Derecho romano

Unidad I: Oriente y Grecia

El fenómeno jurídico en las sociedades primitivas:
Prehistoria: Desde el hombre hasta la escritura.
En un principio, el hombre no tenía socialmente rumbos establecidos, eran nómades. La
sociedad era matriarcal: el padre se dedicaba a cazar, y la madre a criar.
Luego el hombre, se transforma en sedentario cuando aprende a cazar y cultivar en un
territorio determinado. La forma social primitiva era el CLAN. Todos se consideraban
descendientes de un mismo primitivo: el TÓTEM. Todo clan supone la igualdad de sus
miembros, no había ningún poder individualizado.
En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre.
Esta costumbre tiene un fundamento religioso, todas las normas de la costumbre
primitiva se fundamentaban en la convicción de que la sanción o el premio emanaban
del poder divino. Los primitivos hicieron una interpretación animista de la naturaleza y
el primer principio era el de la imputabilidad, que consistía en que a la conducta de un
hombre se le imputaba una consecuencia.

El derecho en los pueblos del oriente antiguo:

La historia desde la escritura en adelante:
El derecho aparece con una fundamentación religiosa. Las prohibiciones, más que
limitar la violencia, los problemas sexuales, etc., son normas de origen religioso. Sólo
los sacerdotes conocían el derecho, por ser los únicos que interpretaban a la religión.
Se desarrollan los sentimientos familiares y la división del trabajo, lo que lleva a la
cooperación e implanta la noción de DEBER La reacción social contra el daño causado,
se acerca a una idea de justicia, pero al principio, fue desmedida.
Cuando las normas religiosas ya no fueron suficientes para reglar los casos dados, por
la evolución de la sociedad, aparecen las primeras normas jurídicas puras con sanciones
que eran impuestas por los jueces.
Egipcios:
Esta civilización no se distinguió por sus aportes al derecho. Fueron muy optimistas y el
derecho estaba basado en la costumbre y el las disposiciones del faraón que fue
adquiriendo cada vez mas poder y que se preocupaba por el bienestar social. El faraón
era considerado un dios viviente. La obligación de obedecer al soberano tiene un
fundamente sagrado. No eran crueles, ni sanguinarios como los mesopotámicos. Existía
la poligamia.
Más tarde decae el poder real y el gran visir representa al faraón. Se robustece la
autoridad de los funcionarios. Los sacerdotes monopolizaron la administración de
justicia. Y finalmente se da la unidad de estado y prevalece el sentimiento de la justicia
social.
LA CIVILIZACIÓN MESOPOTÁMICA:
Las principales características fueron que eran netamente legalistas, dieron mucha
importancia a la norma, acompañados por una actitud pesimista y sombría acerca de la
vida. A raíz de ello, presentaban una indiferencia ante la muerte y sus concepciones eran
egoístas y prácticas. Estos pueblos, presentan un importante avance en materia de teoría
ética y en el concepto de Justicia Social.
Sumerios (4000 / 1950 a.C.):
Son los fundadores de la civilización mesopotámica. Venían de Asia central (la antigua
india) y fueron los pueblos que aplicaron la Ley del Talión (limitación de la venganza:
ojo por ojo, diente por diente). Se caracterizaron por tener una administración semi
privada de la justicia, era la víctima la encargada de llevar ante el juez al ofensor.
A diferencia que en el clan, estos pueblos, reconocieron entre sus miembros una
importante desigualdad ante la ley, en base a tres clases:
- Patricios. Eran los que debían dar el ejemplo a la sociedad.
- Plebeyos.
- Siervos y esclavos.
Las penas variaban de acuerdo a la categoría de las víctimas.
No tuvieron una concepción y una distinción muy marcada con respecto al crimen
accidental y el crimen intencional. Los contratos fueron redactados en tablas.
Babilonios (1950 / 1650 a.C.)
Eran los pueblos semitas que conquistaron y anexaron al pueblo de los sumerios.
Formaron un estado mucho más fuerte que los sumerios. Consideraban al monarca
absoluto y de origen divino. Se caracterizo por ser un pueblo militarista, estableció el
servicio militar obligatorio y se castigaron severamente los delitos contra el estado. Los
funcionarios tenían un papel mas activo en la sociedad y cumplían el importante rol de
detención y castigo de los culpables de los delitos.
El adulterio de la mujer era visto como algo muy grave y se demostraba por un proceso.
Si bien reconocieron la existencia de una clase esclava, no ampararon los abusos y
excesos contra ellos.
Fueron el primer pueblo en establecer normas comerciales destinadas a proteger al
comprador y establecieron una regulación comercial importante, aparte de que
reconocieron la propiedad privada.
Su mayor aporte al derecho, fue el Código de Hammurabi que recopiló normas de las
costumbres y las plasmo en una piedra con forma cilíndrica de 2.25 m de altura y de 2m
de circunferencia. Su finalidad fue unificar los derechos locales del reino como forma
de afirmar los derechos del estado. Pretendía asegurar la continuidad de la familia por
un hijo, y garantizar la propiedad. No distingue el dolo de la culpa, y establece el Talión
pero también admite la compensación económica por los daños causados. Se cambia el
régimen de pruebas (para condenar a alguien se necesitaban pruebas ciertas) y se
admiten la prueba testifical, el juramento y las ordalías.
Alrededor del año 1650 a.C. el imperio de los antiguos babilónicos cae en manos de los
Kasitas, con lo cual se inicia una etapa de retroceso que duró 600 años. Los Kasitas
eran un pueblo bárbaro que no sentían el menor interés por el progreso cultural, la vieja
cultura hubiera desaparecido si no fuera por los Asirios.
Asirios:
También eran un pueblo militarista, y dominó la religión, estableciendo como base, la
crueldad. Su derecho no tiene similitudes con el de los babilonios y no existen pruebas
de aplicación del código Hammurabi. Hay un sistema de graduación de penas
establecido. Los castigos más severos se dirigían al aborto y a los vicios contra la
naturaleza, para asegurar la natalidad por razones militares. Se admitió la poligamia y la
sumisión de las mujeres.
Los asirios, conquistaron lo que quedaba de la antigua Babilonia, y anexaron nuevos
territorios con tal rapidez que el imperio alcanzó pronto tal magnitud que lo hacia
ingobernable. La capacidad del gobierno de los asirios era muy inferior a su ansia de
conquistas.
Caldeos o nuevos babilonios (612 / 529 a.c):
La civilización mesopotámica llego a su fase final con el derrumbe del imperio asirio y
la instauración de la supremacía caldea. Su capital era Babilonia. Trataron de reflotar el
derecho antiguo de los babilonios sin suerte, aunque no lo restablecieron por completo,
lograron restaurar algunos aspectos con respecto al derecho y la literatura. El fracaso del
renacimiento caldeo se hizo más manifiesto en el campo de la religión.
Persia:
Domaron la región pues su primer rey Ciro, fundó en 20 años un imperio enorme. Son
el último pueblo de la Mesopotamia. Dominaron tantas regiones que la influencia
conjunta de las distintas religiones persas fue enorme. La caída del imperio de
Alejandro, hacia el año 300 a.C. inició un período peculiar en la historia del mundo
antiguo: se derribaron las barreras internacionales, se produjo una migración y mezcla
de pueblos y el derrumbamiento del orden social. Luego los griegos vencen a los persas
y toman el imperio (Alejandro Magno).
La herencia legada por los persas contenía muy pocos elementos terrenales. Los
monarcas romanos posteriores tomaron su forma de gobierno, no en su aspecto
puramente político, sino en su carácter de despotismo por derecho divino. Al mismo
tiempo, los romanos quedaron impresionados por la idea persa de su imperio universal.

Hebreos:
Su derecho estaba íntimamente ligado con la religión. Sólo admitieron el monoteísmo y
apreciaron el sentido humano y moral de la vida. Subordinaron todo el régimen político
a la moral religiosa y a la justicia. La legislación mosaica fue el Pentateuco, que era su
legislación positiva. Su expresión fundamental es el decálogo, que tiene una triple
función: religiosa, jurídica y moral. También se encuentran los libros morales y los
poéticos. La ley mosaica servía de regla jurídica, religiosa y moral pero presentaba
puntos oscuros que posteriormente fueron aclarados por el Talmud, extraordinaria
compilación de preceptos consuetudinarios, fallos, doctrinas e interpretaciones bíblicas.
Se destacaron además por:
- Código deutoronómico que establecía pautas que admitían una mayor liberalidad con
los pobres y extranjeros, liberación del esclavo hebreo a los 6 años. Los jueces y
funcionarios del estado eran elegidos por el pueblo. Se condenó la hechicería porque se
la consideraba contraria a los fines religiosos. A su vez, se estableció el principio de la
libertad persona. Y se prohibió el cobro de interese entre judíos consolación de deudas
cada 7 años.
- Responsabilidad: el derecho de Moisés consagraba la ley del talión. Se estableció una
obligación de resarcir el daño sin atender a la causa del mismo.
En un principio se admitió la poligamia y el matrimonio consistía en una compra. La
patria potestad era muy amplia. Luego de Moisés, en muchos aspectos se impuso un
aspecto más moral y riguroso: la monogamia prevaleció desde entonces y desapareció
por completo la compra de la mujer.

China:
En China el derecho se basaba en las costumbres y por ello era importante el culto por
el pasado y la tradición asentada sobre la familia. Al principio la monarquía fue
patriarcal, pero luego fue variando y terminó en absolutismo. El orden social de China
está calculado para la vida terrenal.
Se desataca en esta civilización la escuela de los Legistas (VII a.C.) que proclaman la
necesidad de un derecho escrito, en lugar de un derecho consuetudinario y ritual. Se
miden las sanciones, aunque también se aceptó la composición.

India:
Tenían primordial importancia las VEDAS, que eran una colección de libros sagrados,
que equivalían a una revelación divina que les permitía organizarse.
- Las leyes de Manú: reglan todo lo que tiene que ver con la vida civil y religiosa de los
hombres. Contiene un régimen de todo el orden ético, religioso, moral y jurídico de la
vida. Es la base y punto de partida de una rica literatura jurídica escrita. El derecho
aparece aquí, determinando concesiones y limitaciones. Divide a la sociedad en Castas
que eran: Brahamanes (representan la divinidad, atienden los asuntos religiosos),
Chatrias (ejercen el gobierno, la administración y las funciones militares), Vaisas (eran
agricultores y artesanos), Sudras (clase servil). La superioridad de los brahamanes
concierne a lo religioso y a lo moral. El matrimonio originariamente era monógamo y el
varón de las castas inferiores no podía fijarse nunca en una mujer de las castas
superiores. Las mujeres jamás eran independientes. Todas las castas podían adquirir
propiedad.
Consideraron que solo el miedo a ser castigado y sufrir llevaba al hombre a cumplir sus
deberes.
- Budismo (V a.C.): cansados de ser discriminados por su posición en las castas, los que
ocupaban los lugares más bajos, desarrollaron el Budismo que implicaba una
concepción humana totalmente distinta a la de las castas, era más humana e intenta
disolver el cerrado sistema de castas. Se establecía una nueva nivelación social, y una
responsabilidad objetiva.

Grecia:
Es una civilización relativamente moderna. (700 AC) (época mitológica, guerra de
Troya, etc.). Se diferenciaron del resto porque no tomaron reyes distantes de los
hombres que hacían pagar las culpas sino que los dibujaron con los mismos defectos y
virtudes que los seres humanos, que habitaban el Olimpo tenían hijos, se peleaban, eran
parecidos a los hombres en su aspecto físico y en sus actitudes.
Fueron observadores, buscaron la verdad, estudiaron los fenómenos naturales como
relaciones fueron especulativos, querían resumirlos problemas a postulados o
principios teóricos o científicos.
Los griegos no son importantes para el derecho práctico pero si para la filosofía del
derecho. Fueron muy distintos a los romanos, quienes fueron prácticos y resolvieron los
problemas a medida que se les iban presentando pero igualmente tomaron algo de los
griegos.
Los griegos tenían aptitudes para descubrir el orden la belleza, actitud contemplativa de
la naturaleza, búsqueda de una ley que rigiera al futuro, un orden cósmico (que luego
llamaron logos). Conciben al hombre como persona y conciben a la sociedad, en
ciudades estados con participación de los ciudadanos (democracia).
La monarquía, la aristocracia y la democracia se manifiestan en sus diversas especies.
En los tiempos primitivos existía la monarquía heroica de jefes hereditarios que mas
tarde se llamaron reyes y eran juez de paz y y capitán de guerra. A su lado había un
Consejo de nombres. Al propio tiempo, había también asambleas publicas que solo
tenían voto consultivo. Luego, el número de esclavos fue aumentando y el ciudadano
vivía solo para el Estado y para las ocupaciones propias del hombre libre. Así se
desenvolvió la antigua aristocracia, una verdadera oligarquía de familias.
Diversas razones condujeron a la democracia antigua: el progreso, prosperidad, las
guerras que desagarraban a la nobleza, la opresión de las clases inferiores, etc. SE
estableció así la igualdad de derecho de todos los miembros de Estado para participar
con voto decisivo en las diversas funciones esenciales de poder político.
Las personas se dividían en ciudadanos (sólo ellos tenían plena capacidad jurídica),
periecos y metecos (no eran ciudadanos ni esclavos, solo una clase intermedia),
extranjeros carecían de derecho, pero gozaban de protección) y los esclavos (no podían
ser matados ni vendidos fuera del país).
El matrimonio fue monógamo y el concubinato era siempre lícito. El poder paterno fue
mucho mas suave que en Roma. El derecho real, se caracterizaba por la
intransmisibilidad de la propiedad territorial heredada. El derecho de obligaciones no se
desarrollo en Grecia porque faltaba allí el sentido formal conveniente para ello y el
Derecho penal, muestra progreso.

Heráclito. Siglo V a.C. La realidad consiste en el cambio, en un incesante devenir.

Buscaba el logos, que regía el cosmos y al ser humano. Hoy aún se sigue buscando esta
ley que rige todo el movimiento físico.

Pitágoras. En el siglo VI a.C., redujo las cosas a las matemáticas, afirmando que los
números son la esencia de las cosas y que la justicia se fundamentaba en la igualdad
1=1.

Sofistas. Eran individualistas: la verdad objetiva no existe, todo es relativo, y depende

de las circunstancias. Sólo existe la opinión o doxa que depende del sujeto. La moral y
el derecho son productos humanos y son cambiantes. Las leyes se imponen, por los más
fuertes, a los más débiles.

Sócrates. Dice que existen principios superiores permanentes y universales. El hombre

tiene una finalidad ética y debe buscar su perfección por la práctica de una virtud,
haciendo el bien que conoce a través de la razón. Tiene serios conflictos con los
sofistas, pues Sócrates afirma que la verdad es objetiva.
Estos principios nos llegan a través de Platón y sus diálogos. Dice que las leyes de la
ciudad son justas pero están mal aplicadas por los hombres. Si el huye, le hará mas daño
a la ciudad, violando la ley que admitiendo la injusticia de la aplicabilidad de la ley.

Platón. Idealismo: existencia de dos mundos, uno perfecto que es el de las ideas y otro
imperfecto que es el de las cosas materiales. El hombre es un ser dentro de un caverna
donde ve la sombra de las cosas (analogía).
Con respecto a la justicia y el derecho, decía: que el alma tiene tres apetitos y cada uno
de ellos está manejados por una virtud, y por una clase de la sociedad.
-material  templanza  artesanos.
-sentimental  fortaleza  soldados.
-conocimiento sabiduría gobernantes.
Hay justicia cuando los sabios gobiernan, los soldados defienden la ciudad y los
artesanos alimentan a la sociedad. Cuando cada uno cumple su deber.

Aristóteles. No es un idealista, es más realista objetivo, el fin del hombre es la felicidad:

mantener en equilibrio los bienes del alma, del cuerpo y los exteriores (vida virtuosa).
La justicia, dice, es la virtud más importante, la general. Las virtudes perfeccionan a
quienes las practican. La justicia perfecciona al hombre justo y a la sociedad toda. Habla
de dos clases de justicia.
-La general: es lo que uno debe darle a la sociedad por cosas que recibe de la sociedad.
-La particular que puede ser conmutativa (la de los contratos, es objetiva, se basa en la
igualdad, debo dar a otro en la misma medida en la que recibo, se basa en el valor del
objeto) y la distributiva (como distribuye la sociedad los bienes entre sus miembros, es
subjetiva porque los debe distribuir en base a los méritos de cada uno, al esfuerzo).
Estos principios de justicia son luego recogidos por Santo Tomás de Aquino.