvenientes del uso del lenguaje, derivados de la naturaleza de la cosa. Pero el legislador debe ser
preciso y usar el lenguaje. Por ejemplo, no sería legítimo que el legislador dijese “que serán
sancionados con la pena de tanto a tanto, todo aquél que afecte bienes jurídicos”, por qué, porque si
dice eso, no se sabe qué es lo que quiso decir. O, si por ejemplo, dijese “será castigado con la pena de
tanto a tanto quien merodeare por lugares donde existiesen niños”; por qué, porque uno no sabe qué
quiere decir merodear, y no se sabe hasta dónde. Por ejemplo, si uno todos los días pasea a su perro y
pasa por enfrente de un jardín de infantes, eso ya sería merodear. Entonces, uno no sabe qué quiso
decir, el término es impreciso. Cuando se es impreciso en el uso del lenguaje ¿qué pasa? Pasa que,
entonces, ese es un margen de arbitrariedad que le queda al juez. Cuando es más impreciso, cuando
uno puede estirarlo y puede abarcar cualquier cosa, cuando eso se hace, se viola el principio de
legalidad y se le está dando atribuciones al juez.
Y esto se conecta con la última limitación que tiene el principio de legalidad, que es el nullum crimen
sine lege stricta y que significa que el juez debe aplicar estrictamente la
legalidad y que no puede suplir los vacios legales; es decir, que no puede aplicar la analogía.
Es decir, el sistema penal, como diría Soler, es un sistema discontinuo de ilicitudes; es decir entre
ilicitud e ilicitud, no existe un vacío que haya que llenar; si el problema es la laguna de derecho que hay
que llenar, ese problema de lagunas jurídicas no existe en Derecho Penal, porque en materia penal, el
silencio implica libertad. Allí donde el legislador no dijo nada, eso suena a libertad. Esa zona de libertad,
no puede ser suplida, no puede ser llenada por el juez, por más que el caso que él tenga que juzgar,
resulta parecido a otro caso legislado y, lógicamente, comparándolo, el juez encuentre la misma razón
que se ha tenido para prohibir, pero que le aplique a un caso que no está previsto en la ley. O sea que
aplique lo que se llama en lógica, el tercio de comparación, la comparación con un tercero.
La comparación con un tercero se usa mucho en el derecho anglosajón, la teoría del precedente es eso.
3° en comparación

diferente diferente
Yo tengo un caso acá, y tengo otro caso acá. Cuando yo tengo que encuentro que este caso que tengo
que juzgar, tiene similitudes con esto, sobre un tercer elemento; yo encuentro que acá hay diferencia,
que acá hay diferencia, pero acá hay elementos comunes; ese es el tercero de comparación.
Esos elementos comunes que presentan los dos casos, eso es analogía. El procedimiento del derecho
anglosajón es un procedimiento para la analogía.
En materia penal nosotros regidos por el principio de legalidad, no podemos hacer eso, aunque el juez
encontrase similitudes con un caso regulado, no puedo aplicar la misma regla o ley, a un caso no
regulado.
Por ejemplo, el agravante del homicidio por el vínculo, el llamado parricidio, está previsto para el
ascendiente, descendiente y el cónyuge. No está previsto el hermano, por ejemplo, como agravante.
Ahora uno puede decir, si en realidad lo que fundamenta el agravante es el parentesco, por qué no está
incluido el hermano. Sería razonable que aquél que mata a su hermano tenga una pena más grave del
que mata a cualquier otro, y, sin embargo, el código no lo prevé.
También ocurre con el concubino en que no rige la regla del agravante. Tiene todos los componentes del
matrimonio, excepto que no se compromete oficialmente.
Lo que se quiere decir es que, uno puede encontrar en un caso regulado y otro caso no regulado,
similitudes. Uno puede decir, bueno, si el hermano que mata a otro hermano, está incluido dentro del
parentesco, matando a un pariente, entonces, es un agravante. Lo mismo del concubino. Pero no están
previstos en el Código Penal que estos casos sean agravantes. Si, por ejemplo, el juez entiende que estas
situaciones son agravantes y trata como homicidio agravado; ahí funciona el principio de legalidad
porque el juez no puede hacer eso. No puede llenar el vacío de la ley, o esa imprevisión del legislador,
por comparación con un caso regulado. Está prohibido. El juez está obligado a ceñirse a la ley. Es el
mandato de certeza, debe regirse por LA LEY ESTRICTA.
Estas son las consecuencias del principio de legalidad.
La otra garantía importante es la que surge del ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN. La exigencia de que
el legislador no avance sobre las conductas privadas.
La Corte Suprema se ha pronunciado, sentando precedente, sobre el derecho a la privacidad. En
BALBÍN, sobre un problema de injerencia en la intimidad de la persona, un paparazzi había sacado una
foto al extinto líder radical, estando enfermo, entubado, en el lecho de donde estaba internado. La
Corte le reconoció a la viuda de Balbín el derecho al respeto de la privacidad, la intimidad, a no ser
sometido a injerencias arbitrarias. En este caso era por actos particulares.
Pero, la Corte se pronunció muy fuerte, en otro caso en donde también sentó precedente, en el caso
Basterrica y que tenía que ver con la prohibición del uso de estupefacientes para el uso personal. En el
caso Arriola, la Corte también reconoce el Derecho a la intimidad y, consecuentemente, no se puede
castigar la auto-lesión del que se daña a sí mismo. Y esto por invocación del artículo 19 de la
Constitución, que dice que, las acciones privadas de los hombres, que no ofendan al orden ni a la
moral pública, o a terceros, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad.
Esta es una garantía importantísima y viene de la tradición liberal. Existe una noción básica que
proviene de KANT. Sostenía que la moral es autónoma, en materia moral cada ciudadano se erige en su
propio legislador. En cambio el derecho es heterónomo, porque el derecho le es impuesto al sujeto
desde afuera. ¿Pero cuando el derecho le impone restricciones al individuo? Cuando está en juego la
moral pública, la ética colectiva; cuando está en juego la interacción con el otro. En la interacción con
el otro el Estado debe regular y puede imponerle deberes al ciudadano. Pero en el ámbito moral no, el
Estado no puede perseguir la perfección individual de los seres humanos. No puede imponer reglas de
vida: Ud., tiene que ser sano, fuerte, limpio, no debe fumar, debe bañarse todos los días, etc., el Estado
no puede imponer. Por supuesto siempre en la medida en que no dañe a otro.
Y esto que no perjudica a un tercero tiene que ver con la lógica utilitarista, con el utilitarismo moral.
¿Por qué se le ejecuta la pena por la utilidad? La pena solo se le ejecuta en la medida en que yo he
dañado a un tercero. Pero si yo decido dañarme a mí mismo, es una decisión libre que no puede ser
coactivamente impuesta, porque corresponde a mi ámbito moral, particular.
Lo único que cabe en el ámbito moral, es recurrir a la persuasión. Hay que enseñarle, convencerle a la
persona de que este es el camino correcto.
Entonces, en al ámbito moral, cada uno tiene que elegir su propio modo de vida y en un Estado liberal
no lo puedo imponer al individuo una determinada forma de vida.
Sobre ese argumento es que no se le puede castigar al que consume o al que lo tiene para su consumo
personal, porque con eso, sólo se causa daño a sí mismo. Sólo de manera muy remota y potencial
puede causar daño a terceros.
Ahora el que trafica con estupefacientes, ese sí está causando daño a terceros porque pone en peligro la
salud pública o la seguridad social.
EN LA EUTANASIA, por ejemplo, es algo que corresponde a la órbita moral del individuo. Es el derecho a
la buena muerte y tiene que ver con la vida digna. Si hay una persona en estado terminal, que sufra, que
no se pueda revertir ese cuadro, si decide no seguir viviendo, esa decisión hay que respetarlo. Pero ojo,
porque la eutanasia es un homicidio, porque el enfermo, el sujeto, no puede matarse a sí mismo.
Entonces, pide ayude para que otro lo mate. Entonces, al pedir ayuda a un tercero, ese sujeto está
tomando injerencia sobre la vida de una persona; por eso es que el Estado, en ese punto tiene que tener
mucho cuidado con lo que va a regular, porque más allá del derecho que tenga una persona a optar por
no vivir, indirectamente es un derecho que le da al otro a matarlo. Entonces, lo que está en cuestión
aquí es ¿En qué casos el Estado puede otorgar un derecho a matar?
El derecho a matar es una cosa, distinta al derecho que uno se pueda morir. Abría que definir, primero,
cuáles son los casos de homicidios y los casos de suicidios.
Hay un autor que hace una descripción básica, entre auto-lesión y hétero-lesión. Auto-lesión significa
cuando yo me lesiono a mí mismo; hétero-lesión, porque la lesión ocasiona un tercero.
LOS CASOS DE AUTO-LESIÓN no tendrían que ser definidos en función de quién materialmente
efectúe el acto; sino sobre quién tiene competencia para decidir sobre la situación. A ver, si se trata de
un enfermo terminal, que está viviendo por un respirador artificial y él no puede desconectar el
respirador artificial, pero manifiesta, por la manera que fuera, en forma expresa, que él quiere que se le
saque el respirador artificial; el médico que realizare esa actividad estaría cometiendo un suicidio u
homicidio, si uno definiese la cuestión, en función de quién materialmente realiza el acto. En este caso,
el médico que desconectó. Ahora, si la auto-lesión o la hétero-lesión no se define en función del sujeto
que materialmente realiza el acto, sino en función de quién es el competente para la decisión, esa
decisión es propia del enfermo, por lo tanto, no es una decisión del médico y, si uno tiene que respetar
la decisión del enfermo, eso es una auto-lesión, ayudada por un tercero, pero se define como una auto-
lesión; consecuentemente, eso es un suicidio ayudado y no es un homicidio.
Bien, esto tiene que ver con el alcance del artículo 19 de la Constitución, en relación con el Derecho
Penal, y en que es muy importante para el ciudadano que el Estado no lo imponga ideales de vida. Si
una conducta ha de producir auto-lesión, eso no puede ser materia de injerencia del Estado. El Estado
no puede obligarme a no auto-lesionarme, puede persuadirme de que no es bueno para mí que me
auto-lesione. Puede hacer campaña a favor de la vida, campañas para que uno no se droga, eso es
absolutamente legítimo. Pero si uno lo hace, ha interpretado la Corte, forma parte de una libre
decisión de la persona. En la medida en que no insista y que consuman los demás, no lo haga
extensible y público y, obviamente no dañe a terceros. Si uno daña a un tercero ya el Estado está
legítimamente legitimado a intervenir y obligar al sujeto a que cese esa conducta.
La otra cuestión, que dice el artículo 19, sobre las conductas que dañan a terceros y que el Estado puede
legítimamente castigar. Si el Estado puede castigar delitos de peligro abstracto, esa era la otra
cuestión, digamos, trató en el Fallo Basterrica, entonces, de peligro abstracto son aquellos delitos
donde la ley no castiga que alguien, efectivamente, haya corrido un peligro, sino que se trata del
castigo de conductas en sí mismas peligrosas, que conforme a una regla de experiencia general,
causan daños a terceros.
Por ejemplo: es sabido que las drogas causan daños a la salud. Si se castiga un delito como de peligro
abstracto, eso significa que, no interesa que alguien, efectivamente, haya sido dañado en su salud;
basta con que exista el peligro potencial de que alguien se dañe.
Entonces, desde este punto de vista se dice, cuando alguien tiene estupefacientes para su consumo
personal, habría que demostrar todavía que existiría un peligro para la salud de la colectividad,
independientemente del daño que se pueda ocasionarse el consumidor a sí mismo; y sólo en este
caso, sólo en caso de que ocurriese un daño para la colectividad, es que el Estado puede intervenir a los
efectos.
O sea, peligros potenciales no podrían ser objeto de sanción, de lo contrarío esto implicaría el castigo
no por lo que el sujeto hace, sino por lo que el sujeto es. El castigo por conductas peligrosas en
abstracto, termina conduciendo a castigar dos veces y no como uno ha actuado. Hay que saber que el
Derecho Penal, es un Derecho Penal de acto y no de autor. No se castiga a la persona por lo que es,
sino por lo que hace. Pero si lo que hace no daña a terceros sino que simplemente pone en peligro
abstracto a un tercero, entonces, no se está castigando verdaderamente a la conducta sino que se está
castigando a la persona por su peligrosidad.
El riesgo de caer en esto, el castigo a la persona por su peligrosidad, es lo que ha llevado a sostener, y
ese es uno de los fundamentos del fallo BASTERRICA, la ilegitimidad de todo castigo mediante la figura
de peligro abstracto.
Bien, la Constitución, además, se refiere a OTRAS CUESTIONES EN MATERIAS DE PENAS, además de
estos dos principios que hemos visto, contiene otras disposiciones sobre la pena. Por ejemplo, hay
penas que están prohibidas constitucionalmente, como el caso de la pena de muerte. Literalmente la
Constitución dice por causas políticas; lo que haría entender que, a contrario sensu, por causas no
políticas no estaría vedado constitucionalmente. Sin embargo, la pena de muerte por causas no-
políticas, sería inconstitucional, por una interpretación progresiva de la constitución, interpretación
dinámica de la constitución que indica claramente que LA PENA DE MUERTE ES UNA PENA CRUEL, por
la forma que se cumple y se ejecuta. De modo que, ya estaría implícitamente prohibida, porque la
constitución prohíbe toda pena cruel.
Derivado a la existencia de que está prohibida la pena cruel, está prohibida también la aplicación de
tormentos, torturas; por lo tanto la aplicación de tormentos es una pena ilícita. Esto conduciría
también a que, cuando haya que graduar la pena de una persona, si fue sometida a tortura durante el
proceso de un funcionario judicial, ese anticipo de pena ilícita, pero pena al fin, tendría que
descontársele, en el supuesto, de la pena que ha recibido; sin perjuicio de la responsabilidad que le
depara al funcionario.
LA CONSTITUCIÓN TAMBIÉN PROHÍBE LA CONFISCACIÓN DE LOS BIENES; que no es la pena de
decomiso. El decomiso es una pena que consiste en la pérdida de los instrumentos utilizados para la
comisión del delito o la pérdida de algunos elementos obtenidos ilícitamente.
La confiscación es otra cosa. Es la pérdida de la totalidad del patrimonio de un sujeto. Era una pena
aplicada durante la dictadura del gobierno de Rosas, entonces, la Constitución quiso poner
expresamente esta prohibición, en una cláusula constitucional.
TAMBIÉN ESTÁ PROHIBIDA TODA PENA QUE TRASCIENDA A LA PERSONA DEL DELINCUENTE, que
fundamenta la responsabilidad individual y no colectiva y que debe ser tenida en cuenta
particularmente en la ejecución de la pena privativa de la libertad.
Es de vital importancia que cuando el juez dispone la pena tenga en consideración la trascendencia que
la pena ha de tener fundamentalmente sobre la familia del condenado. Por ejemplo, cuando el juez
podría aplicar la condenación condicional, una de las cuestiones a tener en cuenta es si la pena efectiva
de privación de la libertad de corta duración, una pena de tres años, le ha de significar, por ejemplo, la
pérdida del ingreso familiar al condenado. Si la pena es larga, necesariamente, la consecuencia sobre la
familia del condenado ya está implícita de manera indirecta. PERO ALLÍ DONDE LA PENA ES CORTA,
PRODUCE MÁS DAÑO EL ENCIERRO QUE LA LIBERTAD. Y si, además, en el caso concreto, el encierro del
condenado le va a significar una pérdida de ingreso, como una pena adicional a la familia, el juez debe
tener en cuenta eso, al aplicar la pena de manera efectiva, porque podría lesionar a terceros.
TAMBIÉN EN LAS MULTAS, DE CARÁCTER SOLIDARIO, del Derecho Penal Económico, cobra importancia
la trascendencia de la pena a aplicar. Por ejemplo, en el ámbito del Derecho Aduanero, que hay una
multa solidaria que hace responsable a los directores de las empresas por las multas que tengan que
cargar la persona jurídica. Por ejemplo, en caso de contrabando hay una multa solidaria que, en
representación de la persona jurídica, tiene que ser pagado por los directores de la misma. Bien, la
aplicación de esa multa solidaria, va a lesionar el principio de intrascendencia de la pena, si se aplica a
directores que no han tomado parte en la toma de decisión, por ejemplo, si existe un director que no
estuvo en la reunión en que se decidió incorporar mercancía sin control aduanero, o se decide retener
una suma que corresponde al fisco y, de esa manera, se configura una evasión tributaria. Entonces, si un
directivo no participó en la toma de decisión, la aplicación a ese directivo de la multa solidaria, implica
una trascendencia de la pena a un tercero que no debe responder.
En materia penal, cada uno debe correr con sus propias culpas y no existe el cumplimiento de la pena
por mandato. No hay mandato penal para cumplir la pena.
Bien saben ustedes que, además de las normas constitucionales a que hice mención, que sin duda
alguna consagran un principio de humanidad de las penas, cuando establece que están prohibidas las
penas crueles, inhumanas y degradantes, cuando establece que las cárceles serán sanas en sí mismas,
para seguridad y no para castigo de los reos, incumplido permanentemente, todo esto consagra,
sumado a la visión liberal a que hicimos referencia, UN PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS. El
Derecho Penal moderno, el Derecho Penal de la Modernidad, es un Derecho Penal humanitario,
porque consagra principios humanitarios.
De manera que, los tratados internacionales, que luego suscribió la Constitución, como la Convención
Americana de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
contra el Genocidio; la Convención contra la Tortura; la Convención contra tratos Inhumanos; todos
estos convenios internacionales, no vienen a incorporar nada nuevo a lo que la Constitución ya lo
preveía. Lo que hacen es explicitar un derecho que, según la propia doctrina de la Corte Suprema de la
Nación y los tratadistas, estaban implícitas en ella. Nuestra Constitución es de corte liberal y que pone
a la persona en el centro de la regulación normativa; de manera que estos derechos vienen a explicitar
lo que la constitución ya consideraba.
La función que tienen estos tratados es explicitar aquellas garantías que ya estaban implícitas, en alguna
medida.
En el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo, llevó a rango constitucional el derecho a ser
juzgado por la ley más benigna; el principio de intrascendencia de la pena. Dejó en claro, por ejemplo,
que la finalidad de la pena es la resocialización del condenado. Aclara que no es posible establecer la
pena de muerte. No se puede establecer la pena de muerte en los países que la han abolido, como es el
caso nuestro. Y todas esas garantías aparecen consagradas en el Pacto de San José de Costa Rica.
También aparece consagrado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable. También el último
tratado llevado al rango de tratado constitucionalizado, establece la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad. Es decir que este principio que ya aparecía en el derecho
consuetudinario, ahora tiene consagración expresa en la constitución.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO PROCESAL

Todo el derecho Procesal Penal, tiene su fundamento en la Constitución; es decir, el Derecho Procesal
Penal es una emanación de la garantía constitucional del Debido Proceso. Es decir, la Constitución dice
que nadie puede ser penado sin juicio previo. Esta es una exigencia del juicio previo. El Debido Proceso
Penal argentino es una garantía consagrada en nuestra Constitución.
De ahí deriva el Derecho Procesal. Este derecho sirve al Derecho Penal, es su siervo, es su servidor. ¿Por
qué? Porque el Derecho Procesal sirve porque existe el Derecho Penal.
El Derecho existe porque la ley penal no es directamente operativa; a diferencia de la ley civil, donde
dos personas se juntan, firman un pacto y ese pacto es ley para ellos; ellos ahí inmediatamente hacen la
ley, lo vuelven operativo. Sin embargo, la ley penal no es directamente operativa.
Para que se vuelva operativa, es decir, para que la persona que ha cometido un delito reciba la pena,
es necesario algo en el medio; eso que está en el medio es el proceso penal.
LA PENA DEBE SER, PREVIO EL JUICIO Y NO PREVIA AL JUICIO. Parece un juego de palabras pero tiene
su significado. Esto es lo que tiene que marcar el límite claro, preciso, del Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal.
El Derecho Procesal Penal no puede desvincularse y transformarse en un Derecho Penal camuflado. NO
PUEDE EL DERECHO PROCESAL, INVADIR LA ESFERA DEL DERECHO PENAL; porque además en esto está
en juego, las relaciones de competencia asignadas por la Constitución, entre Nación y Provincias.
Las Provincias pueden legislar en materia procesal penal; esto surge del artículo 5 de la Constitución,
que dice que las Provincias pueden dictar sus propias Constituciones. Todo derecho adjetivo puede ser
regulado a través de normas locales, pero el derecho de fondo es materia delegada al Congreso de la
Nación. Consecuentemente, no se puede restringir la libertad durante el proceso penal, con
fundamentos en argumentos relativos a la naturaleza de la pena.
Por ejemplo, no puede restringirse la excarcelación, con fundamento en la necesidad de prevenir la
futura comisión de delitos. Una restricción a la excarcelación que yo tenga, que no se le va a conceder
la excarcelación al imputado, porque podría continuar con la actividad delictiva. Momento, continuar
con la actividad delictiva supone que, yo ya he declarado que realizo la actividad delictiva; pero cómo lo
puedo declarar si no tengo una sentencia y, por lo tanto, una persona solo es culpable, cuando una
sentencia lo declara culpable. Hasta tanto no haya una sentencia firme, además, que no haya sido
revisada por ninguna otra instancia, HASTA TANTO NO HAYA ESA SENTENCIA FIRME, UNA PERSONA
DEBE RECIBIR EL TRATO DE UN INOCENTE. Y, por lo tanto, no se le puede negar la excarcelación con un
fundamento como el descripto más arriba. Si se hace eso, se viola la Constitución, PORQUE EL
LEGISLADOR LOCAL, ESTÁ UTILIZANDO LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO PENA Y, AQUÍ ENTONCES SÍ, LA
PENA ES PREVIA AL JUICIO Y NO PREVIO EL JUICIO.
Lo que debe hacer el legislador local es regular el proceso respetando el principio de inocencia y el
derecho de defensa en juicio. La función de la pena no es asunto del legislador local, la función de la
pena es asunto del legislador nacional.
 RELACIONES CON EL DERECHO CONTRAVENCIONAL
Con el Derecho Contravencional hay dos posiciones. Una sostiene que la materia contravencional es
administrativa; por lo tanto puede ser regulada a través de normas de carácter administrativo. En ese
caso la competencia será Nacional, Federal, o local.
Si fuese materia penal, como sostienen algunos; por ejemplo Soler sostiene esta posición; Zaffaroni,
sigue esta posición, para estos autores, entonces, EL DERECHO CONTRAVENCIONAL ES DERECHO PENAL
y debería estar legislado en el Código Penal, pero hasta tanto el Congreso no lo haga, pueden legislar las
provincias en materia contravencional.
Pero sigue siendo materia penal y, por lo tanto, sometida a las mismas garantías que está sometida al
Derecho Penal.
¿Por qué es Derecho Penal? Porque la materia contravencional, como dice Zaffaroni, es PREVENCIÓN
PRE-DELICTUAL.
Si uno ve, en perspectiva de proyección del bien jurídico, cual es la ubicación que le corresponde a la
materia contravencional.
Supongamos el bien jurídico VIDA. La protección que da el Derecho Penal, es una PROTECCIÓN
PROGRESIVA. Protege contra los atentados más graves, por ejemplo, el homicidio doloso; pero también
el código castiga la tentativa de homicidio; pero también el código castiga el homicidio culposo, pero
para proteger de manera más abstracta el bien jurídico VIDA, puede castigar la conducción peligrosa. El
que conduce peligrosamente, puede llegar a cometer el homicidio culposo. Qué hace la ley, no espera a
que ocurra un homicidio culposo, o sea que haya resultado un muerto en un accidente de tránsito; sino
que castiga ya la conducción peligrosa.
Entonces, esta conducción peligrosa, tendría que estar en el código Penal y, la contravención,
entonces, en relación, por ejemplo, al delito de homicidio doloso, es un delito de resultado; en relación
a la tentativa de homicidio, es un “delito” de peligro concreto, la conducción peligrosa es un delito de
peligro abstracto.
Por eso no me parece legítimo que todo delito es de peligro abstracto y es legítimo prohibirlo, porque
de esta forma sí es legítimo prohibirlo. ¿Por qué? Porque la conducción peligrosa, conforme a una regla
de experiencia general, puede y produce resultado.
Bueno, esta sería la materia contravencional: Prevención Pre delictual. Prevención antes de que se
cometan estos delitos.
Algunos dicen que esto es materia administrativa y otros que es materia penal. Al profesor le parece
que es materia penal; por lo tanto sostiene la posición que esta es materia penal y que tiene que estar
sometidas a las mismas reglas del Derecho Penal.
De todas maneras hay una corriente que siguen en España, el profesor Ricardo Nieto García, que llaman
Derecho Administrativo Sancionador y ese Derecho Administrativo Sancionador, dice Nieto García, tiene
las mismas garantías que el Derecho Penal.
Por lo tanto, sea que se trate de Derecho Administrativo Sancionador o que se trate de Derecho Penal,
la cosa no variaría mucho porque tendrían las mismas garantías.
Lo que no se puede hacer en materia contravencional es castigar, por ejemplo, modos de ser. Castigar la
mendicidad o castigar la prostitución, porque la mujer que se prostituye a sí misma, no el caso de trata
de personas, en su casa, no estar manteniendo un proxeneta con la prostitución, esa es una decisión
libre de la persona. Podrá cuestionarse la moralidad de eso y, en este caso, rige el artículo 19.
LA MATERIA CONTRAVENCIONAL ESTÁ SOMETIDA A LAS MISMAS GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL Y,
FUNDAMENTALMENTE, SOMETIDA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
 DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Es una materia nueva, relativamente reciente. Toda la construcción a un derecho penal internacional
tiene sus antecedentes en los juicios de NÚREMBERG. Son procesos que se iniciaron, a partir del año
45, después de la segunda guerra mundial, cuando tropas aliadas ocuparon Alemania y sometieron a
juicio a los jerarcas nazis. El juicio fue problemático porque en Nuremberg surgieron las famosas leyes
racistas, las leyes de Nuremberg, se llamaba. Eran leyes discriminatorias, por ejemplo, prohibían casar a
un judío con una persona aria, la expulsión de los cargos oficiales ocupados por los judíos. Eran leyes
discriminatorias y por eso los aliados quisieron que la sede del tribunal sea en ese lugar.
Esos juicios de NUREMBERG, sentaron un precedente y que fue la necesidad de crear un tribunal
penal internacional. Por qué, porque se le hicieron muchas objeciones a ese juicio. La primera
objeción que se hizo es que se trataba de un Tribunal Militar de las fuerzas de ocupación, de países
que fueron victoriosos, juzgando a países vencidos.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, las figuras que se aplicaron no eran figuras que estaban
tipificadas en el derecho interno del país. Los jerarcas nazis fueron juzgados como criminales de
guerra. Pudieron haber cometido crímenes de guerra. ¿Estaban legislados? Si, estaban legislados en la
Convención de Ginebra, que regulaba cómo debían ser tratados los prisioneros. Pero no estaba creada
la figura delictiva del crimen de guerra, ni estaba establecida, específicamente, la pena concreta que
le correspondía.
La otra cuestión es que hasta NUREMBERG, para el Derecho Internacional Público, los sujetos del DIP
eran los Estados, no las personas. Los sujetos individuales no respondían al DI.
Lo que crea NUREMBERG es la categoría de la responsabilidad individual ante el DI, es decir, el DIP se
modificó mucho; y de ser los únicos sujetos, los Estados, ahora aparecen los individuos como sujeto
internacional, en un doble carácter, como sujeto activo, o sea, un funcionario en un Estado puede
responder ante la comunidad internacional y, además, también, que son ciudadanos internacionales. Es
decir, que el ciudadano de un Estado, es también ciudadano de la comunidad internacional.
Además, surgió la necesidad de crear un Tribunal Internacional permanente, porque el Tribunal de
NUREMBERG apareció después del hecho, violando la regla que el tribunal debe estar constituido con
anterioridad al hecho de la causa. Y acá no había un tribunal constituido con anterioridad si no que fue
ex pos facto, las leyes con la que fueron juzgados también fueron creadas por reglas del propio
tribunal, constituido por las fuerzas inglesas.
La idea es que, a partir de ahí las Naciones Unidas fueron trabajando con diversos documentos
internacionales, con la finalidad de establecer un Tribunal Penal Internacional.
Ya la ONU había creado la Corte Internacional de Justicia, LA FAMOSA CORTE DE LA HAYA; pero ésta
interviene en los casos de conflictos entre Estados, la que intervino en el caso de la Papelera, conflicto
que tuvimos con el Uruguay, pero no era sitio la Corte Internacional para juzgar a sujetos individuales
por crímenes cometidos contra el Derecho Internacional. Bueno, ahora sí ya existe. Hay una Corte
Penal Internacional que tiene su sede también en la Haya, y que entró a funcionar a partir del
2/07/02, para los hechos cometidos con posterioridad a la creación de este tribunal, y el Fiscal de ese
Tribunal es un argentino, el Dr. Luis Moreno Ocampo, que fue Fiscal adjunto de STRASSERA, en el juicio a
la junta militar.
Entonces, existen principios de carácter internacional que se respetan, uno es la responsabilidad
individual ante el Derecho Internacional, por los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra
y los crímenes en general, contra el derecho internacional.
Existe un Estatuto, que se llama Estatuto de Roma, que es el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
que establece cuáles son esos crímenes internacionales.
Existen reglas de procedimientos y de competencias, en ese Estatuto, que establecen en qué casos
puede intervenir la Corte Internacional Penal, a través de la fiscalía, a través de los Estados o del
Consejo de Seguridad de la ONU.
El otro principio que surgió a partir de ahí, es la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa
humanidad, por eso es posible enjuiciar hechos cometidos hace más de 30 años.
Lo importante es que ahora existe un tribunal internacional permanente y, la dificultad consiste en
que los Estados hayan ratificado el tratado de Roma y que hayan reconocido por una norma interna la
competencia del Tribunal Penal Internacional. Nuestro país lo ha reconocido. No los EEUU, China,
Arabia Saudita.
La otra dificultad es la cláusula que introdujo los EEUU que conspiró permanentemente contra el
Tribunal Internacional, y es que, por acuerdo de partes pueden establecer que no se le aplique a ellos las
reglas del Tribunal Penal Internacional; porque la Corte puede intervenir contra los funcionarios de un
Estado, aunque ese Estado no haya suscripto la ratificación del tratado de Roma, si las víctimas
pertenecen a un Estado que sí ratificó la competencia de la Corte.
Por ejemplo, Colombia ratificó el tratado y aprobó la Competencia de la Corte Internacional y los
EEUU no, por lo tanto, pueden disponer ellos que las reglas del Tribunal Internacional no se los
aplican.
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
Hoy vamos a tratar el tema de ámbitos. Ámbito espacial, ámbito temporal y ámbito funcional de la ley
penal.
Recuerdan las cuatro consecuencias o exigencias que derivan del PRINCIPIO DE LEGALIDAD que son:
PREVIA, CIERTA, ESCRITA Y ESTRICTA.
De estas cuatro consecuencias, o exigencias, derivan 4 consecuencias o prohibiciones. La analogía;
prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, prohibición de aplicar la costumbre como fuente
de la ley penal y exigencias de precisión o certeza en la redacción de los tipos penales que son
exigencias que están dirigidas tanto al legislador como para el juez.
Es fundamental hacer hincapié en estos temas porque son fundamentales a la hora del examen.
Respecto al ámbito de la ley penal, hablamos de un ámbito espacial, de un ámbito temporal y de un
ámbito funcional.
Cuando hablamos del ámbito espacial de la ley penal, estamos hablando de la necesidad de
determinar en qué lugar, es decir, dónde se cometió un hecho delictivo. ¿Por qué es importante
determinar adónde se cometió un hecho delictivo? Porque no es lo mismo un hecho cometido, por
ejemplo, en una ciudad limítrofe, como Clorinda; no es lo mismo que un hecho delictivo sea abarcado
por la jurisdicción del Estado argentino que por la jurisdicción del Estado paraguayo, por ejemplo.
Hay ciertos supuestos que son muy complejos: CUANDO ACCIÓN Y RESULTADO se produce en un
mismo lugar, nadie se va a preguntar cuál es la validez espacial de la ley penal, porque fácil sería
determinar la ley aplicable.
Pero hay supuestos complejos como los delitos a distancia, los delitos permanentes, los delitos de
tránsito, como el contrabando, por ejemplo, donde más de una jurisdicción resulta afectada por la
comisión de un hecho delictivo.
Entonces, en esos supuestos, ciertos supuestos complejos, por ejemplo, va a entrar a discutir o habrá
que analizar esta cuestión. Es decir, ámbito de validez espacial de la ley penal, es decir, determinar
dónde se cometió el hecho delictivo.
Entonces, cuando se habla de ámbito de validez espacial, estas son las cuestiones.
Por otro lado, cuando hablamos de ámbito, la otra cuestión que debemos determinar, tiene que ver
con la aplicación de la ley penal y con la determinación de qué ley penal resulta aplicable. Por qué,
porque cuando hablemos de ámbito de validez temporal de la ley penal, vamos a ver que, desde que
un hecho se comete, hasta que el autor del hecho es sometido a juicio y se le aplique una condena,
pueden sucederse, en todo ese lapso temporal, diferentes leyes penales. Entonces, tenemos que
determinar qué ley resulta aplicable; desde que se cometió el hecho, hasta que el hecho es juzgado o
incluso más, después de que el hecho fue juzgado, la condena puede seguir surtiendo efectos en el
autor.
Entonces, en esta sucesión tendremos que determinar, en la sucesión temporal de las leyes penales, o
en el cambio de una ley por otra, tendremos que determinar qué ley resulta aplicable al caso.
Y la otra cuestión es la que tiene que ver con EL ÁMBITO FUNCIONAL DE LA LEY PENAL, tiene que ver
que hay ciertos sujetos, en razón de la función y no en razón de la persona, las leyes penales no son
aplicables en las mismas condiciones, entonces, tendremos que determinar cuáles son esos supuestos.
Esto no tiene que ver con quién, no tiene que ver con el funcionario, sino que tiene que ver con la
función. NO ES UN PRIVILEGIO DE CARÁCTER PERSONAL, SINO QUE ES UN PRIVILEGIO DE CARÁCTER
FUNCIONAL, por el artículo 16° que establece el principio de igualdad; acá no existen privilegios
personales, sino que son todos privilegios funcionales. O sea que el acto es de naturaleza funcional, no
se tiene en cuenta a la persona.
ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
Cuando hablamos del ámbito de validez de la ley penal, estamos hablando de la sucesión de la ley
penal o del cambio de una ley penal por otra. Esto está muy vinculado con el principio de
irretroactividad de la ley penal o la exigencia de ley previa; porque según la exigencia de ley previa o
del principio de irretroactividad, está prohibido aplicar retroactivamente una ley penal; porque LA
REGLA ES QUE LAS LEYES RIGEN PARA EL FUTURO, pero hay una excepción y esa excepción es la
posibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal más benigna o la ley penal más favorable al
imputado.
Cuando pensamos en términos de Derecho Penal, siempre hay que mirar al Derecho Penal observando
el Código Penal, pero teniendo la Constitución arriba del Código Penal. Es decir, mirar el Código Penal, a
trasluz de la Constitución. Eso quiere decir que todas las reglas o principios que rigen en materia penal
surgen de la Constitución, en su mayoría no lo vamos a encontrar en el Código Penal, más allá que el
artículo 2° del Código Penal establece que se aplica siempre la ley más benigna.
Es importante que miremos el Código Penal desde la Constitución, porque todas las garantías que están
establecidas siempre tienen que ser interpretadas a favor del imputado, del ciudadano.
Si la exigencia de ley previa es una exigencia Constitucional, esa garantía nunca puede perjudicar,
siempre tiene que favorecer. Ley previa, siempre que sea más favorable; porque si es más gravosa
cambia la situación.
Quiere decir que todos los principios y todas las garantías siempre tienen que interpretarse o jugar a
favor del imputado. Prohibición de analogía, salvo que la analogía sea a favor de bonam parte, la
analogía que está prohibida es la analogía en malam parte.
Pensando en términos de garantías, siempre, entonces, tiene que interpretarse a favor del imputado,
ninguna garantía tiene que interpretarse en contra del imputado. Es decir, como abogados, no podemos
interpretar desde el Estado. Siempre tenemos que interpretar desde la óptica del ciudadano.
La exigencia de ley más benigna surge del artículo 2° del Código Penal. Pero como la ley penal es ley
común, sancionada por el Congreso, que, en principio, porque se modificó esto, podría ser dejada sin
efecto por otra ley posterior.
¿Pero qué pasa? A partir del año 94, en que se reformó la Constitución Nacional, la exigencia de aplicar
retroactivamente la ley más benigna, o la ley más favorable al imputado, no está solamente prevista en
el Código Penal, sino en el artículo 9° del Pacto de San José de Costa Rica y en el artículo 15° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Como consecuencia de la reforma del año 94, la exigencia de aplicar retroactivamente la ley penal
más favorable al imputado, no tiene sustento meramente legal porque no está sólo en el Código, sino
que tiene un sustento Constitucional. Quiere decir, que la exigencia de aplicar la ley más favorable al
imputado tiene garantía constitucional. Dejó de tener jerarquía meramente legal a partir del año 94.
Entonces, tenemos acá un principio que tiene jerarquía constitucional, porque no estaba en el 18 de la
Constitución; la exigencia de aplicar siempre la ley más favorable surge del 9 y del 15 y ya no es un
principio con jerarquía legal, sino que es un principio con jerarquía constitucional.

Entonces yo les decía, desde que se comete un hecho, hasta que la persona es juzgada, se pueden dar
diferentes situaciones, en esta sucesión o cambio de las leyes; y en estas diferentes situaciones las leyes
van a ir operando de manera diversa.
Vamos a analizar para hacer una especie de línea temporal, para demostrar cómo pueden operar las
leyes.
2005 2010
2000

A B C

En el año 2000, sucede el hecho. En el año 2010, se dicta la sentencia. Vamos a suponer que, en el
momento de la comisión del hecho estaba en vigencia la ley A. Al momento del dictado de la sentencia,
se dicta la ley B.
Si la ley B, es más favorable, más benigna a la situación del imputado, el juez deberá aplicar la ley B.
En este caso ¿Cómo opera la ley más benigna? ¿Retroactiva, irretroactiva o ultraactivamente? La ley B,
opera retroactivamente.
Entonces, hay que tener en cuenta que pueden darse tres situaciones. La ley puede operar retroactiva;
irretroactiva o ultraactivamente.
Si la ley vigente, al momento de dictarse sentencia, es más benigna, más favorable al imputado, opera
retroactivamente; porque se aplica a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia.
Ahora, si la ley B, fuera más gravosa, o más incriminante que la anterior, entonces, sería irretroactiva.
Pero, puede ocurrir que, entre la comisión del hecho y el momento de dictarse sentencia, se dicte otra
ley, en el medio, vamos a suponer, en el año 2005, esa ley es conocida como ley intermedia. Y si la ley
intermedia fuera más favorable a la situación del imputado, si es más grave ni lo analizo porque no lo
aplico, veo cuál es la más favorable, si la intermedia es más grave, yo busco entre la comisión del hecho
y la sentencia, y ahí determino cuál se aplica y cómo opera.
Si la ley intermedia resulta más favorable que la ley vigente en el momento del hecho y que la ley
vigente en el momento de la sentencia ¿cuál voy a aplicar? Voy a aplicar la ley intermedia porque es
más favorable.
¿Y cómo opera la ley intermedia? Siempre que sea más benigna, la ley intermedia siempre tiene esta
particularidad, opera retroactiva y ultraactivamente al mismo tiempo.
Es retroactiva porque se aplica a hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigencia; y es
ultraactiva, porque luego de haber sido derogada, porque reemplaza a la anterior, continúa
aplicándose.
Entonces, la ley intermedia cuando es más favorable, siempre va a tener este doble carácter:
Retroactiva porque se aplica a hechos pasados y ultraactiva, porque luego de su derogación, continúa
aplicándose.
En los supuestos de ultraactividad, lo que se dice es que la ley derogada resucita. Pese a estar
derogada, sigue teniendo efectos, se sigue aplicando.
Pero esta línea temporal, o esta posibilidad que se sucedan las leyes penales, se va más allá del
momento de la sentencia e, incluso, luego del agotamiento de la pena. Por qué digo esto. Porque en
todo este lapso, se deberá aplicar siempre la ley más favorable al imputado, mientras dure los efectos
de la condena.
Mientras dure los efectos de la condena significa que, aún después que se dicte la sentencia, los efectos
de la condena perdura. Ahí no se agota la cosa. Incluso puede ocurrir que la pena privativa de la
libertad, esté totalmente agotada y los efectos de la condena pueden continuar.
Vamos a suponer que a una persona se lo dicta sentencia y se lo condena a 4 años –acá en todo este
tiempo, también se le aplica la ley penal más benigna a los fines de ejecución de la pena- pero aún
después que se agota la pena o se ejecuta o se cumple totalmente la pena, la condena puede seguir
teniendo efecto. Por eso es que en esta sucesión, mientras duren los efectos de la condena impuesta,
siempre se opta por la ley penal más benigna.
Eso es así porque puede ocurrir que a una persona se le aplique una condena a 4 años de prisión e
inhabilitación por el doble de tiempo. Entonces, hace todo el cumplimiento de la condena y por 4 años
más, el sujeto sigue inhabilitado; porque el doble de tiempo son 8 años. Entonces, los efectos de la
condena perduran.
Pero, va mucho más allá de eso, porque la condena puede seguir teniendo efecto en el ámbito
administrativo o en el ámbito laboral. Por ejemplo, a los fines de la declaración de reincidencia.
Vamos a suponer que una persona, es condenada, al momento en que se dicte sentencia, POR EL
DELITO DE DUELO O POR EL DELITO DE ADULTERIO, o algún delito que luego es derogado. Si esta
persona tuvo una condena por un hecho que después es derogado, o ya no se considera delictivo; si
vuelve a cometer un hecho, no puede ser declarado reincidente porque los efectos de la condena
anterior tendrían que borrarse o desaparecer.
ENTONCES, LA DETERMINACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA VA MUCHO MÁS ALLÁ DEL MOMENTO DE
LA SENTENCIA. Siempre cuando digo efectos, me refiero a cualquier efecto, a los fines de la absolución,
del cómputo, de la prisión preventiva, etc., como ahora vamos a ver cómo se determina la ley más
benigna.
Entonces, mientras duren los efectos de la condena, en esta sucesión temporal, siempre va a tener que
regir la ley que sea más favorable al imputado.
Ahora, ¿qué debe entenderse por ley?
Cuando se habla de ley, no sólo estamos hablando de la ley penal o del tipo penal, SINO QUE
ESTAMOS HABLANDO, DE LA LEY PENAL PERO TAMBIÉN DEL COMPLEMENTO NORMATIVO DE LA LEY
PENAL. Esto es así porque muchas veces, para interpretar la ley penal debemos remitirnos a otra parte
del ordenamiento jurídico.
Ejemplo: Hay ciertos delitos de naturaleza patrimonial que se agravan cuando interviene un menor, o
ciertos tipos penales de estafa que, como complemento normativo, para entender o interpretar la ley
dice que, se considera como una modalidad de estafa, el engaño a un menor de edad, o abusar de un
menor de edad para sacar una ventaja o provecho patrimonial.
En estos casos para saber qué se entiende por menor de edad tendremos que recurrir a la ley civil;
entonces, si se realiza una modificación en la ley civil, que actúa como complemento normativo de
interpretación de esta ley penal o de este tipo penal; tendremos que recurrir a la ley penal. Vamos a
suponer que mientras se juzga un hecho, o una persona comete un hecho de estafa y, después se
modifica la ley civil, tal cual se modificó la mayoría de edad, esa modificación tiene que ser captada,
porque hay una franja de quienes están entre los 18 y los 21 años, que dejan de ser considerados
menores de edad; entonces, a los fines de la interpretación de este complemento normativo
tendremos que recurrir o echar mano a una ley que no es estrictamente penal sino que es una ley de
naturaleza civil.
Lo mismo puede pasar con una ley de contenido administrativo, por ejemplo, si uno tiene que recurrir
a las normas administrativas para ver qué se entiende por funcionario público, aunque el código lo
define en el artículo 77°.
Pero, no es sólo la ley penal, sino que tenemos que interpretar, a veces también, teniendo en cuenta
los complementos normativos, que remite la ley penal para su interpretación y aplicación.

Más allá de eso nos podemos encontrar con otra cuestión que es determinar ¿cuál es la ley más
benigna? Que no siempre es fácil.
Si miramos la línea temporal que está más arriba, tenemos tres leyes: La ley A; la ley intermedia, B y la
ley C. En esta sucesión, vamos a tener que determinar cuál es la ley más benigna. Y acá es fácil si la ley
A, castiga con 2 años; la ley B, con 3 y la C, con 4. Está clarísimo que la A, es la más benigna, la más
favorable al imputado. Entonces, cuando lo pena es menor, no hay ninguna dificultad para determinar
cuál es la ley penal más benigna.
Pero hay que considerar que el concepto de ley penal más benigna, va mucho más allá del monto de la
pena. Una ley penal más benigna va a ser, por ejemplo, una ley que crea una nueva causa de
justificación, una ley que excluya la punibilidad de un delito, una ley que trate como partícipe al que
antes trataba como autor; una ley que castiga al delito consumado como si fuera un delito tentado,
una ley que vuelve atípico un comportamiento, una ley que baje la edad de imputabilidad. O sea,
cualquier disposición que de alguna manera sea más favorable a la situación del imputado, va a ser una
ley penal más benigna.
O sea, que no es ÚNICAMENTE la que tiene una pena menor. Es cualquier disposición que coloca en
mejor situación al imputado.
Por eso, decía Soler, que para determinar la ley penal más benigna, el intérprete, el juez, tendrá que
elaborar tantas sentencias como leyes haya; y la que en su totalidad, en su conjunto sea más
favorable al imputado, va a ser la más benigna y la que resulta aplicable.
Entonces, en el caso de la línea de tiempo, tendremos que imaginar, 3 sentencias y la más favorable al
imputado va a ser la que resulta aplicable.
Vamos a suponer que hicimos las 3 sentencias y resulta que la C, es más favorable al imputado, por qué,
porque lo considera inimputable, directamente es menor de edad. Pero después veo que la A, también
tiene una causa de justificación que yo le pondría aplicar. Lo que tenemos que hacer es ver la que
íntegramente sea la más favorable y aplicar la ley elegida de manera exclusiva. La ley elegida se aplica
íntegramente, no podemos combinar una parte de la A, con otra de la B. La ley elegida se aplica
íntegramente. Si aplicamos una parte de cada ley, no aplicamos ni la A, ni la B, sino una ley que
armamos nosotros, una ley nueva y nos estamos convirtiendo en legisladores.
Pero, en ciertos supuestos se puede aplicar más de una ley a un mismo caso: Sólo cuando haya más de
un imputado y una ley resulte más favorable para uno y más favorable para otro, se le puede aplicar
íntegramente una ley a uno; e íntegramente otra ley a otro. Por ejemplo, que una ley le considera
inimputable a uno y otra ley, le crea una causa de justificación. En estos supuestos sí.
Entonces, la ley elegida se aplica íntegramente esa es la regla. La excepción la establece EL ARTÍCULO
3° DEL CÓDIGO PENAL, QUE DICE: EN EL CÓMPUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SE OBSERVARA
SEPARADAMENTE LA LEY MÁS FAVORABLE AL PROCESADO.
¿Qué significa esto? La única excepción - y es una excepción legal, entonces el juez no se está
convirtiendo en legislador porque el artículo 3° le da la posibilidad - se da en el cómputo de la prisión
preventiva.
¿Qué es la prisión preventiva?
Es una medida cautelar porque antes del dictado de la sentencia, el juez puede disponer que la
persona acusada o imputada sea sometida a la prisión preventiva, o sea que sea privada de su libertad.
Esto quiere decir que un imputado en prisión preventiva es una persona que está siendo acusada pero
que todavía no fue condenada.
LA PRISIÓN PREVENTIVA, ENTONCES, EN SENTIDO ESTRICTO NO ES CUMPLIMIENTO DE CONDENA, por
eso es una medida cautelar, es una medida previa al dictado de una condena, donde, para asegurar
los fines del proceso el juez dispone o decide privar la libertad de una persona. Entonces, mientras se
sustancia el juicio la persona es privada de su libertad.
Pero qué pasa; el juicio puede durar, 1, 2, o 3 años, la persona está en prisión preventiva 3 años y
cuando se dicte la condena se tiene que compensar el tiempo efectivo de la prisión preventiva con lo
que va a ser luego, el cumplimiento de la condena. Es decir, que se tiene que hacer valer el tiempo
que estuvo el acusado privado de su libertad en prisión preventiva.
Por eso la ley dice: en el cómputo de la prisión preventiva. Porque esa prisión preventiva, se compensa
o se computa como cumplimiento de pena.
Entonces, en el cómputo de la prisión preventiva se observará separadamente la ley más favorable al
imputado.
Quiere decir, recuerden que el 2 por 1, fue derogado. Pero vamos a suponer que de nuevo viene el 2 por
1 y dice. Un día de prisión preventiva equivale a 2 días de prisión; o cualquier ley que favorezca, de
alguna manera, el cómputo de la prisión preventiva al imputado.
Quiere decir que, desde que se cometió el hecho hasta que se dicte la sentencia, en algún punto,
aparece de nuevo el 2 por 1, pero después se deroga, al momento de dictarse la sentencia, el juez tiene
la posibilidad de aplicar, vamos a suponer que la ley intermedia incorpore el 2 X 1, pero después, es
más grave en otras cosas y no le conviene aplicar la ley intermedia. Entonces, qué puede hacer el juez,
puede aplicar la ley C, para todo, para la sentencia, y en el cómputo de la prisión preventiva puede
aplicar la ley B, porque el artículo 3° dice que en el cómputo de la prisión preventiva se observará
separadamente la ley más favorable al imputado. Es el único supuesto en donde el juez puede tomar
la fracción de una ley y otra fracción de otra ley.
Ahora bien. El Código Civil dice lo siguiente:
Art. 1° Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes.
Art. 2° Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo,
serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 16.504 B.O. 27/10/1964.)
Artículo 3°, A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

La exigencia de la publicidad por 8 días para la obligatoriedad de la ley, es la regla siempre en todos
los procesos legislativos, pero, en este caso, después de que la ley fue promulgada, uno, si ya está en
conocimiento de que la ley ya fue promulgada, podría pedir la aplicación de la ley, sin esperar a que
transcurran los 8 días de la publicación. Eso es así porque el fin de la publicación es asegurar el
conocimiento, para la obligatoriedad; pero si yo estoy pidiendo que la apliquen es porque ya lo
conozco.
Esto quiere decir que, para aplicar la ley más favorable no hace falta, una vez que uno sabe que
ingresó a un proceso legislativo y que está aprobada y promulgada, es suficiente con que haya sido
promulgada y no hace falta esperar los 8 días de la publicación para que la ley sea obligatoria. Porque
el conocimiento, que es el efecto, ya está asegurado con el pedido.
Otra cosa que tiene que ver con la elección de la ley penal más benigna, porque no siempre es fácil
elegir cuál de todas las leyes es la más benigna; porque eso va a depender muchas veces de cada
imputado. Porque uno podría decir: “yo, 10 días en prisión no” y otro “Yo, 200 mil de multa no”,
Porque el que tiene dinero pagaría sin problemas; no así el que no tiene.
Cuando las penas son de la misma especie, siempre es fácil porque se ve cuantitativamente cuál es la
menor y, se elige. Pero cuando las penas son de distintas naturalezas, es difícil determinar cuál es la ley
penal más benigna.
Nuestro código no tiene una disposición similar como el que tiene el código Penal español que dice:
cuando se trate de penas de distintas naturalezas, siempre se tendrá que escuchar al reo.
Entonces, tendrá que preguntarse al reo lo que prefiere. Si una prisión de 15 días o una inhabilitación
de 2 meses. Nuestro código no tiene una disposición así, pero bueno, la doctrina, obviamente, dice, en
el caso de Zaffaroni, que: Cuando las penas son de distintas naturalezas habrá que escuchar al
imputado y ver qué opción realiza.
Porque para alguien que tenga pretensiones de ocupar un cargo público, una inhabilitación para
ocupar un cargo público va a ser más gravosa que una multa o incluso que una prisión. Porque en el
arreglo tenemos que presumir que la privación de la libertad es la más grave y después vendrán las
penas de otra naturaleza. Pero, no siempre sucede de esta manera.
LEYES TEMPORALES Y LEYES TRANSITORIAS
¿Cómo opera la exigencia de la ley penal más benigna?
En la sucesión de leyes penales también nos podemos encontrar con leyes temporales y leyes
transitorias. Y lo que tendríamos que determinar es cómo opera la exigencia de la retroactividad de la
ley penal más benigna, en esos supuestos particulares.
Porque hasta acá, estábamos refiriendo a leyes comunes, es decir, una ley, sancionada en una situación
normal por el Congreso, una ley común, reemplazada por otra ley común.
Pero puede suceder que una ley común sea reemplazada por otra ley, pero que sea temporaria o
transitoria, no común. Y son leyes excepcionales porque tienen un fundamento de política criminal de
fondo.
LAS LEYES TEMPORALES son aquellas que, de ante mano establecen el tiempo de su vigencia o
duración. Por eso algunos autores hablan de leyes a plazo fijo, porque está establecido de ante mano el
tiempo de su vigencia.
Por ejemplo, una ley que diga: “desde el 10 de mayo hasta el 30 de septiembre está prohibido realizar
tal actividad”, es una ley temporaria.
También están LAS LEYES TRANSITORIAS, que Bacigalupo las llama temporales en sentido estricto, son
aquellas cuya vigencia o duración, está sometida al mantenimiento de cierta circunstancia. Ejemplo:
No se podrá circular después de las 10 de la noche, mientras dure el estado de sitio. Es decir que, hay
ciertas circunstancias que me circunscribe o me delimitan la aplicación de la ley. Por eso estas leyes
están sometidas a la duración de ciertas circunstancias.
Fíjense que en ambos casos se trata de circunstancias excepcionales, entonces estas leyes tienen un
fundamento de política criminal en el fondo, porque lo que busca es disuadir determinado
comportamiento.
Entonces, respecto a este tema; en qué pasa cuando una ley común es reemplazada por otra temporaria
o transitoria; es decir, este cambio de una ley por otra, hay tres posiciones distintas.
Hay que determinar: Qué pasa si una ley común fue reemplazada por una ley temporaria o transitoria.
Por ejemplo, desde el momento del hecho, hasta el momento de la sentencia y, se dicta una ley
temporaria o transitoria, en su intermedio.
Hay tres posiciones distintas:
1. Una posición que podemos llamar “gramatical”, que es la posición de Zaffaroni.
2. Una posición teleológica que es la de Bacigalupo.
3. Una posición “diferenciadora”, que es la posición de Jesús María Silva Sanchez.
Vamos a suponer en el caso de HURTO, que siempre está reprimido, que es el apoderamiento ilegítimo
de una cosa. Se dicta una ley transitoria que dice: “durante el estado de sitio, el hurto a
supermercados la pena se aumenta al doble.” Aumenta la pena del hurto a los supermercados,
porque es una situación de crisis y, justamente, se quiere disuadir ese comportamiento. Es decir que
tiene un fin político criminal que es disuadir determinado comportamiento; entonces, durante el
estado de sitio el hurto a supermercados tiene una pena mayor.
Claramente el hurto ya estaba prohibido, pero por una ley temporaria o transitoria, se agrava la pena.
Qué pasa entonces si una persona está siendo sometida a proceso por el hurto a un supermercado,
agravado, porque cometió el hecho durante la vigencia de una ley temporaria o transitoria, que después
es dejada sin efecto. Se deroga esa ley temporaria o transitoria y yo me quedo con la ley que estaba
vigente antes del hecho; es decir con la ley que sanciona el hurto y la ley vuelve a decir que se
sanciona con dos años y no con cuatro, que era la pena que establecía la ley temporaria o transitoria.
O sea, que en el momento de la sentencia, se modifica la ley y vuelve a la ley anterior que es la más
benigna.
Para ver cómo operan las diferentes posiciones:
EN LA POSICIÓN DE BACIGALUPO, que tiene una posición teleológica, dice que siempre, cuando se
trate de un hecho cometido bajo la vigencia de una ley temporaria o transitoria, deberán aplicarse
estas leyes, o sea la temporaria o transitoria, para no anular sus efectos, o las finalidades de política
criminal considerada por el legislador al momento de su sanción. Dice Bacigalupo, la regla es que la ley
más benigna siempre actúa retroactivamente; pero para Bacigalupo, las leyes temporarias o
transitorias son la excepción de la retroactividad de la ley penal más benigna. Entonces, la ley más
benigna actúa siempre retroactivamente, salvo que exista una ley temporaria o transitoria, porque si
no, anula los efectos o la finalidad de política criminal, que se tuvo en mira al momento de dictarse la
ley.
ZAFFARONI TIENE OTRA POSICIÓN. Dice: señores, esto se podía sostener antes de la reforma, pero
hoy, después de la reforma del 94, ni el artículo 9°, ni el artículo 15°, contienen excepciones, así que, al
ser este un principio de jerarquía constitucional, una ley común, como la ley temporaria o transitoria,
no puede dejar sin efecto un principio que tiene jerarquía constitucional. En conclusión dice que
siempre se aplica la ley más benigna, no interesa si hay una ley temporaria o transitoria en el medio.
Entonces, con Bacigalupo, voy a juzgar con la ley penal temporaria o transitoria.
Con Zaffaroni, lo voy a juzgar con la ley penal más benigna. ¿Por qué? Porque Zaffaroni dice, la
obligatoriedad de aplicar retroactivamente la ley penal más benigna, no contempla ninguna excepción.
Para Zaffaroni, solo pueden ser juzgados por una ley temporaria o transitoria, los hechos que hayan
sido cometidos y sancionados, durante la vigencia de esta ley.
Si la ley estaba vigente cuando el sujeto cometió el hecho, entonces es la ley vigente al momento del
hecho y si sigue vigente al momento de la sentencia, entonces, aplico la ley temporaria o transitoria;
pero si ya se modificó por otra más benigna, aplico la más benigna.
Entonces, con la posición de ZAFFARONI, solo se aplicará la ley temporaria o transitoria cuando se trate
de hechos cometidos y sancionados durante la vigencia de esta ley. Pero si hay una modificación que de
alguna manera favorece al imputado, tendré que aplicar la ley más benigna.
HAY UNA TERCERA POSICIÓN que introduce ciertos matices en el análisis de la cuestión y por eso se la
llama posición diferenciadora.
Esta posición diferenciadora dice que hay que atender a los motivos de la modificación legal, es decir
que, hay que analizar cuáles fueron las razones que llevaron a la modificación o al dictado de una ley
temporaria o transitoria.
Si la modificación obedece a cuestiones valorativas, modificando lo nuclear, o esencial, de un
comportamiento criminal, ejemplo, está sancionado la tenencia de estupefaciente para consumo
personal, más allá de que la Corte lo haya declarado inconstitucional, sigue siendo un delito,
entonces, si un día se deroga o se deja sin efecto la tenencia o el consumo de estupefacientes, ahí hay
una modificación axiológica de fondo, PORQUE EL LEGISLADOR MODIFICÓ LAS CUESTIONES
VALORATIVAS DE UN COMPORTAMIENTO CRIMINAL, POR RAZONES DE POLÍTICA CRIMINAL. Es decir
si el legislador, en lo que hace al punto medular o axiológico de un comportamiento, está
demostrando que la consideración social de un hecho se modificó y esta es una modificación esencial.
Entonces, cuando se trate de una modificación esencial, ahí siempre debe aplicarse la ley penal más
benigna.
Si estaba vigente una ley que penaba la tenencia para el consumo personal y después se modifica y no
se prohíbe la tenencia para el consumo personal, bueno, esto está demostrando un cambio de criterio
valorativo o axiológico. Es decir, una modificación de fondo que obedece a razones de política criminal.
Ahí sí, está claro, que hay un criterio desecriminante, entonces eso hace que se aplique siempre la ley
penal más benigna; porque la voluntad del legislador es no continuar castigando ese comportamiento.
ACÁ VAMOS A TENER QUE ANALIZAR EL MOTIVO DE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA.
Ahora, si el motivo de la modificación legislativa obedece sólo a cuestiones de forma y no a cuestiones
de fondo, por ejemplo, cuando no se cambia lo nuclear o medular del comportamiento y solo se
cambia una cuestión de horario, por ejemplo, o una denominación, entonces, solo cambia la forma, ahí
sí que el comportamiento sigue siendo un comportamiento delictivo.
Ejemplo: la falsificación de moneda de curso legal es delito; vamos a suponer que el sujeto cuando
cometió el hecho estaba vigente el Austral, pero después, se cambia el Austral, deja de estar vigente
como moneda legal, y reemplaza el Austral por el Peso. ENTONCES, el sujeto no puede decir, que se le
aplique la ley más benigna porque no adulteró Pesos sino que adulteró Australes; entonces él no
puede pretender que sea atípico el falsificar Australes porque la moneda vigente de curso legal sea el
Peso. Esta modificación, es meramente denominativa o formal, pero no nuclear, porque sigue siendo
ilícito adulterar moneda de curso legal.
Entonces, cuando se trata de una modificación meramente formal, yo no voy a tener en cuenta las
modificaciones introducidas. Ahora, si la modificación es de fondo, ya me estaría indicando que el
legislador cambió la consideración respecto a un comportamiento, entonces, ahí sí, tendremos que
analizar cuáles fueron las razones de la modificación, por eso se llama CRITERIO DIFERENCIADOR.
DEJA UN FALLO DEL FRIGORÍFICO YAGUANÉ, donde se advertirán las distintas posibilidades, cambio de
horarios, que es un cambio formal. Pero hay que analizar por qué se cambia el horario, también.
Entonces, en esta sucesión de leyes penales, cuando una ley común es reemplazada por una ley
temporaria o por una ley transitoria, tendremos tres criterios diferentes para determinar cuál va a ser la
ley penal aplicable.
Entonces, para ZAFFARONI, siempre se debe aplicar la ley penal más benigna, con la excepción que
realiza. Para BACIGALUPPO, habrá que observar cuál es el fin que tuvo en cuenta el legislador y que la
regla de la retroactividad de la ley más benigna, tiene estas excepciones, que son las dos leyes,
temporarias y transitorias.
Y para el CRITERIO DIFERENCIADOR tendremos que analizar cuáles son las causales de la modificación.
Si es una modificación meramente formal sigue siendo delictivo el comportamiento, entonces, aplicaré
esta ley. Ahora si es de fondo la modificación, que ya me está diciendo que el comportamiento dejó de
ser delictivo, entonces tiene otra explicación la reforma de fondo.

ANÁLISIS DE CASOS
El señor X fue condenado por el delito de tenencia de armas de guerra a la pena de 5 años de prisión,
accesorias legales, costas, más una inhabilitación especial de 10 años. Después de transcurrido…
Si puede el señor X invocar la retroactividad de la ley penal más benigna. Porque la inhabilitación es de
10 y la ley nueva establece que tiene que ser de 4 años.
Ya pasó un año de haber cumplido la pena, pero le restaba 4 años, aún para cumplir con la
inhabilitación; pero aún generaba efectos, en consecuencia, se aplica la ley retroactivamente.

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

Vamos a encontrar algunos autores que entienden que esta es una cuestión del Derecho Internacional
Privado, por ejemplo, ZAFFARONI, este tema lo tiene en el Tratado, como Relaciones del Derecho Penal,
con el Derecho Internacional Privado.
Cuando vemos este tema, no es una cuestión de aplicación de la ley penal, ni tampoco hay que hablar
de validez territorial de la ley penal, ¿por qué? Porque la aplicación de la ley penal va mucho más allá
de su territorio; entonces no está bien que se hable de aplicación territorial de la ley, sino de
aplicación espacial de la ley penal.
El concepto de territorio es un concepto físico, geográfico pero es muy limitado, y el ámbito de
aplicación de la ley va mucho más allá de lo que es el territorio.
Puntualmente lo que tenemos que determinar es: EN QUÉ SUPUESTOS, O DÓNDE TIENE QUE SER
COMETIDO UN HECHO DELICTIVO, PARA QUE SEA APLICABLE LA LEY PENAL DEL ESTADO. Entra en
estudio múltiples principios que vamos a ver en esta clase:
EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:
Ningún Estado, por regla, puede renunciar al principio de territorialidad. ¿Por qué no puede renunciar
a este principio el Estado? Porque por razones de soberanía, todos los Estados se tienen que hacer
cargo de los hechos delictivos cometidos dentro de su territorio. Entonces, ningún Estado, por cuestión
de soberanía puede renunciar a este principio.
Pero, además del Principio de Territorialidad, la ley penal puede encontrar fundamento en el principio
Real o de Defensa, en el principio de Nacionalidad, ya sea activa o pasiva; en el principio de
Universalidad, o, en lo que se conoce como Derecho Penal por Representación, o Justicia Penal o
Derecho Penal subsidiario.
Casi todos estos principios están previstos en nuestro Código Penal.
Pero lo principal y lo fundamental para determinar el ámbito de aplicación de la ley penal es: Primero
definir QUÉ SE ENTIENDE POR TERRITORIO Y QUÉ SE ENTIENDE POR LUGARES SOMETIDOS A SU
JURISDICCIÓN.
El concepto de Territorio, viene dado por el Derecho Internacional y no es un concepto meramente
físico o un concepto meramente geográfico, sino que es un concepto jurídico. ¿Y por qué viene dado
por el Derecho Internacional? Porque el concepto de Territorio se va a determinar en base a los
Tratados Internacionales firmados por cada uno de los estados, con sus países vecinos, a los fines de
determinar sus límites geográficos.
Entonces, el concepto de Territorio, en primer lugar, está dado por el espacio territorial acordado a
través de un tratado por cada estado con sus países vecinos. Además de este espacio territorial, forma
parte de su territorio los lugares sometidos a su jurisdicción.
¿CUÁLES SON LOS LUGARES SOMETIDOS A SU JURISDICCIÓN?
El mar territorial, es decir, además del espacio geográfico, o aguas jurisdiccionales, que es lo mismo.
Existe una ley que determina los límites geográficos y por ley establece que la línea imaginaria que une
las bocas de los Golfos San Matías, Nuevo y San Jorge. Esta línea que une las bocas de los cabos (Golfos
dice la ley) es lo que delimita el Mar Territorial o las Aguas Jurisdiccionales, que también, complementa
de alguna manera el concepto de Territorio.
La zona Contigua o Plataforma económica exclusiva, también forma parte de nuestro Territorio. Es
una jurisdicción de paso, donde nuestro Estado puede ejercer controles fiscales y controles
aduaneros.
También forma parte de nuestro Territorio, todo lo que sea el espacio aéreo y subterráneo
perteneciente al Territorio, al Mar Territorial o Aguas Jurisdiccionales; a la zona contigua y la zona
económica exclusiva, es decir, todo lo que está para arriba y para abajo, el subsuelo, hasta donde la
explotación lo permita.
El concepto de Territorio, también se complementa con lo que se conoce como TERRITORIO
FLOTANTE.
Forman parte del Territorio Flotante: las naves y las aeronaves, Públicas o Privadas, que enarbolan la
bandera nacional. Cuando se habla de la ley del pabellón se está hablando de la ley nacional.
¿Cómo distinguimos entre una nave pública y una nave privada?
No la distinguimos según la titularidad, SINO SEGÚN LA FUNCIÓN. No interesa si pertenece al Estado, lo
que interesa es a la función a la que están afectadas. Por ejemplo, una aeronave afectada a una
actividad de guerra, de seguridad, actividad fiscal o de control aduanero, va a ser pública. No importa
que sea privada y que lo rente el Estado. Una aeronave o un buque que esté afectado a turismo,
deporte o navegación, será privada, aunque pertenezca al Estado.
Entonces, ¿qué ley se aplica cuando estamos frente a una nave, a un buque público o a un buque
privado?
Está sometido a nuestra jurisdicción, el territorio, el mar territorial o el agua jurisdiccional y lo que
está en la zona económica exclusiva o plataforma continental. Todo esto forma parte de nuestro
territorio. Cuando salimos de la parte que corresponde a nuestro territorio, podemos entrar al mar
libre o a las aguas jurisdiccionales de otro Estado.
Mar Libre es equivalente a alta mar, es decir, MAR DONDE NINGÚN ESTADO EJERCE SU JURISDICCIÓN.
Pero puede ocurrir que se salga de las aguas jurisdiccionales de Argentina y se ingrese a las aguas
jurisdiccionales del Uruguay, por ejemplo, y habrá una franja en el medio donde no está sometido a la
jurisdicción de ningún Estado, porque es alta mar.
Entonces, si se trata de un buque público, LA REGLA va a ser que siempre se va a aplicar la ley penal
Argentina, cuando trata de buque que enarbola el pabellón nacional, público. YA SEA QUE ESTÉ EN
MAR LIBRE O EN AGUA JURISDICCIONAL DE OTRO ESTADO, SE APLICA LA LEY PENAL ARGENTINA.
Ahora, si se trata de un buque privado, si está en Mar Libre, se aplica también la ley penal Argentina,
pero si está en agua jurisdiccional de otro Estado, se va a aplicar la ley penal de ese Estado, en cuya
costa se encuentra anclado el buque. Salvo que trate de cuestiones que afecte EXCLUSIVAMENTE LA
DISCIPLINA INTERNA DEL BUQUE. ¿Qué quiere decir? Que si estando en puerto, dos tripulantes de un
buque privado, se ocasionan lesiones recíprocas y son dos tripulantes de nacionalidad argentina, y
estando arriba de la aeronave, o nave, por ejemplo, al Estado jurisdiccional no le va a interesar aplicar
su propia ley penal.
La regla es, entonces, que se va a aplicar las leyes del Estado, salvo que se altere el orden público del
Estado en cuyas aguas se encuentre el buque. Ejemplo: si el tripulante se pelea con un ciudadano que
estaba en el puerto, ahí sí se aplica la ley penal uruguaya, porque se alteró el orden público del Estado
al que pertenecen las aguas jurisdiccionales.
Se presentan dos problemas, primero: qué se entiende por territorio, que ya vimos; pero ahora hay que
aclarar sobre LAS EMBAJADAS EXTRANJERAS que están en nuestro territorio, no forman parte del
Territorio Nacional. Y esto no es por la ficción de la extraterritorialidad de la embajada, porque
podemos entender, también, que la nuestra que está en otro país, forma parte de nuestro territorio, eso
también, es una ficción de la extraterritorialidad de la embajada. Y no se explica eso con la
extraterritorialidad y con la ficción.
En realidad no forma parte de nuestro territorio, A LOS FINES DE LA INVESTIGACIÓN PENAL, pero no
porque no forme parte de nuestro territorio, SINO PORQUE HAY UN ACUERDO INTERNACIONAL DE
RESPETAR LAS ACTIVIDADES DIPLOMÁTICAS DE LOS ESTADOS QUE TENGAN EMBAJADAS O
LEGACIONES EN NUESTRO TERRITORIO. No es por una cuestión de no pertenencia al territorio, sino
por una cuestión funcional, por el respeto de las funciones que se realizan, más que nada.
Pero, a los fines de la aplicación de la ley, la ley penal Argentina no se va a aplicar, por ejemplo, a los
hechos cometidos en la embajada de Colombia, en la Argentina. No tanto por la ficción de la
extraterritorialidad, SINO POR UNA CUESTIÓN DE RESPETO FUNCIONAL.
¿QUÉ SE ENTIENDE POR LUGAR DE COMISIÓN DE UN HECHO DELICTIVO?
Entonces, además de determinar qué se entiende por territorio, tenemos que determinar qué se
entiende por lugar de comisión de un hecho delictivo, es la segunda cuestión que tenemos que
dilucidar para ver cómo se aplica la ley penal Argentina.
Qué se entiende por Territorio, es la primera cuestión. O sea, este hecho se cometió o no se cometió
dentro de nuestro territorio o en lugares sometidos a la jurisdicción de la ley Argentina.
La segunda cuestión, entonces, es determinar qué se entiende por lugar de comisión de un hecho
delictivo.
Hay casos que no generan problemas, como cuando acción y resultado se producen en un mismo
espacio físico, la cuestión es muy simple para determinar el lugar de comisión.
Pero hay supuestos que son sumamente complejos, como los delitos en tránsito, los delitos a distancia,
los delitos continuados, los delitos permanentes.
Por ejemplo, si se plantea dentro de nuestro mismo territorio nacional está claro, se aplica la ley
nacional. Pero, si se plantea, por ejemplo, un juez nacional solicita la declaración testimonial de un
residente en Asunción, Paraguay. Entonces, el exhorto se libra acá y la declaración testimonial se
realiza en Asunción, porque declara a través de exhorto. ¿Dónde se comete el hecho? acá, porque acá
se libró el exhorto y se tiene que hacer valer en una causa acá; o allá porque allá se produjo la acción –
donde se hace el testimonio- y acá se va a producir el resultado que es la modificación en la
sustanciación de la causa.
Pueden surgir varias situaciones. Por ejemplo, un pasajero de un vuelo resulta envenenado en el
aeropuerto y termina falleciendo al llegar a destino.
El caso más simple o más común son los delitos por tráfico de estupefacientes, o contrabando de lo que
fuera. ¿Por qué? Porque en su acción delictiva o durante su ejecución, se van cometiendo actos
ejecutivos en distintas jurisdicciones, en distintos lugares.
En un principio se entendió que era aplicable la ley del lugar en donde se cometía la acción, pero en
una causa que es la causa RUIZ-MIRA, se produce un cambio, una modificación en el criterio de la Corte
y la Corte dijo, o el procurador mejor dicho, si vemos el fallo, eso pasaba siempre porque acción y
resultado era espacial y temporalmente fácil de determinar dónde se producía la acción y dónde se
producía el resultado.
Pero hay supuestos, como ocurre en los delitos de tránsito, donde es difícil determinar cuál es el lugar
de acción y cuál es el lugar del resultado; por ejemplo, lo que pasa en los delitos a distancia.
ENTONCES, SE SUPONE QUE EN ESOS SUPUESTOS UNO TIENE QUE CONSIDERAR QUE EL HECHO
DELICTIVO SE CONSIDERA COMETIDO EN TODAS LAS JURISDICCIONES DONDE SE HAYA ACREDITADO
UN TRAMO DE LA ACCIÓN DELICTIVA; YA SEA, LA LEY DEL LUGAR DE LA ACCIÓN O LA LEY DEL LUGAR
DEL RESULTADO.
O sea, que el hecho delictivo se considera cometido, como en el caso del tráfico de estupefacientes,
tanto en Asunción, en Clorinda, en Corrientes, en Córdoba o en Buenos Aires, según sea el juez que
inicie, que pueda aprehender al autor o que pueda hacer con mayor agilidad las diligencias del caso.
Porque es un supuesto donde no es fácil determinar el lugar de comisión, donde se afecta el orden
jurídico de más de un lugar.
Esto es la formulación de LA TEORÍA DE LA UBICUIDAD, que justamente dice eso: que es aplicable
tanto, la ley del lugar de la acción, como la ley del lugar del resultado. ¿Por qué? Porque entender que
sólo era aplicable la ley del lugar de la acción o sólo aplicable la ley del lugar del resultado, presentaba
situaciones complejas, en muchos casos. Por ejemplo, en los delitos tentados, uno no podía decir que
se aplica la ley del lugar del resultado, porque no existe un hecho consumado, entonces, solamente
podía ser juzgado, por el Estado que sostenga o que enarbole la teoría de la ley del lugar de la acción.
Y qué pasaba si la acción se producía en Asunción y el resultado se producía acá en la Argentina y
resulta que el hecho es tentado. ¿Por qué? Porque el paciente que fue envenenado allá, fue atendido
por los médicos acá y, entonces, el hecho quedo en tentativa. O, también, ciertos delitos como los
delitos de pura actividad o los delitos de omisión, donde la acción y resultado son fácilmente separables,
también iba a terminar quedando impune. Entonces, con este criterio si uno aplica exclusivamente la
ley de la acción o la ley del resultado, se podrían plantear conflictos negativos de competencia.
Conflictos negativos de competencias se dan cuando dos Estados se declaran simultáneamente
incompetentes para entender en una situación.
La ley del lugar de la acción dice: no, yo sigo la teoría del resultado y, la del resultado dice, no, yo sigo
la teoría de la acción. ¿Dónde se juzga?
Muchas veces esto termina siendo un problema para la víctima, porque en nuestro orden jerárquico
internacional no hay un organismo internacional que pueda resolver este conflicto de competencias.
Entonces, para evitar la impunidad, en los conflictos de competencia negativa, aparece la TEORÍA DE
LA UBICUIDAD.
La teoría de la Ubicuidad sostiene básicamente eso, que indistintamente, el hecho se considera
cometido tanto en el lugar de la acción, como en el lugar del resultado.
En este caso, se tendrá que tener en cuenta dónde está el domicilio del imputado, dónde está la
mayor parte de las pruebas, cuál fue el juez que lo aprehendió, etc., que, en definitiva esto es lo que se
hace en los delitos de tránsito, como transporte de estupefacientes. El juez que intervino en la causa, el
que realizó más investigaciones, etc., termina siendo el JUEZ DE LA CAUSA.
Entonces, se puede decir que LA TEORÍA de la UBICUIDAD, es una especie de SUB-PRINCIPIO del
principio de Territorialidad.
Recuerden, entonces, que por aplicación del PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD, en cualquiera de estos
supuestos, que se trate de hechos cometido en el ámbito de nuestro territorio, se aplica, por
aplicación de ese principio, la ley nacional Argentina. Pero cuando se plantean estas cuestiones
complejas, de acción y resultado, separado exponencialmente, o de los delitos complejos, podrá uno
analizar la posibilidad de aplicación del SUB-PRINCIPIO DE UBICUIDAD, que, como dijimos está dentro
del PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
Esto está, también, en el artículo 1° del Código Penal. Cuando el Código Penal en su artículo 1° dice, la
ley penal Argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio nacional, está hablando del
principio de territorialidad. Pero, cuando dice “o cuyos efectos se produzcan en el territorio
argentino”, ya está hablando del sub-principio de Ubicuidad. ¿Por qué? porque el efecto puede
terminar siendo el resultado. Capaz que no estoy convencido pero su efecto se produce en nuestro
territorio.
Entonces, la voz “efectos” tiene esta interpretación. Pero, la voz “efectos”, se dice, no sólo responde al
sub-principio de Ubicuidad; sino, también, al principio REAL O DE DEFENSA.
¿Qué es el Principio Real o de Defensa?
Con fundamento en el Principio Real o de Defensa, la ley penal Argentina se aplica a hechos que no
fueron cometidos en nuestro territorio y que ni siquiera podrán ser cometidos por nacionales nuestros,
pero son delitos cuyos efectos repercutirán en el orden institucional argentino. O sea un delito que
afectan bienes jurídicos, esencialmente, públicos.
¿Qué significa que se trata de delitos que afectan bienes jurídicos públicos?
El principio Real o de Defensa PERMITE APLICAR LA LEY PENAL ARGENTINA a hechos cometidos fuera
de nuestro territorio nacional, pero cuyos efectos repercuten en nuestra economía o en nuestro orden
institucional, o en bienes jurídicos públicos.
Ejemplo: la falsificación de monedas cometidas en el extranjero. No está cometido el delito en nuestro
territorio, pero por el principio Real o de Defensa se aplica la ley penal Argentina, porque los efectos
de esos delitos, falsificación de moneda, sellos públicos nacionales, conspiración cometida desde el
extranjero, para derrocar al gobierno constitucional, o contaminación de aguas, o cualquier delito
que puede afectar la salud pública, la economía, la seguridad, lo que fuera, aún cuando sean
cometidos en el extranjero, por aplicación del principio Real o de Defensa, se aplica la ley penal
Argentina. OJO: SIEMPRE QUE ATAQUE BIENES JURÍDICOS PÚBLICOS. Esto quiere decir que si a un
argentino le roban en París, no se aplicará este principio, porque es un bien jurídico privado; tiene que
tratarse de un bien PÚBLICO.
Fíjense que si yo pretendo aplicar la ley penal Argentina, a un hecho delictivo cometido en el extranjero,
porque afecta a un ciudadano nacional, estaría confundiendo el principio Real o de Defensa, con el
principio de Nacionalidad pasiva.
¿Qué significa el principio de Nacionalidad?
El principio de nacionalidad significa que la ley penal sigue a sus ciudadanos a donde quiera que estos
vayan, ya sea para castigarlos o para protegerlos. Se trata de hechos cometidos fuera de nuestro
territorio y lo que se tiene en cuenta es, la nacionalidad del autor, ya sea para castigarlo, en el caso
que se trate del autor del hecho delictivo, que tiene que ver con la nacionalidad activa. Nacionalidad
activa es cuando un nacional nuestro es autor de un hecho delictivo cometido en el extranjero. La
nacionalidad también puede ser pasiva, que es cuando un nacional nuestro es víctima de un hecho
delictivo, cometido en el extranjero y, en este caso es para protegerlo.
NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO, NUESTRAS LEYES, NO PREVÉN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
DE NACIONALIDAD. NACIONALIDAD O PERSONALIDAD, ALGUNOS LO LLAMAN ASÍ, NI ACTIVA NI
PASIVA.
Algunos autores como Guillermo Fierro, entienden que el principio de nacionalidad activa está previsto
en el artículo 12° de la ley 24.767, es la ley de Cooperación Penal en Asuntos Internacionales. EL
ARTÍCULO 12° PREVÉ LA NO EXTRADICIÓN DEL NACIONAL. Es decir cuando un Estado extranjero le pide
a nuestro país la extradición de un ciudadano argentino.
Generalmente son los Estados europeos los que adoptan el principio de nacionalidad, los nuestro no.
Esto fue lo que motivó que Francia requiera la extradición de ciudadanos argentinos, que habían
cometido un ilícito contra ciudadanos franceses durante la última dictadura. Fue en el caso de las
monjas francesas, que fueron víctimas de un delito cometidos por ciudadanos argentinos.
Bueno, pero la regla es que nuestro Estado no adopta el principio de nacionalidad, ni activa, ni pasiva.
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD
El otro supuesto es EL PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD, que también se lo llama PRINCIPIO MUNDIAL o
PRINCIPIO COSMOPOLITA. ¿Qué significa esto, Universalidad, Mundial o Cosmopolita?
Significa que cualquier Estado, con fundamento en este principio, independientemente del lugar de
comisión y de la nacionalidad del autor, puede aplicar su ley, siempre que se trate de “delitos
internacionales”
LOS DELITOS INTERNACIONALES SON AQUELLOS CUYA PERSECUCIÓN Y SANCIÓN INTERESA A LA
COMUNIDAD INTERNACIONAL.
Ejemplo: trata de personas, genocidio, tráfico de estupefacientes, terrorismo, ruptura de cable
submarino. Son delitos en los que está interesada la comunidad internacional; es decir que, cualquier
Estado que prevenga, puede aprehender al autor del hecho. Entonces, EL FUNDAMENTO ES LA
SOLIDARIDAD DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL, EN LA REPRESIÓN O SANCIÓN DE LOS DELITOS.
Nuestro ordenamiento jurídico adopta el principio de Universalidad, en todos los tratados
internacionales que se incorporaron por el artículo 75, inciso 22°. Ejemplo: la lucha contra el genocidio,
contra la tortura, etc.
DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN
El último de los principios es el de DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN, es también un principio
subsidiario.
¿Por qué es un principio subsidiario?
Es un principio subsidiario porque se aplica subsidiariamente, cuando un Estado requerido, no
concede la extradición solicitada por otro Estado.
Bueno, la extradición es un mecanismo de colaboración internacional entre los Estados. ¿Por qué?
Porque por respeto a la soberanía y al principio de Territorialidad, un Estado no se puede meter en el
espacio territorial de otro Estado.
Si un Estado tiene la pretensión de juzgarlo a alguien, ya sea para someterlo a un proceso o para hacerlo
cumplir una condena, no puede ingresar al territorio de otro Estado para aprehender a la persona que le
interesa para llevárselo a su Estado para aplicarle su propia ley.
Entonces, por respeto a la soberanía de los Estados nacionales hay que cumplir con un mecanismo
previo que es un proceso de extradición. Bien, la extradición está prevista en la ley más arriba
nombrada.
En el mecanismo del proceso de extradición intervienen dos Estados. Un Estado requirente, que es el
que solicita la remisión de una persona; y un Estado requerido que es el Estado solicitado. Para este
proceso o mecanismo la ley establece ciertas pautas.
Estas pautas son:
1. Que el hecho o el delito por el cual el ciudadano es requerido, tiene que ser considerado delictivo
en ambos Estados. Eso se conoce como el principio de doble incriminación. Tiene que ser delictivo en
el Estado requirente y en el requerido. Ejemplo: la mayor parte de los delitos informáticos fueron
incorporados como tales en nuestra ley, en junio del 2007. Entonces, la extradición de los hackers que
pedía EEUU, antes del 2007, no podía ser concedida porque la piratería informática no era
considerada un delito para nuestro país, antes de junio del 2007. Entonces, tiene que haber una doble
incriminación.
2. Tiene que tratarse de un delito de cierta gravedad. El hecho tiene que estar sancionado, por lo
menos, con penas privativa de la libertad de 2 años. Esto quiere decir que no se puede poner en
movimiento el aparato de la justicia por delitos levísimos o leves.
3. No puede tratarse de delitos políticos o delitos previstos en el Código de Justicia Militar, aunque
dicho código, en nuestro país, quedó derogado en el 2009 y fue incorporado al Código Penal, o sea que
ya no existen delitos que están previstos en el Código de Justicia Militar.
4. No debe tratarse de persecuciones de orden político, racial o religioso.
5. No se producirá la extradición cuando el Estado requirente tiene prevista como una posible
sanción, la aplicación de una pena de muerte. Lo puede otorgar, en este caso, siempre que el Estado
requirente asuma la condición de no aplicar la pena de muerte.
6. Hay ciertos Estados, como Francia, por ejemplo, en que el imputado puede ser juzgado sin estar
presente; es decir que puede ser juzgado, condenado estando ausente. Si se requiere una extradición
desde Francia, por ejemplo, para el cumplimiento de una condena, el Estado francés tendrá que dar
garantías de que la causa va a ser reabierta y que se le va a dar al imputado el derecho a ser juzgado de
nuevo. Si no da garantías, entonces, la extradición no procede.
7. Tampoco procederá la extradición si el delito, en el país requerido ya estuviera prescripto.
Básicamente se busca que haya una simetría entre el Estado requerido y el Estado requirente o una
coordinación.
8. NO PROCEDE LA EXTRADICIÓN CUANDO SE TRATA DE UN NACIONAL. Rige la opción del artículo 12
de la ley 24767. Es decir que podrá optar el ciudadano por ser juzgado por leyes penales argentinas, a
no ser que hubiere un tratado que obligue a la extradición del nacional. (Derecho Penal por
representación)
Si hay un tratado internacional referido a la extradición, con el país requirente, yo me voy a regir por el
tratado. Pero si no hay tratado ahí se aplica la ley 24.767. Entonces, primero el Tratado y, después, en
ausencia del Tratado, se aplica la ley.
El mecanismo de extradición entonces, es el siguiente:
El requerimiento ingresa por el Ministerio de Relaciones Exteriores, éste pasa a la Cancillería, la
Cancillería pasa al Procurador General de la Nación, que vendría a ser una especie de jefes de los
fiscales (los fiscales son los acusadores) El procurador General de la Nación, va a determinar en base, al
domicilio que conste de la persona requerida, cuál de todos los fiscales es el fiscal competente y le
remite la solicitud de extradición al fiscal competente. Y al fiscal federal, con competencia a los fines de
dar inicio al proceso de extradición.
Este proceso de extradición se dice que es un proceso mixto, porque es administrativo o ejecutivo y
judicial a la vez, es decir, toda instrumentación termina siendo administrativa y, lo que tiene que
hacer el órgano judicial es verificar el cumplimiento de las formalidades legales. Ver que se
acompañen todas las traducciones necesarias, las pruebas necesarias para investigar, etc.
Entonces, el artículo 12 de la ley, establece la no extradición del nacional. Pero si se trata de la
extradición de un ciudadano nacional, éste puede optar por ser juzgado en nuestro país. No es una
facultad del ciudadano nacional sino que es una decisión política, no es una decisión del imputado
sino que es una decisión del Ejecutivo, más que nada.
Entonces, cuando se trata de la negativa a un requerimiento de extradición, es decir, que la Argentina
se niegue a extraditar a Juan Pérez y ¿qué pasa con Juan Pérez? ¿El hecho queda impune? NO. No
queda impune. Ahí aparece el DERECHO PENAL POR REPRESENTACIÓN o por subsidiariedad.
Entonces, cuando se rechaza un proceso de extradición, el Estado requerido, asume el juzgamiento de la
persona imputada. Pero hay que asegurarse de que el Estado requirente le mande todas las pruebas,
con todas las traducciones, etc., y el juez penal argentino, va a juzgar este ilícito. Fíjense, que no fue
cometido en nuestro territorio, que no afecta bienes jurídicos nuestros, que no se trata de un nacional
nuestro, también es posible; pero lo va a juzgar de manera subsidiaria o por representación del Estado
extranjero, cuando no concede la extradición. Por eso se llama justicia supletoria, también. (En este
caso habría un conflicto positivo de competencia) El Estado que juzga, aplica sus propias leyes.

ÁMBITO DE VALIDEZ FUNCIONAL DE LA LEY PENAL

No hay que pensar que en nuestro Estado social, democrático, existe un determinado número de
personas o grupos de personas, que en virtud de determinadas características especiales quedan
sustraídas de la ley penal, en razón de esas características personales. En nuestro Estado, en nuestro
modelo de Estado, no es posible que una persona, por alguna razón personal quede sustraída de la ley
penal. Pero vamos a ver que hay ciertos datos, que tienen que ver con esas personas, que hacen que la
ley penal, eventualmente, a ellas, no se les aplique; y ese dato tiene que ver con el ejercicio de una
determinada función que cumple esa persona. Vamos a ver que a determinadas personas, que
cumplen ciertas funciones, no se les va a aplicar la ley penal. Pero no por un carácter personal sino por
una razón funcional.
Sabemos que, por imperio constitucional, conforme al artículo 16 de la C.N. que todos los ciudadanos
somos iguales ante la ley. Este artículo dice que la Nación Argentina no admite prerrogativas de
sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni título de nobleza; y termina rematando,
todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
De modo que no podría haber, una irresponsabilidad, por una cuestión personal. No es posible. Está
muy claro en el artículo 16. No hay títulos de nobleza, no hay fueros personales, no hay prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento.
Y el artículo 1° del Código Civil refuerza la cláusula constitucional, al decir que “ Las leyes son obligatorias
para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transeúntes.”
Está muy claro esto. De modo que no puede haber una exención de la ley penal por una cuestión
personal. Entonces, habrá, seguramente, determinadas razones por las cuales a algunas personas no se
le aplique la ley penal; y esas razones van a tener que ver con que esas personas cumplen o
desarrollan determinada función.
No existen, entonces, irresponsabilidad a título personal, como existen en otros países, en otros
estados, por ejemplo, en el Estado español, en el artículo 56 de la constitución española, en el inciso
primero, específicamente dice que la persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad
alguna. Esa sí es una irresponsabilidad a la ley por una razón personal; uno podría decir, por el título
de nobleza.
Sin embargo existen excepciones que pueden ser fundadas en el Derecho Internacional o, en la
Constitución Nacional, en lo que hace a la aplicación de la ley penal.
En el ámbito internacional, nos vamos a encontrar con las inmunidades diplomáticas y, en el ámbito
nacional, la C.N. establece ciertas inmunidades parlamentarias.
BÁSICAMENTE LAS INMUNIDADES PARLAMENTARIAS ESTÁN DESTINADAS A GARANTIZAR LA
INDEPENDENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS LEGISLATIVAS, ES DECIR, LA LIBERTAD EN EL
EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.
Acá vamos a ver: INMUNIDADES E INDEMNIDADES.
De todas formas, vamos a ver tres situaciones:
1. La inmunidad de arresto, que está previsto en el artículo 69 de la C.N.
2. Ante-juicio o juicio político, que está en el artículo 70 C.N.
 3. Inmunidad de opinión o de expresión, que encontramos en el artículo 68 C.N. Zaffaroni,
algunos otros, cuando se refieren a este supuesto de exención de la ley penal dicen
INDEMNIDAD. Vamos a encontrar el término también en algunos fallos.
¿Qué es la inmunidad de arresto?
Artículo 69.- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el
caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva;
de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

Este artículo tiene una regla y una excepción. La regla es que Ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado, es decir, privado de su libertad, no puede ser restringida su
libertad.
A menos que, y ahí aparece la exención, en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva.

Entonces, desde su elección, hasta su cese, no puede ser privado de su libertad; y esto va para los
diputados constituyentes. Salvo, dice, en que sea sorprendido in fraganti. ¿Qué significa sorprendido in
fraganti? In fraganti es esto, en el momento en que intenta, pero, ¿Cómo definimos el inicio de ese
momento? Lo definimos conforme al código Penal, que establece la tentativa. Tít. VI – Tentativa. Art. 42.- El
que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, PERO NO LO CONSUMA POR CIRCUNSTANCIAS
AJENAS A SU VOLUNTAD, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Cuando comienza la ejecución es cuando está con las manos en la masa, está tomando la cosa; cuando
está disparando el arma de fuego, etc., ahí comienza el terreno de la flagrancia y puede ser
aprehendido. También puede ser aprehendido inmediatamente después de haberlo cometido
mientras se da a la fuga, mientras sigue poseyendo algún rastro que lo sindique como partícipe en
sentido amplio, del hecho delictuoso.
Obviamente que, una vez que es aprehendido el diputado o senador, se pone a conocimiento de la
cámara respectiva, como dice el artículo 69 C.N.
Ahora el artículo utiliza la expresión in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte,
infamante, u otra aflictiva.
Cuando habla de crimen, en realidad está hablando como sinónimo de “delito”. No hay diferencia en
nuestro país entre crímenes, delitos y contravenciones, como ocurre en otros países. En nuestra
legislación existen los delitos, por un lado, y las contravenciones, por otro, que, como sabemos, la
diferencia entre delitos y contravenciones es meramente cuantitativa no cualitativa,
mayoritariamente se entiende eso.
Entonces, cuando habla la Constitución de crímenes, está hablando de delitos. Ahora, respecto a
delitos que merezcan pena de muerte, infamante u otra aflictiva, si uno se pone a pensar ¿es posible
encontrar en el Código Penal delitos que merezcan estas penas? No. No lo vamos a encontrar porque
esas penas están proscriptas de la Constitución Nacional. Y esto es así a partir de la incorporación de
los pactos de derechos humanos a nuestra C.N., en el artículo 75, inciso 22; fundamentalmente del
Pacto de San José de Costa Rica, que prohíbe la pena de muerte. Obviamente también que en virtud de
estos pactos, está proscripta también las penas infamantes o aflictivas.
Entonces, ¿a qué se refería el constituyente del 53, teniendo en cuenta que estas cláusulas no fueron
modificadas? A qué se refería cuando estableció ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva. Fundamentalmente, como decía el profesor GERMÁN JOSÉ
BIDART CAMPOS, SE REFERÍAN A DELITOS DE UNA GRAVEDAD IMPORTANTE; es decir, se está
refiriendo a delitos que tengan una escala penal de mediana a larga duración.
Por lo tanto, estamos descartando la posibilidad de que el diputado o senador, sea aprehendido,
digamos así, en la comisión, o cuando comete un delito que esté reprimido con una escala penal leve.
Por ejemplo, Hurto, que tiene una escala penal de 1 mes a 2 años; o lesiones; no así cuando comete un
homicidio o una violación.
Entonces, la interpretación que debiera hacerse es que, esos delitos merezcan una pena grave, atento
a que no vamos a encontrar en nuestra legislación delitos que tengan las penas mencionadas en el
artículo 69 de la C.N.
Ejemplo:
Supongamos que un legislador a quién se le encargó la administración de cierta cantidad de fondos
públicos. Luego de una auditoría se descubre que el legislador se quedó con parte de ese fondo,
cometiendo una sustracción de caudales.
En consecuencia, comienza el proceso penal. Ahí vamos a ver que comienza a funcionar el segundo
supuesto que vamos a ver. Se promueve la denuncia penal contra el legislador y, a partir de ahí se inicia
un proceso judicial.
El único momento en el que hay que pedir el desafuero del diputado o senador, es el momento en
que sea necesario, digámoslo así, para continuar con el proceso penal, restringido de su libertad,
porque de lo contrario está, con la regla que está prevista en el artículo 69.
Con esto quiero decir que el ante juicio o juicio político, funciona, como una condición o impedimento
que, de alguna manera, posterga, la prosecución del proceso penal, no el inicio, en aquéllos casos en
que sea necesario restringir la libertad del diputado o senador.
¿Por qué esto? Porque el legislador goza de inmunidad de arresto, de manera que, si en algún
momento del proceso penal, se le invita al legislador a concurrir en calidad de imputado a que declare y
no quiere concurrir; como el juez no puede ejercer la facultad coercitiva que podría ejercer con el resto
de los mortales, es decir, traerle a los estrados judiciales para que preste declaración y se haga ese acto
fundamental del proceso, y no lo puede hacer con el diputado o senador, porque tiene el amparo del
artículo 69, entonces, sí, para poder continuar con el proceso penal debe solicitar que le saquen los
fueros, es decir, que deje de tener inmunidad, para poder continuar. Y porque fundamentalmente en
nuestro sistema penal, no es posible condenar a un sujeto en rebeldía, es necesario, por imperio
constitucional, escucharlo. Se podrá decir que el legislador o la persona, no quiere ser escuchada.
Bueno, no importa, el juez tiene la obligación que el imputado esté en su presencia para hacerle saber
las cosas; independiente después, que él decida declarar o no. Pero ese acto formal, debe hacerse en el
proceso penal.
Entonces, como al legislador no lo puede hacer traer por la fuerza, el juez de la causa tiene que
solicitar el desafuero.
Por eso el ante-juicio opera como un impedimento que posterga la prosecución del proceso, no el
inicio, porque lo puede iniciar, cuando es necesario llevar a cabo un acto que pueda restringir la libertad,
del diputado o senador.
Si no prosperara el ante-juicio, entonces sí, el juez tendrá que esperar a que termine su mandato, para
continuar. Si prospera, sí podrá hacerlo concurrir, lo que no quiere decir que tenga que quedar
detenido. Pero, si el legislador concurriese voluntariamente, el juez le toma indagatoria y el proceso
continúa, pudiendo llegar hasta la sentencia. Ahora, bien, si la sentencia es condenatoria, y tiene una
pena de prisión en efectivo, además, no podrá traerlo para que cumpla la condena, en virtud de que
rige el artículo 69 de la C.N.
Hay que tener presente que aunque el delito sea leve, el proceso se puede iniciar, a menos que se
trate de un delito que dependa de instancia privada, injuria, calumnia, etc., donde es necesario que el
particular ofendido haga la denuncia o formule la querella, pero en el resto de los casos, en los delitos
perseguibles de oficio, ocurrido el hecho, se inicia el proceso penal y prosigue. ¿Hasta qué momento?
Bueno, hasta el momento en que, por alguna razón sea necesario restringir la libertad del diputado o
senador.
OJO que, ínterin, la causa, no prescribe.
Está vigente la ley 25320, que se titula nuevo régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios
y magistrados.
Precisamente esta ley regula todo esto que estamos planteando. Pero ¿Qué pasaba antes de la
denominada ley Carrió? Pasaba que el diputado o senador era denunciado por un delito X. Robo, hurto,
estafa, etc., se iniciaba el proceso penal; y había opiniones variadas sobre la cuestión de qué actos del
proceso penal podía restringir la libertad del diputado o senador. Si el mero hecho del juez de ya
dictar el Decreto de indagatoria ya era un acto que implicaba restringir la libertad latu sensu, o sea en
sentido amplio, o podía dictarle y no materializar el acto. O que la restricción implicaba ya cuando la
autoridad iba a buscar al diputado o senador. Había interpretaciones encontradas en cuanto a qué actos
del proceso implicaba restringir la libertad del legislador.
Pero, para echar blanco sobre negro, se dicta la ley 25320, para aclarar, en el artículo 4° que, “cuando por
parte de un juez nacional, provincial o de la ciudad autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute
la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado, sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal
competente seguirá adelante con el procedimiento judicial, hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se
considerará medida restrictiva de la libertad, pero en el caso en que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a
prestarla, el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En cualquier caso, regirá la suspensión del curso
de la prescripción prevista en el artículo 67 del Código Penal.”
El artículo 67 del Código Penal dice: La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del título XI, libro 2 de
este código, mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentre desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los artículos 226 y 227 bis, se
suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
La prescripción se interrumpe por la Comisión de otro delito o por la secuela del juicio.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito.
BUSCAR UN CÓDIGO ACTUALIZADO NO SÉ SI ÉSTE ESTA, AVÍSENME POR FAVOR (YOCITO)

Entonces, se puede dictar el decreto de indagatoria, pero si el legislador no concurriere, no se lo puede

obligar a que lo haga. En la indagatoria el juez le escucha al imputado y este ejerce su derecho a
defenderse, también.
La ley Carrió está vigente y solo es aplicable a los funcionarios que menciona la norma, diputados,
senadores, funcionarios nacionales y magistrados nacionales. No es aplicable a los funcionarios y
legisladores de la provincia, a menos que tengan una legislación similar; sino rige la constitución de la
provincia.
El artículo 70 de la C.N. dice que “Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier
senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos,
suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.”
Obviamente que si esto ocurre, ya no es necesario la paralización del proceso, porque a partir de allí, el
juez de la causa queda habilitado para traerlo al ex legislador.
 INMUNIDAD DE OPINIÓN O DE EXPRESIÓN
También llamado “indemnidad” por algunos autores (Zaffaroni)
¿Qué dice el artículo 68 de la C.N.?
Artículo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.
Acá se ve con claridad lo que decía al principio. La sustracción de determinados sujetos a la ley penal o
su irresponsabilidad penal, no tienen que ver con una cuestión, digamos así, personal; sino la naturaleza
de la sustracción de un determinado sujeto a la ley penal, es de naturaleza de carácter funcional. Acá se
ve con claridad que se trata de la función que desarrolla, cuando dice desempeñando su mandato de
legislador.
Queda exento de la ley penal sólo cuando en el ejercicio de su mandato comete un ilícito, es decir, una
injuria o una calumnia, fundamentalmente. En estos casos, queda exento de responsabilidad penal. Es
decir, en pocas palabras: no es la persona del legislador lo que hace impune al acto de la opinión o
discurso, sino es, la opinión o el discurso, en el ejercicio del mandato de legislador, lo que hace impune
al Diputado o Senador. Es el acto desarrollado en un determinado contexto funcional, lo que lo
sustrae a la persona del legislador, de la ley penal; y no la calidad de diputado o senador lo que hace
impune al acto; porque no es de naturaleza personal la exención.
¿Por qué razón el constituyente allá por 1853, sustrajo estos actos del ámbito de la órbita de la ley penal
efectuadas por las manifestaciones de las opiniones o discursos por los miembros del Congreso?
Lo que el Constituyente del 53 quiso evitar es que se entorpezca la actividad natural del Congreso de
la Nación; que se lleve a cabo la actividad legislativa, que es la actividad por excelencia, primordial del
Congreso. Tolerando, si se quiere, ciertos excesos que, en la actividad legislativas se pudieran
cometer, y que son constitutivos de ilícitos y que pudieran afectar, a ciertas personas.
¿Qué son las opiniones o discursos?
Son expresiones que utiliza el legislador que pueden ser, no solamente orales y escritas, sino, llevados a
cabo también por signos o ademanes. Todo constituye expresiones, no solamente los símbolos del
lenguaje. Existen signos o además, que también pueden representar ofensas o injurias.
Si bien es cierto que el alcance que se le da a la expresión “opiniones o discursos” es muy amplio, casi
absoluta, como dice Zaffaroni, NO ABARCA HECHOS que no tengan vinculación con la opinión o
discurso, llevada a cabo por el sujeto en el ejercicio de su mandato.
Y esto es con independencia del lugar físico en donde se esté discutiendo, en ejercicio de su mandato;
porque puede ser que se esté discutiendo en Santa Cruz la ley de minería, de hidrocarburos, etc., donde
el Senado de la nación se traslade. No tiene que ver con el ámbito geográfico, sino con el ámbito
funcional.
Lo que tiene que quedar claro es que, los excesos en que incurra el legislador tienen que tener una
relación directa con la función de legislador, independientemente del ámbito en que lo haga.
Hay que decir que esta exención a la aplicación de la ley penal es vitalicia, lo acompaña de por vida en
el sentido de que ni aún cesado su mandato como tal, puede ser acusado interrogado o molestado.
¿Qué significa que no puede ser acusado?
Que no puede ser acusado, significa que no puede ser denunciado, querellado.
¿Qué significa ser interrogado judicialmente?
Significa que no puede ser llamado ni como imputado ni como parte, ni como testigo, tampoco. No
puede ser interrogado judicialmente.
¿Qué significa que no puede ser molestado?
Ni molestado significa que ni siquiera en su propio partido se lo puede recriminar por las expresiones
que hizo.
La regla es que esta garantía de indemnidad e inmunidad sea lo más amplia posible. Dentro del
Congreso de la Nación se entiende que es absoluta, al punto que, ni siquiera se exige que tenga una
relación directa con la función. Afuera sí. Si se lleva a cabo fuera del contexto del Congreso de la
Nación, digamos, es necesario que haya ya una vinculación con el mandato del legislador.
Lo que no se entiende mucho, porque la cláusula constitucional no hace diferencias, si tiene que ser
afuera o adentro.
¿Qué significa que no puede ser denunciado?
Significa que, formulada una denuncia ante los magistrados, ante los jueces, éstos deben rechazar, no
lo pueden aceptar.
La única excepción a esta regla que estamos viendo, está prevista en el artículo 29 de la C.N.
Artículo 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la patria.
Nos queda por ver lo siguiente:

¿Qué pasa con los agentes diplomáticos que representan a su país en el nuestro y cometen un delito
en la Argentina? ¿Cómo juega la ley penal con respecto a estas personas?

Es decir, nos referimos a los embajadores, cónsules y agentes diplomáticos. Al respecto rige el artículo
116 de la C.N. y, fundamentalmente, la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, el
tratado de los tratados, así se conoce y que es ley incorporada a nuestra legislación por medio de un
Decreto Ley del año 64 y está vigente.
Se aplica fundamentalmente el Tratado, que dispone la inmunidad de jurisdicción de los embajadores
y los cónsules, por hechos que cometan en el país receptor. Nosotros seríamos un país receptor; el
país al que pertenecen sería el país acreditante.
Entonces, por hechos que cometan embajadores o cónsules en el país receptor o en el nuestro, tienen
inmunidad de jurisdicción. Eso significa que no se lo puede someter a un proceso penal en esta
jurisdicción; entonces, nuestro país lo que puede hacer es devolverle las credenciales diplomáticas, lo
pone en un avión y lo declara como persona no grata. A menos que el país acreditante renuncie a ese
privilegio que tiene, en ese caso el país receptor lo puede juzgar, por hechos cometidos por el
diplomático, agente, cónsul, etc. en este país.
CONSTITUCIÓN NACIONAL: Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación,
con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes
a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos
en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que
alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

RESPUESTAS SOBRE BENIGNIDAD DE LA LEY

La benignidad de una ley con relación a otra puede provenir de distintas situaciones que se planteen
entre una u otra ley.
Tenemos que tener una cuenta una regla que es de oro: No podemos comparar ley con ley solamente,
sin tener en cuenta o prescindiendo, del hecho y de cada uno de los intervinientes. Porque puede ser
que se trate de un hecho con dos intervinientes y que haya una sucesión de leyes en la que, la primera
ley, ley A, le beneficia a uno de ellos, en cambio esa misma no lo está beneficiando a este otro, sino que
a este otro le beneficia la ley B. Porque la aplicación de la ley más benigna se determina en el caso
concreto y respecto de cada uno de los intervinientes, en concreto. De suerte tal, que una ley puede
aplicarse a uno y otra ley, al otro. Lo que no se puede hacer es aplicar la parte más favorables de cada
una de esas leyes y aplicar a un mismo sujeto. Porque si no estaríamos creando una tercera ley, el juez
se transformaría en legislador, eso no se puede hacer. Lo que debo hacer es comparar estas dos leyes,
frente al hecho y a cada interviniente en concreto, y tomar una de ellas.
Y la benignidad puede ser: Cuando la nueva ley establece una naturaleza distinta de la pena; por
ejemplo, la ley anterior establece pena de prisión y la nueva, pena de multa. Entonces, hay un cambio
en la naturaleza de la pena. La nueva es más benigna. Hay un cambio no en la naturaleza sino en el
quantum: La ley que estaba vigente al momento del hecho establecía una pena de 1 mes a 2 años,
para el delito de hurto y, la que está vigente ahora, al momento en que se va a dictar sentencia,
establece una pena de 6 meses a 2 años. Lo que puede ser, también, a la inversa. Puede ser que
estemos en presencia de una sucesión de tres leyes. Ley vigente al momento del hecho, ley intermedia y
una ley que se dicta al momento en que se va a pronunciar el fallo; y resulta que la ley más benigna es la
ley intermedia; entonces, se produce una ultra actividad y retroactividad, a la vez. La benignidad puede
provenir también cuando la nueva ley quita un requisito que antes estaba vigente, para poder
acceder, por ejemplo, al instituto de la libertad condicional. Antes, para acceder a la libertad
condicional se requería cumplir con los requisitos A, B y C. En cambio la nueva ley establece que, para
acceder a la libertad condicional hay que cumplir con los requisitos A y B nomás. También puede ser
cuando la nueva ley sube el límite de la edad, a partir de la cual se es penalmente responsable; o sea,
eleva la edad de la inimputabilidad. Ejemplo: es de 16 años y amplía hasta los 17 la edad de la
inimputabilidad.
Entonces, la ley más benigna es aquella que, des incrimina un hecho que antes era delito; o que
establece una situación más beneficiosa respecto a la ley que estaba vigente al momento del hecho, sin
des incriminar el hecho.
La contra cara es cuando agrava. Y agrava cuando incrimina o cuando es más gravosa. En estos dos
casos la ley no se puede aplicar retroactivamente, es una regla constitucional, proscripción o prohibición
de la aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa e incriminante. Pero cuando la ley des incrimina
o es menos gravosa, se puede aplicar retroactivamente, porque es más benigna. Un hecho, por
ejemplo, que antes era delito y ahora pasa a ser contravención. La nueva ley es más benigna. Un hecho
que antes era delito y ahora no lo es, es más benigna. Una ley que tenía antes condiciones más
gravosas para el hecho, se dicta una nueva ley que establece condiciones menos gravosas.
Una ley, por ejemplo, es más benigna si disminuye los plazos de prescripción de la acción penal; por
qué, porque está permitiendo que el sujeto quede liberado cuanto antes, de la persecución penal.
Ejemplo, al momento del hecho el plazo de prescripción de la ley penal era de 3 años, posteriormente se
dicta una nueva ley que establece que, para esa clase de delitos la acción penal prescribe a los dos años.
Entonces, esta nueva ley es más benigna en ese sentido, en el sentido que establece un plazo de
prescripción más corto.
Una ley puede ser más benigna también, si elimina determinadas reglas de conductas a las que el
sujeto debe someterse en caso de ser condenado condicionalmente. La ley vigente al momento de
cometerse el hecho establecía que el sujeto en caso de ser condenado condicionalmente, se debe
someter a las reglas de conductas A, B, C y D. Se dicta una nueva ley que elimina dos pautas de
conductas, es ley, entonces, es más benigna.
Entonces, no se puede analizar ley con ley, en abstracto; hay que analizar la ley con la ley pero
vinculada al hecho y a cada uno de los sujetos intervinientes.
La excepción tiene que ver con el cómputo de la prisión preventiva: Art. 3.- En el cómputo de la prisión
preventiva se observara separadamente la ley más favorable al procesado.
Si tengo una ley que me beneficia en algún aspecto; después tengo otra ley que me beneficia en el
cómputo de la prisión preventiva, las dos leyes, separadamente, puedo aplicarle al caso. Es el único
supuesto en que puedo aplicar dos leyes.
¿Qué es la prisión preventiva?
Es una medida cautelar que se dicta en el contexto del proceso penal, cuando el juez ha dictado una
resolución, estimando que hay un hecho delictivo y que el sujeto destinatario de esa medida cautelar
que se llama “prisión preventiva”, es prima facie, responsable de ese hecho. Entonces, la prisión
preventiva es una medida asegurativa, en el sentido de que, si no hay suficientes garantías de que el
sujeto estando en libertad va a concurrir luego al proceso, porque el proceso continúa, el juez lo que
hace dicta esa medida cautelar asegurativa que consiste en tenerlo, privado de su libertad,
cautelarmente, provisoriamente.
Tengan presente que todavía no hubo una sentencia condenatoria firme; porque la única manera de
privar al sujeto de su libertad es, constitucionalmente, cuando se ha quebrado el principio de inocencia,
cuando al sujeto se lo ha declarado culpable por una sentencia condenatoria y que se encuentra firme.
Pero excepcionalmente se puede privar al sujeto de su libertad, por cuestiones asegurativas, por medio
de la prisión preventiva. Se pretende con esto de que el sujeto no se sustraiga de la aplicación de la ley
penal, que no impida, concretamente, que se cumpla los fines del proceso penal. Cuando no hay
suficientes garantía de que el sujeto se va a someter a la habitual aplicación de la ley penal, entonces, el
juez puede dictar esta medida cautelar que se llama prisión preventiva.
Pero resulta que, al sujeto que estuvo en prisión preventiva, luego lo condenan, el tiempo que él estuvo
detenido se tiene que computar. Si se lo condena a tres años de prisión y estuvo 1 año y medio en
prisión preventiva, obviamente, que ese lapso de tiempo tendrá que computarse a los fines del
cumplimiento de la condena o de la pena, y darse como cumplida, parte de esa condena de tres años.
El artículo 24 establece la forma de computar, según sea prisión o reclusión a la pena en que fuera
condenado el sujeto; más allá de que hoy prácticamente ya no se hace una diferencia, porque la Corte
Suprema de Justicia de la Nación se ha encargado de parificar a la pena de reclusión como a la pena de
prisión, como formando parte del mismo género, no hay una diferencia entre la pena de reclusión y
de prisión ni siquiera en cuanto a su cumplimiento; porque de hecho, la forma en que se cumple la
condena es exactamente la misma, tanto para quienes fueron condenados a reclusión, como quienes
fueron condenados a prisión. La denominación que da la ley de ejecución penal es la de internos y no
la de preso o recluso, de modo que ya no hay diferencias en cuanto al cómputo.
El artículo 24 establece que “La prisión preventiva se computara así: por dos días de prisión preventiva, uno de
reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que
el tribunal fíjase entre cinco y ciento setenta y cinco pesos.”
De modo tal que un condenado a la pena de reclusión a 3 años y estuvo cautelarmente detenido 2 años;
le correspondería cumplir 2 años.
Y si fue condenado a 3 años de prisión y estuvo 2 años en prisión preventiva; le resta por cumplir un
año.
Esa es la diferencia que se establecía, en teoría, digamos, más gravosa para la reclusión que para la
prisión, en caso de ser condenado.
Pero la Corte ahora interpreta que no hay diferencias entre reclusión y prisión; de manera que si
estuvo 2 años en prisión preventiva y le condenaron a 3 años de reclusión, hoy faltaría conforme a la
interpretación, sólo un año.
Pero más allá de esto, a lo que se refiere el artículo 3, cuando habla del cómputo del plazo de la prisión
preventiva que se observará separadamente la ley que más beneficie, se refiere a que si hubiere una
ley que establezca una diferencia en la forma de computar el plazo de la prisión preventiva; si esa
nueva ley establece un cómputo más favorable, se aplica esa nueva ley, en relación a la prisión
preventiva, y la otra ley que esté beneficiando, también, en algún otro aspecto. Es la única excepción
que se establece de aplicación conjunta de 2 leyes más beneficiosas. O, si no, la regla es aplico solo una
ley, en su totalidad que sea más beneficiosa, en relación a otras.

RESPUESTAS SOBRE TERRITORIALIDAD

(PREGUNTARON SOBRE UBICUIDAD)
El principio de territorialidad, significa que la ley penal en el país, se pueda aplicar dentro de su
territorio. La expresión territorio, no debe ser entendido en sentido físico sino jurídico, esto lo dice
SOLER, hace muchos años.
La expresión “territorio” desde el punto de vista jurídico, es más amplia, que el concepto de territorio
desde el punto de vista físico.
El principio de territorialidad ¿Es receptado por la nación argentina? Si y se encuentra en el artículo 1°
del Código Penal.
Art. 1.- Este código se aplicará:
1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos
a su jurisdicción;
2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
El problema se planteaba con los denominados delitos a distancia, cuando no existía ninguna regulación
supra-legal, es decir a través de tratados. Estos delitos dieron bastantes problemas pero, a la vez, han
dado nacimiento al principio de ubicuidad.
El problema de los delitos a distancia se daba cuando en un país se llevaba a cabo la acción y en otro se
producía un resultado, con el inconveniente de que el país donde se cometía el resultado, su legislación
penal decía que se aplicaba por aquéllos delitos cuya acción se haya llevado a cabo en el territorio de su
país. Nos encontrábamos con que en su país ocurrió el resultado y no se podía aplicar la ley. Pero por
otro lado nos encontrábamos con el problema de que en el otro país donde había ocurrido la acción,
tenía una legislación que decía que su legislación penal se aplicaba por delitos cuyo resultado ocurran en
el territorio de su país. Entonces se producía un conflicto negativo, ninguno de los dos tomaba el hecho
y el resultado era la impunidad. Vulgarmente se decía que, no se podía aplicar la ley pero alguien estaba
muerto.
Está claro que, la ley penal argentina, según el artículo 1° se aplica por delitos cometidos; está claro que
si acá ocurre la acción y el resultado, acá no hay problemas. Entonces, cuando el Código Penal dice en su
artículo 1° “por delitos cometidos” se entiende que es acción y resultado o acción, solamente.
Para evitar este problema o conflictos negativos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en varias
resoluciones que ha dictado, pero vinculadas, especialmente a los problemas inter-jurisdiccionales, no
tanto aplicación de la ley penal, sino qué juez va a entender. Si el juez del Chaco, de Corrientes o de
Formosa, fue abriendo camino hacia el principio de la ubicuidad, que se aplica como un sub-principio de
territorialidad, digamos así, en el derecho internacional, y dice lo siguiente: Que se aplica la ley penal
del Estado, tanto si en ese Estado ha ocurrido la acción solamente, como si ha ocurrido solamente el
resultado.
Pero ¿de dónde se puede sacar esta interpretación?
De otra expresión del Código Penal cuando dice “o cuyos efectos”. Este código se aplica por delitos
cometidos, (ahí ocurrió la acción) o cuyos efectos (el resultado): Principio de UBICUIDAD. Tanto la
acción como el resultado, habilita que se aplique la ley penal argentina.
Pero tengan cuidado porque también de la expresión “o cuyos efectos” surge otro principio, en una de
sus manifestaciones que es el principio REAL O DE DEFENSA.
El principio real o de defensa es cuando el hecho ha ocurrido enteramente afuera y hay algún efecto que
está produciendo en la Argentina, pero ese efecto está teniendo una trascendencia hacia bienes
jurídicos que hacen fundamentalmente a la estructura del sistema; bienes jurídicos que son importantes
para la subsistencia del Estado mismo. Por ejemplo, si ese hecho afecta a la economía del país, a su
hacienda, afecta a la salud pública, a los poderes constituidos. Más allá que el hecho entero haya
ocurrido en otro país, en virtud de este principio real o de defensa, a partir de la expresión que utiliza el
código Penal cuando dice por delitos “o cuyos efectos”, se produzcan en el territorio de la República
Argentina.
Entonces, de la expresión “o cuyos efectos” surgen dos principios: el principio real o de defensa y el
principio de ubicuidad.
Ejemplos: Imaginemos que en Chile, se está falsificando mi diploma de abogado. Me afecta solo a mí
eso. La ley penal Argentina no se puede aplicar, porque para que se pueda aplicar nuestra legislación a
un hecho cometido totalmente fuera del territorio de la República, tiene que afectar bienes jurídicos
que hagan al sistema, a la existencia misma del Estado, a su seguridad, hacienda, etc.
Está claro que no rige el principio de la personalidad o la nacionalidad. Ni la nacionalidad activa ni la
nacionalidad pasiva. No tiene recepción en la legislación.
La nacionalidad pasiva se refiere a aquéllos delitos que se cometen fuera del país contra su nacional, se
le puede aplicar la ley penal a ese sujeto.
Nuestra legislación admite sólo tres principios:
1. EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD CON EL SUB-PRINCIPIO DE LA UBICUIDAD, permite que
la ley penal argentina se aplique sólo si la acción o sólo si el resultado ha ocurrido en el territorio
de la república;
2. EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA que tiene manifestación en dos disposiciones del código
penal, en el inciso 1°, del artículo 1°, cuando habla de “o cuyos efectos” y en el inciso 2°,
cuando habla de 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas
en desempeño de su cargo.
3. Y, por último, el tercer principio que se aplica es EL PRINCIPIO UNIVERSAL: Permite que se
aplique la ley penal a sujetos que hayan cometidos determinados hechos que son considerados
como delitos repudiables por toda la comunidad internacional. Delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra, trata de personas, etc., juzga el país donde se encuentre el sujeto.

CASOS DADOS POR EL PROFESOR LEGUIZAMÓN

1. CASO DE JUAN: ¿Se apoderó de una cosa mueble Juan? El artículo 2311 en su primer párrafo
define; pero el segundo párrafo, aplica por analogía las disposiciones relativas a las cosas
muebles.
Bien. La señal de la que se apoderó Juan ¿es una cosa? ¿Es un objeto material la señal?
Entonces, tenemos por un lado el 162° que dice: “el que se apoderare de una cosa mueble.” Y
tenemos el concepto de cosa. La pregunta es, a la luz de estos dos dispositivos Juan ¿se ha
apoderado de una cosa? Si decimos que sí, Juan ha cometido el delito de hurto. Si decimos
que no, no cometió nada.
Si se apoderó de una cosa: ¿por qué razón se apoderó de una cosa? ¿De dónde sale que la
señal es una cosa?
Art. 2.311. Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiación.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

En la primera parte del 2311 dice “un objeto material” y, la señal no es un objeto material.
Tiene un valor pero ese valor está en referencia a un objeto, pero ese objeto tiene que ser
material, dice la norma. La señal claro que tiene un valor, el problema es si es un objeto
material. Vamos a ver qué dice el segundo párrafo del 2311.
“las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación.”
Ahora bien, teniendo en cuenta este párrafo: la señal ¿es energía? Como no somos técnicos,
digamos que tiene energía, para allanar el camino, entonces, se nos va aclarando el
panorama. Pero ¿qué dice el segundo párrafo? Dice “las disposiciones referentes a las cosas,
son aplicables a la energía…”
Entonces, estamos aplicando las disposiciones de las cosas muebles a algo que no sabemos si
es o no cosa mueble. Ahora si nosotros decimos que la señal también es cosa mueble
entonces le podemos aplicar las disposiciones referentes a las cosas muebles. Pero no
sabemos. Si no es una cosa mueble, le estamos APLICANDO las disposiciones de la cosa
mueble.
Y ¿Qué dice el 162 del Código Penal?
Art. 162.- Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena.
Nota: texto originario conforme a la ley N. 23077.
El 162 habla de “cosa mueble”. Entonces, lo que quiero demostrar con esto, y esto es lo que se
discute también con el tema de la energía, que la energía no es “cosa” en el sentido del 2311,
primer párrafo. No es un “objeto material”, dice que “se le aplican las disposiciones de las cosas
muebles”, eso lo dice el segundo párrafo.
Entonces, si no es una cosa mueble, la señal, en caso de que sea energía, sino que sólo se le está
aplicando las disposiciones de las cosas muebles; y yo le estoy considerando como cosa mueble
a los efectos del 162, ¿qué estoy haciendo? Estoy haciendo ANALOGÍA, y, además, en “malam
parte”. ¿Se entiende el razonamiento? El segundo párrafo del 2311 dice, “las disposiciones de
las cosas muebles”, está demostrando que la energía no es cosa mueble, sino que se le está
aplicando las disposiciones de las cosas muebles y se les va a aplicar a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiación.
Entonces, si esto es así, nosotros estamos aplicando el concepto de “cosa mueble” a algo que
parece una cosa mueble pero que no es una cosa mueble. ¿Por qué parece una cosa mueble?
Porque el legislador civilista dice que se van a aplicar, “las disposiciones de la cosas muebles”, a
la energía.
Por eso, fíjense Ud., que en el caso de las conexiones clandestinas, más allá de que hayan
tribunales que con criterio errado, a mi modo de ver, encuadran esta situación como hurto de
energía, lo tipifican como hurto; pero, en realidad, si uno se poner a analizar, esto es una
analogía. Por eso es que otros tribunales están encuadrando esta situación, también, como
configurativa de estafa. Como el despliegue de una ardid, para generar algún tipo de error y
provocar un perjuicio patrimonial, digamos así, en este caso, al propietario de la empresa
distribuidora de electricidad (dijo, pero es señal televisiva).
Uno si razona de esta manera, como lo estoy mostrando, la señal, por más que tenga energía no
es una cosa mueble, sino que la legislación le está aplicando las disposiciones de las cosas
 muebles, y como si fueran; entonces, yo no puede considerar que eso sea cosa mueble a los
fines del 162. Porque estoy haciendo ANALOGÍA, estoy aplicando una disposición que está
prevista para una situación a otra, que es análoga, pero no es la misma.
Hay que tener en claro que el recurso a la analogía, es perfectamente aplicable en la legislación
civil, no en la penal, a menos que sea in bonam parte. En derecho privado la analogía es un
recurso que se debe aplicar; el artículo 16 del código civil lo dice. Cuando una situación no se
pueda resolver, sea oscura, digamos, entonces no se puede resolver por la literalidad de la
letra de la ley, se debe recurrir a los principios generales del derecho, a los principios de las
leyes análogas. Así debe resolver el juez el conflicto o el problema civil, porque en la legislación
civil se entiende que no debe haber lagunas.
En el Derecho Penal no, porque rige el principio de Legalidad, artículo 18 C.N. Nullum crimen,
nulla poena sine lege. De allí surgen 4 requisitos. Ley escrita, previa, estricta y cierta. Y del
CARÁCTER ESTRICTO DE LA LEY, SURGE LA PROHIBICIÓN DE APLICACIÓN ANALÓGICA. A menos
que esa analogía sea para favorecer al imputado, no para perjudicarlo.
En el caso que estamos viendo, pareciera que habría una aplicación analógica.

SIGUE LA CLASE DE LA PROFESORA LARA. LO ANTERIOR TAMBIÉN ES DE LA PROFE, PERO

“MECHÉ” CON LA ÚLTIMA CLASE, PORQUE SÓLO DIO UN REPASO EL PROFE.

Las inmunidades parlamentarias se pueden llamar también inmunidades funcionales porque vamos a
ver que no se aplican solo a los legisladores sino que también, a otros funcionarios. Decía que la
finalidad de estas inmunidades es garantizar el buen funcionamiento de las cámaras legislativas, es
decir, no obstaculizar, por ejemplo, que hay quórum, porque si un legislador de un partido minoritario
puede ser denunciado por cualquier ilícito y es privada de su libertad y se le impide que vaya a la cámara
y no asiste a una discusión o a un debate parlamentario se está obstaculizando el normal
funcionamiento de una cámara legislativa. Entonces, el fondo de esto es garantizar el funcionamiento y
la libertad de discusión.
Pero vamos a ver que nos encontramos con INMUNIDADES, por un lado, e INDEMNIDADES, por otro
lado. Inmunidad de arresto (NO DE PROCESO) e INDEMNIDAD DE OPINIÓN.
Y acá tenemos al artículo 68 y 69 de la C.N.
¿Qué quiere decir esto?
Artículo 68.- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

El artículo 68°, tiene que ver con la indemnidad de opinión. A los fines de garantizar la libertad de la
discusión, hay que asegurarles a los legisladores que, nada de lo que digan en el ámbito del ejercicio
funcional, podrá luego tener consecuencias jurídicas o delictivas.
Quiere decir que, si en el ámbito del debate legislativo, porque en el uso de la palabra pueden
cometerse varios ilícitos: calumnias, injurias, instigación a cometer delitos, apología del delito, etc., es
decir, si se está tratando un proyecto de ley, discutiendo en ese ámbito en el recinto o en una comisión
del P.L., algún legislador comete un ilícito a través de la palabra, este hecho no será alcanzado por el
derecho penal.
Lo que se quiere decir es que no se podrá iniciar ninguna causa penal, ni realizar ninguna denuncia, ni
querella, contra las manifestaciones de un funcionario legislativo, ni durante, ni después que cesa su
mandato, no se podrá iniciar ninguna causa.
ZAFFARONI cuando explica la naturaleza jurídica de los hechos cometidos a través de la palabra, por
los legisladores, directamente dice que son hechos ATÍPICOS, porque no son ilícitos aún luego que
cese sus mandatos.
A lo sumo lo que puede ocurrir, si alguno comete algún exceso, es que las cámaras ejerzan el poder
disciplinario, poder dado por la Constitución, por supuesto. Podrán llamar la atención o aplicar una
sanción o lo que fuera, pero no podrá iniciarse una causa penal, porque tienen indemnidad de opinión.
Se discute la amplitud de ¿Quiénes son los funcionarios alcanzados por esta indemnidad de opinión? Eso
veremos en el fallo CAVALLO, que nos dejó. Ahí terminaremos de comprender el alcance de la
indemnidad de opinión.
También tenemos que saber que no todos los actos están amparados por la indemnidad de opinión,
sino estrictamente, aquellos actos que tengan vinculación con el ejercicio de la función.
Esto quiere decir que, si un legislador es interpelado por la prensa, después de que sale de un debate
parlamentario, y repite las mismas versiones que expresó en el recinto y, luego en un programa de
televisión, vuelve a hablar de lo mismo, está amparado por la indemnidad de opinión. Pero, si el
legislador, hablando como docente sigue injuriando, en campaña política, sigue injuriando, esos actos
ya no tienen una vinculación funcional.
Es decir que tenemos que encontrar la vinculación funcional, para que esté amparado por la indemnidad
de opinión. No están amparados, entonces, por la indemnidad de opinión, los improperios o hechos
delictivos cometidos por un legislador, en campaña política, en su actividad docente o cualquier otra
actividad que no tenga nada que ver con su función de legislador.
Eso por un lado. Después con la guía, tendremos que ver si se extiende la inmunidad de opinión a otros
funcionarios.
¿POR QUÉ CUANDO HABLAMOS DE LA INMUNIDAD DE OPINIÓN?
Porque cuando hablamos de la inmunidad de arresto, ésta sí se extiende a otros funcionarios.
¿Qué es la inmunidad de arresto?
Yo les decía inmunidad de arresto y no inmunidad de proceso. ¿Por qué? Porque se puede iniciar un
proceso penal contra un legislador pero lo que no se puede hacer es compelerlo físicamente, es decir,
ejercer actos de coerción física y ningún otro acto que físicamente le impida a él, comparecer a realizar
su actividad de legislador. Por eso decía, inmunidad de arresto y no de proceso. El proceso penal se
puede iniciar, incluso se puede lo llamar a indagatoria, se puede dictar su procesamiento; lo que no se
puede es dictar su prisión preventiva; porque se entiende que es un acto de coerción física que
impediría el normal ejercicio de sus funciones.
Todo esto podemos encontrar en la Ley Carrió.
En los supuestos en que el legislador es hallado en infraganti delito, o en cualquier otro supuesto, se
puede iniciar el juicio de desafuero. La cámara de Diputados actúa como Cámara acusadora y la
cámara de Senadores, como juzgadora, y se decide desaforar al funcionario para someterlo a la
justicia ordinaria.
La inmunidad de arresto no solo se aplica a los parlamentarios, sino que también se aplica al
Presidente, al Vicepresidente, Presidente de La Corte Suprema, Jefe de Gabinete y ministros,
Procurador oficial de la Nación, todos tienen inmunidad de arresto, no de proceso.
Ahora, jurisprudencialmente, a ciertos fiscales se les dio también indemnidad de opinión, si vemos en el
Fallo que nos deja, vamos a tener que tratar de determinar el alcance de la indemnidad de opinión. Es
decir qué funcionarios tienen indemnidad de opinión.
Entonces, una cosa es la inmunidad de arresto y otra cosa es la indemnidad de opinión.
En caso de indemnidad de opinión, aún cuando el funcionario cese en sus funciones no puede ser
penalmente perseguido.
Pero la inmunidad de arresto es estando en el ejercicio de sus funciones, cesa y el ejercicio penal podrá
avanzar.
El Fallo Cavallo es para examinar la INDEMNIDAD DE OPINIÓN.

Para el caso de la interpretación jurisprudencial del tribunal que después cambia: RESPUESTA: La
jurisprudencia no es fuente de derecho penal, ni los usos, ni la costumbre. La jurisprudencia es la
interpretación de la ley penal.
Acá no hubo cambio de leyes, siempre la ley fue la misma. Lo que se aplica retroactivamente es la ley
penal más benigna, cuando surge el cambio de una ley por otra. Entonces, la fuente del Derecho Penal
es la ley penal, no la jurisprudencia. La interpretación o la modificación en la jurisprudencia, no va a dar
lugar a una lesión a la exigencia de aplicar retroactivamente la ley penal más benigna.
Caso 2 del dictado por la profesora:
Los actos del legislador tanto en el recinto, en el reportaje y en la T.V., son atípicos, no así el último acto
desarrollado en el restaurant, entonces, sí puede por el último supuesto exclusivamente.