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T.D: 10918121
11070907
OPINIÓN Nº 154-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo
N° 1341.
2
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que la Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la
contraprestación estipulada. En estos términos, el contrato se entiende cumplido
cuando cada parte ejecuta sus respectivas prestaciones a satisfacción de su
contraparte.
Así, el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1017 establecía que
en el caso de resolución de contrato de obra y de haber existido saldo pendiente de
ejecución, la Entidad podía optar por culminar la obra mediante administración
directa, convenio con otra Entidad o -teniendo en cuenta el orden de prelación-
podía invitar a los postores que participaron en el proceso de selección que dio
origen a la ejecución de la obra para que manifestaran su intención de realizar el
saldo de la misma3.
2.1.2 Dicho lo anterior, es importante señalar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia
la Ley y su Reglamento; ante lo cual, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema
jurídico, por regla general, rige el principio de aplicación inmediata de las normas,
2
La anterior normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por el Decreto Legislativo
N° 1017, por su reglamento -aprobado a través del Decreto Supremo N° 184-2008-EF- y por las demás
normas de carácter complementario emitidas por el OSCE; Al respecto, cabe señalar que dicha normativa
estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016.
3
En el caso que, conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 44 del Decreto Legislativo
N° 1017, la Entidad optara por invitar a los postores que participaron en el proceso de selección, debía
considerar los precios de la oferta de aquel que aceptara la invitación para ejecutar el saldo de obra,
incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se
contara con la disponibilidad presupuestal.
3
vale decir, que toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su
vigencia hasta su derogación4.
2.1.3 En este punto, debe señalarse que cuando se resuelve el contrato de obra la Entidad
debe realizar los actos necesarios para contratar el saldo pendiente de ejecución, a
fin de satisfacer la necesidad no cubierta, para lo cual deberá seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar la
contratación.
Por lo tanto, considerando que la resolución contractual deja sin efecto la relación
jurídica patrimonial, lo cual implica la extinción del contrato6, los actos que la
Entidad realice con la finalidad de ejecutar el saldo de obra constituyen una nueva
4
Por tanto, en principio, una norma carece de efectos retroactivos (aplicación a momentos anteriores a su
entrada en vigencia) como ultractivos (aplicación a hechos que ocurren luego del momento de su
derogación). Adicionalmente, el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha establecido que “(…)
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase
(…)”.
5
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Sección Primera del
Libro VII del Código Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pág. 455.
6
A mayor abundamiento, García de Enterría precisa que la resolución “(…) es una forma de extinción
anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en
salvaguardar su interés contractual como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta
de la otra parte”. (El subrayado es agregado). En Curso de Derecho Administrativo I, reimpresión 2001,
Madrid: Civitas, 2001, Pág. 750.
4
contratación, la misma que debe ser efectuada de conformidad con las disposiciones
de la Ley y del Reglamento, cuando sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016.
2.1.4 En esa línea, el artículo 1387 del Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece lo
siguiente:
2.1.5 Ahora bien, cabe señalar que la normativa de contrataciones del Estado establece
supuestos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección, toda
vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere
contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad.
Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 2710 de la Ley y
constituyen las causales de contratación directa.
7
Articulo modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
8
Es preciso señalar que, conforme a la Opinión Nº 057-2017/DTN, cuando resulte de aplicación el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, la Entidad deberá invitar únicamente a aquellos
proveedores cuya propuesta haya sido admitida en el procedimiento de selección y que -por tanto- formaron
parte del orden de prelación final; debiéndose realizar la calificación respecto del proveedor con el que se
va a contratar, en el caso de bienes, servicios y obras.
9
En caso no se acredite dicha urgencia se aplicará el procedimiento de selección que corresponda.
10
Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
5
En esa línea, el numeral 10 del artículo 8511 del Reglamento -al hacer referencia a
las contrataciones derivadas de un contrato resuelto cuya continuidad de ejecución
resulta urgente- señala que “Este supuesto se aplica siempre que se haya agotado
lo dispuesto en el artículo 138.”
11 Artículo modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
12
Modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que entró en vigencia el 3 de abril de 2017.
6
En tal sentido, cuando se resuelva un contrato en virtud del cual el contratista estaba
obligado –conjuntamente- a elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra, la
Entidad podrá emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento
o la contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que
el saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra13 y su
contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las
prestaciones pendientes consistan en la elaboración del expediente técnico y la
ejecución de la obra, de forma conjunta, la Entidad podrá emplear el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en
literal l) del artículo 27 de la Ley únicamente en aquellos casos en los que se
verifique el cumplimiento de las condiciones que la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento establece para el empleo del concurso
oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la
obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos
de selección que correspondan.
2.2 “Con relación a la pregunta anterior, ¿Es factible que un Expediente Técnico de
Saldo de Obra, que tiene varios componentes (Estructuras, arquitectura,
instalaciones eléctricas, instalaciones mecánico eléctricas, instalaciones
sanitarias, equipamiento biomédico y comunicaciones), estos se ejecuten por
separado bajo la Modalidad de Contratación Directa?.” (sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la Entidad podrá emplear el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa
regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que el saldo pendiente de
culminación consista únicamente en la ejecución de la obra y su contratación sea
iniciada a partir del 9 de enero de 2016.
13
Es importante señalar que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento, la construcción
puede verse acompañada del equipamiento, del montaje hasta la puesta en servicio de la obra, y, de ser el
caso, de la operación asistida.
7
Dicho lo anterior, debe precisarse que el literal l) del artículo 27 de la Ley tiene por
objeto que la Entidad contrate el saldo de obra de forma conjunta, para lo cual es
necesario que se determine -previamente- el precio y las condiciones de su
ejecución. En consecuencia, al amparo de la mencionada causal de contratación
directa, no es posible contratar la ejecución de los diversos componentes del saldo
de obra de manera individual.
3. CONCLUSIONES
3.1 La Entidad puede emplear la contratación directa regulada en el literal l) del artículo
27 de la Ley cuando se acredite la necesidad urgente de culminar el saldo de obra
derivado de un contrato resuelto, para lo cual, previamente, debe agotarse el
procedimiento establecido en el artículo 138 del Reglamento o verificarse que no
es posible emplear este último debido a que en el procedimiento de selección solo
se presentó una propuesta.
3.2 Cuando se resuelva un contrato en virtud del cual el contratista estaba obligado a
elaborar el expediente técnico y ejecutar la obra, conjuntamente, la Entidad podrá
emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento o la
contratación directa regulada en literal l) del artículo 27 de la Ley, siempre que el
saldo pendiente de culminación consista en la sola ejecución de la obra y su
contratación sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016. No obstante, cuando las
prestaciones pendientes consistan en la elaboración del expediente técnico y la
ejecución de la obra, de forma conjunta, la Entidad podrá emplear el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento o la contratación directa regulada en
literal l) del artículo 27 de la Ley únicamente en aquellos casos en los que se
verifique el cumplimiento de las condiciones que la Décimo Cuarta Disposición
Complementaria Final del Reglamento establece para el empleo del concurso
oferta, en caso contrario, la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la
obra deben ser contratadas de manera independiente a través de los procedimientos
de selección que correspondan.
3.3 El literal l) del artículo 27 de la Ley tiene por objeto que la Entidad contrate el saldo
de obra de forma conjunta, para lo cual es necesario que se determine -previamente-
el precio y las condiciones de su ejecución. En consecuencia, al amparo de la
mencionada causal de contratación directa, no es posible contratar la ejecución de
los diversos componentes del saldo de obra de manera individual.
MAMV.