Contratos Ucn

Departamento de Derecho privado
APUNTES: DERECHO DE LOS CONTRATOS
Profesor: Alexis Mondaca Miranda

2008
PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS
I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Concepto y regulación
Abeliuk define fuente de la obligación como “el hecho jurídico que le da

nacimiento, que origina o genera la obligación”1.
En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, “Las obligaciones

nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha conferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad”. La enumeración que establece este artículo es taxativa, es
decir, no existen otras fuentes de las obligaciones.
Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código Napoleón, la

doctrina clásica de las fuentes de las obligaciones que hunde sus raíces n el Derecho
romano. Por tanto, existen en el C.C. cinco fuentes de las obligaciones; los contratos,
los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos y la ley. Estas fuentes se reiteran en el
art. 2.284, “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el
hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y
cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero
cometido si intención de dañar, constituye un cuasidelito.
Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.
La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de las obligaciones de

nuestro C.C.:
1 Se ha establecido que sólo existen dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley.
En el contrato, surge la obligación en virtud del acuerdo de voluntades, en todas las
otras supuestas fuentes, en realidad es la ley la que origina la obligación.
1
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 45.
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2 Además se ha sostenido que el art. 1437 es una norma incompleta en el sentido que no
menciona dentro de las fuentes de las obligaciones al enriquecimiento sin causa y a la
declaración unilateral de voluntad.
1 El enriquecimiento sin causa
Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante búsqueda de

ganancias y de utilidades por parte de los sujetos intervinientes, ello es así tanto en los
grandes negocios como en los de menor entidad, tales como las compraventas de
artículos de bajo precio. Obtener ganancias es una meta legítima de todo comerciante en
particular, y de toda persona en general, luego viene a ser normal que el patrimonio de
una persona se enriquezca a costa del patrimonio de otra. El Derecho no cierra los ojos
ante esta situación, pero exige que el enriquecimiento se base en un determinado
motivo, ello da pie al principio del enriquecimiento sin causa.
Alessandri lo define como “el desplazamiento de un valor pecuniario de un

patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin
que ello esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley”2.
El enriquecimiento sin causa también es denominado como “enriquecimiento

injusto”, “enriquecimiento indebido”, “enriquecimiento sin causa a expensas de otro”3.
Estas denominaciones dan luz sobre su fundamento; la equidad, el hecho que el
patrimonio de una persona experimente un aumento a expensas del patrimonio de otro,
sin ninguna causa que los justifique, atenta contra la equidad.
Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdadera fuente de las

obligaciones que no se encuentra establecida en el artículo 1437 de nuestro Código
Civil4.
Los modernos códigos del siglo XX sí lo han recogido, entre ellos: el Código
Civil de Italia de 1942, en su artículo 2041; el Código Civil alemán, artículo 812; el
Código Civil peruano en su artículo 1954, entre otros.
La acción in rem verso es la acción es la que corresponde aquel que ha sufrido el

empobrecimiento en contra de aquel que se ha enriquecido, y tiene por objeto la
indemnización de perjuicios.
Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin causa,

recuérdese que se trata de un código del siglo XIX, y la recepción de este principio sólo
se aprecia en los códigos de la centuria pasada, diversas instituciones se basan en él,
entre éstas:
2
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC H., ANTONIO , Tratado de las
obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada, Santiago, 2004)
Volumen I De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 61.
3
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 102.
4
En efecto, dicha norma enumera cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los
delitos, los cuasidelitos y la ley.
1 La accesión
La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art. 643, “La

accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales
o civiles”.
Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguiente situación: si se

construye, siembra o planta con bienes ajenos, el dueño del terreno deberá indemnizar al
dueño de los bienes, así lo establecen los art. 668 y 669 del C.C.
2 Las prestaciones mutuas
Las prestaciones mutuas están reguladas en el art. 908 y siguientes del C.C., en
el evento de deducirse una acción reivindicatoria o de dominio, y si ésta es aceptada por
el tribunal competente, el reivindicante, es decir, el dueño de la cosa deberá pagar las
mejoras necesarias hechas por el poseedor vencido, incluso si éste se encuentra de mala
fe, ello se explica porque de haber tenido el reivindicante la cosa en su poder, de todas
formas hubiese debido realizar las mejoras necesarias, ya que, en caso contrario, se
deteriora o destruye la cosa.
3 Nulidad de los actos de un incapaz
La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver al estado

anterior a contratar, éste es el efecto retroactivo de la nulidad. Pero esta regla tiene una
excepción basada en el enriquecimiento sin causa, se establece en el inc. primero del art.
1687, “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
4 Las recompensas en la sociedad conyugal
En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios patrimonios, entre

éstos, el de la sociedad conyugal y los propios de cada cónyuge. Para evitar el
enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro, se establecen las recompensas, que
se concretan en pagos de dineros a efectuarse entre los cónyuges o por parte de éstos
hacia la sociedad conyugal o viceversa, según el inc. primero del art. 1734 “Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible,
el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”.
5 La responsabilidad por el hecho ajeno
Se encuentra regulada en el art. 2.320, deberán responder por el hecho ajeno
aquellos que tengan a otros bajo su cuidado, como el padre, el guardador, etc., pero
tendrán derecho de repetición en contra del causante del daño, así lo establece el art.
2.325, en caso contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa.
2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las

obligaciones
Esta teoría fue formulada por Siegel. Peñailillo la define del siguiente modo, “Es
la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un sujeto genera una obligación
para él, sin necesidad de la voluntad de un correlativo acreedor”5.
No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C., pero

tradicionalmente se señalan dos casos en que la declaración unilateral de la voluntad
constituye una fuente de las obligaciones:
1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puede arrepentirse o

retractarse de la oferta una vez formulada “salvo que al hacerlo ( se refiere a la
formulación de la oferta) se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un
determinado plazo.
2 La promesa pública de recompensa del art. 632 del C.C., “Si aparece el dueño antes de
subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de
salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si
el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el
precio de salvamento y la recompensa ofrecida”.
II EL CONTRATO
Concepto de contrato
5
PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 130.
El concepto habitualmente aceptado de contratos se basa en el acuerdo de
voluntades de las partes, el contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea
obligaciones. Por tanto su naturaleza jurídica es la de una convención.
El art. 1438 establece la definición legal de contrato, “Contrato o convención es

un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Se critica esta definición porque hace sinónimos los términos contratos y

convención, en circunstancias que la convención sería el género, ya que es el acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones y
el contrato sólo es una especie de convención, como ya se indicó, es el acuerdo de
voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de las
correlativas obligaciones. Por tanto, todo contrato es convención, pero no toda
convención es un contrato. Convenciones que no son contrato, entre otras, la
resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición.
En segundo lugar, la norma confunde el objeto del contrato con el objeto de la

obligación. En efecto, según el artículo 1438, el objeto del contrato es la prestación, esto
es, dar, hacer y no hacer, en circunstancias que el objeto del contrato recae es la
obligación, y a su vez, el objeto de la obligación es que se debe dar, hacer y no hacer 6.
En palabras de López Santa María7, “La otra crítica concierne a la elipsis contenida en
el artículo 1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las
obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología del artículo 1460. De modo
que cuando el artículo 1438 establece que en el contrato una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto
del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del
contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra
obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
La identificación del artículo 1438 entre contrato y convención obedece a que la

convención más frecuente es el contrato, además, a ambos se les aplican las mismas
reglas generales8.
Elementos de los contratos
6
Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones del Derecho civil chileno, De las fuentes de las obligaciones
(Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007), Tomo II, p. 20.
7
López Santa María, Jorge, Los contratos, Parte general (Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición
revisada y ampliada, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 27 y 28.
8
Alessandri Rodríguez, Arturo, De los contratos (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera
edición, Santiago, 2004) p. 4.
Debemos distinguir los elementos comunes a todos los contratos y los elementos
propios de cada contrato.
Elementos comunes a todos los contratos
Se encuentran señalados en el art.1445 del C.C., son: el consentimiento exento

de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades, en los casos
en que las exige la ley en consideración a la naturaleza del contrato.
Elementos propios de cada contrato
Se clasifican, en conformidad al art. 1444, en esenciales, de la naturaleza y

accidentales.
Elementos de la esencia son ”aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente”, v.gr., en el contrato de compraventa son
requisitos esenciales la cosa y el precio.
Elementos de la naturaleza, los que “no siendo esenciales en él, se entienden

pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”, como la obligación del vendedor
de saneamiento de la evicción. No es necesario que las partes incluyan estos elementos,
ya que la ley suple la voluntad de las partes, éstas pueden modificarlos o suprimirlos.
Elementos accidentales, “aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”, como ocurre con
las modalidades del acto jurídico; condición, plazo y modo.
III CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS.
Regulación normativa.
Esta materia se encuentra regulada en el Libro IV, Título I, bajo el epígrafe

“Definiciones”, art. 1437 a 1444.
Enunciación de las clasificaciones.
El C.C. distingue las siguientes clasificaciones de contratos:
1 Unilaterales y bilaterales.
2 Gratuitos o de beneficencia y onerosos.
3 A su vez, el contrato oneroso se subclasifica en conmutativo y aleatorio.
4 Principal y accesorio.
5 Consensual, real y solemne.
Contratos unilaterales y bilaterales.
El criterio para establecer esta clasificación es el número de partes que resultan

obligadas al momento de perfeccionarse el contrato, se trata de un criterio jurídico.
El contrato unilateral se encuentra definido en el art. 1439, primera parte; “el

contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna”.
Son ejemplos de contrato unilateral, en general los contratos reales como el

mutuo, comodato, depósito, prenda, en los que una sola parte resulta obligada a restituir
la cosa, además la fianza, donación sin cargas, y el mandato gratuito.
Contrato bilateral, en conformidad a lo prescrito en el art. 1439, segunda parte,

es aquel en que “las partes se obligan recíprocamente”. También se le denomina
contrato sinalagmático o sinalagmático perfecto.
Son ejemplos de contrato bilateral la compraventa, permuta, arrendamiento,

sociedad, transacción, mandato remunerado, contrato de trabajo y de transporte, etc.
No debe confundirse acto jurídico unilateral con contrato unilateral, ni acto

jurídico bilateral con contrato bilateral, la clasificación propia de los actos jurídicos
alude al número de voluntades, mientras que el criterio aplicado en la clasificación de
contratos es el número de partes que resultan obligadas. Por tanto, sea que el contrato
sea unilateral o bilateral, siempre es un acto jurídico bilateral, dicho de otro modo, todo
contrato es un acto jurídico bilateral o una convención, porque necesariamente requiere,
al ser un acuerdo de voluntades, de la presencia de las voluntades de dos partes, sin
perjuicio de que ambas o solo una de las partes resulten obligadas.
Importancia de la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales.
Tal distinción resulta relevante en los siguientes aspectos;
1 Condición resolutoria tácita: Del mero tenor literal de la norma del inc. 1º del art.
1489 se desprende que dicho elemento de la naturaleza sólo va envuelto en los contratos
bilaterales “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”. Por ello resulta ser inoficioso
establecer un pacto comisorio en un contrato bilateral, todo lo contrario sucede respecto
de un contrato unilateral, en los que, por no entenderse envuelta la condición
resolutoria, resulta de utilidad la figura del pacto comisorio.
2 Excepción de contrato no cumplido, o exceptio non adimpleti contractus: También

denominada con la frase “la mora purga la mora”: El art. 1552 establece que “En los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado, mientras el otro no lo cumple por su partes, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos”. En términos muy coloquiales, Alessandri señala que los
contratos bilaterales deben cumplirse “pasando y pasando”9.
3 Teoría de los riesgos: Sus principales normas son los artículos 1550 y 1820, este
último dentro del título correspondiente a la compraventa. Esta teoría solo recibe
aplicación respecto de los contratos bilaterales. El objetivo de esta teoría es determinar
el destino de la obligación de una de las partes, si la obligación de la contraparte se ha
extinguido por imposibilidad en la ejecución en virtud de caso fortuito o fuerza mayor.
Desde luego, en un contrato unilateral en que sólo una de las partes resulta obligada,
v.gr., a restituir en el caso del comodato, el caso fortuito extinguirá esa única obligación
existente. En los contratos bilaterales, la teoría de los riesgos resulta importante, si la
obligación de una de las partes se extingue por caso fortuito, esta teoría resuelve si la
obligación de la contraparte también se extingue o si, por el contrario, subsiste.
4 Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente: Sólo opera

respecto de los contratos bilaterales onerosos.
5 Cesión de contrato, es la transferencia que opera por acto entre vivos, en virtud de la
cual un contratante cede a un tercero sus créditos y débitos derivados de un contrato
determinado.
Contratos sinalagmáticos imperfectos.
Son aquellos que al momento de su formación sólo producen obligaciones para

una de las partes, pero con posterioridad a tal momento, aquella parte que no resultó
obligada, pasa a estarlo.
Lo anterior puede suceder en el caso del depósito y del comodato, estos

contratos son unilaterales, sólo una parte resulta obligada a restituir la cosa, pero puede
suceder que el comodatario o el depositario hayan incurrido en gastos o sufrido daños,
en tal evento, surge para el comodante o depositante la obligación de indemnizar los
perjuicios producidos, v.gr, daños derivados de la mala calidad de la cosa entregada.
9
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 21.
La doctrina ha criticado esta noción de contrato bilateral o sinalagmático
imperfecto, por considerarla imprecisa y conducente a errores, ya que podría pensarse
que se trata, propiamente de contratos bilaterales, en circunstancias que el contrato
unilateral, aunque pase a ser sinalagmático imperfecto, no pierde su condición de
contrato unilateral, y por tanto, no se le aplican ninguno de los efectos propios de los
contratos bilaterales.
Contratos gratuitos o beneficencia y onerosos.
El criterio para establecer esta clasificación es la utilidad que reportan a los

contratantes, se trata de un criterio económico.
Según el art. 1440, primera parte: “El contrato es gratuito o de beneficencia

cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen”.
Son ejemplos de contratos gratuitos la donación, mutuo sin interés, mandato

gratuito, depósito, fianza y el comodato.
La segunda parte del art. 1440 define contrato oneroso como aquel que: “tiene
por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
Son ejemplos de contratos onerosos la compraventa, permuta, transacción,

mandato remunerado, mutuo con interés, arrendamiento, leasing, el contrato de trabajo
y el de transporte.
Relación entre los contratos unilaterales y los gratuitos, y entre los contratos
bilaterales y los onerosos.
Los contratos unilaterales por regla general, son gratuitos, existe sólo una parte
obligada generalmente a restituir, ésta parte es la que recibe la utilidad.
Por excepción, en determinados casos el contrato gratuito es oneroso:
1 Mutuo con interés, contrato en el que a pesar de ser unilateral, ambas partes resultan
beneficiadas.
2 El depósito, si se autoriza al depositario para usar la cosa en su provecho.
3 El comodato, no podemos dejar de mencionar el ingenioso ejemplo de Meza Barros,

este contrato beneficia a ambas partes si se presta un perro el que deberá ser amaestrado
por el comodatario.
Los contratos bilaterales, por regla general son onerosos, ya que cada parte
resulta beneficiada, pero también sufre un gravamen; la obligación que debe cumplir y
que beneficia a la contraparte.
Pero existen excepciones, es decir, casos en que el contrato bilateral es gratuito:
1 Mandato no remunerado.
2 Donación con cargas, en este caso la donación es bilateral ya que ambas partes
resultan obligadas, pero es gratuito porque beneficia al donatario y al tercero a favor de
quien se estableció la carga, por ejemplo, un modo, pero no beneficia al donante.
Importancia de la distinción entre contratos gratuitos y onerosos.
La distinción entre contratos gratuitos y oneroso es relevante para los siguientes

aspectos:
1 Para efectos de la acción pauleana, para que los contratos gratuitos se vean afectados
por la acción pauleana, además de cumplir con los demás requisitos de dicha acción, es
necesaria la mala fe del deudor, en cambio, respecto de los contratos onerosos, la
regulación legal es más exigente, ya que además de la mala fe del deudor, exige además
la mala fe del tercero adquirente, lo que se concreta en el conocimiento que ambos
deben tener sobre el mal estado de los negocios del deudor, es decir, en ambos se exige
la concurrencia del dolo pauleano, art. 2468.
2 Grado de culpa de que responde el deudor, el art. 1547 nos permite efectuar la
siguiente distinción:
Si el contrato beneficia a ambas partes, es decir, si es oneroso, se responde la

regla general en materia de culpa contractual, es decir, de la culpa leve, como en la
compraventa y en el arrendamiento.
Si el contrato gratuito sólo beneficia al acreedor, se debe responder por culpa

lata, como en el depósito.
Finalmente, si el contrato gratuito solo cede en beneficio del deudor, éste debe
responder de culpa levísima, como en el comodato.
3 Error en la persona, el error de hecho es un vicio del consentimiento, pero no todo

error de hecho vicia el consentimiento. En efecto, tal error se clasifica en esencial,
sustancial, accidental y en la persona, los dos primeros vician la voluntad, pero los dos
últimos por regla general no son obstáculos a la válida formación del consentimiento.
Por regla general, el error en la persona con quien se ha tenido la intención de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de dicha persona haya sido el
principal motivo de celebración de un contrato, ello sucede en los denominados
contratos intuito personae, los que generalmente son contratos gratuitos, como la
donación y el mandato no remunerado.
4 La obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos,

como la compraventa, sociedad y el arriendo.
5 Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional: En conformidad al art.
1492 los derechos del acreedor condicional que fallece entre la celebración del contrato
y el cumplimiento de la condición, se transmiten a sus herederos, pero ello solo sucede
si se trata de un contrato oneroso, lo mismo ocurre con la obligación en el caso del
deudor que fallece. En determinados contratos gratuitos, como la donación, estos
derechos son intransmisibles.
6 En materia comercial, importa distinguir entre contrato gratuito u oneroso ya que los
contratos gratuitos no pueden ser comerciales, salvo los efectos propios de la aplicación
de la teoría de la accesorio, es decir, si acceden a un acto de comercio, art. 3 del Código
de Comercio.
Contratos conmutativos y aleatorios.
Se trata de una clasificación propia de los contratos onerosos, basada en el

criterio de la equivalencia de las prestaciones recíprocas.
Contrato conmutativo, en conformidad al art. 1441, primera parte, es aquel en

que “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.
Son ejemplos de contratos conmutativos la compraventa, el arriendo, la permuta,

etc.
El contrato aleatorio se encuentra definido en la segunda parte del art. 1441 “…

y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio”.
Son ejemplos de contrato aleatorio el juego, la apuesta, la renta vitalicia.
En esta materia la regla general es que el contrato oneroso sea conmutativo, sólo
por excepción será aleatorio. Por tanto, en caso de duda sobre si un contrato es
conmutativo o aleatorio, será conmutativo, pero bien se puede, en aplicación de la
autonomía de la voluntad, transformar un contrato conmutativo en aleatorio, v.gr., si se
vende la suerte, como en la compraventa de una futura cosecha.
Situación del contrato de seguro.
Si bien es cierto que, por regla general el contrato debe ser conmutativo o
aleatorio para ambas partes, y no puede ser conmutativo para una, y aleatorio para la
otra, el contrato de seguro merece mención aparte. Si se analiza desde el punto de vista
del asegurado, se trata de un contrato aleatorio, pero para la compañía aseguradora, el
álea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o pérdida, en realidad, no es tan
efectiva, ello en razón del gran número de personas que se aseguran con una
determinada compañía, si bien es cierto, en algunas ocasiones la persona jurídica deberá
pagar determinadas indemnizaciones a raíz de la ocurrencia de los hechos previstos en
los contratos respectivos, la aplicación de la así denominada “ley de los grandes
números” origina que, en definitiva, la compañía aseguradora, por regla general,
obtenga una ganancia, por lo que para ella, el contrato no es aleatorio, así opina López
Santa María10: las sociedades anónimas aseguradoras a priori están en situación de
pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguro. Para ellas, entonces,
el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria únicamente
para los consumidores. Este enfoque o doble carácter del contrato de seguro, por cierto
que sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros.
Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso
para el asegurador, agrega que lo mismo pude decirse respecto de los juegos de azar
masivos autorizados por ley. En contra opina Alessandri11, quien si bien no desconoce
que por la organización y forma de funcionar del negocio de las aseguradoras, el álea no
exista para ellas, pero entiende que ello es una situación que se da en la realidad, pero
no es una conclusión jurídica.
Importancia de la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios.
Esta clasificación importa para lo siguiente:
1 Para efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad

sobreviviente, haciendo abstracción de la discusión sobre si esta teoría se encuentra o no
aceptada por nuestro Código Civil, ella pretende resolver el problema que se presenta si,
en virtud de determinados hechos imprevistos al momento de celebrar el contrato, la
prestación de una de las partes de un contrato oneroso conmutativo se ha transformado
en excesivamente cuantiosa, de forma tal que de exigirse por la otra parte el
cumplimiento de dicha prestación, se cause un daño patrimonial, en tal evento, el juez
podrá revisar el contrato y reestablecer la conmutatividad de las prestaciones.
2 La rescisión por lesión enorme sólo procede respecto de los contratos conmutativos.
Contratos principales y accesorios.
El criterio para establecer esta clasificación es la subsistencia en forma

autónoma o independiente del contrato.
Contrato principal, según lo dispuesto en el art. 1442, primera parte, es aquel que
“subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención”.
Son ejemplos de contrato principal la compraventa, arriendo, permuta, promesa,

sociedad, mandato, etc.
10
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 125 y 126.
11
El art. 1442, segunda parte, define contrato accesorio como aquel que “tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
Son ejemplos de contrato accesorio la prenda, hipoteca, fianza y la anticresis.
Las cauciones.
Los contratos accesorios, en general se denominan cauciones, según lo

establecido en el art. 46 “Caución significa generalmente cualquier obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.
Las cauciones se clasifican en reales y personales.
Cauciones reales son aquellas en que el cumplimiento de la obligación principal

se asegura mediante una cosa. Son cauciones reales la prenda, la que recae sobre bienes
muebles, y la hipoteca y la anticresis que se refieren a bienes raíces.
Cauciones personales son aquellas que garantizan el cumplimiento de la

obligación principal mediante la posibilidad de dirigirse en contra de los bienes de un
tercero diverso al deudor primigenio. Son cauciones personales la fianza, la solidaridad
y la indivisibilidad pasivas.
Importancia de la distinción entre contratos principales y accesorios.
La importancia de esta clasificación radica en el principio de la accesoriedad, el

que se expresa en el clásico aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por
tanto, todo lo que afecte al contrato principal repercutirá en el contrato accesorio, así por
ejemplo, si se declara nulo el contrato principal ello acarreará la extinción del contrato
accesorio por la nulidad, es decir, en términos generales, todo lo que extinga una
obligación principal, producirá además, la extinción de la obligación accesoria.
Los contratos dependientes
Alessandri12 los define como “aquellos que para producir los efectos que les son
propios, requieren la existencia de otro, pero que no tienen por objeto asegurar su
cumplimiento”.
Las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, están

definidas en el inc. 1º del art. 1715 del C.C.,: “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales convenciones de carácter patrimonial que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.
Su objeto es variado, pero necesariamente debe ser de índole patrimonial, para

ello hay que distinguir:
12
Capitulación matrimonial celebrada antes de contraer matrimonio; en ella se
puede pactar separación de bienes o participación en los gananciales, excluir bienes de
la sociedad conyugal, destinar sumas de dinero para la mujer, etc.
Capitulación matrimonial celebrada en el acto del matrimonio, sólo puede tener

por objeto pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.
Otro ejemplo de convención dependiente es la novación, que depende de la

obligación coetánea que extingue la primitiva obligación, y la posposición de hipotecas.
Contratos reales, solemnes y consensuales.
El criterio para establecer esta clasificación tripartita es la forma de

perfeccionamiento del contrato.
Contrato real es aquel que “para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere”, art. 1443, primera parte, además del consentimiento, se exige la
entrega o tradición de la cosa, ello explica su denominación de “reales”.
Son ejemplos de contratos reales el depósito, comodato, prenda, y el mutuo. En

los tres primeros casos, corresponde hablar de entrega ya que estamos en presencia de
títulos de mera tenencia, mientras que respecto del mutuo es acertado emplear la voz
tradición ya que existe un título translaticio de dominio.
Alguna corriente de la doctrina plantea la supresión de la categoría de los

contratos reales y su reemplazo por la de los consensuales, Alessandri se pregunta
“¿ Qué inconveniente material o jurídico puede existir para que el mutuo, el comodato y
el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales en que el mutuante, el comodante
y el depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin, y el mutuario, el
comodatario y el depositario a restituirla al término del uso, goce o custodia?”,
Alessandri hace un símil con lo que sucede en el contrato de arriendo.
Contrato solemne es aquel “sujeto a la observación de ciertas formalidades

especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil”, art. 1443, segunda
parte, en estos contratos el consentimiento debe manifestarse mediante determinados
medios prescritos por la ley.
Son ejemplo de contratos solemnes la promesa, compraventa y permuta sobre

bienes inmuebles, matrimonio, hipoteca, compromiso, el mandato judicial.
Las solemnidades son de derecho estricto, lo que significa que tienen su fuente
en la ley y no pueden extenderse a otros supuestos diversos de los prescritos en la
norma. Procede la nulidad absoluta en caso de omisión a la solemnidad, ya que éstas se
exigen en consideración de la naturaleza del acto o contrato.
La parte final del art. 1443 define contrato consensual como aquel que “se
perfecciona por el solo consentimiento”, es decir, basta el puro acuerdo de voluntades
para su generación.
Son ejemplos de contratos consensuales la compraventa de bienes muebles,

arrendamiento, sociedad, el juego y la apuesta, el mandato.
Estos contratos constituyen la regla general, y son una manifestación del

principio de la autonomía de la voluntad, pilar del Derecho civil, la excepción está
constituida por los contratos reales y solemnes
En doctrina se habla de limitaciones o atenuaciones al consensualismo, ello por

la existencia de los contratos reales y solemnes, es decir, el puro consentimiento no
basta para el perfeccionamiento de un contrato, ya que, además en determinadas
ocasiones es necesario la entrega o el cumplimiento de las solemnidades ad
solemnitatem, además de la existencia de las formalidades de prueba, publicidad,
habilitantes y convencionales.
IV CLASIFICACIONES DE CONTRATO CREADAS POR LA DOCTRINA
Enunciación
Al margen de las clasificaciones legales de contrato ya analizadas, la doctrina ha
establecido las siguientes:
1 Contratos nominados e innominados

2 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
3 Contratos individuales y colectivos
4 Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión
5 Contratos preparatorios y contratos definitivos
Contratos nominados e innominados
Contrato nominado o típico es aquel que se encuentra regulado por el legislador.
Los contratos más regulados en nuestro C.C. son la compraventa y el

arrendamiento, otros ejemplos de contratos típicos son la hipoteca, el mandato, la
sociedad, el comodato, el mutuo, la apuesta, etc.
Contrato innominado o atípico es aquel carente de regulación legislativa, ha sido

creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, por
ejemplo, el leasing originariamente no tenía regulación legal, tanta importancia adquirió
que hoy ha pasado a ser un contrato típico.
Son ejemplos de contratos atípicos el de talaje y el de cuotalitis.
Se ha criticado la falta de precisión de la terminología “nominado e

innominado”, ya que dichas expresiones significan con un nombre o sin él13.
La doctrina comparada subdivide los contratos atípicos en atípicos propiamente

tales y en mixtos.
Son contratos atípicos propiamente tales aquellos que no han sido objeto de
regulación por parte del legislador, como el contrato de cuotalitis.
Contratos atípicos mixtos o complejos son aquellos que consisten en

combinaciones de otros contratos típicos, así por ejemplo, el leasing surgió como una
mezcla del arrendamiento con la compraventa, otro ejemplo está dado por el contrato de
hotelería u hospedaje mezcla de compraventa de alimentos, arrendamiento de cosas y de
servicios y depósito.
Obligatoriedad del contrato innominado
El contrato atípico es tan obligatorio para las partes como lo es un contrato

típico, la fuerza obligatoria de los contratos no distingue entre los típicos y atípicos, a
ambos se aplica el art. 1545 del C.C.
13
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 137.
Normas aplicables a los contratos atípicos
Los contratos atípicos se rigen por las normas propias elaboradas por las partes.
Por otra parte, se le aplican las reglas dadas por el legislador para el contrato que más se
le asemeje. Además le son aplicables las reglas generales aplicables a todos los actos y
declaraciones de voluntad.
Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes

se cumplen al momento de celebrarse el contrato que les da origen. Típico ejemplo es
una compraventa en la que se paga el precio y de inmediato se recibe la cosa, como
sucede con las compraventas de cosas muebles pagadas de contado.
También se les denomina contratos de una sola ejecución.
Contrato de ejecución diferida es aquel en que las obligaciones deben cumplirse

dentro de cierto plazo. El plazo podrá ser expreso o tácito, por regla general el plazo
será expreso, como sucede con las compraventas en las que se ha pactado que el precio
se pague en cuotas.
Un ejemplo de esta clase de contratos es el arrendamiento para la confección de

una obra material.
En el contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo las obligaciones se

cumplen no de inmediato, sino que son ejecutados en forma continua y sucesiva, por
ejemplo, el contrato de trabajo, arriendo, suministro o abastecimiento, de licencia para
la fabricación de productos.
Importancia de la distinción
La presente clasificación presenta relevancia en los siguientes aspectos:
1 Sólo en los contratos de ejecución instantánea y en los de ejecución diferida procede

la nulidad y la resolución por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes
con efecto retroactivo, ello no procede en los contractos de tracto sucesivo, ya que en
éstos no puede volverse al estado anterior a contratar, en efecto, ¿Cómo el devolver el
uso y el goce de una cosa por parte del arrendatario?, por ello no se habla de resolución
en estos contratos, sino de terminación, la que sólo opera para lo futuro.
2 La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente sólo opera en los

contratos de tracto sucesivo. El punto no es claro respecto a los contratos de ejecución
diferida.
3 Teoría de los riesgos, en caso de extinción de la obligación de una de las partes por
caso fortuito o fuerza mayor, la obligación de la contraparte subsiste, es decir, por regla
general el riesgo es del acreedor, art. 1550 y 1820, en cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, la extinción de la obligación de una de las partes, a su vez, acarrea la
extinción de la obligación de la otra parte.
4 Por excepción, en los contratos de tracto sucesivo, la voluntad unilateral de un

contratante puede poner término al contrato, mediante el desahucio, por ejemplo, en el
contrato de trabajo y en el arrendamiento.
Contratos individuales y colectivos
Contrato individual es aquel que para su nacimiento requiere de la voluntad de

todos aquellos que se verán vinculados por él. Constituyen la regla general.
Contrato colectivo, por el contrario, es aquel que va a regir incluso respecto de

quienes no han concurrido con su voluntad a la celebración del contrato. Constituyen
una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que producirán efectos para quienes
no han celebrado el contrato de que se trate.
Enunciación de contratos colectivos
1 El contrato de trabajo en la medida que el empleador decida extenderlo a los

trabajadores que no formaron parte de la negociación colectiva respectiva.
2 Acuerdos en asambleas de comuneros a propósito de la copropiedad inmobiliaria, Ley

Nº 19.537, una vez logrados determinados quórums, los acuerdos son obligatorios para
todos los copropietarios.
3 Convenios judiciales entre el deudor y sus acreedores en conformidad a la Ley de

Quiebras, si se obtiene el voto de dos tercios de los acreedores que representen las tres
cuartas del total del pasivo con derecho a voto, dicho acuerdo será obligatorio para
todos los acreedores.
Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión
Contrato libremente discutido es aquel en que ha existido un debate sobre su

contenido entre las partes. Sus cláusulas han sido objeto de debate entre las partes.
En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes, estando en un plano de
igualdad han deliberado sobre las diversas cláusulas que darán vida al contenido del
contrato a celebrar.
Contrato por adhesión es aquel en que las cláusulas son redactadas por una parte,
limitándose la otra a aceptarlas íntegramente o a rechazarlas.
Alessandri14 ofrece los siguientes ejemplos: contrato de transporte terrestre,

marítimo y aéreo, el seguro, contrato de trabajo en grandes empresas, arrendamiento de
cajas de seguridad en los bancos, suministro de servicios.
La doctrina15 enseña que estos contratos presentan las siguientes caracterizan:
1 Generalidad, la oferta se dirige a una generalidad de eventuales contratantes.
2 Permanencia, la oferta mantiene su vigor en tanto no es modificada por el oferente.
3 Minuciosidad, en la oferta se indican los detalles de la convención ofertada.
Naturaleza jurídica de los contratos de adhesión
Se trata de un punto muy discutido en la doctrina. Existen dos tesis: la

contractual y la anticontractual.
Tesis contractual
Es la posición dominante, el contrato de adhesión es un verdadero contrato, así

opinaba Ripert. En ellos si hay consentimiento, las partes han manifestado su voluntad,
desde el luego ésta debe ser libre y consciente,esto es lo exigido por el legislador, no
que exista un debate entre las partes.
Tesis anticontractual
Posición sostenida por Saleilles, Duguit y Hauriou. Se indica que de contrato

sólo tiene el contrato por adhesión el nombre.
El consentimiento, que se encuentra en la base de todo contrato, está ausente en

estos contratos, ya que en éstos no hay una deliberación sobre su contenido. Piénsese en
la contratación del servicio de energía eléctrica o de agua, ¿Existe real posibilidad de
negarse a contratar, generalmente, con una empresa monopólica que fija unilateralmente
todas las condiciones del serivicio’
Se trata de actos jurídicos unilaterales, que afectan a quienes adhieren a él.
14
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, p. 40.
15
Medidas de remedio aplicables a los contratos por adhesión
Aunque se trate de verdaderos contratos, no se puede desconocer sus

peculiaridades y los problemas que presentan, como la imposición de cláusulas abusivas
por parte del contratante poderoso al más débil, como solución se ha propuesto16:
1 Intervención del legislador, fijando las cláusulas más importantes, ello nos lleva a la
noción de contrato dirigido.
2 Los contrato tipo bilaterales, su generalización permitía remediar los intereses

contrapuestos de los contratantes. Los estudiaremos más adelante.
3 Homologación por el poder público de modelos de contratos estandarizados que luego

se ofrecen a los consumidores.
4 Superar la concepción limitada de lesión enorme que existe en nuestro sistema, como
lo hizo el BGB que declara nulos los contratos en que un parte explotando la necesidad,
inexperiencia o ligereza de otro obtenga ventajas desproporcionadas a la prestación de
la contraparte.
5 Actividad de los entes antimonopolios.
6 Estableciendo la ineficacia de las cláusulas abusivas, art. 16 y 17 de la Ley Nº 19.496

de protección de los consumidores y el art. 1131 del Código de Comercio.
Contratos preparatorios y contratos definitivos
Contratos preparatorio o preliminar es aquel que tiene por objeto la celebración

de otro contrato en el futuro.
Estos contratos generan una obligación de hacer, la de celebrar el contrato

futuro.
Resultan de gran utilidad en todos aquellos casos en que, por la existencia de

determinados obstáculos, como impedimentos legales o financieros, no fuese posible la
celebración de un contrato en el presente, pero las partes desean obligarse desde ya a su
celebración.
El típico ejemplo es el contrato de promesa del art. 1554 del C.C., se discute el
carácter de preparatorio del corretaje, la cláusula compromisoria, contrato de apertura
de crédito o de línea de crédito, el pacto de retroventa, etc.
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento de un contrato

preliminar.
16
López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 162-168.
V CATEGORÍAS CONTRACTUALES
Enunciación
Las categorías contractuales a estudiar son:
El contrato dirigido
El contrato forzoso
El contrato tipo
El contrato ley
El subcontrato
El autocontrato
El contrato dirigido
Alessandri los define como aquel contrato “reglamentado y fiscalizado por los
poderes públicos en su formación, ejecución y duración”17.
También es denominado contrato normado o dictado por el legislador.
Nótese cómo en el contrato dirigido el clásico paradigma del contrato se ve

alterado. En efecto, lo general es que sean las partes las que establezcan el contenido de
las cláusulas de un contrato, pero ello no acontece en el contrato dirigido, en éste el
legislador tiene un rol fundamental, imponiendo su regulación a las partes.
Su origen histórico se encuentra a principios de la centuria pasada como una

forma de otorgar protección a los trabajadores frente a los abusos de los que eran
víctimas; ante ello el legislador estableció la irrenunciabilidad de los derechos
conferidos por las leyes laborales, aunque empleador y trabajador pactasen lo contrario.
Los contratos dirigidos son un reflejo de las diversas tendencias político

económicas que en un momento determinado imperan en una sociedad, por lo anterior
no es de extrañar que durante el Gobierno de la Unidad Popular se manifestase un
mayor dirigismo estatal, fijándose incluso, los precios máximos de venta. Desde luego,
para los partidarios de un liberalismo económico, la intervención estatal en la economía
no siempre es mirada con buenos ojos, se indica que la mejor regulación existente es la
proporcionada por el mercado.
Son ejemplos de contratos dirigidos en nuestra legislación: contrato de

transporte marítimo regulado en el Código de Comercio, en especial en los art. 929 y
1039, el contrato de edición de escritores y de representación de los actores, normados
por la Ley de propiedad intelectual Nº 17.336 de 1970, contrato de operación petrolera
normado por el DL Nº 1.089 de 1975, su texto refundido fue publicado en el Diario
Oficial el 30 de marzo de 1987, y el contrato de operación de materiales atómicos
naturales, regulado por el DL Nº 1557 de 197618.
El contrato forzoso
17
18
Se define como “aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por
celebrado”19.
López Santa María distingue entre contrato forzoso ortodoxo y contrato forzoso
heterodoxo20.
Contrato forzoso ortodoxo es aquel en que el legislador obliga a contratar, pero

la elección de la contraparte y el contenido de las cláusulas no es impuesto.
Existen en nuestra legislación diversos casos de contratos forzosos ortodoxos; en

el C.C. el art. 775 que obliga al usufructuario a rendir caución de conservación y
restitución, el art. 374 que fuerza al guardador a rendir caución para el discernimiento
de la guarda. Otros casos son los siguientes: los contratos de seguros, como el del de
seguro automotriz, o el seguro de incendio exigido por el art. 36 de la Ley Nº 19.537 a
propósito de la copropiedad inmobiliaria.
Contrato forzoso heterodoxo es aquel en que el poder público obliga a contratar

y además impone el contenido del contrato.
Ejemplo de lo anterior: el art. 2081 del C.C. y el art. 386 y 387 del Código de
Comercio establecen un mandato recíproco entre los socios en la administración de una
sociedad colectiva, el art. 71 del Código Tributario, por el cual si una persona natural o
jurídica cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, se
entiende que el adquirente es un fiador para los efectos de las obligaciones tributarias
que corresponden a lo adquirido.
El contrato tipo
Es aquel en que las partes preestablecen las cláusulas de futuros contratos con
vista a una contratación masiva.
En otras palabras, las partes consienten en un determinado formulario o tipo de

contrato, el que respetarán en futuras contrataciones, admitiéndose la posibilidad de
efectuar modificaciones, pero éstas son de leve entidad.
Se distingue entre contratos tipo unilateral y contrato tipo bilateral21.
Contrato tipo unilateral o cartel es aquel en que empresas o grupos económicos

fijan el formulario, sus intereses no se contraponen, por ejemplo transporte aéreo,
convenciones entre comerciantes.
19
20
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 176 a 180.
21
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 190-192.
Contrato tipo bilateral es aquel en que el tipo de contrato es establecido por
partes con intereses contrapuestos, como los acuerdos colectivos entre empleador y
trabajadores.
Los contratos tipo presentan ventajas y desventajas22:
Sus ventajas son las siguientes:
1 Permiten una mayor simplicidad en las transacciones al reducir el tiempo destinado a

las negociaciones previas.
2 Permiten resolver el problema creado por regulaciones legales que no reflejen el

estado de la sociedad, ello es particularmente importante en el ámbito del Derecho
mercantil, lo anterior se puede apreciar en los incoterms en la compraventa
internacional de mercaderías y en los conocimientos de embarque.
Desventaja del contrato tipo:
Puede originar abusos por parte del contratante más poderoso, especialmente en
los contratos tipo unilaterales, pudiendo originar la imposición de cláusulas abusivas.
El contrato tipo se relaciona con las cláusulas generales de la contratación que

son aquellas que han sido redactadas por las partes con el objetivo de utilizarlas en
futuras contrataciones.
La estandarización de los contratos es un fenómeno en virtud del cual se ha

hecho frecuente la utilización y el alcance de determinadas expresiones en los contratos,
tales como CIF, FOB.
El contrato ley
Es aquel por el cual el Estado garantiza que las condiciones contractuales

pactadas no sufrirán alteraciones, ni se verán derogadas.
Son comunes como un modo de fomentar las inversiones extranjeras. Por su

medio se asegura al inversionista que el marco impositivo y/o aduanero no sufrirá
alteraciones. Desde este punto de vistan otorgan una gran utilidad ya que una de las
principales variables analizadas por los inversionistas es la estabilidad de la regulación
normativa que se le aplicará.
Son ejemplos de contrato ley: el art. 7 y 10 de la Ley Nº 14.171 de 1960 por la

cual se permitió la emisión de bono-dólares por parte del ejecutivo y su adquisición por
parte de inversionistas les aseguraba franquicias tributarias. El DFL N º 2 de 1959 que
otorgaba exenciones tributarias y rebajas en el impuesto territorial en relación a la
edificación de viviendas económicas.
22
El subcontrato
“Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la

misma naturaleza”23.
Casos en que el C.C. regula el subcontrato:
1 A propósito del mandato en el art. 2135, 2136 y 2138, normas que regulan la
delegación, es decir, el acto por el que el mandatario, a su vez, encarga a otro la
ejecución del encargo que le fue encomendado.
2 En la sociedad, art. 2088, que permite que un socio forme con su parte social otra
sociedad con un tercero.
3 En el arrendamiento, se permite el subarrendamiento, en los art. 1946, 1963 y 1973.
4 Se permite la subfianza en los arts. 2335, 2360, 2366 y 2380.
También lo permite el Código de Comercio a propósito de la comisión y del

transporte terrestre.
La subcontratación debe cumplir con los siguientes requisitos24:
1 No debe el contrato base ser de ejecución instantánea, sino que debe ser de tracto
sucesivo, ya que en el primero las obligaciones nacen y se extinguen en el mismo
momento.
2 No debe tratarse de un título translaticio de dominio, porque en tal caso no hay

subcontrato ya que se estaría en presencia de un nuevo contrato, esto es, autónomo,
luego no existe la subdonación, el submutuo ni la subcompraventa.
El autocontrato
Se le define como aquel en que una persona contrata consigo misma.
Lo anterior puede acontecer en tres supuestos25:
1 Si se actúa por sí, por una parte, y como representante del otro contratante, por otra
parte.
23
24
25
2 Si se es representantes de ambas partes.
3 En la partición consigo mismo, v.gr., si se concede a un heredero la posesión efectiva,

pero era copropietario con el causante de otro bien.
Por regla general, se acepta la validez de la autocontratación, sólo

excepcionalmente se le prohíbe:
1 En relación a las guardas, art. 412 inc. 2º, “Pero ni aun de este modo podrá el tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
2 El art. 1796 prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y

entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
VI PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
Enunciación
A continuación estudiaremos los principios que informan la contratación, éstos

son:
La autonomía de la voluntad
La buena fe
El consensualismo contractual
La libertad contractual
La fuerza obligatoria de los contratos
El efecto relativo de los contratos
La autonomía de la voluntad
En virtud de este principio, son las propias partes quienes regulan sus relaciones
jurídicas, basándose en su voluntad libre, establecen derechos y obligaciones.
Se trata de un principio fundamental que atraviesa el Derecho civil, aunque por

el interés social existente en materia de familia, se ve muy limitado en el Derecho de
familia.
Tal es su importancia que de él derivan los siguientes principios: el

consensualismo contractual, la libertad contractual, la fuerza obligatoria de los contratos
y su efecto relativo.
Su origen se encuentra en el liberalismo racionalista de los siglos XVIII y XIX

cuy momento cúlmine es la revolución francesa de 1879, que ensalzó a la libertad, junto
con la igualdad y la fraternidad. Es una expresión de las ideas liberalistas en sede
económica, las que llevadas a su extremo se expresaron en el capitalismo
manchesteriano, debe evitarse toda intervención estatal y dejar el campo abierto para la
libertad individual, por lo tanto, la autonomía de la voluntad también es una expresión
del individualismo.
Son consecuencias o postulados de la autonomía de la voluntad, los siguientes:
1 Las partes son libres de celebrar contratos.
2 Nadie puede ser obligado a contratar.
3 Las partes establecen el contenido de sus relaciones jurídicas, creando derechos y

sujetándose a obligaciones.
4 Pueden crearse nuevos contratos; lo que nos lleva a la noción de contratos atípicos.
5 Se pueden modificar el contenido de los contratos típicos.
La buena fe
La buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, así lo ha

reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un verdadero principio
general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a propósito de la
posesión.
Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta
es la denominada teoría dualista.
La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en

todas las etapas del ámbito contractual, esto es, no sólo en la celebración, sino también
en la etapa preparatoria y de ejecución de un contrato, sobre este particular se refiere el
art.1546, Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.
La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o convicción de actuar

lícitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706 inciso 1º, relativa
a la posesión, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo
del mismo artículo, Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueño

de la cosa vendida, por ello se habla de convicción o de conciencia y no de posibilidad,
si existen dudas, se está en presencia de la mala fe.
Otros entienden que la buena fe es sólo la que se define como buena fe subjetiva,
esta es la teoría monista, agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se
encuentra un método por el cual se evalúa un determinado comportamiento con el que
corresponde a una persona que actúa de buena fe, ello con el propósito de establecer si
se ha actuado de buena o mala fe26.
En el art. 1546 se señala “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por

consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”. Esta norma se refiere a la buena fe objetiva, entendida, según lo
dicho en forma precedente, como una lealtad en las diversas etapas del iter contractual,
según un determinado estándar o parámetro establecido por el juez. Es decir, debe estar
presente la buena fe en la etapa de celebración del contrato, en el cumplimiento de sus
obligaciones y con posterioridad a su término.
Buena fe en la etapa de celebración del contrato: durante la etapa preliminar de

una convención debe actuarse de buena fe, ello se concreta en el deber de seriedad y en
el de información.
Sabemos que la seriedad es un requisito de la voluntad, no se actúa de buena fe

si en las tratativas previas no existe la firme intención de vincularse jurídicamente a
través de un contrato.
26
PEÑAILILLO, DANIEL, ob. cit., pág. 354 y 355.
El deber de información es decisivo en la decisión de celebrar o no un contrato,
omisiones pueden determinar la voluntad del otro contratante, pudiendo llegar a
configurar estas reticencias un dolo negativo.
Buena fe en la etapa de cumplimiento de las obligaciones que nacen del

contrato, recuérdese que una de las teorías que fundamentan la condición resolutoria
tácita se basan en la buena fe. La buena fe incide en la discusión existente en nuestro
sistema sobre la aceptación de la teoría de la imprevisión, se afirma, basándose en el art.
1546, que si se exige el cumplimiento de un contrato sabiendo que la prestación de la
contraparte se ha transformado en excesivamente onerosa, se está actuando de mala fe.
Además, va en contra de la buena fe, el incumplimiento en tiempo y forma de las
obligaciones.
La buena fe después del término del contrato, persiste la buena fe con

posterioridad al cumplimiento de las obligaciones, una manifestación de ello es el deber
de reserva, por el cual no pueden divulgarse las informaciones obtenidas a raíz de la
celebración del contrato.
El consensualismo contractual
En virtud de este principio se sostiene que para que un contrato se perfecciones

basta con el acuerdo de voluntad de las partes, no siendo necesario el cumplimiento de
formalidades.
Si se analiza la historia se puede apreciar que generalmente no bastaba el mero

consentimiento para que los contratos tenga valor jurídico, la presencia de formalidades
es requerida desde antiguo, por ejemplo, la escrituración, así sucedió en Grecia y en
Roma.
La noción del consensualismo es más bien propia de los tiempos modernos.
Dentro de la noción de contrato consensual debe distinguirse entre el contrato

consensual propiamente tal, es decir, aquel que nace a la vida jurídica con el mero
acuerdo de voluntades, como una compraventa de bien mueble y el contrato consensual
que requiere del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o
convencionales, como sucede con el contrato de trabajo27.
Excepciones y atenuaciones al consensualismo28
Son excepciones al consensualismo:
1 Los contratos solemnes, en ellos no basta para su perfeccionamiento el acuerdo de

voluntades, además es necesario el cumplimiento de formas externas, sin las cuales el
contrato adolece de nulidad absoluta.
27
28
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 255-264.
2 Los contratos reales, sabemos que éstos requieren para su perfeccionamiento, además
del concurso de las voluntades de las partes, de la entrega o tradición de la cosa.
Las atenuaciones al consensualismo están constituidas por las formalidades

habilitantes, de prueba, las de publicidad y las convencionales. Nos remitimos a lo
señalado a propósito de la teoría del acto jurídico.
La libertad contractual
Otro principio que deriva de la autonomía de la voluntad. La libertad contractual

se divide en libertad de conclusión y en libertad de configuración interna de los
contratos.
La libertad de conclusión se refiere a la libertad de las partes para poder

contratar, no siendo posible obligar a otro a contratar
La libertad de configuración interna de los contratos se refiere a la libertad de

las partes para fijar el contenido de un contrato, implica la libertad en la redacción de las
cláusulas.
La libertad contractual se ve comprometida por la existencia del contrato

dirigido y por el contrato forzoso.
Este principio no se encuentra establecido en forma expresa en nuestro

ordenamiento.
La fuerza obligatoria de los contratos
Este principio se expresa en el antiguo aforismo pacta sunt servanda, significa

que lo pactado debe cumplirse, con lo que quiere hacerse presente la obligatoriedad del
vínculo contractual. Es otro principio derivado de la autonomía de la voluntad.
Se encuentra consagrado en nuestro sistema en el art. 1545 del C.C., “Todo

contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Desde luego, la expresión con que parte la citada norma, “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley”, no viene a significar que el contrato sea ley en el
sentido técnico de esta última, sino que la intención del legislador ha sido subrayar que
el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato no es facultativo, esto es, no
depende de la voluntad de las partes, el no cumplimiento de un contrato o su
cumplimiento imperfecto acarrea una consecuencia de derecho, la que podrá ser
impuesta, si es necesario, recurriendo al auxilio de la fuerza socialmente organizada.
Una consecuencia de la obligatoriedad de los contratos es su intangibilidad, es

decir, los contratos no podrán ser modificados ni por el legislador ni por el juez. Pero
existen excepciones a lo anterior29:
Casos en que el legislador puede modificar un contrato
1 Ello se produce a propósito de las denominadas leyes de emergencia que pueden

implicar la concesión de beneficios no establecidos en un contrato, como sucede, por
ejemplo, con las leyes que otorgan facilidades de pago.
2 En razón de leyes permanentes, como el art. 1879 del C.C. que regula el pacto
comisorio calificado en la compraventa a raíz del no pago del precio, si se establece que
ante el incumplimiento de la obligación de pagar el precio se resuelva el contrato de
pleno derecho, el comprador podrá, no obstante lo estipulado, enervar la acción pagando
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. Lo mismo en
el caso del art. 2180 relativo al comodato, norma por la cual, no obstante la estipulación
de un plazo para la restitución de la cosa, podrá el comodante solicitarla antes del
vencimiento del plazo si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
Casos en que el legislador puede modificar un contrato
Se ha discutido la aceptación en nuestro sistema de la teoría de la imprevisión o

de la excesiva onerosidad sobreviviente. Para la posición moderna, el C.C. acepta esta
teoría, nos remitimos a lo señalado en el curso de obligaciones.
El efecto relativo de los contratos
Se trata de un principio común a los actos jurídicos, dentro de éstos los

contratos, y a los actos de autoridad. En efecto, según el inc. 2º del art. 3 las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
En virtud de este principio, los efectos del contrato alcanzan sólo a las partes del
contrato, ya que éstas han manifestado su voluntad aceptando ser regidas por un vínculo
contractual. Lo contrario sucede con los terceros, luego, respecto de éstos, el contrato
carece de efectos. Por lo tanto, decisivo resulta distinguir entre el concepto de “parte” y
el de “tercero”.
29
López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 287-320.
Parte es aquel que ha concurrido con su voluntad, personalmente o debidamente
representado, a la celebración del contrato.
Por oposición, tercero es aquel que no ha concurrido con su voluntad,

personalmente o debidamente representado, a la celebración del contrato. A su vez el
tercero puede ser absoluto o relativo.
Tercero absoluto es aquel que en modo alguno se verá afectado por los efectos
de un contrato.
Tercero relativo es aquel que, en cierta forma, se verá afectado por los efectos de
un contrato.
Casos de tercero relativo
Podemos mencionar los siguientes:
1 Sucesores o causahabientes a título universal, nos referimos a los herederos o

asignatarios a título universal, éstos suceden al causante y le representan en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, ya que el heredero continua al causante, se verá
afectado por los contratos celebrados por su causante, y le sucederá como acreedor o
deudor según corresponda.
2 Causahabientes a título singular
Como el legatario, el donatario y el comprador. Sólo podrán verse afectados por

los contratos celebrados por otro en la medida en que estén referidos a la relación
jurídica a ellos referida, por ejemplo, en caso de nulidad de la donación, o la deducción
de una acción pauliana o revocatoria.
3 El contrato colectivo, situación a la que ya nos hemos referido.
4 Los acreedores de las partes, éstos gozan del derecho de prenda general por el cual
podrán perseguir todos los bienes presentes y futuros, muebles o inmuebles del deudor,
excepto los inembargables indicados en el art. 1618. Luego no es indiferente a los
acreedores los actos de disposición de un deudor, ya que a medida que salen bienes del
patrimonio o del deudor o si no ingresan bienes o derechos que deberían hacerlo, el
acreedor sufre un perjuicio en su derecho de prenda general.
Estudio aparte merece la estipulación a favor de otro.
La estipulación a favor de otro
También conocida como contrato a favor de un tercero, en su virtud a raíz de un

contrato celebrado entre dos partes, nace un derecho a favor de un tercero. Las partes
son el estipulante y el promitente, el tercero, es el beneficiario.
Estipulante es aquel que contrata a favor de un tercero.
Promitente es aquel que se compromete, en calidad de deudor, a favor de un

tercero.
Beneficiario es el tercero, acreedor de esta figura.
Se encuentra regulada en el art. 1449 del C.C., “”Cualquiera puede estipular a

favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta
tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato”.
Ejemplos son el contrato de seguro, como el seguro de responsabilidad civil, el

contrato de transporte y la donación con carga a favor de un tercero.
Requisitos
Respecto a las partes de este contrato, deben aplicarse las reglas generales.
En relación al beneficiario, además de su capacidad de goce, a la época de

exigirse el derecho debe ser una persona determinada o determinable.
Naturaleza jurídica
Es un punto de gran discusión, habiéndose creado varias teorías:
1 Teoría de la oferta, según esta teoría debemos distinguir dos convenciones. Una
primera celebrada entre estipulante y promitente, por ella los derechos se radican en el
patrimonio del estipulante, quien luego efectúa una oferta al beneficiario, si éste acepta,
se realiza la segunda convención.
Críticas:
1.1 Presenta el peligro de poder embargarse por parte de los acreedores del estipulante
el derecho respectivo, ya que el derecho se radicaría en el patrimonio de éste,
aumentando, de este modo, el derecho de prenda general de los acreedores del
estipulante.
1.2 Según las reglas generales, una causal de caducidad de la oferta es la muerte del
oferente, situación que no ocurre en la estipulación a favor de otro.
2 Teoría de la gestión de negocios ajenos o de la agencia oficiosa, sostenida por Planiol,

el estipulante es un agente oficioso, es decir, un gestor de negocios ajenos que actúa sin
mandato. La aceptación del beneficiario equivale a la ratificación del agente oficioso.
La teoría también ha sido criticada, ya que existen muchas diferencias entre la
estipulación a favor de otro y la agencia oficiosa, entre éstas:
2.1 El dueño del negocio gestionado podrá quedar obligado al gestor, posibilidad que no
existe en la estipulación a favor de otro.
2.2 El gestor que ha iniciado su gestión está obligado a terminarla, en la estipulación a

favor de otro, existe la posibilidad de revocación, según veremos.
2.3 La agencia oficiosa implica la representación, a diferencia de lo que sucede en la

estipulación a favor de otro.
2.4 Si se tratase de una misma institución, no se entiende su regulación diferenciada.
3 Teoría de la declaración unilateral de voluntad, sostenida, entre otros, por Josserand y

Capitant, la estipulación a favor de otro implica una declaración unilateral de voluntad
por parte del promitente.
La crítica que se realiza, es que esta teoría no puede explicar qué es la

estipulación a favor de otro, ya que prescinde del contrato entre promitente y
estipulante.
4 Teoría de la creación directa del derecho a favor del beneficiario, según esta teoría, el
derecho que surge de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del
beneficiario.
Se observa que esta teoría no repara en que las partes tienen la posibilidad de
revocar la estipulación, en tanto no se produzca la aceptación.
A modo de conclusión, ninguna de estas teorías explica satisfactoriamente la

naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, Abeliuk y gran parte de la doctrina
opina que se trata de una excepción al efecto relativo de los contratos, agrega que el
derecho del beneficiario existe desde la celebración del contrato y su aceptación pone
fin a la facultad de las partes de revocar la estipulación. Precisa López que se trata de
una excepción al efecto relativo sólo si se acepta la teoría de la creación directa del
derecho30.
Efectos
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir:
1 Efectos entre las partes, es decir, entre estipulante y promitente. Se producen los
efectos propios de un contrato, pero el derecho a exigir sólo corresponde al beneficiario,
en el evento en que acepte.
30
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 351
Puede estipularse una cláusula penal para garantizar el cumplimiento por parte
del promitente.
Las partes de mutuo acuerdo, podrán revocar la estipulación, sin necesidad de

expresión de causal, salvo que haya el beneficiario aceptado en forma expresa o tácita.
No se permite la revocación unilateral.
2 Efectos entre estipulante y beneficiario, no se producen efectos, se trata de extraños,

no obstante la cercanía que en la realidad pueda existir entre ellos.
3 Efectos entre promitente y beneficiario, los efectos se producen si el beneficiario

acepta, caso en el que el promitente deberá cumplir su obligación, en caso contrario, el
beneficiario podrá “exigirle el cumplimiento forzoso de la prestación y/o la
indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para
ejercer la acción resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe
exclusivamente a las partes contratantes”31.
La promesa de hecho ajeno
Concepto
Es un contrato por el cual un contratante se compromete a nombre de un tercero,

de quien no es representante, el que no contrae obligación alguna, salvo que ratifique.
Concepto extraído del art. 1450, “Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación
alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.”
No se trata de una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, ya

que, de no mediar la voluntad del tercero, concretada en su ratificación, éste no contrae
obligación alguna.
Se trata de una modalidad de las obligaciones de hacer, consistente en obtener la

ratificación del tercero, por ello se dice que más que promesa de hecho ajeno, se trata de
un hecho propio: obtener la ratificación de un tercero.
Personas que intervienen
Intervienen en esta figura tres personas: promitente, acreedor y el tercero.
Promitente es aquel que se compromete a obtener la ratificación del tercero.
31
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 360.
Acreedor, es aquel que podrá exigir el cumplimiento de lo prometido.
Tercero es aquel que adquiere una obligación, una vez que ha ratificado.
Efectos
Debemos distinguir:
1 Efectos entre promitente y acreedor, debido a que el promitente se ha sujetado a una

obligación de hacer, en caso de incumplimiento el acreedor podrá exigir el
cumplimiento forzado de la obligación, el art. 1450 concede acción de indemnización de
perjuicios en el evento de incumplimiento.
2 Efectos entre promitente y el tercero, no se producen efectos.
3 Efectos entre acreedor y el tercero, sólo se producirán en el evento de ratificación del

tercero. El efecto concreto dependerá de la naturaleza de la obligación; dar, hacer o no
hacer.
VII INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Concepto
La interpretación del contrato implica fijar el alcance y sentido de sus

estipulaciones y complementarlo con las normas legales correspondientes.
A ella se refiere el Título XIII del Libro IV, art. 1560 a 1566.
Sistemas de interpretación
Se distingue, en Derecho comparado, el sistema objetivo y el subjetivo.
En el sistema subjetivo se otorga preeminencia a la voluntad real o auténtica de
las partes por sobre la voluntad que se ha declarado. Este sistema es el existente en
Italia y Francia.
Por el contrario, en el sistema objetivo lo fundamental es la voluntad declarada

de las partes, no su auténtico querer. El BGB acepta este sistema.
En nuestro sistema se recoge el sistema subjetivo, así se desprende del art. 1560,
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras”, lo mismo en materia de interpretación de testamentos, art. 1069,
“Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para
conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido.”
Puede apreciarse que en materia de interpretación de la ley la regla es la

contraria, recuérdese que según el art. 19 cuando el sentido de la ley es claro no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Etapas de la interpretación
Se distinguen tres etapas:
1 La calificación.
2 La complementación.
3 La aplicación de las reglas de interpretación legales.
La calificación
Calificar un contrato consiste en determinar cuál es su naturaleza jurídica,

identificarlo.
La importancia de la calificación es que permite determinar la legislación

aplicable al contrato.
Tanto las partes como un notario pueden calificar un contrato, pero dicha
calificación no es obligatoria para el juez, no obstante la identidad de un contrato según
las partes y el notario, el juez, previo estudio de sus derechos y obligaciones, podrá
establecer una diversa calificación.
Calificar un contrato es un asunto de derecho, lo cual es relevante para la

deducción del recurso de casación en el fondo, es decir, una errónea calificación puede
implicar una infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del
contrato.
La complementación
La complementación del contrato consiste en aplicarle las normas legales que le

son aplicables.
Según el art. 1546, “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
Es decir, se complementa el contrato con los elementos de la naturaleza y,

cuando corresponda, también con la costumbre, en este sentido se pronuncia el art.
1563, “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso
común se presumen aunque no se expresen”.
En relación a la citada norma se ha fallado que constituye una cláusula de uso

común en la venta de un establecimiento comercial la inclusión en ésta del nombre del
establecimiento de comercio.
La aplicación de las reglas de interpretación legales
Nuevamente la norma fundamental es el ya indicado art. 1560.
Se ha discutido si las reglas de interpretación del C.C. son reglas facultativas u

obligatorias para el juez. Lo correcto, pese a la vacilante jurisprudencia existente sobre
el punto, es concluir que no se trata de meros consejos para el sentenciador, se trata de
normas jurídicas propiamente tales, siendo obligatorias para el juez, el cual no puede
prescindir de su aplicación, así opina nuestra doctrina, la discusión se ha desarrollado en
Francia con mayor disparidad de criterios a nivel de la doctrina.
A continuación analizaremos las reglas de interpretación de los contratos de

nuestro C.C.
1 Regla de la extensión del contrato, art. 1561, “Por generales que sean los términos de
un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado”. Por su parte el
art. 1565 prescribe, “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Por lo tanto en la
interpretación de un contrato deberá estarse a su genuino sentido, no siendo procedente
ampliar o restringir su aplicación.
2 Elementos intrínsecos del contrato, art. 1562, “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”, regla lógica ya que debe entenderse que los actos jurídicos en general, y los
contratos en particular, se celebran con el objetivo de que produzcan efectos de derecho.
Según el art. 1564 inc. 1º, “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por
otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”,
norma similar al contenido del art. 22 inc. 1º referido al elemento lógico de
interpretación de la ley. No debe interpretarse un contrato de forma que una cláusula se
contradiga con otra del mismo contrato, la interpretación debe implicar armonía, buscar
la coherencia del contrato.
3 Elementos extrínsecos al contrato
Art. 1564 inc. 2º y 3º, “Podrán también interpretarse por las de otro contrato
entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que
hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra”,
norma similar al contenido del art. 22 inc. 2º referido al elemento sistemático de
interpretación de la ley. No es un criterio válido de interpretación la aplicación unilateral
de las reglas de un contrato
4 Reglas ambiguas, art. 1566, “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes
de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las
cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga
de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
La norma es un aplicación del principio indubio pro debitore. La norma sanciona

al contratante negligente en la redacción o dictado de las cláusulas.
La interpretación del contrato, no su calificación, es un asunto de hecho, por lo

tanto, no es susceptible de revisión mediante un recurso de casación en el fondo.
Terminación de los contratos
La norma fundamental es la del art. 1545, “”Todo contrato legalmente celebrado

es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.
A continuación analizaremos las causas de la terminación de los contratos:
1 Resciliación o mutuo disenso, en virtud del acuerdo de las partes el contrato queda sin
efecto, regulado en el inc. 1º del art. 1567 en relación con el art. 1545.
2 La declaración unilateral de voluntad, ya hemos visto que según el art. 1545 el

contrato puede quedar sin efecto por acuerdo de las partes, pero por regla general la
voluntad unilateral no es causal de término de los contratos, salvo en algunas
excepciones, como sucede en los contratos de tracto sucesivo como el de arrendamiento
y el de trabajo, lo mismo en los actos intuito personae como el mandato.
3 La resolución, el evento de la condición resolutoria, si dicha condición se cumple se

extingue la obligación y el derecho correlativo. La resolución opera con efecto
retroactivo, salvo en los contratos de tracto sucesivo, en este caso toma el nombre de
terminación.
4 Imposibilidad en la ejecución, en los contratos bilaterales si la obligación de una de

las partes se extingue por caso fortuito, subsiste la obligación de la contraparte, es decir,
el riesgo es del acreedor en conformidad al art. 1550. Esta materia es el objeto de
estudio de la teoría del riesgo. En los contratos unilaterales, al existir sólo una parte
obligada, no se aplica la teoría del riesgo.
5 La muerte, por regla general, la muerte no es causal de terminación de los contratos,

“quien contrata para sí, contrata también para sus herederos”, excepcionalmente la
muerte produce el término de un contrato, así sucede en los actos intuito personae,
como el mandato y el matrimonio.
6 El plazo extintivo, a su vencimiento se extingue la obligación y el derecho correlativo.
7 La declaración de nulidad.
SEGUNDA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CONTRATOS
I EL CONTRATO DE PROMESA
Concepto
Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un

contrato, cumpliéndose los requisitos legales.
Sólo un artículo del C.C. regula este contrato, ello se explica porque Andrés
Bello consideraba que el contrato no iba a tener gran aplicación. Es evidente que Bello
se equivocó, puesto que la promesa es un contrato de frecuente utilización, piénsese en
las así denominadas “compraventas en verde”, de gran aplicación en el negocio de la
construcción y venta de bienes inmuebles.
Características
Presenta la promesa las siguientes características;
1 Es un contrato bilateral, por regla general es bilateral dado que genera obligaciones
para ambas partes las que se obligan a celebrar un contrato en el futuro, contrato que
recibe el nombre de “prometido”. Sin embargo, nada obsta a que sólo una parte se
obligue a celebrar el contrato prometido, en tal caso se esta en presencia de un contrato
de promesa unilateral.
2 Por regla general es oneroso.
3 Es principal, puede subsistir con independencia de la existencia de otro contrato.
4 Es solemne, debe constar por escrito.
5 Crea obligaciones de hacer; celebrar en el futuro el contrato prometido.
6 Es un contrato preparatorio, es decir prefigura o anticipa la celebración de otro

contrato, el cual se denomina contrato definitivo.
7 Esencialmente es un contrato sujeto a modalidad, es decir, necesariamente tiene que

existir un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato prometido.
Requisitos de la promesa
Debemos efectuar una precisión, el contrato de promesa por regla general no es

válido, es decir no produce efecto alguno, salvo si reúne todos los requisitos legales del
art. 1554, por lo anterior es un contrato de derecho estricto, así se desprende del inc. 1º
del art. 1554, “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo
que concurran las circunstancias siguientes”.
1 Que la promesa conste por escrito
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
3 Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban
1 Art. 1554 Nº1 ”Que la promesa conste por escrito”, se trata de un contrato solemne.
La solemnidad consiste en que deberá constar por escrito, lo que deja abierto la
posibilidad que pueda constar por un instrumento público o privado, se recomienda que
sea por escritura pública dado que éste instrumento tiene pleno valor probatorio, es
decir, produce plena fe.
Si no se cumple con esta solemnidad, la sanción aplicable es la nulidad absoluta.
Sin perjuicio de lo anterior se ha discutido si en la promesa de un contrato

solemne debe respetarse la solemnidad del contrato prometido, como la escritura
pública.
El supuesto típico de esta discusión es la compraventa de un bien inmueble. La

jurisprudencia y la doctrina en este caso han concluido que no debe confundirse el
contrato de promesa con el contrato prometido, por tanto, los requisitos de validez de la
promesa son autónomos de los requisitos propios del contrato prometido. Luego no es
necesario que la promesa de un contrato solemne cumpla con la solemnidad del contrato
respectivo.
Además considérese que el Nº 4 del art. 1554 prescribe que el contrato de

promesa debe ser específico, de modo tal que al contrato prometido sólo falte para su
perfección la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva, es decir, puede celebrarse
un contrato de promesa y dejar pendiente la solemnidad del contrato prometido. Por
último, si la intención del legislador fuese que la solemnidad de la promesa fuese la
escritura pública, debió haberlo establecido expresamente de ese modo.
2 Art. 1554 Nº 2, “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces”.
La opinión más aceptada sostiene que lo más razonable sería exigir que el
contrato prometido fuese eficaz no al momento de celebrar la promesa, sino al tiempo
de perfeccionarse el contrato prometido.
Este requisito se relaciona con la utilidad del contrato de promesa, la que

permite asegurar la celebración de un contrato que de momento no se quiere celebrar,
como en el supuesto de bienes embargados, en el futuro el embargo puede ser alzado,
entonces a través del contrato de promesa se podrían las partes obligar a celebrar una
compraventa futura.
Dentro de los contratos que las leyes declaren ineficaces se encuentran aquellos
contratos prohibidos por la ley, como la compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente.
La promesa es útil en el caso de impedimentos removibles que por el momento
dificulten o impidan la celebración de un contrato, esto es, impedimentos de una
duración determinada, como el ya señalado embargo.
3 Art. 1554 Nº 3, “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato”.
El contrato de promesa es un contrato esencialmente sujeto a modalidades,

requiere de un plazo o condición.
En relación a la condición, ésta podrá ser suspensiva o resolutoria.
En el caso de una condición resolutoria, se podrá celebrar el contrato definitivo

hasta el momento en que se cumpla la condición. La facultad de exigir la celebración
del contrato surge con la promesa, pero se extiende hasta el cumplimiento de la
condición, la que acarrea la extinción del derecho y de la obligación correlativa.
Recordemos que mientras está pendiente la condición resolutoria los derechos se
ejercen como si fuesen puros y simples.
En el caso de la condición suspensiva, la facultad de exigir el cumplimiento del

contrato nace cuando se cumple la condición, mientras esta condición está pendiente
sólo existe un derecho en verde, hay un germen de derecho, éste último nacerá en el
evento de verificarse el hecho que constituye la condición, lo importante es que en
ambas condiciones se debe establecerse la época de celebración del contrato definitivo.
En relación a lo anterior, la condición debe ser determinada; aquella que no se

sabe si se va a verificar o no pero si se llegare a cumplir se sabe cuando, por ejemplo el
día en que cumplas treinta. Luego no se cumple con el requisito en análisis con una
condición indeterminada ya que no se precisa la época de celebración del contrato.
El plazo en la promesa puede ser suspensivo o resolutorio, así lo ha aceptado

tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el primer caso, sólo por su vencimiento
podrá exigirse la celebración del contrato definitivo, en el segundo, dicha posibilidad es
posible hasta el vencimiento del plazo, luego tal derecho se extinguirá.
4 Art. 1554 Nº 4, “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que
sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban”.
Se exige una especificación respecto del contrato prometido, sobre el particular

existen dos posiciones;
Para la primera posición es necesario configurar el contrato prometido con un

elevado grado de especificidad, es decir, deben incluirse todos y cada uno de los
aspectos del contrato prometido incluyendo sus elementos de la esencia y de la
naturaleza, faltando sólo la tradición o entrega o bien las solemnidades, Alessandri
señalaba que hasta los deslindes del bien que se prometía vender debían indicarse en el
contrato de promesa.
Una segunda posición indica que basta con individualizar suficientemente el

contrato prometido, es decir, habría que indicar sólo los elementos esenciales del
contrato que se pretende celebrar, respecto a los elementos de la naturaleza ¿Será
necesario establecerlos?, la respuesta es no, dado que se subentienden incorporados en
el contrato, ¿Y los elementos accidentales?, éstos pueden o no ser introducidos por las
partes, no es necesario que se expresen en la promesa, así opina Fueyo, posición
compartida por la Corte Suprema.
Al tenor de este Nº 4 se ha discutido la procedencia de la promesa de un

contrato consensual, ya que se exige que se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
Se ha pretendido que el contrato prometido sólo podría ser real o solemne, pero
no consensual, ya que la entrega o las solemnidades respectivas para perfeccionar un
contrato se exigen respecto de los contratos reales y solemnes respectivamente, pero en
realidad tal conclusión en errónea, dado que hay una confusión entre el contrato
preparatorio y el contrato prometido. A mayor abundamiento, el consentimiento en el
contrato de promesa se encamina exclusivamente hacia una obligación de hacer, en
otras palabras consentir en una promesa no significa necesariamente consentir en el
contrato prometido; ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en
distintos momentos.
La jurisprudencia ha concluido que el contrato de promesa regulado en el art.

1554 puede referirse a toda clase de contrato, incluso los consensuales, en la medida que
se cumplan, desde luego, con los requisitos legales.
Problemas prácticos de la promesa
A continuación analizaremos algunos problemas que ha provocado el contrato de

promesa.
1 La promesa en la sociedad conyugal
En nuestro Derecho de familia existen tres regímenes patrimoniales; sociedad

conyugal, separación de bienes y el de participación en los gananciales, el primero es el
régimen legal y supletorio, los otros son convencionales. Actualmente la mujer es
plenamente capaz, ello desde 1989 con la Ley Nº 18.802 que otorgó plena capacidad a
la mujer casada en sociedad conyugal.
Según el art. 1749 inc. 1º “El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya contraído por las
capitulaciones matrimoniales”, norma relativa a la administración ordinaria de la
sociedad conyugal.
En la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra

los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, pero el marido está sujeto a dos
limitaciones:
1 Las convenidas en las capitulaciones matrimoniales, que son convenciones que

celebran los esposos.
2 El marido necesita autorización de la mujer para una serie de actos determinados en

la ley.
El problema radica en que con la modificación de la ley 18.802 se estableció en

el art. 1749 que el marido no podrá prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales sin autorización de la mujer, pero, en el art. 1754 se prescribe que “no se
podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer sino con su voluntad”, la norma
se refiere a la administración de los bienes propios de la mujer, pero a diferencia del
art. anterior, no prohíbe realizar promesa respecto de esos bienes, es decir, el art. 1754
no impide prometer enajenar o gravar los bienes propios de la mujer.
Por lo tanto, debemos concluir que la promesa de enajenar o gravar un bien

propio de la mujer sin su consentimiento es válida, ya que ningún artículo lo prohíbe.
Pero debemos tener presente que la promesa no constituye enajenación, sólo genera
obligaciones de hacer, luego, lo que se da en la especie es una promesa de hecho ajeno,
es decir, promesa de que la mujer va a autorizar la compraventa definitiva, si aquella
no autoriza, el juez no puede conceder el cumplimiento forzado. La parte que contrata
con el marido tiene derecho a la indemnización de perjuicios.
2 La promesa y la lesión enorme, se discute si puede demandarse la rescisión por

lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa.
No hay ninguna duda de que la compraventa puede rescindirse por lesión

enorme. Pero respecto a la promesa la doctrina se divide: la posición minoritaria
concluye que la promesa es nula, ya que el contrato prometido es ineficaz. La mayoría
sostiene que no puede rescindirse la promesa de compraventa por lesión enorme por
las siguientes razones:
2.1 Las sanciones son de derecho estricto, la lesión está regulada para la compraventa
y otras figuras como la cláusula penal, pero no para la promesa.
2.2 La posición contraria confunde el contrato preparatorio con el contrato prometido.
2.3 No es cierto que la compraventa prometida sea ineficaz, ya que el demandado por
lesión enorme tiene una opción: consentir en la nulidad o evitarla, restituyendo o
completando el justo precio, según corresponda.
3 La promesa de cosa ajena, la doctrina entiende que ella es válida, sin perjuicio de los
derechos del verdadero dueño de la cosa. Pero ocurre que en tal caso, el contratante
afectado no podrá exigir el cumplimiento forzado, sólo la resolución con
Efectos de la promesa
Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de la

promesa.
1 Genera obligaciones de hacer, la promesa es un contrato, por lo tanto, es obligatoria

para las partes, se le aplica el art. 1553, si el deudor se constituye en mora, podrá el
acreedor elegir:
1.1 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podrá apremiarse
con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según si se trata de la suscripción
de un documento o de la ejecución de una obra material.
1.2 Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor.
1.3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato.
Si una parte no cumple con su obligación, podrá pedirse la resolución o el

cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios
Si el acreedor tiene un título ejecutivo podrá iniciar un juicio ejecutivo de la

obligación de hacer, luego en caso de ser necesario, el juez firmará el contrato en
representación del contratante que no cumplió.
2 Por regla general, no produce efectos civiles, salvo que se cumplan todos los
requisitos legales.
3 La promesa de celebrar un contrato no priva al promitente vendedor de la facultad de

disponer del inmueble, en tal caso, se produce un incumplimiento contractual que hace
procedente la indemnización de perjuicios.
II LA COMPRAVENTA
Concepto
Se encuentra definida en el art. 1793, “La compraventa es un contrato en que

una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se
dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprado da por la cosa vendida, se
llama precio”.
Según Meza Barros, es el cambio de una cosa por dinero32.
Características
32
MEZA BARROS, obra citada, p. 70.
Éstas son:
1 Es un contrato bilateral, ambas partes resultan obligadas.
2 Es oneroso, cada parte sufre un gravamen que beneficia a la otra.
3 Es por regla general conmutativo ya que las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes, por excepción podrá ser aleatorio, como en la compraventa de una cosecha
futura.
4 Es un contrato principal.
5 Por regla general es consensual, por excepción es solemne, por ejemplo, si recae sobre
bienes inmuebles.
6 Es un contrato nominado, su regulación está en el Título XXIII del Libro IV, art. 1793
a 1896.
7 Es un título translaticio de dominio.
Requisitos generales de la compraventa
Son los comunes a todo contrato, están enunciados en el art. 1445, ya estudiado
con anterioridad.
Requisitos especiales
Siguiendo la trilogía romana, en la compraventa los elementos de la esencia son:
1 El consentimiento
2 La cosa
3 El precio
El consentimiento debe versar sobre la cosa y el precio, a su respecto, nos

remitimos a lo señalado en el curso de acto jurídico.
La cosa
Es el objeto y la causa de las obligaciones del contrato. Es el objeto de la

obligación del vendedor y la causa de la obligación del comprador.
Es un elemento de la esencia de la compraventa, si falta, puede estarse en

presencia de una donación o de un mutuo.
Sus requisitos son:
1 Debe ser comerciable, debe ser susceptible de enajenación, según el art. 1810,
“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley”. La sanción es la nulidad absoluta, por objeto ilícito, ya que se trata
de un acto prohibido por la ley.
Son incomerciables aquellas cosas que no son susceptibles de apropiación por

privados, como las cosas que por su naturaleza son comunes a todos los hombres (el
aire, la alta mar, etc.), y las que han sido extraídas del comercio jurídico en razón de su
destino (el Palacio de La Moneda, el vehículo que se asigna al Intendente, etc.).
2 Debe existir o esperarse que exista, sabemos que no sólo las cosas que existen, sino
las que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad, según el
art. 1461, por lo tanto, la venta de cosas futuras es condicional o aleatoria, en éste
último caso, si se ha contratado la suerte. Por regla general, se entiende que es una venta
sujeta a condición, salvo que se exprese lo contrario, art. 1813, “La venta de cosas que
no existen, pero se esperan que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir,
salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se
compró la suerte”.
Si la cosa no existe, el contrato no produce efectos, inc. 1º del art. 1814, “La
venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
existe, no produce efecto alguno”. Agrega el inc. 2º, “Si faltaba una parte considerable
de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir
del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”.
Si hay mala fe, se deberán indemnizar los perjuicios, inc. tercero, “El que
vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.”
3 Ha de ser determinada o determinable, la cosa debe estar determinada alo menos en

cuanto al género. Respecto a las cosas genéricas, debe tratarse de un género
determinado. Además se exige que la cantidad esté determinada.
La cosa será determinable si en el contrato se fijan reglas o datos que sirvan

para determinarla, art. 1461, inc. 2º.
Se exige que la cosa vendida sea singular, luego, se prohíbe la venta de

universalidades, por ello la venta del patrimonio es nula, se trata de un atributo de la
personalidad, sin embargo hay excepciones.
Según el art. 1811, “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las
especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda
a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta;
toda estipulación contraria es nula”. Sin embargo, existen excepciones:
- Como lo indica la norma, es válida la venta de todos los bienes de una persona,
si se realiza por escritura pública y si se individualizan todos ellos.
- En la cesión del derecho de herencia, se puede enajenar la cuota hereditaria que

le corresponda al asignatario en la universalidad jurídica patrimonio del
causante.
4 La cosa no debe pertenecer al comprador, art.1816, “La compra de cosa propia no

vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Los
frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales
como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta
condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el
plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes”.
La venta de cosa ajena
La venta de cosa ajena es válida sin perjuicios de los derechos del dueño de la
cosa vendida, el que podrá reclamar deduciendo la acción reivindicatoria, mientras ésta
no se extinga por la prescripción adquisitiva del derecho de dominio, art. 1875 en
relación con el 2517. Es decir, esta venta es válida, pero inoponible al verdadero dueño,
sin perjuicio de la posibilidad del comprador de cosa ajena de adquirir el dominio de la
cosa por prescripción adquisitiva.
Lo anterior es una constante en nuestro sistema, ya que los actos jurídicos sobre
cosas ajenas, son, por regla general, válidos, sin perjuicio de los derechos del dueño.
Ratificación de la venta de la cosa ajena, art.1818, “La venta de cosa ajena,

ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha
de la venta”.
Adquisición del dominio de la cosa por parte del vendedor, si luego de la venta y
entrega de la cosa, si el vendedor adquiere el dominio de ella, en tal caso, se entenderá
que el comprador es dueña de la cosa desde que se hizo la tradición, art. 1819, “Vendida
y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se
mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por
consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.
Finalmente, respecto a la cosa, según el art. 1817, “Si alguien vende

separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá”.
El precio
Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, art. 1793, parte final.
El precio es el objeto de la obligación del comprador y la causa de la obligación

del vendedor.
Sus requisitos son:
1 El precio debe consistir en dinero, art. 1793 y art. 1794, “Cuando el precio consiste
parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el
dinero; y venta en el caso contrario”. Por tanto para distinguir entre compraventa y
permuta el criterio a utilizar es qué vale más, el dinero o la cosa, en el primer caso será
una venta, en el segundo, permuta.
Si con posterioridad a la celebración del contrato se paga con una cosa diversa,
estaremos en presencia de una dación en pago.
2 Debe ser real y serio, ello implica que aparezca de manifiesto, por una parte, la
intención de exigirlo y, por la otra, la intención de pagarlo. Se excluye el precio
simulado, precio ridículo o irrisorio, sin perjuicio de la lesión enorme.
Lo anterior no implica un precio justo, ya que es propio de las transacciones la

búsqueda del lucro, sin perjuicio de la rescisión por lesión enorme.
3 Debe ser determinado o determinable, que sea determinable significa que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo.
Determinación del precio
El precio debe ser fijado por las partes, no se admite fijar el precio a una sola
parte. El precio puede ser fijado por un tercero, el que es un mandatario de las partes. Si
éste no lo determina, puede hacerlo otro en que convengan las partes y si no hay
acuerdo, no hay venta.
Art. 1808, “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa”. Agrega el 1809, “Podrá asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no
convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los
contratantes”.
Forma del contrato de venta
Por regla general, es un contrato consensual, se perfecciona con el acuerdo de
voluntades, por excepción la venta es solemne y requerirá escritura pública si recae
sobre bienes inmuebles, censo, servidumbres y sucesiones hereditarias, art. 1801, “”La
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salva las excepciones siguientes. La venta de bienes raíces, servidumbre y censos, y la
de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se
vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a
esta excepción.
Tratándose de la venta realizada por un incapaz además de la escritura pública, si

ella procede, se requiere cumplir con la correspondiente formalidad habilitante.
Por lo tanto, la compraventa, por regla general es consensual, por excepción es

solemne, pero nunca es real.
La capacidad en la compraventa
La regla general es la capacidad, la excepción es la incapacidad art. 1795 y 1446,

según la primera norma, “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la
ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”. Por tanto, los
incapaces no pueden celebrar este contrato sin cumplir con las respectivas formalidades
habilitantes. Además existen incapacidades propias de la venta.
Las incapacidades propias de la compraventa se clasifican en dobles y simples.
Las incapacidades dobles se refieren tanto a la compra como a la venta.
Las incapacidades simples, por su parte, o impiden vender o comprar.
Son incapacidades dobles:
1 La compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art. 1796 primera parte,

“Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente”.
La separación judicial no disuelve el vínculo, a diferencia del divorcio, luego si

los cónyuges se han divorciado o si se ha decretado la nulidad del matrimonio,
desaparece la incapacidad.
2 Es nulo el contrato de venta entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
La patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre o madre sobre los bienes
de los hijos, art. 1796.
Ya hemos dicho que las incapacidades simples se refieren a la venta o la compra.
Incapacidad para vender: la de los administradores de establecimientos públicos

del art. 1797, “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la
autoridad competente”.
Son incapacidades para comprar:
1 La del empleado público, se le prohíbe comprar los bienes públicos o particulares, que
se venden por su ministerio, según el art. 1798.
2 Según la misma norma a los jueces, abogados, procuradores o escribanos se les

prohíbe comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta. Norma que debe
complementarse con el art. 321 del COT, “Se prohíbe a todo juez comprar o adquirir a
cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se
litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o
derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años
desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a
título de sucesión por causa de muerte, si el adquiriente tuviere respecto del difunto la
calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva
consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal,
haya lugar”.
3 Tutores y Curadores, según el art. 1799, no pueden comprar parte alguna de los bienes
de sus pupilos sino de acuerdo a las reglas del título De la administración de los tutores
y curadores, según el art. 412 “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta
el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo
podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”.
4 Mandatarios, síndicos y albaceas, según el art.1800 debe aplicarse la norma del 2144,
“No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”, esta norma es
aplicable a los síndicos y albaceas, prohíbe la autocontratación en la compraventa, salvo
aprobación expresa.
Modalidades de la compraventa
Enunciación
Por tratarse de un acto jurídico, deben aplicarse las normas y principios

estudiados en la teoría general del acto jurídico, por tanto, el contrato de compraventa
admite modalidades, luego puede estar sujeto a una condición, plazo o modo. Esta idea
es recepcionada en el art. 1807 al prescribir “La venta puede ser pura y simple, o bajo
condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o
del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos
respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título”.
Además de las modalidades clásicas de los actos jurídicos, existen modalidades

propias de la compraventa, tales son;
- venta al bloque y venta al peso, cuenta o medida.

- venta al gusto.
Venta en bloque y venta al peso, cuenta o medida
Concepto
La venta al bloque se realiza si no es necesario pesar, contar o medir para

determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de la compraventa.
Venta al peso, cuenta o medida se realiza si es necesario pesar, contar o medir

para determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de la compraventa.
Importancia de la distinción
Importa distinguir si las operaciones de pesar, contar o medir son necesarias para
determinar el precio o la cosa que se vende, ya que de ello depende la solución al
problema de los riesgos de pérdida de la cosa. En efecto, hay que distinguir;
- Es necesario pesar, contar o medir, para determinar el precio de la cosa vendida,

la venta se reputa perfecta desde que se ha convenido en la cosa y en la forma de
fijar el precio; pesar, contar o medir. Los riesgos de la cosa son de cargo del
comprador, art. 1821 inc. 1º “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a
peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora, pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio”.
- Es necesario pesar, contar o medir, para determinar la cosa vendida, en tal caso
la venta se reputa perfecta y los riesgos de la cosa son de cargo del comprador,
desde que las cosas han sido pesadas, contadas o medidas, art. 1824 inc. 2º “Si
de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino
después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha
parte”.
Una consecuencia de que el contrato ya esté perfecto, es el art. 1822, norma que
consagra la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios si la contraparte no
asiste al día convenido para pesar, contar o medir, en efecto, prescribe el citado art. “Si
avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o
medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro
los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó
a la cita podrá si le conviniere, desistir del contrato”.
En definitiva, el contratante diligente que asiste a la cita, dispone de las acciones

de cumplimento forzado, resolución de contrato, y en ambos casos, la acción de
Venta a prueba o al gusto
Concepto
Es aquella que se perfecciona cuando el comprador manifiesta que la cosa

comprada es de su agrado.
Importancia
La relevancia de esta modalidad de la compraventa es que constituye una

excepción a la regla general de que la venta se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio, consagrada en el art. 1801 en los siguientes
términos “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbres
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras
no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no
están sujetas a esta excepción”.
Requisitos de la venta al gusto.
Los requisitos de esta modalidad de la compraventa son los siguientes;
1 Requiere expreso consentimiento de las partes.
2 Debe tener por objeto cosas que, según la costumbre, se suelen vender de ese modo,
aunque no exista estipulación expresa, v.gr, vino, aceitunas, leche, chicha, etc.
Venta al ensayo
Concepto
Es aquella en que el comprador se reserva la facultad de ensayar la cosa, es

decir, de aplicarla para determinar si es apta para el servicio al que se le destinará.
Diferencia con la venta al gusto
La venta al ensayo es un contrato sujeto a condición suspensiva, esto es, ya se ha

perfeccionado, pero su existencia depende de que la cosa sirva para el fin al que se
destina, en cambio, la venta al gusto no se perfecciona mientras el comprador no declare
su conformidad con la cosa.
Efectos del contrato de compraventa
Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que genera la

compraventa. Debemos distinguir entre las obligaciones del vendedor y las del
comprador.
Obligaciones del vendedor
Éstas son.
1 Dar y entregar la cosa.
2 Obligación de saneamiento.
Obligación de dar y entregar la cosa
Materia regulada en los art. 1793 y 1824, según el primero, “La compraventa es
un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero”, agrega el art. 1824, “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a
dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará
a las reglas dadas en el título VI del libro II”.
El art. 1793 consagra la obligación de transferir el dominio de la cosa, ya que se

refiere a la obligación de dar. Por su parte el art. 1824, se refiere a la mera entrega o la
tradición de la cosa. La obligación de dar implica la transferencia del dominio. La
entrega es un hecho jurídico, es el mero traspaso material de la cosa, mientras que la
tradición es un modo de adquirir el dominio.
Armonizando estas normas resulta que la primera obligación del vendedor es

constituir en poseedor al comprador. El vendedor no necesariamente tiene que ser el
dueño de la cosa que vende, recordemos que la venta de cosa ajena es válida, sin
perjuicio de los derechos del dueño. En concordancia con lo anterior, si el comprador
con posterioridad a la venta se entera que el vendedor no era el dueño de la cosa
vendida, no podrá alegar un incumplimiento de contrato, pero sí le podrá exigir el
saneamiento de la evicción.
Sin perjuicio de lo anterior, si el vendedor es dueño, además se obliga a efectuar

la tradición.
Además el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa. La obligación de

dar, en conformidad al art. 1548 contiene la de entregar, y si se trata de un cuerpo cierto,
la de conservarlo hasta la entrega so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se
ha constituido en mora de recibir.
Respecto de los bienes muebles, la entrega puede confundirse con la tradición,

pero ello no ocurre así respecto de los bienes inmuebles.
Si se efectúa la tradición, pero no hay entrega material, lo que puede ocurrir en

las tradiciones fictas de bienes muebles y en la tradición de bienes inmuebles si se
practica la inscripción, pero no se entrega materialmente el bien, el comprador podrá
aplicar el art. 1489 y solicitar, el cumplimiento forzado o la resolución, en ambos casos
con indemnización de perjuicios.
Lugar de la entrega
Deben aplicarse las reglas del pago, por lo tanto, los art. 1587 a 1589.
En primer término, la entrega debe hacerse en el lugar designado por la
convención, art. 1587.
A falta de estipulación hay que distinguir:
Si se trata de un cuerpo cierto deberá realizarse la entrega en el lugar en que éste

existía al momento de constituirse la obligación.
Si se trata de un género, se hará la entrega en el domicilio del deudor, art.

1588.
Momento o época de la entrega
Deberá estarse a lo acordado por las partes y a falta de estipulación, en forma

inmediata, si la obligación es pura y simple, salvo que se haya pactado un plazo o
condición, caso en el que deberá vencer el primero y cumplirse la segunda,
respectivamente.
Gastos de la entrega
Según el art. 1825, “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren
para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para
transportarla después de entregada”, por lo tanto, hay que distinguir:
1 Los gastos son del vendedor, hasta la entrega.
2 Los gastos para transportarla después de la entrega corresponden al comprador.
Lo anterior se puede alterar, en virtud del principio de la autonomía de la

voluntad, estas normas no son de orden público, luego son modificables y disponibles
para las partes.
Contenido de la entrega
Lo que reza el contrato, según el art. 1828, “El vendedor es obligado a entregar
lo que reza el contrato”.
Esta regla se complementa del siguiente modo:
1 Si se vende una finca, se comprenden sus accesorios, art. 1830 en relación con el
artículo 570, art. 1830, “En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles”.
2 La venta de una vaca, yegua u otra hembra del reino animal, comprende la del hijo
que lleva en el vientre o que amamanta, pero no de la que pueden pacer y alimentarse
por sí solo, art. 1829.
3 En relación a los frutos, según los inc. 2º y 3º del art. 1816, los frutos naturales
pendientes al tiempo de la venta y los frutos naturales y civiles que después produzca la
cosa pertenecen al comprador, a menos que se pacte que la entrega se efectuará dentro
de cierto plazo o en el evento de una condición, en cuyo caso debe vencer el plazo o
cumplirse la condición. Lo anterior puede alterarse por la voluntad de las partes.
Riesgos de la cosa
Según la regla general en esta materia, el art. 1550, el riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se debe pertenece al acreedor. El art. 1820 aplica tal regla a la
compraventa, “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque
no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
comprador”.
Por lo tanto, si se pierde la cosa que debe entregarse a raíz de un caso fortuito, se
extingue la obligación del vendedor de entregarla, pero no la del comprador de pagar el
precio. Si la pérdida es parcial, de todos modos el riesgo es del comprador, el que
deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre, pero le corresponden, por otra
parte, las mejoras y frutos de la cosa.
Por excepción los riesgos son del vendedor:
1 Si la compraventa se sujeta a condición suspensiva, si la cosa se destruye estando

pendiente la condición. El vendedor soporta el riesgo ya que se destruye la cosa y no se
le pagará el precio, ya que también se extingue la obligación del comprador.
2 En la venta al peso, cuenta o medida, si se debe pesar, contar o medir para determinar
la cosa vendida, el riesgo es del comprador, pero sólo desde que se pese, cuente o mida.
3 En la venta al gusto, mientras el comprador no manifiesta que le agrada la cosa.
La entrega de los predios rústicos
Los predios rústicos pueden venderse de dos maneras:
1 Según su cabida
2 Según su especie o cuerpo cierto.
La regla general es la venta de especie o cuerpo cierto, es decir, se vende en el

estado en que actualmente se encuentre la cosa, salvo que se pacte lo contrario.
1 Venta según su cabida
Un predio rústico puede venderse según su cabida o superficie, puede suceder

que la cabida entregada no coincida con la indicada en el contrato.
Está regulada en el art. 1832, “Si se vende el predio con relación a su cabida, y
la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar
proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más
de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a
su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste,
se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real es menor
que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o
no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o
desistir del contrato en los términos del precedente inciso”.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.1 En el contrato debe expresarse, de cualquier modo, la cabida, ej., 200 mts.
1.2 El precio debe fijarse según la cabida, ej. 100 U.F., por metro cuadrado.
1.3 No debe renunciarse a la acción que nace si la cabida real sea diversa a la señalada
en el contrato.
Cumpliéndose con estos requisitos, hay que distinguir dos situaciones:
1 Lo que se entrega es mayor a lo que reza el contrato, en este caso, hay que
subdistinguir:
1.1 Si se excede la entrega en una décima parte, en tal caso el comprador puede
desistirse del contrato con indemnización de perjuicios o deberá pagar
proporcionalmente el aumento de la mayor parte entregada.
1.2 Si la cabida no excede de la décima parte, en tal caso debe pagar el comprador el
mayor aumento del precio.
2 Si lo que se entrega es menor a lo que reza el contrato, hay que subdistinguir:
2.1 Si la cabida es inferior en más de una décima parte, el comprador puede desistirse
del contrato o exigir que se disminuya el precio.
2.2 Si la cabida no es inferior en una décima parte, en tal caso, el comprador tiene
derecho a una disminución del precio, previamente puede exigir al vendedor que
complete la cabida.
Venta como especie o cuerpo cierto
Se le denomina ad corpus, normada en el art. 1833, “Si el predio se vende como

un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir
rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se
vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en
el inciso 2.º del artículo precedente”.
Existen dos modalidades:
1 Sin señalamiento de linderos (hitos), el comprador debe aceptar lo que se le entregue,

cualquiera sea la extensión.
2 Con señalamiento de linderos, debe entregarse toda la extensión de terreno

comprendida dentro de los linderos y si ello no es posible, por ejemplo, si se vende en
parte una cosa ajena, se aplican las reglas de la cabida.
Todas estas acciones prescriben en un año contado desde la entrega, art. 1834, ello
sin perjuicio de la lesión enorme, según prescribe el art. 1836.
Segunda obligación del vendedor; el saneamiento
Concepto
A diferencia de la obligación anterior, ésta es de la naturaleza de la compraventa.

Se subdivide en dos obligaciones:
1 El saneamiento de la evicción: implica amparar al comprador en el dominio y la

posesión pacífica.
2 El saneamiento de los vicios ocultos, llamados vicios redhibitorios.
Según el art. 1837, “La obligación de saneamiento comprende dos objetos:

amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder
de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
Características de la obligación de saneamiento
Ésta obligación es:
1 Es una obligación de la naturaleza, luego no necesita ser pactada por las partes.
2 Es eventual, esto es, sólo se hará exigible si se producen los hechos prescritos por la
ley que la hacen procedente.
El saneamiento de la evicción
Concepto
El concepto legal se encuentra en el art. 1838, “Hay evicción de la cosa

comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial”,por ejemplo, mediante una acción reivindicatoria.
Requisitos
Sus requisitos son:
1 Privación total o parcial de la cosa, será total en el caso de una acción reivindicatoria
deducida por el dueño en el caso de la venta de cosa ajena, será parcial si el demandante
es sólo dueño de una parte de la cosa.
2 La privación debe originarse por un hecho anterior a la venta, así lo exige el art. 1839,
salvo que se estipule lo contrario.
3 La privación debe efectuarse por sentencia judicial, art. 1838.
El saneamiento de la evicción a su vez implica para el vendedor dos obligaciones

distintas:
1 Una obligación de hacer, se trata de una obligación de defensa.
2 Una Obligación de dar, que se traduce en la indemnización de los perjuicios causados

al comprador.
Según el art. 1840 “La acción de saneamiento es indivisible. Puede por

consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero
desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de
indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a
prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un
solo acto de venta hayan enajenado la cosa”.
Obligación de defensa
Esta obligación se concreta en la citación de evicción, art. 1843 del C.C., se trata
de un procedimiento especial contemplado en el CPC, art. 584 al 587.
Si se demanda al comprador tendrá éste que citar al vendedor antes de contestar

la demanda, en tal evento se paraliza por 10 días el juicio o por el plazo que corresponda
según la tabla de emplazamiento y el citado tendrá el término de emplazamiento para
contestar.
Actitudes del vendedor
1 No comparece, en este caso queda responsable de la evicción, salvo que el comprador

haya dejado de oponer alguna defensa o excepciones suyas y por eso fuere evicta la
cosa, v.gr., si una obligación ha prescrito y no alega la prescripción. Si el comprador
omite citarle, no responderá el vendedor por la evicción, art. 1843 inc. 3º.
2 El vendedor comparece, a su vez, pueden darse dos situaciones.
2.1 Si se allana, será responsable de la evicción, pero el comprador tiene derecho a

seguir el juicio y sostener por sí mismo la defensa, pero si es vencido no podrá exigir
del vendedor el reembolso de las costas ni de los frutos, art. 1845, “Si el vendedor no
opone medio alguno de defensa y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador
sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del
vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.
2.2 Si se defiende, se sigue contra el vendedor el juicio, sin perjuicio de que el

comprador pueda comparecer en juicio, como un coadyuvante, art. 1844, “podrá
siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos”. Si el vendedor
obtiene sentencia favorable, habrá cumplido con su obligación de defensa, pero si
pierde, deberá indemnizar los perjuicios causados al comprador.
Obligación de indemnizar los perjuicios
Como ya se dijo, terminado el juicio existen dos posibilidades:
1 Si el vendedor obtiene sentencia favorable, no se produce la evicción, por tanto, no

responde de nada ante el comprador, salvo por los daños que la demanda causó por
hecho o culpa del vendedor, art. 1855, “Si la sentencia negare la evicción, el vendedor
no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al
comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”.
2 Si el vendedor pierde y se produce la evicción de la cosa, nace la obligación de

indemnizar.
Contenido de la obligación de indemnizar perjuicios
Según el art. 1847, ésta comprende:
1 La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.
2 La costas legales del contrato de venta satisfechas por el comprador.
3 El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin
perjuicio del art. 1845.
4 Las costas judiciales que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de
la demanda, con la excepción del art. 1845.
5 El aumento de valor que la cosa evicta haya tenido en poder del comprador, aún por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. art. 1847 en relación con el art.
1849, “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor que
provenga de las mejoras necesarias o útiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el
que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe será
obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”, agrega el art.
1850, “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el
vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de
cualesquiera causas que provenga”.
En resumen, deben abonarse las mejoras necesarias y las útiles, se excluye las
voluptuarias, salvo que se esté de mala fe.
Evicción parcial de la cosa
El comprador se ve privado de la cosa, pero no en su integridad, sino sólo de una

parte, se encuentra regulada en los art. 1852 a 1854. En resumen, podemos señalar lo
siguiente:
1 Si la parte evicta es tal que se ha de presumir que no se había comprado la cosa sin
ella, en tal caso, el comprador puede pedir la resolución, aunque la norma habla de
rescisión, con indemnización de perjuicios.
2 Si la parte evicta no es de tanta importancia, sólo tiene derecho a pedir el saneamiento

parcial.
Efecto de la resolución provocada por la evicción parcial
Los efectos son:
1 El comprador deberá restituir la parte no evicta al vendedor y se considera poseedor

de buena fe para los efectos de la restitución.
2 El vendedor debe restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador
hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta e indemnizar todos los perjuicios
causados, art. 1853.
Según el art. 1854, “En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en
el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial con arreglo al art. 1847 y siguientes”.
La jurisprudencia ha concluido que un comprador se puede subrogar en los

derechos de su antecesor, por tanto, sería posible citar a los anteriores vendedores, para
ello se ha basado en el art. 1841, “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese
permanecido en posesión de la cosa”.
Extinción de la obligación de saneamiento
La obligación de saneamiento se extingue en los casos siguientes:
Extinción total
1 Si el comprador y el que demanda la cosa se someten al juicio de árbitros, sin el

consentimiento del vendedor y los árbitros fallan contra el comprador, art. 1846 Nº 1.
2 Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ella se siguió la evicción, art.

1846 Nº2.
3 Si el vendedor no comparece a la citación de evicción y el comprador no opone una

excepción suya y de ello se sigue la evicción, art. 1846 inc. 3º.
4 Renuncia a la obligación de saneamiento, salvo que hubiese dolo del vendedor, art.
1842 en relación con el art. 1465. La renuncia no exime de la obligación de restituir el
precio, salvo:
4.1 Si el comprador toma sobre sí el riesgo de la evicción, especificándola.
4.2 Mala fe del comprador, éste sabía que la cosa era ajena
5 Prescripción de la acción de saneamiento, esta acción prescribe en 4 años contados

desde la fecha de la sentencia de la evicción y si ésta no se ha pronunciado desde que se
restituya la cosa, pero para la restitución del precio el plazo es de 5 años. La obligación
de defensa es imprescriptible, art. 1856, “La acción de saneamiento por evicción
prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe
según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de
evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.”
Extinción parcial
1 Las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, el vendedor no es obligado

sino a restituir el precio de la venta, art. 1851, “En las ventas forzadas hechas por
autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que
sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.
2 Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana, pero el comprador

sostiene por sí la defensa, art. 1845, “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa,
y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la
defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las
costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueño”.
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
Concepto
Se entiende por vicios redhibitorios, aquellos vicios ocultos de la cosa, existentes

al tiempo de la venta y que hacen que la cosa comprada no sirva para su objeto o sólo
sirva imperfectamente.
Requisitos
Se encuentran regulados en el art. 1858:
1 El vicio debe ser coetáneo o anterior a la venta, art. 1858 1ª “Haber existido al tiempo
de la venta”, se excluyen, por tanto, los vicios posteriores. Pero deben entenderse
incluidos los vicios que al tiempo de la venta eran sólo un germen, “Así, en la medida
que un vicio posterior al contrato indefectiblemente se haya desarrollado a consecuencia
de un germen anterior o coetáneo al contrato, estaremos frente a un vicio
redhibitorio”33.
2 Deben ser graves, esto es, ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso
natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos
el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menor precio, art.
1858 2ª.
3 Deben ser ocultos, según la regla 3ª, “No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales
que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que
el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”.
Por lo tanto, no hay vicios redhibitorios en los siguientes casos.
1 Si el comprador actúa con culpa grave en el examen de la cosa.
2 Si por su profesión u oficio debió conocer de la existencia del vicio con facilidad, art.
1858.
Por ello, la jurisprudencia ha señalado que el panadero que compra harina, que
no es de buena calidad, no puede alegar esta especie de vicios porque él debía saber la
mala calidad de la harina en virtud de los conocimientos propios que corresponden a su
oficio.
Efectos de los vicios redhibitorios
Sus efectos son:
33
BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 82.
1 Se podrá pedir la resolución del contrato, aunque el art. 1860, no habla de resolución,
sino de rescisión, esta es la acción redhibitoria, art. 1860, “Los vicios redhibitorios dan
derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según
mejor le pareciere”.
2 Se podrá solicitar la rebaja del precio, esta es la acción estimatoria o quantis minoris,
que consiste en la rebaja proporcional del precio, sin perjuicio de solicitar la
indemnización de perjuicios en caso de mala fe del vendedor, art. 1861.
Si los vicios no son de la gravedad suficiente que establece el art. 1858 sólo se
podrá pedir la rebaja del precio, es decir, la quantis minoris, lo cual se determinará caso
a caso.
Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios
Se extingue en los siguientes casos:
1 Prescripción, art. 1866, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
- Bienes muebles, la acción redhibitoria, que es una acción de resolución,

prescribe en 6 meses y la quantis minoris en 1 año.
- Bienes inmuebles: la acción redhibitoria prescribe en un año y la quantis
menoris en 18 meses.
Los plazos se cuentan desde la entrega material de la cosa. Según el art. 1867,
“Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para
pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas generales”.
La extinción del saneamiento no se extingue por la destrucción de la cosa,

aunque haya perecido por hecho o culpa del comprador, art. 1862, “Si la cosa viciosa ha
perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el
comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya
perecido en su poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio
inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente”.
2 Renuncia del comprador, pero no se extingue la obligación de sanear aquellos vicios

que el vendedor conocía y no informó al comprador, art. 1859.
Agrega el art. 1865, “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas
hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador,
habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”.
Obligaciones del comprador
El comprador tiene dos obligaciones:
1 Pagar el precio.
2 Recibir la cosa.
Obligación de pagar el precio
Según el art. 1871, “La principal obligación del comprador es la de pagar el

precio convenido”.
Debe pagarse en el tiempo y lugar designado en la convención, art. 1872. A falta

de estipulación el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa.
Forma de pago: se siguen las reglas del pago.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio
Según el art. 1872 inc. 2º, “Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesión de la cosa o probare que existe contra ella un acción real de que el vendedor no
le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con
autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio”.
No hay que confundir la obligación de pagar el precio con la existencia del precio,
si falta el precio, el que es un elemento esencial del contrato, la venta no produce efecto
alguno, o bien degenera en otro contrato diferente, como es la donación. Si falta el pago
del precio, no se ha cumplido una obligación luego surge responsabilidad contractual.
Efectos del incumplimiento de la obligación de pagar el precio
Se trata de un incumplimiento contractual, por tanto opera la condición

resolutoria tácita, luego relacionando el art. 1489, con el art. 1873, norma que repite el
contenido del 1489, el derecho de opción que surge para el comprador es:
1 Ejercer la acción resolutoria.

2 Deducir la acción de cumplimiento forzado.
En ambos casos, conjuntamente con la acción de indemnización de perjuicios.
Según el art. 1873, “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el

precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”.
Efectos de la resolución por no pago del precio del contrato de compraventa
Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto de terceros.
1 Entre las partes
Se produce un efecto retroactivo, las partes vuelven al estado anterior a

contratar.
Derechos del vendedor.
1 A que se le restituya la cosa, art. 1487.
2 A que se le restituyan de los frutos. Se deben todos los frutos percibidos desde la
celebración del contrato hasta el cumplimiento de la condición, ello si no se ha pagado
parte alguna del precio, art. 1875, si ha operado un pago parcial, en este caso la
restitución será proporcional al pago efectuado. Es una regla excepcional, dado que por
regla general no se restituyen los frutos en las resoluciones, art. 1488, “Verificada una
condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario”.
3 Si hubo arras, tiene derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas, art. 1875 inc. 1º,
agrega el inc. 3º, “a menos que pruebe haber sufrido –el comprador- en su fortuna, y sin
culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado”.
4 Derecho a demandar la indemnización por los juicios causados, art. 1873.
En relación a los deterioros de la cosa, deben aplicarse las normas de las
prestaciones mutuas, se considera poseedor de mala fe para estos efectos al comprador,
salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna sin culpa de su parte menoscabos tan
grandes que se le ha hecho imposible cumplir lo pactado, inc. final del art. 1875.
Derechos del comprador
El comprador tiene los siguientes derechos:
1 Derecho a la restitución total del precio o a la parte que haya pagado.
2 Derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, ya que éstas son indispensables
para la manutención de la cosa. Respecto a las mejoras útiles o voluntarias, no se le
abonan pero tiene el derecho de separar los materiales usados en ellas siempre que no se
cause en ellas detrimento o menoscabo a la cosa.
Efectos de la resolución respecto de terceros
Según el inc. 1 art. 1876, “La resolución por no haberse pagado el precio no da
derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos
1490 y 1491.”
Por lo tanto debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
Respecto de los bienes muebles, para que la resolución afecte a terceros, éstos
deben estar de mala fe, la que, en la especie, consiste en saber que se adeudaba parte del
precio.
En el caso de los bienes inmueble, los afectará la resolución si la condición

resolutoria, en este caso concretada en el saldo del precio, constaba en el respectivo
título inscrito u otorgado por escritura pública.
Efectos de la declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.
Según el inc. 2º del art. 1876, “Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores”.
Según el tenor literal de la norma, el efecto que produce dicha declaración es no

admitir prueba en contrario, si no sólo la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores, el objeto de la norma es
proteger a los terceros adquirentes.
La doctrina ha discutido si la norma se aplica al vendedor que desea accionar
contra el deudor.
Alessandri opina que sí se le aplica al vendedor, es una prohibición absoluta.
En contra opina Meza Barros, la prohibición rige sólo si han intervenido

terceros, el objeto es su protección, “Si el comprador confiesa que no ha pagado el
precio, sería insensato negar al vendedor acción para pedir que se le pague o que se
resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o
falsificación de la escritura”34.
Cláusula de no transferencia del dominio, sino por el pago del precio
Según el art. 1874, “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la

paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en
el artículo precedente (cumplimiento forzado o resolución); y pagando el comprador el
precio, subsistirán en todo las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los
derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.
Es decir, la reserva no impide la transferencia del dominio, criterio contrario al

seguido en materia de tradición, en efecto, según el art. 680, “Verificada la entrega por
el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el
precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”.
34
MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, pp. 156 y 157.
Obligación de recibir la cosa
La obligación de recibir la cosa no se encuentra establecida en términos expresos

en el C.C., lo que se prescribe son los efectos de la mora del comprador en recibir la
cosa. Sigue en esta parte a su modelo francés, y a los códigos de Italia y España. Esta
omisión tiene una explicación histórica, ni el Derecho romano ni las Siete Partidas
regularon la obligación en comento, la obligación de recibir la cosa se subentendía en la
compraventa. El Código de Comercio sí regula esta obligación.
Contenido de la obligación de recibir la cosa
Es la contrapartida a la obligación del vendedor de dar o de efectuar la tradición

o entrega de la cosa. En virtud de esta obligación el comprador debe hacerse cargo de la
cosa. Respecto a la forma en que se debe recibir la cosa, debe distinguirse entre bienes
inmuebles y muebles. En el primer caso, tomando posesión de ella, en el segundo,
mediante la ejecución de actos que manifiesten su voluntad en orden a aceptar la entrega
de la cosa.
Al vendedor le interesa que el comprador cumpla con esta obligación porque

queda descargado de la exigencia de conservación de la cosa. De no existir esta
obligación, el contrato quedaría entregado al arbitrio del comprador. La obligación de
recibir la cosa es una consecuencia directa de la obligación del vendedor de entregar la
cosa.
Mora en recibir la cosa
Puede ocurrir que el comprador se niegue a recibir la cosa en el tiempo y lugar

convenidos, o que retarde, en forma imputable, la recepción.
Para que sea procedente la mora del comprador, es necesario el cumplimiento de

los requisitos que se exigen para la mora del vendedor;
- El requerimiento o interpelación, en conformidad al art. 1551.

- El retardo debe ser imputable, es decir, que se deba a dolo o culpa, actuando el
caso fortuito como circunstancia que excluye la responsabilidad contractual.
- El vendedor se allane a entregar la cosa en los términos estipulados, en caso
contrario, la contraparte podrá deducir la excepción de contrato no cumplido,
también denominada “la mora purga la mora”.
El art. 1827 establece que “Si el comprador se constituye en mora de recibir,

abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”.
Son consecuencias de la mora del comprador en recibir la cosa;
- El abono de los perjuicios sufridos por el vendedor, en razón de la mora. La

enumeración del art. 1827 es sólo por vía de ejemplo.
- El vendedor queda descargado del cuidado ordinario, y sólo pasará a responder

por dolo o culpa grave, es decir, opera una disminución de su responsabilidad,
ya que de la culpa leve, regla general en materia de responsabilidad contractual,
pasa a responder de aquel descuido propio de las personas negligentes y de poca
prudencia, es decir, de la culpa lata, y además responde cuando ha causado el
daño con intención, esto es, si ha obrado con dolo.
Estos efectos en caso alguno excluyen la posibilidad de aplicar las acciones de

resolución y de cumplimiento forzado, en ambos casos, sumada la acción de
indemnizar perjuicios que concede el art. 1489, así lo ha resuelto la Corte Suprema.
Pactos accesorios del contrato de compraventa
Los siguientes son pactos accesorios a la venta:
1 Las arras
2 El pacto comisorio
3 El pacto de retroventa
4 El pacto de retracto.
Estos pactos se encuentran establecidos en el Código Civil, sin embargo la

doctrina agrega otros en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en la
medida que se respete la Ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, se
pueden crear otros, incluso mezclando distintos pactos.
LAS ARRAS.
Concepto
Consisten en aquella cantidad de dinero o bienes muebles que una de las partes
da a la otra en el momento de conclusión del contrato, en garantía de la celebración de
éste, o bien en señal de quedar convenidas o como parte del precio.
Es un pacto accesorio de la compraventa, al igual que el pacto de retroventa y el

de retracto.
Están reguladas en el art. 1803, 1804 y 1805 del título XXIII del Libro IV del
CC.
Además de ser aplicables al contrato de compraventa, también lo son a la

promesa de compraventa, ya que no existe ninguna norma que lo prohíba, así lo ha
resuelto la jurisprudencia.
Funciones.
Existen dos funciones de las arras;
1 Función de garantía.
2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio.
1 Función de garantía.
Esta función está consagrada en el art. 1803, disposición que prescribe lo

siguiente; “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el
que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
El carácter de garantía se manifiesta en que las partes se reservan la facultad de

ejercer el derecho a retracto. Ambas partes pueden otorgar las arras, a diferencia de lo
que ocurría en el Derecho romano, en el que sólo daba arras el comprador.
Perfeccionamiento del contrato.
En relación a la función de garantía de las arras, se ha discutido el problema del
perfeccionamiento del contrato, existen dos posiciones:
- Alessandri, siguiendo a Troplong y a Baudry Lacantinerie, señala que si las partes se

reservan la facultad de retractarse, ello implica que el contrato aún no se ha
perfeccionado, es decir, el contrato de compraventa no produce sus efectos en forma
inmediata, agrega que si se contrata con arras la existencia del contrato está en
suspenso, es decir, se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva negativa, el
evento futuro e incierto consiste en que las partes no hagan uso de su facultad de
retractarse. Si la condición falla, es decir, si las partes no se retractan, el contrato
comienza a producir sus efectos, los que se retrotraen a la fecha de celebración del
contrato35. En igual sentido opina Ramos Pazos para quien “las arras de esta clase ponen
de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las
partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajo una condición negativa y
suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación”36.
- Para Guillouard y Colmet de Santerre, existe un contrato sujeto a condición

resolutoria, es decir, el contrato se ha perfeccionado, pero se resolverá si una de las
partes se retracta.
Plazo para hacer uso del derecho a retracto.
La norma aplicable es el art. 1804.
Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, el derecho a retracto

debe materializarse en el plazo convenido por las partes.
A falta de estipulación, supletoriamente el CC establece el plazo de dos meses

contados desde la fecha de celebración del contrato.
Finalmente, no procederá la retractación, incluso antes del vencimiento de los

plazos señalados previamente, si se ha otorgado escritura pública o si ha comenzado la
entrega de la cosa vendida.
Vencidos estos plazos, y si las partes no han hecho uso de su facultad de

retractarse, el contrato queda irrevocablemente celebrado.
2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio.
El art. 1805 inc. 1º prescribe “Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta,
sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801 inc. 2º”.
35
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la compraventa y de la promesa de venta de venta, (Editorial
Jurídica de Chile, 2003, Santiago), Tomo I Vol. I, pág. 92.
36
MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, pág. 82.
Por ello, y a diferencia de lo que sucede si se dan arras en garantía de la
celebración del contrato, las partes no tienen derecho a retracto, sino que, el contrato se
ha perfeccionado. La remisión que efectúa la norma al inc. 2º del art. 1801, se relaciona
con la compraventa solemne, caso en el que el contrato no se perfecciona sin la
correspondiente escritura pública.
Estas arras se consideran un medio de prueba de la celebración del contrato. La

Ley no ha exigido sobre el particular solemnidad alguna, además considerando que
éstas son de derecho estricto, no se exige un instrumento público, bastando cualquier
documento privado, como un recibo, así lo ha confirmado nuestra jurisprudencia.
Excepcionalidad de las arras que se dan en señal de quedar convenidas las

partes.
El inc. 2º del art. 1805 establece que “No constando alguna de estas expresiones
por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de
retractarse según los dos artículos precedentes”.
En virtud de la citada norma, para que se entienda que se han dado las arras en
señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio, es necesario que las
partes manifiesten su voluntad en orden a que se dan las arras en señal de quedar
convenidas, y que tal consentimiento conste por escrito.
Por ello, se concluye que, por regla general, las arras se dan en garantía de la
celebración del contrato. La excepción consiste en que se otorguen en señal de quedar
convenidas las partes o como parte del precio
EL PACTO DE RETROVENTA
Concepto
Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el vendedor tenga la facultad
de recuperar la cosa vendida en un plazo que no puede exceder de cuatro años, desde la
fecha de celebración del contrato, pagando al comprador la cantidad determinada fijada
o en subsidio el precio originalmente pagado. Concepto que se basa en el art. 1881.
Para el profesor Alessandri es sólo una condición resolutoria ordinaria que

consiste en el ejercicio por el vendedor de la facultad de recobrar la cosa.
Para Claro Solar es una promesa de venta que el comprador hace al vendedor de
venderle a su vez la cosa comprada.
La facultad de recobrar la cosa debe pactarse en el mismo contrato de

compraventa, porque si se establece en un contrato posterior sería un contrato de
promesa, consideramos que la razón la tiene Alessandri.
Requisitos del pacto de retroventa
Sus requisitos son:
1 La facultad del vendedor de recobrar la cosa
2 La obligación del vendedor de pagar el precio estipulado, a falta de estipulación, se

reembolsará el precio de la venta.
3 Debe fijarse un plazo para ejercer la facultad, según el art. 1885, “El tiempo en que se
podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años, contados desde la
fecha del contrato”, nótese que el plazo no es necesariamente de cuatro años, puede ser
inferior. Se trata de un plazo de caducidad.
El derecho que este pacto concede al vendedor es intransferible. Pero si es
transmisible, art. 1884, “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”.
Efectos de la retroventa;
Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.
Entre las partes
A su vez hay que subdistinguir:
1 Si el vendedor no hace uso del derecho de retroventa, en este caso el comprador pasa a
ser dueño de la cosa de forma pura y simple, la condición resolutoria ha fallado.
2 Si el vendedor ejerce la opción, recobrara la cosa, se ha verificado la condición, art.
1883, “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales. Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas
necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho
sin su consentimiento”.
Respecto de terceros
Deben aplicarse los ya estudiados arts. 1490 y 1491.
EL PACTO DE RETRACTO
Está regulado sólo art. 1886, “Si se pacta que presentándose dentro de cierto
tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste
hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. ”
Basándonos en la citada norma, lo podemos definir como aquel en que se

estipula que presentándose una persona que ofrezca mejorar las condiciones de compra
se resolverá el contrato, salvo que el comprador o la persona a quien éste hubiese
enajenado la cosa ofrezca iguales o mejores condiciones de compra.
El plazo para ejercer la acción de retracto es aquel estipulado por las partes, sin
embargo este no puede exceder de un año.
El comprador o a la persona en cuyo favor el comprador a su vez enajenó la cosa

podrán evitar la resolución igualando o mejorando la oferta del tercero.
Efectos del pacto de retracto
Produce los mismos efectos que el pacto de retroventa. Por tanto, hay que
distinguir entre las partes y respecto de terceros.
Para finalizar el estudio de los pactos accesorios a la compraventa, según el art.

1887, “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”. Es decir, las partes, en
función de la autonomía de la voluntad pueden crear otros pactos accesorios a la
compraventa.
LA LESIÓN ENORME
Concepto
Es el perjuicio pecuniario que sufre una parte en virtud de la falta de

equivalencia de las prestaciones de un contrato oneroso conmutativo.
Debemos tener presente la natural libertad del mercado y su inherente

especulación, en el que es admisible una especulación en el precio a pagar en una
compraventa, en tales casos, no hay lesión enorme pues es el efecto del libre mercado,
por ello debemos observar un perjuicio patrimonial relevante para invocar esta figura.
Requisitos de la lesión enorme
Para que la venta pueda rescindirse por lesión enorme, deben reunirse los
siguientes requisitos:
1 La venta debe ser susceptible de lesión
2 Que la lesión sea enorme
3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador
4 El comprador no debe haber enajenado la cosa
5 La acción debe deducirse oportunamente
1 La venta debe ser susceptible de lesión
La lesión sólo opera en la compraventa de bienes raíces. No procede en los

siguientes casos, art. 1891:
1.1 Compraventa de bienes muebles, sabemos que Bello consideraba más importantes a
los inmuebles, en razón de su mayor relevancia patrimonial en su época.
1.2 Ventas hechas por el ministerio de la justicia. Normalmente los bienes rematados en
pública subasta, inclusos los inmuebles, son adquiridos por un precio relativamente
bajo.
2 Que la lesión sea enorme
El C.C. regula la lesión tanto del vendedor como del comprador, en el art. 1889.
El vendedor sufre lesión enorme si el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende.
El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
Se entiende por justo precio el valor comercialmente asignable a un bien, el que

es independiente de su valor de afección. Es el valor que corresponde según la
naturaleza y características de un bien, deberá ser determinado por el juez.
Para determinar el justo precio debe estarse a la época de celebración del

contrato, inc. 2º del art. 1889.
3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador
Es necesario que la cosa no haya perecido en poder del comprador, ello porque
una vez que se rescinde el contrato debe restituirse la cosa, art. 1893 inc. 1º, “Perdida la
cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión
del contrato”.
4 El comprador no debe haber enajenado la cosa
Requisito exigido por el inc. 2º del art. 1893, “Lo mismo será si el comprador
hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado
por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta
concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”. A
diferencia de lo que ocurre con la nulidad, puede apreciarse que la rescisión por lesión
enorme no afecta a terceros poseedores.
5 La acción debe deducirse oportunamente
El plazo para deducir la acción rescisoria por lesión enorme es de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato, art. 1896.
Efectos de la rescisión por lesión enorme
Su objeto es eliminar la desproporción existente entre las prestaciones de las

partes, por ello el acto es anulado, el vendedor recobra la cosa y el comprador, el precio.
Para estudiar sus efectos debemos distinguir, según el art. 1890;
1 Si la rescisión se pronuncia en contra del comprador;
Puede en este caso consentir en la rescisión o completar el justo precio con

deducción de una décima parte.
2 Si la rescisión se pronuncia en contra del vendedor;
Puede consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido

aumentado en una décima parte.
Según el inc. final de la norma, “No se deberán intereses o frutos sino desde la
fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato”.
En resumen, entre las partes, a raíz de la rescisión por lesión enorme las partes
vuelven al estado anterior a contratar, el vendedor restituirá el precio y el comprador la
cosa con intereses y frutos, pero desde la fecha de la demanda. Según el art. 1894, “El
vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la
cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos”.
Los terceros no se ven afectados por la rescisión, ya que si la cosa se enajenó, no

procede la lesión, además según el art. 1895, “El comprador que se halle en el caso de
restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales
que haya constituido en ella”.
Extinción de la acción rescisoria por lesión
La acción se extingue por:
1 La destrucción material de la cosa en poder del comprador, art. 1893 inc. 1º.
2 Por la enajenación de la cosa, inc. 2º del art. 1893.
3. Por prescripción extintiva; art. 1896, ya citado.
Esta acción es irrenunciable, art. 1892, “Si se estipulare que no podrá intentarse
la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del
vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no
escrita.”
III LA PERMUTA
Concepto y origen
Se encuentra definida en el art. 1897, “La permutación o cambio es un contrato

en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.
Norma que debe concordarse con el ya estudiado art. 1794.
De la definición se desprende que la permuta debe recaer sobre cuerpos ciertos y

no sobre cosas genéricas.
En cuanto a su origen, se trata de uno de los primeros contratos en aparecer

históricamente, el trueque era propio de las sociedades primitivas, antes de conocerse el
dinero, pero ello no nos debe llevar a pensar que se trata de un contrato propio de
épocas arcaicas, las permutas se siguen celebrando en la actualidad.
Perfeccionamiento
Según el art. 1898, la permuta es un contrato, por regla general, consensual, se
perfecciona por el acuerdo de las partes. Por excepción es solemne, se requiere escritura
pública en las permutas de bienes raíces, o de derechos de una sucesión hereditaria.
Cosas objeto de permuta
Según el art. 1899 inc. 1º, las cosas que no pueden venderse, no pueden
permutarse.
Capacidad en la permuta
Según el art. 1899 inc. 2º, no son hábiles para celebrar el contrato de permuta,
aquellas personas que no lo son para el contrato de venta.
Aplicación de las normas de la compraventa a la permuta
Según el art. 1900, “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a

la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella
a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”.
IV EL ARRENDAMIENTO
Concepto y clases
Se encuentra definido en el art. 1915, “El arrendamiento es un contrato en que

las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado”
De esta definición se desprende la existencia de tres clases de arriendo: de cosas,

de ejecución de una obra y de prestación de servicios.
Características
El arriendo presenta las características que se pasan a indicar:
1 Es bilateral, así se desprende de la definición legal, ambas partes resultan obligadas.

Si el contrato es gratuito para el arrendatario, estaremos en presencia de un comodato.
2 Es consensual, se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de lo

anterior, se aconseja su escrituración y más aun, escritura pública debidamente inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, ellon por lo siguiente:
- Para efectos probatorios, recuérdese la limitación a la prueba testimonial.

- Si se celebra por escritura pública, el arriendo deberá respetarse por todo al que se
transfiera el derecho del arrendador a título oneroso, Nº 2 del art. 1962.
- El arriendo será oponible a los acreedores hipotecarios si se ha otorgado por escritura
pública inscrita en el Conservador antes de la inscripción hipotecaria, Nº 3 del art. 1962.
3 Es oneroso, cada parte se ve beneficiada por el gravamen que soporta la otra.
4 Es principal, no requiere de otro contrato para su subsistencia.
5 Es típico, se regula en el título XXVI, art. 1915 y siguientes y en la legislación

especial.
6 Es un título de mera tenencia, el arrendatario es un mero tenedor dado que reconoce

dominio ajeno.
7 Es un contrato de tracto sucesivo.
Partes
En este contrato, las partes se denominan arrendador y arrendatario.
Arrendador es el que concede el goce, ejecuta la obra o presta el servicio.
Arrendatario es el que para por el goce, obra o servicio.
Arrendamiento de cosas
Concepto
Basándonos en la definición legal del art. 1915, lo podemos definir como aquel
contrato por el cual una parte se obliga a conceder el goce una cosa y la otra a pagar por
este goce un precio determinado.
A su vez, puede ser de bienes muebles, bienes raíces urbanos o bienes raíces
rústicos. En estos tres casos, son elementos comunes la cosa y el precio.
La cosa
El arriendo puede recaer sobre cosas corporales e incorporales, entre las

primeras, muebles e inmuebles, según el art. 1916 inc. 1º“Son susceptibles de
arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitación y uso”. Es decir, el arriendo no puede recaer sobre
cosas consumibles.
Es válido el arrendamiento de cosa ajeno, inc. 2º “Puede arrendarse aun la cosa

ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador,
en caso de evicción”.
El precio
Al igual que en la compraventa, debe ser real, serio y determinado o

determinable. El precio se determina de los mismos modos que en la compraventa, art.
1918.
Prescribe el art. 1917 “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos

naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga
periódicamente”.
Efectos del arrendamiento de cosas
Debemos estudiar las obligaciones del arrendador y las del arrendatario.
Obligaciones del arrendador
Éstas son, según el art. 1924:
1 Obligación de entregar la cosa arrendada.

2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido
arrendada.
3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
1 Obligación de entregar la cosa arrendada
Es una obligación de la esencia del arrendamiento, a ella se refiere el art. 1920

“La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas
de tradición reconocidas por la ley”, esta norma se critica ya que el arriendo no
transfiere el dominio de la cosa, sólo es un título de mera tenencia, luego la entrega se
realiza por el simple hecho material de poner la cosa a disposición del arrendatario37.
Con relación a la época de la entrega, debe estarse a lo establecido en el
contrato, si nada se dice, debe efectuarse de inmediato una vez celebrado el contrato.
Debe entregarse la cosa de forma tal que permita hacer el uso por el cual fue
arrendada, en caso contrario, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato.
Si el impedimento es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez determinará si se
termina el contrato o si se concede una rebaja proporcional del precio o renta, art. 1932.
El arrendatario tiene derecho a indemnización del daño emergente, si el vicio de

la cosa ha tenido una causa anterior al contrato, en conformidad a los arts. 1933 y 1934,
si no es posible el uso de la cosa en los términos del art. 1932. Además deberá
indemnizarse el lucro cesante si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del
contrato o si era tal que debió el arrendador por los antecedentes preverlo o por su
profesión conocerlo. El arrendatario no tiene derecho a ser indemnizado si contrató a
sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo, o si el vicio era tal que no
pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunció expresamente a la acción
de saneamiento por el mismo vicio, designándolo”.
2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido

arrendada
Según el art. 1927 “La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado
consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de
las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero será obligado
el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
37
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 132.
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa
arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones”.
El arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias, art. 1935 “El arrendador
es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no
locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario
no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más
pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el
arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario
su costo razonable, probada la necesidad”.
Con relación a las mejoras útiles, si se han hecho con la voluntad del arrendador,
deberán ser abonadas al arrendatario. El arrendatario puede retirar y llevarse los
materiales, siempre que no se cause deterioro a la cosa, salvo que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados, art. 1936.
3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa

arrendada.
En primer lugar, el arrendador no debe turbar el goce de la cosa arrendada, art.

1928 inc. 1º “El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda
turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma
de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella”. Si la reparación no se puede diferir, deberá realizarse, pero
deberá rebajarse proporcionalmente el precio o renta, inc. 2º, incluso podrá terminarse el
arriendo si recaen sobre gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el
objeto con que se arrendó, inc. 3º.
En segundo término, la obligación incluye las turbaciones de derecho de

terceros, art. 1931 “La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se
dirigirá contra el arrendador. El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación
o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y
si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador”.
Obligaciones del arrendatario
Éstas son:
1 Obligación de pagar el precio.

2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
3 Obligación de conservar la cosa.
4 Obligación de restituir la cosa.
1 Obligación de pagar el precio
En caso de no cumplirse con esta obligación, podrá pedirse la terminación del
contrato. Además goza el arrendador del derecho legal de retención sobre las cosas del
arrendatario en los términos del art. 1942 “El arrendatario es obligado al pago del precio
o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tenga derecho retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria”, norma
que debe conciliarse con el art. 598 del CPC, por el cual se podrá pedirse el auxilio de la
fuerza pública si el arrendatario intenta sacar objetos de la propiedad arrendada. Por otra
parte, el arrendador podrá negarse a autorizar el salvoconducto del arrendatario que
cambia de domicilio, lo que bastaría para que carabineros impida la mudanza, art. 2º de
la Ley 19.866 de 2004.
2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato
Según el art. 1938 “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los
términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de
la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador
reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo”. Norma interesante ya que es uno de los
pocos casos en que el C.C. se remite a la costumbre.
3 Obligación de conservar la cosa
A ella se refiere el art. 1939 “El arrendatario empleará en la conservación de la

cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de
los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el
caso de un grave y culpable deterioro”.
Por regla general no procede el subarrendamiento, salvo que se pacte lo

contrario, art. 1946 “No podrá el cesionario o arrendatario usar o gozar de la cosa en
otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”.
Según ya se estableció, el arrendatario responde de las reparaciones locativas,

que son las que tienen por objeto reparar los deterioros ocasionados por el normal y
ordinario goce de la cosa, art. 1940.
4 Obligación de restituir la cosa
Prescribe el art. 1947 “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del
arrendamiento. Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no constare el
estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas
sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por
culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será
responsable”.
Es importante destacar la norma del art. 6º inc. 2º de la Ley Nº 18.101 “Si el

arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al
juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola
certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del
estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y
remitirá copia de ella al tribunal”.
Extinción del arrendamiento de cosas
Las causales están indicadas en el art. 1950:
Nº 1 “Por la destrucción total de la cosa arrendada”, desde luego, nos referimos a una
destrucción culpable. Si ésta es total, se podrá pedir la terminación del contrato y la
correspondiente indemnización de perjuicios, si es parcial, el juez determinará si
procede la terminación o rebaja proporcional del precio.
Nº 2 “Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo”. Puede
existir un arriendo a tiempo determinado o indeterminado.
Si el tiempo es determinado, al vencer éste expira el contrato, no es necesario

efectuar el desahucio, eventualmente deberá deducir una acción de restitución38.
Si el tiempo es indeterminado, debe practicarse el desahucio, que es el acto por

el cual se manifiesta la voluntad en orden a poner término al contrato, en expresión del
código “noticiándolo anticipadamente”. Ello es necesario en los casos que indica el art.
1951, esto es: si no se fija tiempo para la restitución, si el tiempo no es determinado por
el servicio especial a que se destina la cosa o por la costumbre, nuevamente el código se
remite a la costumbre. Agrega el inc. 2º, 3º y 4º “La anticipación se ajustará al período o
medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el
desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio
empezará a correo al mismo que el próximo período. Lo dispuesto en este artículo no se
extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este
título”. En efecto, según el art. 3 de la Ley Nº 18.101 “el plazo de desahucio será de dos
meses, contado desde su notificación y se aumentará en un mes por cada año completo
que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá
exceder, en total, de seis meses”.
Nº 3 “Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán”. Hay que distinguir si la extinción obedece a causa ajena al arrendador o
por hecho o culpa de éste39.
38
39
Si la extinción se produce por causa ajena al arrendador, a su vez, hay que
distinguir si está de buena o mala de, esto es, si se hubiese o no presentado como
propietario absoluto. Si está de buena fe nada deberá, en caso contrario, deberá
indemnizar perjuicios, inc. 2º del art. 1958.
Si opera la extinción por hecho o culpa del arrendador, debe distinguirse si el

sucesor del arrendador debe o no respetar el arriendo.
Como ya se estableció, deberán respetarlo aquellos quienes han sucedido a título

gratuito, a título oneroso siempre que en este caso el arriendo conste por escritura
pública y los acreedores hipotecarios si el arriendo fue inscrito en el Conservador con
anterioridad a la hipoteca, art. 1962. Subsiste el contrato y nada podrá reclamarse
perjuicios al arrendador.
Si el tercero no está obligado a respetar el arriendo, deberán indemnizarse los

perjuicios causados, art. 1961.
Nº 4 “Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto”, el procedimiento se ha
simplificado, así la Ley Nº 18.101 establece un procedimiento rápido con relación a la
terminación del arriendo de predios urbanos.
La tácita reconducción
Por regla general esta institución no opera, art. 1956 inc. 1º y 2º “Terminado el
arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno
que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario,
es una renovación del contrato. Si llega el día de la restitución no se renueva
expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
Pero si se trata de un bien inmueble y si el arrendatario con el beneplácito del

arrendador paga la renta de cualquier período subsiguiente al de término o si ambas
partes manifiestan, por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de
perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes “pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios
urbanos y el necesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes
en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a
renovarse el arriendo de la misma manera”.
Arrendamiento de predios urbanos
Materia regulada por la Ley Nº 18.101 de 1982. En subsidio se aplican las

normas del arriendo del C.C. El arrendatario toma el nombre de “inquilino”.
Predio urbano es aquel ubicado dentro del radio urbano de una ciudad, art. 1, por
excepción la ley se aplica a predios ubicados fuera del radio urbano, pero éstos no
pueden exceder de una hectárea.
La ley no se aplica en los siguientes casos:
1 Si la superficie es superior a una hectárea.

2 Los inmuebles fiscales.
3 Si la vivienda se arrienda por temporada menor a tres meses, si son amobladas y para
fines de descanso o turismo.
4 Hoteles, residenciales y establecimientos similares.
5 Estacionamientos de automóviles.
Si el inmueble se ha destinado a la habitación con plazo superior a un año, se

entiende incluida la facultad de subarrendar, salvo que se pacte lo contrario.
Arrendamiento de predios rústicos
Materia disciplinada en el D.L. 993 del Ministerio de Agricultura, en su art. 15

predio rústico se define como “todo aquel de aptitud agrícola, ganadera o forestal
comprendido en todo o en parte en el sector rural o urbano”. El arrendatario se
denomina “colono”.
Este decreto se aplica al arrendamiento de predios rústicos y cualquier otra

convención que tenga por objeto su explotación por terceros, medianerías o aparcerías,
art. 1 inc. 1º. No se aplica a los inmuebles fiscales y a los predios rústicos ubicados en
áreas urbanas y de cabida inferior a una hectárea, en estos casos se aplica la legislación
general de bienes inmuebles urbanos, art. 1 inc. 2º.
El arriendo de predios rústicos es solemne, exige escritura pública o instrumento

privado pero en este caso, además, deben estar presentes dos testigos que suscriban el
documento, art. 5 inc. 1º.
Sin autorización por escrito y previa del propietario, el arrendatario no puede

subarrendar o ceder su derecho o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir
mejoras, art. 7.
Arrendamiento de confección de obra material
Concepto, regulación, naturaleza jurídica y riesgos
Es aquel por el cual un aparte se obliga a ejecutar una obra material y la otra a
pagar por ella un precio determinado. El que confecciona la obra, se llama “artífice”.
Además de las normas especiales del art. 1996 y siguientes, se le aplican las
normas generales del arriendo.
Se trata de un contrato intuito personae y se perfecciona por la aprobación del
que ordenó la obra, inc. 1º del art. 1996.
Puede tratarse de una compraventa o de un arriendo. Es compraventa si el

artífice provee de la materia con que se hará la obra, en caso contrario, es decir, si la
materia la suministra la persona que encargó la obra, será arriendo.
El art. 1996 se refiere a los riesgos, los que son de cargo del acreedor desde que
aprueba la obra, salvo que esté en mora declarar si la aprueba o no.
Obligaciones del que encargó la obra
Sus obligaciones son:
1 Pagar el precio, se paga el precio pactado, en caso contrario, se presume que se ha

convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, a falta de
éste, por el que determinen peritos, art. 1997.
2 Declara si aprueba o rechaza la obra.
Obligación del artífice
Éste se obliga a confeccionar la obra en los términos pactados.
Extinción
El contrato se extingue:
1 Por manifestación unilateral del que encarga la obra, debiendo al artífice todos los
costos, dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra,
art. 1999.
2 Muerte del artífice, ya que es un contrato intuito personae.
Contrato de construcción de un edificio
Según el inc. 1º del art. 2003, “Los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único
prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes”. Tales reglas son:
Regla 1ª: El empresario no puede pedir aumento de precio a pretexto de encarecer los
costos o de modificaciones al plan primitivo.
Regla 2º: Si circunstancias desconocidas, causan costos imprevistos, el empresario

puede hacerse autorizar para ellos por el dueño, si éste rehúsa, por el juez.
Regla 3º: Si perece el edificio o amenaza ruina, dentro de los cinco años subsiguientes a
la entrega, por vicio del suelo o que el empresario debió conocer o por vicio de
materiales, responde el empresario, a menos que los materiales hayan sido
suministrados por el dueño siempre que el empresario por su oficio no haya debido
conocer los vicios respectivos, inc. final del art. 2000.
Regla 4ª: El recibo que otorga el dueño después de concluida la obra no exime al
empresario de responsabilidad por la ruina del edificio.
Regla 5ª Si los artífices u obreros contratan sólo con el dueño por sus pagas, se miran
como contratistas independientes y tienen acción contra el dueño, pero si contrataron
con el empresario, sólo en subsidio se podrá dirigir contra el dueño, hasta concurrencia
de lo que éste deba al empresario.
Arrendamiento de servicios inmateriales
Es aquel por el que una parte se obligar a prestar un servicio inmaterial y la otra
apagar por él un precio determinado.
Contrato que recae sobre servicios en que predomina la inteligencia sobre el

esfuerzo físico.
Si tiene por objeto una larga serie de actos, según el art. 2007, como los de los
escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantores, se sujetan a las reglas de los arts. 2008 a 2012. Si se trata de una
obra aislada, se aplican las normas de la confección de obra material.
Con relación a los servicios profesionales, se aplican las reglas de este arriendo y
las del mandato, según corresponda, art. 2012.
MANDATO
Concepto
Este contrato está definido en el inc. 1º del art. 2116, “El mandato es un contrato
en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Características del mandato
Presenta el mandato, las siguientes características.
1 Es un contrato bilateral, ambas partes se obligan recíprocamente, pero por excepción

puede ser unilateral, si el mandante no se obliga a pagar remuneración o, en términos
más amplios, si se le exonera de sus obligaciones.
2 Es un contrato oneroso, por regla general, será gratuito si no se remunera al

mandatario. La remuneración es un elemento de la naturaleza del mandato, puede no
estar presente, en tal caso el mandato es gratuito. La remuneración llamada honorario es
fijada en la convención, ya sea antes o después del contrato, o puede fijarse por la ley, la
costumbre o el juez, según el art. 2117, lo que es interesante ya que es un caso en que el
Derecho se remite a la costumbre, art. 2º.
El mandatario responde de culpa leve, pero dentro de la culpa leve se es más

exigente con el mandatario remunerado, se agrava más su responsabilidad, y se es
menos estricto con el mandatario no remunerado o gratuito, pero siempre dentro de la
culpa leve, art. 2129, “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y
se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante,
será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”. Estas normas son de orden
privado, por lo tanto, podrán ser alteradas por las partes, y pactar que el mandatario
responda de culpa lata o levísima.
3 Es un contrato conmutativo, por regla general, las prestaciones se miran como

equivalentes. Pero la doctrina señala que en ciertos casos puede ser aleatorio, lo que
ocurre si los honorarios se sujetan al éxito o fracaso del negocio que se encomienda,
como puede suceder con los mandatos judiciales.
4 Por regla general es consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, el

encargo, incluso puede hacerse en forma verbal , por escrito o de cualquier modo
inteligible, incluso constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por parte del
mandatario según el art. 2123, “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por
escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro medio
inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios
por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las
reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico”.
La aceptación del mandatario se rige por las reglas generales, puede ser expresa
o tácita, según lo visto en la formación del consentimiento. Agrega el art. 2124, “El
contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación
puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa
persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.
En forma excepcional, la ley le asigna valor al silencio, el que, por regla general
carece de efectos jurídicos, art. 2125, “Las personas que por su profesión u oficio se
encarguen de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si
aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo,
deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se
les encomienda”.
Por excepción el mandato es solemne:
1 El mandato para contraer matrimonio debe otorgarse por escritura pública.

2 El mandato judicial, art. 6 del CPC.
3 En la sociedad conyugal, el mandato que otorga la mujer autorizando al marido para

realiza ciertos actos sobre bienes sociales, el mandato deberá constar por escrito o por
escritura pública, según corresponda.
Mandato que se otorga para realizar un acto solemne
Se ha discutido si es solemne el mandato que se otorga para realizar un acto

solemne, como la compraventa de bienes inmuebles.
La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que el mandato para

realizar un acto solemne debe ser también solemne. Por ejemplo, se requiere escritura
pública en el mandato para adquirir un bien raíz, basándose en que en el mandato
constará la voluntad para la realización del acto solemne, además que el art. 2123 señala
“no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.
A lo anterior se responde que el art. 2123 no hace más que repetir la regla del art.
1701, en cuya virtud en los casos en que la ley exige instrumento público, dicha prueba
no puede suplirse, se agrega que el mandante no manifiesta su voluntad necesaria para
que se realice el acto solemne al realizar el encargo que constituye el mandato, es el
mandatario al realizar el encargo el que expresa su propio consentimiento, pero por
aplicación del art. 1448, los efectos del contrato se radican en el mandante 40 El mandato
para comprar o vender un bien raíz, no requiere escritura pública, ello porque no se ha
manifestado el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato, sino que sólo se
ha autorizado al mandatario para la celebración del contrato.
4 Es un contrato principal.
5 Es un contrato típico o nominado.
6 Es intuito personae, es fundamental la consideración del otro contratante, ello explica

que el error en la persona vicie el consentimiento, que la muerte pone término al
contrato, que el mandante pueda revocar y que el mandatario pueda renunciar.
Las partes del mandato
Nos referimos al mandante y el mandatario, art. 2116 inc. 2º.
El mandante o poderdante, que en materia comercial se le denomina

“comitente”, -el mandato comercial se llama “comisión”- es la persona natural o
jurídica que confiere el encargo.
El art. 2126 permite la pluralidad de partes en el mandato, “Puede haber uno o

más mandantes, y uno o más mandatarios”
El mandatario es la persona que acepta el encargo, también se le denomina

“comisionista”, “procurador”, y también se habla de “apoderado”.
Pluralidad de mandatarios, según el art. 2127, “Si se constituyen dos o más

mandatarios y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los
mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este
modo será nulo.”
La capacidad en el mandato
40
MEZA BARROS, obra citada, p. 354 y 355.
La regla general es que todos son capaces para celebrar este contrato, salvo los
casos de incapacidad absoluta o relativa.
En el caso del mandante no hay reglas especiales, por tanto se aplican las reglas
generales, es decir, el mandante debe tener una doble capacidad, de goce y ejercicio. En
primer término debe ser capaz de celebrar el contrato de mandato y ejecutar por sí
mismo el acto o contrato que encarga mediante el mandante, ya que si el mandante no
está autorizado para ejecutar por sí el contrato que encomienda, el mandato es nulo por
objeto ilícito, así ocurre en las incapacidades especiales estudiadas en la compraventa.
Según el art. 2122, “El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o
que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un
agente oficioso”.
En el caso del mandatario existe una regla especial señalada en el art. 2128, “Si
se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario
serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores”, norma que concuerda con el art. 1581.
Norma interesante ya que el menor adulto es un incapaz relativo y se le puede

nombrar mandatario. Ello se explica ya que los efectos del mandato afectan al
mandante, luego sólo a él le importará si nombra a un menor adulto como mandatario.
Elemento de la esencia del mandato: el encargo
El encargo es un elemento de la esencia del mandato, y puede ser muy variado,

por ejemplo, comprar una casa, celebrar matrimonio, recibir el pago, administrar los
negocios, etc. Nuestro código en el art. 2116 prescribe “confía la gestión de uno o más
negocios”, y sobre este particular, la doctrina se divide:
Para Meza Barros, el encargo está referido a la ejecución de actos jurídicos;

comprar y vender, pagar, interrumpir una prescripción, presentar una demanda, etc.
Agrega que no se puede otorgar un mandato para efectuar un acto material como
levantar un muro o construir un camino, en tales casos no se está en presencia de un
mandato sino de un arrendamiento de servicio o de confección de obra material41.
Por su lado, David Stitchkin sostiene que “gestión de negocios” implica

administrar los negocios ajenos, es decir, gobernar, regir, cuidar y dar término a una
operación de interés económico, para lo cual es necesario la ejecución de uno o más
actos jurídicos o de actos que no son necesariamente jurídicos.
Actos objeto de mandato
41
MEZA BARROS, obra citada, p. 359.
La regla general es que todos los actos puedan celebrarse por medio de
mandatarios, pero hay algunas excepciones muy calificadas:
1 El testamento, es un acto jurídico unilateral unipersonal, y dentro de sus

características se destaca que no puede ser objeto de mandato, así lo establece el art.
1004, “La facultad de testar es indelegable”, se critica la redacción de la norma ya que,
como veremos, delegación no es sinónimo de mandato
2 La ratificación del matrimonio religioso, aunque es un punto discutido.
Clases de mandato
Existen diversos criterios para clasificar el mandato:
1 Según su origen, puede ser civil, comercial o judicial.
2 Según su extensión, puede ser general o especial.
3 Según las facultades del mandatario, puede ser definido o indefinido.
Mandato general y especial
Mandato general es aquel que se da para todos lo negocios del mandante o para
todos, pero con algunas excepciones.
Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios determinados.
Según el art. 2130 inc. 1º, “Si el mandato comprende uno o más negocios
especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del
mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más
excepciones determinadas.”
Mandato definido e indefinido
Mandato definido es aquel en que se señalan expresamente las facultades o

poderes conferidos al mandatario.
Mandato indefinido es aquel concebido en términos generales o imprecisos.
Efectos del mandato
Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de este
contrato.
Obligaciones del mandatario
Sus obligaciones son.
1 Cumplir con el mandato
2 Rendir cuenta de su gestión
Obligación del mandatario de cumplir con el mandato
Esta obligación implica la ejecución del encargo, no está enunciada

expresamente en el C.C., pero es de toda lógica, además se deduce del art. 2131 y art.
2160. Según el art. 2131, “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”,
agrega el art. 2160, “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha
contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado
el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones
contraídas a su nombre.”
Lo anterior debe concordarse con dos normas, art. 2147 “En general, podrá el
mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor
beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros
respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que
exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si
negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le
será imputable la diferencia”, art. 2148, “Las facultades concedidas al mandatario se
interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al
mandante”.
Casos en que el mandatario está autorizado por la ley para obrar de otro modo
Ello ocurre:
1 Si la ejecución del mandato es manifiestamente perniciosa al mandante art. 2149.
2 Si no es posible obrar de acuerdo a las instrucciones recibidas, en este caso el

mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso, y le bastará tomar las
providencias que las circunstancias exijan art. 2150, norma que agrega en sus inc. 2º y
3º “Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que
le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”.
Facultades del mandatario
Habrá que estarse al contrato, no se presentan problemas en el mandato definido.

El mandato indefinido no confiere al mandatario más que el poder de realizar los actos
ordinarios de administración, según Stitchkin actos de administración son aquellos que
miran a la conservación del peculio administrado y a la reparación e incremento de los
bienes mediante actos, contratos, enajenaciones necesarias para tal objeto, o sea, el giro
ordinario. No está definido en la ley “actos de administración”, pero su concepto puede
extraerse del art. 391, “El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado
a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se
extiende hasta la culpa leve inclusive”.
Los actos de disposición no se oponen necesariamente a los de administración,

en la medida que el acto de disposición se incluya dentro de la administración del giro
ordinario del mandante
El art. 2132 señala una enumeración de lo que debe incluirse dentro del acto de
administración por ejemplo; pagar deudas, cobrar créditos, todo ello dentro del giro
ordinario del mandante, perseguir a los deudores en juicio, intentar acciones posesorias,
interrumpir prescripciones, contratar reparaciones que requieran las cosas, comprar
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.
Prescribe el art. 2133, “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del

modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la
substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Por
la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula”.
Casos en que se requiere poder especial
Según el art. 2132, para todos los actos que exceden de los actos de
administración, se necesita poder especial, ello ocurre:
1 El mandato judicial requiere poder especial a propósito de la facultades señaladas en

el art. 7 inc. 2º del CPC.
2 Para celebrar el contrato de transacción, porque es un equivalente jurisdiccional, art.

2448, “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se
especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir”.
3 Mandato para contraer matrimonio.
El C.C., ha regulado especialmente algunas facultades: art. 2141 “La facultad de
transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa”; art. 2142 “El poder especial
para vender comprende la facultad de recibir el precio”, art. 2143 “La facultad de
hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”.
Prohibiciones del mandatario
Se le prohíbe al mandatario:
1 Prohibición especial de la compraventa, art. 2144, “No podrá el mandatario por sí ni

por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
2 Tomar para sí el dinero cuya colocación el mandante le ha encargado, art. 2145,

“Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por
el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para
colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante”.
3 No es lícito al mandatario colocar a interés los dineros del mandante, sin su expresa
autorización, agrega el inc. 2º del art. 2146, “Colocándolos a mayor interés que el
designado por el mandante, deberá asignárselo íntegramente, salvo que se le haya
autorizado para apropiarse el exceso”.
Extralimitación del mandatario
Analizaremos lo que sucede si el mandatario actúa más allá de lo que le

permiten sus atribuciones.
En tal caso, el mandante no quedará obligado por lo actuado por el mandatario,

el mandatario es responsable tanto respecto del mandante como respecto de terceros.
Respecto del mandante, el mandatario por haber incumplido su obligación,

incurre en responsabilidad contractual.
En relación a terceros, prescribe el art. 2154, “El mandatario que ha excedido

los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a
terceros sino, 1º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º
Cuando se ha obligado personalmente”.
Sin perjuicio de lo anterior, el mandante puede ratificar lo obrado, expresa o

tácitamente y en tal caso resultará obligado, art. 2160 inc. 2º.
La delegación en el mandato
Es aquella figura por la cual el mandatario a su vez confía el encargo a un

tercero.
Efectos de la delegación
Para estudiar sus efectos hay que distinguir:
1 El mandante no ha autorizado ni prohibido la delegación, es decir, hay un silencio, en

este caso se permite la delegación, pero los terceros carecen de acción contra el
mandante por los actos del delegado. El mandatario, sin embargo, debe responder al
mandante de los hechos del delegado como si fuesen propios art. 2135 y 2136.
2 Se ha autorizado la delegación por el mandante; hay que subdistinguir:
2.1 No se nomina o individualiza al delegado; en este caso, en principio el mandatario

no responde por los actos del delegado, salvo que elija a una persona notoriamente
insolvente o incapaz, art. 2135 inc. 2º.
2.2 El mandante designa al delegado, en este caso se entiende que hay un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado, por tanto el mandatario no tiene
responsabilidad art. 2137.
3 El mandante prohibió la delegación, los actos del delegado no obligan al mandante,

esto es, le son inoponibles, salvo que éste ratifique, art. 2136, “La delegación no
autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derechos a
terceros contra el mandante por los actos del delegado”.
Finalmente, agrega el art. 2138, “El mandante podrá en todos casos ejercer
contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo”.
Segunda obligación del mandatario: rendir cuenta
Esta obligación se entiende considerando que el mandatario actúa por cuenta y

riesgo del mandante. El mandatario debe poner en conocimiento del mandante la forma
en que ha cumplido el encargo, los gastos efectuados, los saldos existentes, etc.
En conformidad al art. 2155, las partidas importantes de su cuenta serán

documentadas si el mandante no lo ha relevado de ello. La relevación de rendir cuentas
no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.
Según lo preceptuado en los art. 2156 y 2157 el mandatario debe ceder al
mandante los derechos y acciones adquiridos contra terceros en la ejecución del
mandato, transferirle los bienes adquiridos y cederles las obligaciones adquiridas en
virtud de la ejecución del encargo.
Obligaciones del mandante
El mandante debe cumplir las obligaciones que, a su nombre, ha contraído el

mandatario, art. 2160 inc. 1º, “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre
ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato”, desde luego, en la
medida que el mandatario actúe dentro de los límites del mandato.
Las restantes obligaciones del mandante, están establecidas en el art. 2158:
1 Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; art. 2158 Nº 1,

generalmente se concreta con la entrega de dinero, ésta es la “provisión de fondos”. Su
incumplimiento autoriza al mandatario para desistir del encargo o a pedir la resolución
del contrato.
Esta obligación se genera al perfeccionarse el contrato, las restantes

obligaciones, según la doctrina, surgen después de efectuado el encargo.
2 Rembolsar los gastos razonables causados por la ejecución del mandato art. 2158 Nº
2.
3 Pagar la remuneración estipulada o la usual, art. 2158 Nº 3, en caso de desacuerdo, la

remuneración la fijará el juez.
4 A pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes, art. 2158 Nº 4.
5 A indemnizar las pérdidas en que ha incurrido el mandatario sin culpa y por causa del
mandante; art. 2158 Nº 5.
El mandante no puede dispensarse de cumplir estas obligaciones alegando que el

negocio encomendado no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo,
salvo que pruebe culpa, inc. final del art. 2158. Si el mandante no cumple con sus
obligaciones, podrá el mandatario desistir del encargo, art. 2159.
El art. 2162 establece un derecho de retención a favor del mandatario, “Podrá el

mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para
la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte.”
Término del mandato
Las causales de término del mandato están reguladas en el art. 2163, ello sin
perjuicio de las reglas generales;
1 Art. 2163 Nº 1 “Por el desempeño del negocio para el que fue constituido”, es decir, si
se ha cumplido con el encargo, causal referida al mandato especial.
2 Art. 2163 Nº 2 “Por la expiración del término o por el evento de la condición

prefijados para la terminación del mandato”, en otras palabras, en virtud de un plazo
extintivo o condición resolutoria.
3 Art. 2163 Nº 3 “Por la revocación del mandante”; según el art. 2165 el mandante
puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación puede ser expresa o tácita, y
produce efectos desde que el mandatario ha tenido conocimiento de ella. Se permite la
revocación, que implica una causal unilateral de terminación del contrato, ya que se
trata de un contrato intuito personae.
La revocación tácita se produce si se encarga el mismo negocio a distinta

persona, según el art. 2164 inc. 1º.
La revocación puede ser parcial si se refiere a una parte de los negocios

encomendados, “Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el
primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo”, inc. 2º del art.
2164.
Según el art. 2165, la revocación produce efectos desde el día en que el

mandatario tiene conocimiento de ella. En cuanto a cómo se puede poner en
conocimiento del mandatario la revocación, la doctrina señala que por cualquier medio,
en la práctica se recurre a una notificación judicial de revocación, lo mismo respecto de
los terceros que hayan conocido el mandato por haberse relacionado con el mandatario.
Se discute si es posible pactar la irrevocabilidad del mandato, considerando que

la ley no lo prohíbe, Stitchkin sostiene que el pacto es válido con una limitación, no es
lícito estipularlo respecto de un mandato general de administración. Lo mismo respecto
de los administradores de sociedades anónimas42.
4 Art. 2163 Nº 4 “Por renuncia del mandatario”, tal como en el caso anterior, se está en
presencia de un término unilateral del contrato, y si recordamos, ello por regla general,
no es posible según lo dispuesto en el art. 1545.
La renuncia se pone en conocimiento del mandante por cualquier medio. Según

el art. 2167, la renuncia no pone fin en forma inmediata a las obligaciones del
mandatario, sino una vez vencido el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, en caso contrario deberá indemnizar perjuicios
“a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa; o
sin grave perjuicio de sus intereses propios”
42
BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 124.
5 Art. 2163 Nº 5 “Por la muerte del mandante o del mandatario”, los contratos
generalmente no se extinguen por la muerte de las partes, ya que se aplica el principio
de continuidad del causante en herederos, sabemos que “el que contrata para sí, lo hace
también para sus herederos”, pero este caso es excepcional, se explica por el carácter
intuito personae del mandato, art. 2168 en relación con el art. 2173.
Casos en que la muerte del mandante no termina con el contrato
Ello ocurre en:
- El mandato judicial.
- La comisión.
- El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.
- Si se produce perjuicio a los herederos del mandante, art. 2168.
La muerte del mandatario pone fin al mandato, salvo si se ha estipulado continuar el

mandato con los herederos del mandatario.
En caso de pluralidad de mandatarios que deben obrar conjuntamente, la muerte de

uno de ellos pone término al mandato respecto de todos, art. 2172.
6 Art. 2163 Nº 6 “Por la quiebra o insolvencia de uno o del otro”, si el mandante cae en
quiebra, la administración de sus bienes pasa al síndico, no podrá cumplir con las
obligaciones que emanan del mandato. En el caso del mandatario, si no ha podido
administrar sus propios negocios, mal podrá hacerlo respecto de los ajenos.
7 Art. 2163 Nº 7 “Por la interdicción del uno o del otro”, si el mandante cae en
interdicción, el curador que se nombre administrará sus bienes, si el interdicto es el
mandatario, ya que personalmente no puede administrar sus bienes, con mayor razón no
podrá administrar los ajenos.
8 Art. 2163 Nº 9 “Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas”.
Según el art. 2173, “En general, todas las veces que el mandato expira por una
causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será
válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedará asimismo
obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de
la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero
tendrá derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a
la expiración hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en
que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia
absolver al mandante”.
V LA HIPOTECA
Concepto
Definición legal
La hipoteca está definida en el art. 2407 “La hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”.
Podemos criticar la definición legal ya que comete un error al denominar a la

hipoteca como un derecho de prenda, además no señala los elementos constitutivos de la
hipoteca.
Concepto de la doctrina
Para la doctrina la hipoteca es un derecho real constituido sobre inmuebles que

permanecen en poder del constituyente y que tiene por objeto asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando el derecho al acreedor de pagarse
preferentemente con el producto de la realización y el derecho a perseguirla en manos
de quien se encuentre.
La definición de la doctrina no señala que la hipoteca sea un contrato, ello se

explica porque la hipoteca, además es un derecho real y debe considerarse la existencia
de la hipoteca legal, la que, obviamente, no es un contrato dado que la establece la ley.
En definitiva, no siempre la hipoteca es un contrato.
En la definición se habla de “constituyente” y no de deudor, ello porque no

siempre es el deudor el que constituye la hipoteca, puede ser establecida por un tercero,
por eso es mejor hablar de constituyente que de deudor
Diferencias entre prenda e hipoteca
Bello define la hipoteca como un derecho de prenda, pero se trata de dos

instituciones distintas, en efecto, presentan las siguientes diferencias;
1 La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca, sobre bienes
inmuebles.
2 En la prenda tradicional el bien empeñado se entrega al acreedor prendario, en la

hipoteca el inmueble permanece en poder del deudor.
3 A propósito de la prelación de créditos, la prenda concede un crédito de segunda clase

y los créditos hipotecarios pertenecen a la tercera clase.
4 La prenda es un contrato real y la hipoteca, solemne.
Importancia de la hipoteca
La relevancia de la hipoteca radica en que es la caución que más se utiliza en la

adquisición de inmuebles, es generalmente exigida por los bancos, ello sucede en los
conocidos “mutuos hipotecarios”.
Características de la hipoteca como derecho real
La hipoteca, en tanto derecho real, presenta las siguientes características:
1 Es un derecho real, y por tanto se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C.
2 Es un derecho inmueble, según el art. 580, ya que recae sobre inmuebles.
3 Es un derecho accesorio, garantiza el cumplimiento de una obligación principal, sin la
cual no puede existir. Lo que importa para efectos de su extinción, ya que lo que cause
la extinción de lo principal producirá el término de lo accesorio.
4 Puede garantizar obligaciones futuras.
5 Confiere un derecho preferente de tercera clase, art. 2477.
6 Es indivisible, art. 2408 en relación con el art. 1526 Nº 1, según la primera norma “La
hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda
y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. La
indivisión de la hipoteca se concreta en dos aspectos, primero, tanto el bien hipotecado
y cada parte de él garantizar el total de la obligación, aunque el inmueble hipotecado se
divida en partes o hijuelas, cada parte cauciona el total de la obligación. En segundo
lugar, la satisfacción parcial de la obligación principal no se traduce en una cancelación
parcial de la hipoteca.
Características de la hipoteca como contrato
En tanto contrato, la hipoteca es un:
1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el constituyente, el que deberá transferir al

acreedor el derecho real de hipoteca. Podrá ser bilateral si el acreedor contrae
obligaciones.
2 Es un contrato solemne, tal carácter no se discute, pero sí hay una gran polémica
respecto a la solemnidad de la hipoteca, existiendo dos posiciones:
Para una primera posición la hipoteca tiene una doble solemnidad, en primer
lugar la escritura pública y en segundo término, la inscripción en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, Los fundamentos de esta
posición están dados en los art. 2409 y 2410, según el primero “La hipoteca deberá
otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca,
y la del contrato a que accede”, según la segunda norma “La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se
contará su fecha sino desde la inscripción”. Así opina, entre otros, Fernando Alessandri.
La segunda posición señala que la solemnidad de la hipoteca es sólo la escritura

pública, no la inscripción, esta es sólo la tradición del derecho real de hipoteca y no una
solemnidad del contrato. Sus fundamentos son los siguientes:
l En el mensaje del C.C. se indica que la única forma de efectuar la tradición sobre un
bien inmueble es la inscripción.
2 El tenor del art. 2419 que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros, “La hipoteca de
bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”, es decir, el contrato
ya está perfeccionado con sólo la escritura pública, sin requerir de inscripción.
A lo anterior se replica señalando que el art. 2419 es un art. excepcional, lo

normal es que la hipoteca se constituya sobre bienes que existen, no se pueden explicar
las características esenciales de un acto jurídico mediante normas de excepción.
Además, en la primera posición no se niega que la inscripción sea la forma de efectuar
la tradición del derecho de hipoteca, pero se agrega que además es una solemnidad de la
hipoteca.
3 Contrato gratuito, se beneficia el acreedor sufriendo el gravamen el deudor, pero

puede ser oneroso.
4 Contrato accesorio, es una caución real, garantiza el cumplimiento de la obligación de

un contrato principal, como la que emana de un mutuo.
5 Contrato típico, está regulado en el C.C. en el Título XXXVII del Libro IV, art. 2407 a
2434.
Clases de hipoteca
La hipoteca puede ser convencional y legal. No existe la hipoteca judicial.
La hipoteca convencional es la que se origina en un acuerdo de voluntades, está

regulada en el C.C.
La hipoteca legal es la que se origina por el solo ministerio de la ley, el CPC se

refiere a ella, art. 660 “Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta
por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La
fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor”, norma que debe
relacionarse con el art. 662 “En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a
los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta
hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor”. Es decir, es aquella que
establece la ley para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de un
comunero, si se le adjudican bienes que exceden del 80% de lo que le corresponde
según calculo que hará prudencialmente el partidor en el evento que no pague el exceso
al contado.
Elementos de la hipoteca
Bajo esta denominación estudiaremos qué personas pueden hipotecar, qué puede
hipotecarse y qué obligaciones se pueden caucionar con hipoteca.
Qué personas pueden hipotecar
El inc 1º art. 2414 prescribe que no podrán constituir hipoteca sobre sus bienes
sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su
enajenación.
Las reglas respecto de los incapaces son las siguientes:
1 El hijo sujeto a patria potestad requiere de autorización judicial dada con

conocimiento de causa para hipotecar, aunque el bien pertenezca a su peculio
profesional art. 254.
2 Para gravar con hipoteca bienes del pupilo se le exige al guardador autorización
judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.
3 En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, que es plenamente capaz, hay que
distinguir:
3.1 Si se trata de un bien social, el marido puede hipotecar, pero necesita autorización
de la mujer. En caso de negativa injustificada de la mujer, puede suplirse su autorización
por el juez, lo mismo si está impedida de manifestar su voluntad.
3.2. Si se trata de un bien propio de la mujer, considerando que la administración de

tales bienes corresponde al marido, éste puede hipotecar, pero requiere autorización de
la mujer, la que solo podrá suplirse si la mujer está impedida de manifestar su voluntad.
Cosas que pueden hipotecarse
La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, por excepción recae sobre ciertos
muebles: naves y aeronaves. Pueden hipotecarse los bienes inmuebles que se posean en
propiedad o usufructo, y las naves, art. 2418 inc. 1º.
También se pueden hipotecar las minas, hipoteca regulada en el Código de

Minería. La hipoteca de aeronaves está normada en el Código Aeronáutico.
Se pueden hipotecar las cosas que se posean en propiedad absoluta, fiduciaria,

plena o nuda propiedad.
Propiedad fiduciaria: en el caso de la propiedad fiduciaria, se requiere

autorización judicial para gravar, previa citación de las personas que se señalan en el art.
761. Se exige causa de utilidad o necesidad manifiesta
Usufructo: puede hipotecarse la nuda propiedad y el derecho real de usufructo
que recae sobre un inmueble, en este último caso la hipoteca no se extiende a los frutos,
dado que éstos pertenecen al usufructuario, porque a él corresponde la facultad de goce
y no al nudo propietario, éste puede hipotecar la propiedad, art. 2423 “La hipoteca sobre
un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
substancias minerales una vez separadas del suelo”.
Hipoteca de bienes futuros: ya hemos señalado que se pueden hipotecar los

bienes futuros con arreglo al art. 2519, “La hipoteca de bienes futuros sólo da al
acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en
lo sucesivo y a medida que los adquiera”.
Hipoteca de cuotas sobre cosas comunes: está regulada en el art. 2417, es válida
pero es un hipoteca precaria porque va a depender de los resultados de la partición, por
tanto, la hipoteca afectará solamente a los bienes que en definitiva se adjudiquen al
comunero, si fuesen susceptibles de hipoteca. Si no lo fuesen, caduca la hipoteca, art.
2417 “”El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de
dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes,
si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción hipotecaria”.
Hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventual limitado o

rescindible, art. 2416: estos bienes pueden hipotecarse, pero la hipoteca tendrá el mismo
carácter, por tanto si existe una condición resolutoria el acreedor hipotecario podrá verse
afectado, según los términos del art. 1491.
Comentario especial merece la hipoteca de cosa ajena.
La hipoteca de cosa ajena
Ninguna norma legal establece que es válida la hipoteca de cosa ajena, el C.C.
guarda silencio sobre este punto.
La jurisprudencia concluye que es nula la hipoteca de cosa ajena, para llegar a

esa conclusión se basa en el artículo 2414 inc. 1º “No podrá constituir hipoteca sobre
sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios
para su enajenación”, es decir, se requiere ser capaz de enajenar, en otras palabras, se
necesita facultad de disponer de la cosa, luego se concluye que sólo puede hipotecar el
dueño, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito.
La doctrina se divide, existen dos posiciones, algunos concuerdan con la

jurisprudencia y otros no.
Según la primera posición, es válida la hipoteca de cosa ajena, así opina Somarriva,
sus argumentos son:
1 El art. 2414 no contiene una prohibición, regula la situación normal en la que el que
hipoteca es el dueño, no es una norma prohibitiva.
2 Es válida la tradición hecha por el tradente que no es dueño, además éste podría
ratificar.
3 No existe razón para alejarse del criterio aplicado a la prenda, la prenda de cosa ajena
es válida, subsiste mientras el dueño no la reclame.
4 El derecho real de hipoteca se adquiere por prescripción según las mismas reglas que
el dominio, no se concibe esta norma si no se está en presencia de la constitución de una
hipoteca por quien no es dueño de la cosa, en doctrina priva el pensamiento de
Somarriva.
Obligaciones que pueden caucionarse con hipoteca
En esta materia no existen mayores limitaciones, todo tipo de obligaciones,

cualquiera sea su origen, puede garantizarse mediante una hipoteca.
Si la obligación principal es natural, se debe caucionar por un tercero, ya que

tales obligaciones admiten cauciones, en la medida que éstas son constituidas por
terceros, art. 1472.
Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones futuras, artículo 2419.
Respecto de las obligaciones cuyo monto no esté determinado, sí se pueden

caucionar con hipoteca, así se desprende de los artículos 2427 y 2431.
Principio de la especialidad de la hipoteca
En conformidad a este principio debe determinarse el bien sobre el que recae la

hipoteca y la obligación que se garantiza.
Respecto al bien hipotecado, el art. 2432 que regula los requisitos de la

inscripción de la hipoteca exige que se individualice el inmueble hipotecado, indicando
sus deslindes, la forma en que fue adquirido y los datos de la inscripción en el registro
de propiedad.
En relación a la obligación garantizada, debe determinarse la obligación

principal. Partiendo de los art. 2427 y 2431 la doctrina entiende que no es necesario
determinar la suma de dinero garantizada, lo mismo respecto de la clase y naturaleza de
la obligación caucionada.
Límite legal de la hipoteca
El límite está expresamente señalado en el artículo 2431, según el inc. 1º puede

limitarse la hipoteca a una determinada suma, pero no puede extenderse a más del duplo
del importe conocido o presunto de la obligación principal.
Agrega el inciso 2º que si no se cumple con este límite, debe reducirse la

hipoteca, “El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la
primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda”.
La cláusula de garantía general hipotecaria
Es aquella en que se constituye garantía hipotecaria para garantizar determinadas

obligaciones y además todas y cada una de las obligaciones que se contraigan en el
futuro con el mismo acreedor.
La jurisprudencia ha declarado que son válidas, ello porque el artículo 2413 permite
la hipoteca incluso antes de que nazca la obligación principal, “La hipoteca podrá
otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición
suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde
que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de
la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.
El segundo argumento es que estamos en el Derecho privado, en el que se puede

hacer todo lo que no esté prohibido por las leyes, a la moral, el orden público o las
buenas costumbres.
Además que el art. 2431 inc. 1º señala que la hipoteca podrá limitarse a una
suma determinada, lo que es facultativo, no exige la determinación.
Algunos se oponen a la validez de esta cláusula, ya que iría en contra de la

especialidad de la hipoteca.
Efectos de la hipoteca
Para estudiar sus efectos hay que distinguir:
Efectos respecto del inmueble hipotecado
La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, pero existe el denominado

“efecto expansivo de la hipoteca”, en cuya virtud, ésta no solo afecta al bien inmueble
hipotecado, sino que además afecta a:
1 Los inmuebles por destinación del art. 577, artículo 2420 “”La hipoteca constituida
sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles
según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”.
El efecto expansivo opera por la sola disposición de la ley, es decir, no requiere

cláusula alguna y afecta a los inmuebles por destinación existentes al momento de
constitución de la hipoteca como a los que se establecen posteriormente.
2 Los aumentos y mejoras de la cosa hipotecada, artículo 2421.
3 Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados, art. 2422 primera parte, no
significa que el acreedor puede cobrar por sí las rentas, el acreedor puede embargar
dichas rentas y aplicarlas a su crédito con posterioridad para lo que requiere la mora del
deudor.
4 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores, art. 2422, segunda parte, el dinero
que pague la compañía de seguros pasa a ocupar el mismo lugar que la cosa hipotecada,
es decir, opera una subrogación real, según el artículo 555 del Código de Comercio la
cosa materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de
ejercitar sobre este los privilegios e hipotecas constituidos sobre ellos, también en la
expropiación hay una subrogación la cosa expropiada.
Efectos respecto del constituyente
Analizaremos lo que sucede con las facultades propias del dominio.
Facultad de disposición: la hipoteca no limita la facultad de disposición, el bien

hipotecado puede volver a hipotecarse o puede enajenarse, artículo 2415 “El dueño de
los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario”, este artículo aplica el principio de la libre
disposición de bienes, es una norma de orden público, no puede ser alterada por las
partes.
No se ve afectado el acreedor hipotecario, incluso en el evento de que existan

nuevas hipotecas, ya que éstas prefieren según el orden de sus inscripciones, y si la cosa
se enajena, en virtud del derecho de persecución, podrá perseguir la cosa en manos de
quien se encuentre.
Se ha discutido si se pueden constituir otros derechos reales sobre la cosa

hipotecada, el código no regula esta situación, se sostiene que ello no es posible ya que
puede implicar un menoscabo para el acreedor hipotecario, pero otros sostienen lo
contrario, argumentando lo siguiente:
1 Estamos en el Derecho privado y la constitución de otros derechos reales no está

prohibida por la ley.
2 No se perjudica al acreedor hipotecario porque siempre primará la hipoteca, y los
derechos reales que se constituyan estarán sujetos a la hipoteca, es decir, serían
inoponibles al acreedor hipotecario.
Facultad de uso y goce: el constituyente conserva la facultad de usar y gozar de la cosa,

pero se limita esta facultad en términos de no causar daño a la cosa y con ello al
acreedor.
Según el artículo 2427, si la finca se pierde o deteriora en términos de no ser

suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor hipotecario puede pedir:
1 Que se mejore la hipoteca.
2 Que se de otra seguridad equivalente, lo que implica otra cauciones como una
solidaridad, una fianza, etc.
3 En defecto de lo anterior, se demanda el pago inmediato, aunque esté pendiente el

plazo, o implorar providencias conservativas que el caso admita.
Efectos respecto del acreedor hipotecario
Al acreedor se le conceden una serie de derechos:
1 Derecho de persecución
2 Derecho de venta
3 Derecho preferente de pago
Derecho establecido en el artículo 2428 inciso 1º “La hipoteca da al acreedor el

derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
título que la haya adquirido”. Este derecho deriva del carácter de derecho real de la
hipoteca, la que recae sobre la cosa sin respecto a determinada persona.
Este derecho cobra importancia cuando es un tercero el que detenta el dominio

del bien hipotecado, ello sucede en los siguientes casos:
1.1 Si se constituyó hipoteca para garantizar una deuda ajena.
1.2 Si se ha enajenado la cosa.
Por lo tanto debemos analizar el concepto de tercer poseedor que se pude definir
como la persona que detenta a un título no precario la finca gravada con hipoteca sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Son casos de terceros poseedores:
1 El adquirente de la finca gravada con hipoteca, se refiere al que compró una finca ya
hipotecada, éste es un tercer poseedor, es el adquirente a título singular, lo mismo
sucede con el donatario de cosa hipotecada.
2 El segundo caso es la persona que constituye hipoteca sobre bien propio para
garantizar una deuda ajena, artículo 2414 inc 2º, pero no hay acción personal contra el
dueño si éste no se ha sometido expresamente a ello, “Pueden obligarse
hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no
habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.”
La acción de desposeimiento
Es el procedimiento que debe seguirse para hacer efectiva la garantía hipotecaria

si existe un tercer poseedor. Es la forma en que se hace efectiva su responsabilidad.
El objeto de esta acción es poner a la finca en estado de ser realizada, o ser

subastada, está regulada en el CPC Título XVIII del Libro III:
- Se debe notificar al tercer poseedor, el que tendrá un plazo de 10 días para que pague
la deuda o abandone el bien raíz.
- Actitudes del tercer poseedor notificado:
1 Paga la deuda, si el tercer poseedor paga opera una subrogación legal, por
tanto se subroga en los mismos términos que el fiador en los derechos del acreedor
hipotecario para obtener el reembolso de lo pagado en contra del deudor personal,
artículo 2429 inc 2º, se subroga por el total de la deuda porque no tiene interés en la
deuda.
2 Abandona la finca hipotecada, ello porque no está obligado personalmente,

luego si abandona el bien raíz cesa su responsabilidad, pero tiene algunos derechos en
tal evento; derecho a recobrar la cosa pagándola, pagando el crédito, intereses y costas
antes de la subasta, art. 2426.
No paga ni abandona ni paga la finca, en estos casos procede el

desposeimiento, se le priva de la posesión del bien hipotecado por la fuerza para pagar
con ella al acreedor.
Derecho del tercero poseedor que pierde el bien y se le remata; conserva el

derecho de dirigirse contra el deudor principal por la indemnización correspondiente la
cual comprende los perjuicios como el valor de la cosa los aumentos que haya hecho en
el bien raíz, inc. final del art. 2429.
Casos en que cesa el derecho de persecución:
1 En la purga de la hipoteca, es decir, respecto del que adquiere la finca hipotecada en

pública subasta por orden del juez.
2 El que adquiere la finca en virtud de una expropiación, en tal caso el dominio se

adquiere en virtud de un título y modo originario, es decir sin gravámenes y el acreedor
hipotecario se hará pago con la indemnización que pague el expropiante.
Derecho de venta
Es el derecho a vender la cosa hipotecada y pagarse con lo que ella produzca,

según el artículo 2524 “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”, es decir, se
venden los bienes en pública subasta ordenada por el juez, el remate se efectúa el día
designado por el juez previa publicación de avisos.
Derecho preferente de pago
La hipoteca goza de una preferencia de tercera clase, es un crédito privilegiado, art.

2425, 2470 y 2477.
La pluralidad de hipotecas;
Ella es permitida, sabemos que el art. 2415 permite establecer sobre el mismo
bien varias hipotecas.
En caso de pluralidad de hipotecas éstas prefieren unas otras en el orden de sus

fechas; la fecha de la hipoteca será la de la correspondiente inscripción.
Las hipotecas de su misma fecha prefieren entre sí según el orden material de la

inscripción. El conservador debe inscribirlas en la medida que se le presentan indicando
la hora, ello será anotado en el Repertorio, art. 17 y 24 del Reglamento del
Conservador.
Posposición de hipotecas
Es el acto por el cual un acreedor hipotecario renuncia al derecho preferente de

pago autorizando que otra hipoteca se pague con anterioridad a la suya, se trata de una
aplicación del art. 12 del C.C., el único afectado será el renunciante y no está prohibida
por la ley su renuncia.
Extinción de la hipoteca;
La hipoteca se puede extinguir por vía consecuencial o por vía principal.
Por vía consecuencial; la hipoteca se extingue cada vez que se extingue la

obligación principal, en aplicación de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo
tanto, si hay nulidad del contrato principal ello provocará la nulidad de la hipoteca.
Por vía principal; se extingue la hipoteca pero no se extingue la obligación

principal, art. 2434, ello ocurre en los siguientes casos:
1 Por la resolución del derecho del constituyente, art. 2434 inc. 2º en relación con el art.
2416.
2 Por el evento de la condición resolutoria, art. 2434 inc. 2º, parte final.
3 Por la llegada del plazo, art. 2434 inc. 3º, en el caso de prórroga del plazo entre el
acreedor hipotecario y el deudor debe distinguirse;
- Si la hipoteca la constituyó el propio deudor, no se extingue la hipoteca, dado

que son las mismas partes las que convienen en la prórroga.
- Si la constituyó un tercero, en caso de prórroga se extingue la hipoteca, se debe

aplicar art. 1649, salvo que se acceda a la ampliación del plazo.
4 Por la confusión, la doctrina señala que es difícil su ocurrencia, una persona llega a ser
acreedor hipotecario de su propia finca, por ejemplo si el padre fuese el acreedor
hipotecario y el hijo el deudor, y luego al fallecer el padre le sucediese el hijo.
5 Por expropiación por causa de utilidad pública, con ello no se afecta al acreedor
porque él se puede dirigir en contra de la indemnización de perjuicios que ocupa el
lugar del inmueble hipotecado, es un caso de subrogación real.
6 Por la cancelación del acreedor, ésta es la regla general, se rige por el inc. final del art.
2434 “por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública de que se tome
razón al margen de la inscripción respectiva”. En relación a este punto se incluye la
remisión del acreedor, esto es, si éste perdona la deuda deberá cancelarla.
7 Por la purga de la hipoteca, según el inc. 2º del art. 2428 el acreedor no goza del
derecho de persecución, contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública
subasta ordenada por el juez.
Sus requisitos son;
7.1 Pública subasta ordenada por el juez.
7.2 Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, la primera notificación se

realiza en forma personal, las demás, por cédula. Si no son citados los acreedores
hipotecarios las hipotecas que tengan en el bien raíz permanecen, por tanto, el acreedor
hipotecario que no fue citado puede ejercer su derecho de persecución y podrá dirigirse
en contra de la finca, el nuevo adquirente adquiere la finca con hipoteca.
7.3 Transcurso del término de emplazamiento, una vez notificado los acreedores
hipotecarios debe transcurrir el término de emplazamiento, 15 días hábiles, dicho plazo
debe transcurrir como mínimo entre la fecha de la citación a los acreedores y la fecha de
la subasta. Si no se respeta el plazo no se purga la hipoteca y si no se purga la hipoteca
el que adquiere la finca la adquiere con la hipoteca.
7.4 Luego de la subasta los fondos se consignan a la orden del tribunal y los acreedores
hipotecarios son cubiertos con el producido en el orden que corresponda, art. 2428 .
Cumplidos todos estos requisitos se extingue la hipoteca, aunque los créditos no

se hayan pagado íntegramente con el producto de los fondos del remate. El adquirente
de la finca solicita al juez la cancelación de la hipoteca, el juez así los dispondrá, la
resolución se notifica al Conservador para que lleve a cabo la cancelación.
El saldo que reste, podrá exigirse su pago con arreglo al derecho de prenda
general.
El art. 492 del CPC ha modificado en esta materia al C.C., permitiendo que los
acreedores de grado preferente puedan dejar subsistentes sus hipotecas si se reúnen los
siguientes requisitos:
1 Si la finca es sacada a remate por un acreedor posterior.
2 Los créditos de los acreedores preferentes no deben estar devengados.
3 El remate produzca lo necesario para satisfacer al acreedor que provoca el remate.
Si el acreedor preferente nada dice durante el término de emplazamiento, se

entiende que opta por pagarse con el precio del remate.
No procede este derecho de los acreedores precedentes: si la acción se dirige en

contra de un tercero diverso del deudor y si no se realiza la subasta por falta de postores.
VI EL COMODATO
Concepto
Se encuentra definido en el inc. 1º del artículo 2174 “El comodato o préstamo de

uso es un contrato en que una parte entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o
raíz para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie, después de
terminado el uso”.
El comodato es el préstamo de uso.
Características
Presenta las siguientes características:
1 Es unilateral, se obliga una sola parte; el comodatario, se obliga a restituir la cosa,

pero puede originarse un sinalagmático imperfecto.
2 Es gratuito, la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato.
3 Es real, el artículo 2174 en su inciso 2º habla de tradición pero debe decir entrega, este
contrato se perfecciona por la entrega, “Este contrato no se perfecciona sino por la
tradición de la cosa.”
4 Es típico, regulado en el Título XXX del Libro IV, art. 2174 a 2195.
5 Es principal.
7 Es un título de mera tenencia, el comodatario es un mero tenedor ya que reconoce

dominio ajeno.
8 Es intuito personae
Las partes del comodato
Son el comodante y el comodatario.
El comodante es aquel que confiere el uso de la cosa, generalmente es el dueño,

aunque es válido el comodato de cosa ajena.
El comodatario, es el beneficiario con el uso de la cosa, asume la obligación de

restituirla.
Cosas susceptibles de comodato
El comodato puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, art. 2174, pero
agrega la doctrina siempre que no sean consumibles ni fungibles, porque debe restituirse
la misma cosa recibida.
Pueden darse un comodato tanto las cosas propias como las ajenas, es decir es
válido el comodato sobre cosa ajena sin perjuicio de los derechos del dueño, al que le es
inoponible y puede deducir la acción de precario contra el comodatario, el comodatario
no tiene acción de perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido que la
cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario, artículo 2188.
Prueba del comodato
Materia regulada en el artículo 2175, el contrato de comodato podrá probarse por

testigos cualquiera que sea el valor de la cosa prestada, ésta es una excepción a las
limitaciones de prueba testimonial.
Efectos del comodato
Son los derechos y obligaciones que genera, debido a que es un contrato

unilateral, analizaremos las obligaciones del único obligado, esto es, el comodatario:
1 Obligación de conservar la cosa.
2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3 Obligación de restituir la cosa.

1 Obligación de conservar la cosa
Debe restituirse la misma cosa recibida y debe emplearse en su custodia, el

cuidado debido, responde de culpa levísima porque el contrato cede en beneficio
exclusivo del comodatario, artículo 1547, en relación con el 2178 “El comodatario es
obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de
la culpa levísima”. Si el comodato resulta útil a ambas partes se responde de culpa leve.
En doctrina se señala que el comodato podría beneficiar sólo al comodante en el

caso de un comodato sobre un perro que deberá cuidar el comodatario y entrenarlo.
El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa,

salvo que el deterioro provenga de la naturaleza del uso legítimo de la cosa o del caso
fortuito, si el deterioro es tal que la cosa no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario puede exigir el comodante el precio anterior de la cosa abonando su propiedad
al comodatario.
El art. 2178 establece cuatro casos en que el comodatario responde del caso
fortuito;
Nº 1 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a

menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría
sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.
Nº 2 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque sea levísima, en
realidad no se trata de una verdadera excepción puesto que el caso fortuito debe ser
imprevisto e irresistible.
Nº 3 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha

preferido deliberadamente la suya.
Nº 4 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.
2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario
Prima la autonomía de la voluntad, son las partes las que determinan el uso de la
cosa objeto del comodato, a falta de estipulación deberá usarse la cosa del modo que
ordinariamente corresponda a las de su clase, artículo 2177 inc. 1º, agrega el inc. 2º “En
caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo.”
3 Obligación de restituir la cosa
El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido y

a falta de convención después del uso para el que fue prestada, art. 2180 inc. 1º, solo por
excepción el comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa en los
siguientes casos señalados en el inc. 2º:
Si muere el comodatario salvo que se haya prestado la cosa para un servicio

particular que no pueda diferirse o suspenderse.
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa por

ejemplo.
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el que se ha prestado la cosa.
El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa, salvo en los siguientes

casos:
1 Derecho legal de retención, esto es para la seguridad de las indemnizaciones que

pueda deberle el comodante, art. 2193.
2 Si la cosa fue vendida, hurtada o robada, inc. 2 y siguientes del art. 2183 “Si se ha
prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo
denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de
los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño. Y si el dueño no la reclamare
oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante. El dueño por su parte
tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o si decreto del
juez.
3 Debe suspenderse la restitución si por orden judicial se embarga la cosa.
4 Se suspende la restitución de toda especie de arma ofensiva y de toda otra cosa de que
se sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deben ponerse a disposición del juez, inc.
1º del art. 2184.
5 Se suspende la restitución si el comodante a perdido el juicio y no tiene curador, inc.

2º del art. 2184.
6 Cesa la obligación de restituir la cosa si el comodatario descubre que es el verdadero
dueño de la cosa prestada, art. 2185, si el comodante le discute el dominio debe
efectuarse la restitución salvo que se pruebe breve y sumariamente que la cosa prestada
le pertenece.
A quién se debe restituir
Se debe restituir la cosa:
1 Al comodante, que puede ser o no el dueño.
2 A la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, art. 2181 inc. 1º.
Si la cosa ha sido prestada a un incapaz que usaba de ella con permiso de su

representante legal, será válida su restitución al incapaz, art. 2181 inc. 2º, norma que se
refiere a un incapaz relativo, porque sólo a estos se les puede autorizar, los incapaces
absolutos actúan sólo representados.
Acciones del comodante para exigir la restitución
Posee el comodante dos acciones.
1 La acción de restitución que emana del comodato, es una acción personal que se dirige
sólo en contra del comodatario o de sus herederos.
2 La acción reivindicatoria que corresponde al comodante dueño de la cosa, es una

acción real porque emana de un derecho real, se puede ejercer en contra de cualquier
persona.
La importancia de esta segunda acción se aprecia si la cosa pasó a manos de

terceros, o sea, si se enajenó, porque si el comodatario ya no tiene la cosa ya no sirve la
primera acción.
Obligaciones del comodante
Sabemos que el único obligado es el comodatario, pero el comodato puede pasar

a ser sinalagmático imperfecto, en cuyo caso el comodante tiene dos obligaciones:
1 Indemnizar perjuicios.
2 Pagar los gastos de conservación.
1 Indemnizar perjuicios
Eventualmente el comodante tiene la obligación de indemnizar al comodatario

por los perjuicios ocasionados por la mala calidad o condición de la cosa prestada,
reuniéndose las siguientes circunstancias del art. 2192:
1ª Que sea de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar daños.
2ª Que hay sido conocida y no declarada por el comodante.
3ª Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.
En virtud del “derecho legal de retención” del art. 2193, el comodatario retiene
la cosa porque se le debe indemnización por parte del comodante, tiene el objeto de
garantizar el pago de las indemnizaciones que se deban.
2 Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa, art. 2191 “El comodante
es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya
hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1ª Si las
expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;
2ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiera dejado de hacerlas”.
La transmisión de los derechos y obligaciones de las partes
La regla general es que “el que contrata para sí contrata para sus herederos”, es
decir, el heredero sucede en las relaciones jurídicas al causante.
Los derechos y obligaciones que surgen del comodato se transmiten a los

herederos de las partes. No se extingue el comodato por el fallecimiento del comodante,
pero si se extingue en caso de muerte del comodatario, salvo que la cosa hay sido
prestada para un servicio particular que no puede suspenderse ni diferirse, art. 2186, art.
2190 en relación con el art. 2180 inc. 2º Nº 1.
Comodato precario
El comodato toma el nombre de precario si el comodante se reserva la facultad

de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento. También toma el título de
precario si no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su
restitución art. 2194 en relación con el art. 2195 inc. 1º.
El precario
Es una situación de hecho que la ley asimila al comodato precario, pero en

realidad no se trata de un contrato.
Se define en el inc. 2º del art. 2195, constituye también precario la tenencia de una
cosa ajena, sin ningún título que lo justifique, y que es tolerado por el dueño o se
verifica por ignorancia suya.
La acción de precario tiene por sujeto activo al dueño de la cosa, el que deberá
probar en primer lugar, que es el titular del derecho de dominio y en segundo término
que el demandado tiene o detenta la cosa sin previo título y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.
El juicio se sujeta a las reglas del juicio sumario, art. 680 Nº 6 del CPC.
VII EL MUTUO
Concepto
Está definido en el art. 2196 “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en

que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de
restituir otras tantas del mismo genero o calidad”.
Características
Presenta este contrato las siguientes características:
1 Es un contrato unilateral, solamente resulta obligado el mutuario que es aquel que

recibe la cosa. El mutuante es el que entrega la cosa.
2 Es un contrato gratuito, si nada se dice el mutuo no devenga intereses. Si devenga

intereses es oneroso porque en ese caso surte utilidad para ambas partes, art. 2205. Si el
mutuo constituye una operación de crédito de dinero pasa a tomar el carácter de
oneroso.
3 Es un contrato real, art. 2197, si el mutuo constituye una operación de crédito de

dinero el contrato puede ser consensual, art. 1º inc. 1º de la Ley Nº 18.010 “Son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convención”.
4 Es principal.
5 Es un contrato nominado, Título XXXI del Libro IV, art. 2196 a 2209.
6 Constituye un título traslaticio de dominio, lo que lo distingue del comodato, porque

aquí el mutuante se desprende del dominio de la cosa, por tanto el mutuario se hace
dueño de la misma, art. 2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio”.
Cosas susceptibles de mutuo
Debe tratarse de cosas fungibles, lo que lo distingue del comodato dado que en
éste se debe devolver la misma cosa, a diferencia del mutuo que al recaer sobre cosas
fungibles se puede devolver otras de igual poder liberatorio, típico ejemplo es el dinero.
Capacidad de las partes
Al mutuante se le exige capacidad de enajenar, es decir, debe ser dueño de las

cosas objeto del mutuo.
Si el mutuante no es dueño, el mutuo no transfiere el dominio de las cosas, el
verdadero dueño conserva su dominio. Si la cosa se presta por el que no tiene derecho
de enajenar se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad, inc. 1º del
art. 2202
Si desaparece su identidad se aplica el inc. 2 del art. 2202, hay que distinguir si
el mutuario está de buena o mala fe, esto es, si sabía o no que la cosa prestada era ajena.
Se sanciona al que recibe las cosas de mala fe, debe pagar el máximo de los
intereses que la ley permite estipular.
Si estaba de buena fe debe pagar los intereses estipulados.
En definitiva el mutuo de cosas ajena es válido, sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueño.
En relación al mutuario, éste debe ser capaz de obligarse so pena de nulidad del
contrato.
Efectos del mutuo
Por tratarse de un contrato unilateral, los efectos se reducen a las obligaciones

del mutuario.
Obligaciones del mutuario
El mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y calidad.
Forma de efectuar la restitución
Debemos distinguir entre el mutuo de dinero y el de cosas diversas al dinero.
1 Mutuo de dinero;
Está regulado por la Ley Nº 18.010 de Operaciones de Crédito de Dinero,

antiguamente se aplicaba el art. 2199 del C.C, actualmente derogado, en cuya virtud se
debía restituir la misma suma prestada, es decir, se aplicaba el principio nominalista,
esta norma fue derogada, hoy está vigente la Ley Nº 18.010 de 1981, la que en su art. 1º
prescribe que “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto a aquel en que se celebra la convención”.
El mutuo es real, pero puede ser consensual, dado que el mutuante se puede
obligar a entregar una cantidad de dinero en un momento posterior al de celebración de
la convención.
El 12 de la ley 18010 establece que la gratuidad no se presume, por tanto, si no
se pactan intereses expresamente, se deberán los intereses corrientes.
El art. 6 inc. 4º fija el interés máximo convencional; no puede exceder en más de

un 50% al interés corriente, si no se respeta este límite, se tendrá por no escrito y se
rebaja el interés hasta el interés corriente, art. 8.
Según el art. 11, solo pueden pactarse intereses en dinero.
El art. 2208 establece un efecto a raíz del cual algunos entienden que se trata de
un caso de obligación natural no regulado en el art. 1470, de ahí que entienden que
dicha norma no sería taxativa, “Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrán repetirse ni imputarse al capital.”
El art. 2209 repite la presunción de pago del art. 1595 inc. 2º
2 Mutuo de otras cosas fungibles, diversas al dinero;
Este mutuo se regula en el CC, art. 2198, debe restituirse igual cantidad de cosas
de igual género y calidad, sea que el precio de ellas haya subido o bajado en el
intervalo. Si ello no es posible o no lo exigiere el acreedor deberá pagarse lo que valgan
las cosas en el tiempo y lugar en que debe hacerse el pago.
Época de la restitución
La obligación del mutuario es una obligación a plazo, es decir, debe mediar un

tiempo entre la entrega y restitución. Dicho tiempo es fijado por las partes.
Si se trata de cosas fungibles que no sean de dinero, debe realizarse la restitución

en la época estipulada, pero si nada se ha establecido, en ningún caso podrá exigirse la
restitución dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega, art. 2200.
Si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el juez fijará
un término o un plazo, atendida las circunstancias, art. 2201, norma interesante ya que
el plazo judicial es una excepción.
Respecto al mutuo de dinero, según el art. 13 de la Ley Nº 18.010, debe estarse

al plazo pactado, a falta de éste “sólo podrá exigirse el pago después de diez días
contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a
la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.
Anticipo del pago
Según el art. 2204 del C.C. es posible adelantar el pago, siempre que no se hayan
pactado intereses. El fundamento de lo anterior radica en que el plazo en el mutuo es un
beneficio para ambas partes.
Si hay intereses no se puede anticipar el pago, el interés es el provecho que

obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario, se devengan según
el tiempo pactado para el préstamo, luego si se anticipa el pago, la cantidad de intereses
será menor, por tanto se perjudicaría al mutuante.
La Ley Nº 18.010 regula esta materia en el art. 10.
El anatocismo
El C.C. prohibía el anatocismo, actualmente la norma que lo prohibía está

derogada. En el mutuo de dinero, según el art. 9º de la ley Ley Nº 18.010, se permite
expresamente el anatocismo.
Obligaciones del mutuante
Por regla general, no tiene ninguna obligación, el único obligado es el mutuario.

Sin perjuicio de lo anterior, el mutuo puede ser un contrato sinalagmático imperfecto,
puede nacer como unilateral pero la parte que no resultó obligada pasará a estarlo.
Podrá el mutuante estar obligado a indemnizar los perjuicios causados por los
daños inferidos por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, el art. 2203
se remite al art. 2192 que se refiere al comodato.
VIII EL DEPÓSITO
Concepto
Lo define el inc. 1º del art. 2211 “Llámase en general depósito el contrato en que
se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en
especie”.
La expresión depósito abarca tanto al contrato como a la cosa depositada, inc, 2º

del art. 2211.
Características
El depósito es un:
1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el depositario; debe restituir la cosa, sin
perjuicio de la posibilidad del sinalagmático imperfecto.
2 Contrato gratuito, por regla general, ya que cede en utilidad del depositante.
3 Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa art. 2212 “El contrato se
perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario”. Puede
hacerse la entrega de cualquier modo se que se transfiera la tenencia de la cosa que se
deposita, pueden las partes convenir que una de ellas retenga como depósito la cosa que
estaba en su poder por otra causa, art. 2213.
4 Contrato principal.
5 Contrato típico, regulado en el Título XXXII del Libro IV, art. 2211 a 2257.
6 Un título de mera tenencia.
Partes
Las partes son:
El depositante, es la persona que confía la cosa depositada.
El depositario, es aquel que recibe la cosa.
Clasificación del depósito
El depósito se clasifica en depósito propiamente dicho, y en depósito judicial o

secuestro. A su vez el depósito propiamente dicho se clasifica en voluntario y necesario
y en regular e irregular.
Depósito propiamente dicho
El depósito propiamente dicho se clasifica en voluntario o necesario según si el
depositante puede o no elegir al depositario.
Depósito propiamente dicho voluntario
Es aquel en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal mueble para
que la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante, art. 2215.
Requisitos de la cosa depositada
La cosa depositada debe reunir los siguientes requisitos:
1 Debe ser una cosa corporal, art. 2211.
2 Debe ser mueble, art. 2215, por lo tanto, se excluyen los inmuebles. El depósito de
bienes inmuebles es un contrato innominado.
Prueba del depósito voluntario
Según las reglas generales si la cosa depositada tiene un valor superior a 2 UTM
debe constar el contrato por escrito, en caso contrario, será inadmisible la prueba
testimonial, pero a falta de acto escrito será creído el depositario sobre su palabra, sea
en orden al hecho mismo del deposito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de
la restitución, art. 2217.
Efectos del depósito
Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que emanan del contrato.
El único obligado es el depositario, el que se obliga a:
1 Guardar la cosa
2 Restituir la cosa
1 Guardar la cosa con la debida fidelidad, este contrato cede en provecho o utilidad del
depositante, luego se responde de culpa lata, pero se agrava su responsabilidad pasando
a responder de la culpa leve en dos casos: primero si se ha ofrecido espontáneamente o
ha pretendido que se le prefiera a otra persona para depositario, segundo, si tiene algún
interés personal en el depósito, sea porque se le permite usar de la cosa en ciertos casos,
sea porque se le concede remuneración, en estos casos, el contrato pasa a ser oneroso,
art. 2222.
El depositario al guardar la cosa no puede hacer uso de ella, salvo
consentimiento del depositante, art. 2220 inc. 1º.
Según el art. 2223, el depositario debe respetar los sellos y cerraduras del bulto
que contiene la cosa, si por su culpa se han roto los sellos o forzado las cerraduras se
estará a la declaración del depositante sobre el número y calidad de las especies
depositadas, si no hay culpa, en caso de desacuerdo será necesaria la prueba, se presume
la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento, art. 2224 inc. 2º.
Si es un depósito de confianza, el depositario no debe revelar el secreto de la

cosa ni podrá ser obligado a revelarlo art. 2225.
En caso de pérdida de la cosa, si ella obedece a caso fortuito o fuerza mayor se

extingue la obligación de restituir, salvo que el caso fortuito suceda durante la mora del
deudor. Si la cosa se perdió por actos de un tercero y el depositario ha obtenido
indemnización de perjuicios, deberá restituir al depositante lo que se le haya dado, art.
2230.
2 Obligación de restituir, se debe restituir la cosa en especie y a voluntad del

depositante, art. 2215, debe restituirse la cosa con todos sus accesorios y frutos, art.
2229.
Se trata de una obligación transmisible, art. 2231 “Si los herederos, no teniendo
noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no
queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles
que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que
en virtud de la enajenación les competan”.
Los gastos de la entrega corresponden al depositante, ello es una excepción a

que los gastos son de cuenta del deudor, pero se justifica ya que en el depósito, por regla
general, el único beneficiado es el depositante, art. 2232.
La restitución debe hacerse, según el art. 2226 a voluntad del depositante, agrega
el inc. 2º “Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el
depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo
estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan”, es decir, si la cosa
peligra en su poder o si se causa perjuicio al depositante, inc. 2º del art. 2227.
El art. 2233 hace aplicable al depósito los art. 2181 a 2185 del comodato, es
decir, el depositario puede negarse a restituir en las mismas circunstancias que el
comodatario.
Obligaciones del depositante
En principio, el depositante no tiene obligaciones, eventualmente el depósito

puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto y puede verse obligado a pagar
al depositario los gastos de conservación de la cosa y en segundo lugar, indemnizar los
perjuicios que haya ocasionado la tenencia de la cosa art. 2235.
Goza el depositario del “derecho legal de retención” para garantía de estas

obligaciones, no tiene la obligación de restituir las cosas mientras no se le pague lo
debido.
El depósito irregular
Concepto
El depósito irregular es aquel que versa sobre cosas fungibles y en que el

depositario no se obliga a restituir en especie, sino otras cosas del mismo género y
calidad.
Muy utilizado por los bancos, se le aplican las normas de la Ley de Operaciones
de Crédito de Dinero.
Según el art. 2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave
tiene el depositante, o con otras cauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se
presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto
en la misma moneda.”
Características del depósito irregular
1 No debe restituirse la cosa en especie, sino otras del mismo género y calidad.
2 El depositante se hace dueño de la cosa, en este caso el depósito es un título traslaticio

de dominio igual que el mutuo, art. 2221.
Diferencias entre el depósito irregular y el mutuo
En el mutuo existe un plazo pendiente para solicitar la restitución, en el depósito

irregular no hay plazo, debe restituirse a voluntad del depositante, esto es, cuando él lo
requiera, pero en los depósitos a plazo puede pactarse que no se podrá pedir la
restitución sino una vez vencido un plazo.
El depósito es un contrato de confianza, lo que no sucede en el mutuo.
El depósito necesario
Es aquel en que la elección del depositario no depende de la libre voluntad del

depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
Según el art. 2240 se aplican al depósito necesario las reglas del depósito
voluntario, salvo en lo siguiente:
1 En conformidad al art. 2236 no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial

para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas
depositadas, “Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.
2 El depositario responde sólo de culpa leve, art. 2239.
Secuestro
Está definido en el art. 2249, “Es el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su
favor”. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”.
Clasificación del secuestro
El secuestro puede ser convencional o judicial, art. 2252.
El secuestro convencional es un acuerdo de voluntades, se constituye por el solo

consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.
El secuestro judicial se constituye por decreto judicial, y no ha menester otra

prueba.
Regulación normativa
Se aplican las normas del depósito, ya que es una especie de depósito, además
las normas del CPC en el caso del secuestro judicial. Sin perjuicio de lo anterior, existen
particularidades en el secuestro que lo distinguen del depósito propiamente dicho:
1 El secuestro puede recaer sobre bienes raíces, art. 2251.
2 En el depósito la restitución es a voluntad del depositante, en cambio, en el secuestro

la restitución se realiza cuando lo determina el juez, se exige sentencia firme
ejecutoriada de adjudicación, salvo acuerdo de las partes o decreto judicial según sea el
secuestro convencional o judicial respectivamente. Además, existe una excepción si el
secuestre debe, por una necesidad imperiosa, deshacerse de la cosa, de que dará aviso a
los depositantes o al juez, según la clase de secuestro, para que disponga su relevo, art.
2256.
3 El depositario debe restituir la cosa al depositante o a quien pueda recibir en su

nombre, en cambio, el secuestre debe restituir la cosa al adjudicatario, art. 2257 inc. 1º.
El secuestre tiene las obligaciones del depositario; guardar la cosa y restituirla.
Si el secuestre pierde la tenencia de la cosa podrá reclamarla contra toda

persona, incluso respecto de cualquier depositante que la haya tomado sin el
consentimiento del otro o sin decreto del juez, art. 2254.
El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de un mandatario, y

deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario, art. 2255.
El secuestro judicial
Se ha señalado que es aquel que se constituye por decreto judicial, se le aplican

las normas del CPC, en dicho código aparece dentro de las medidas precautorias.
Procedencia
Si existe temor que la cosa se pierda en manos del que la tiene en su poder, art.
291 del CPC. El art. 901 del C.C. lo hace procedente en la acción reivindicatoria si
existe temor que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor.
Según el art. 2251 el secuestro puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles,
pero el judicial sólo puede recaer sobre bienes muebles. El art. 2251 es aplicable al
secuestro convencional.
El secuestre administra los bienes secuestrados, puede vender con autorización

judicial, los bienes sujetos a corrupción o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa, art. 483 del CPC.
Debe además, rendir cuenta de su administración, art. 514 del CPC y tiene
derecho a remuneración que fija el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y
el trabajo que el cargo le haya impuesto, art. 516 del CPC.
LA PRENDA
Concepto
Se encuentra definida en el art. 2384 inc. 1º “Por el contrato de empeño o prenda

se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.
La voz prenda, jurídicamente tiene tres acepciones:
1 Designa el contrato de prenda.

2 Indica la cosa empeñada, inc. 2º “La cosa entregada se llama prenda”.
3 Designa el derecho real del acreedor prendario.
Paralelo entre la prenda y la hipoteca
Entre estas dos instituciones existe una serie de semejanzas y diferencia, sólo
indicaremos las más relevantes:
Semejanzas:
1 Ambas son cauciones reales.
2 Son derechos reales.
3 Ambas otorgan preferencias para su pago.
Diferencias:
1 La prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca, por regla general, sobre bienes
inmuebles.
2 En la prenda tradicional, el bien es entregado al acreedor y en la hipoteca, permanece

en poder del deudor.
3 La prenda goza de preferencia de segunda clase, la hipoteca es un crédito privilegiado

de tercera clase.
Características
Distinguiremos sus características como derecho y como contrato.
Características de la prenda como derecho:
1 Es un derecho real, por lo tanto, se encuentra enunciado en el art. 577.
2 Es un derecho mueble, ya que recae sobre bienes muebles.
3 Es un derecho indivisible, según el art. 2405 “La prenda es indivisible. En

consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la
restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y
recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la
prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados”. Norma que
debe relacionarse con el Nº 1 del art. 1526.
4 Goza de preferencia especial de segunda clase.
5 Es un derecho accesorio.
Características de la prenda como contrato:
1 Es un contrato unilateral, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmático imperfecto.

El único obligado es el acreedor prendario.
2 Es gratuita si el deudor no obtiene beneficios con la prenda, en caso contrario, será

onerosa. Será onerosa si se entregó un crédito al deudor y en garantía del cumplimiento
se constituyó la prenda, pero si ésta la constituyó un tercero, es gratuita43.
3 Es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, art. 2384 en relación con el 2386,
según este último “Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al
acreedor”. Lo anterior sin perjuicio de las prendas especiales.
4 Es accesoria, art. 2385 “El contrato de prenda supone siempre una obligación
principal a que accede”.
5 Es un contrato nominado, a él se refiere el título XXXVII del Libro IV del C.C.
6 Es un título de mera tenencia, el acreedor prendario reconoce dominio ajeno.
Partes
Las partes de la prenda son el acreedor prendario y el deudor.
Acreedor prendario es el que recibe la cosa empeñada, el inc. final del art. 2384
prescribe “El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Deudor es aquel que garantiza la obligación principal con la prenda que se

entrega al acreedor.
Cosas susceptibles de prenda
43
La prenda recae sobre bienes muebles, pero deben ser presentes, recuérdese que
la cosa debe entregarse al acreedor, establece el art. 2389 “Se puede dar en prenda un
crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor
del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
Quién puede constituir la prenda
La prenda puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, art. 2388
“La prenda puede constituirse no solo por el deudor sino que por un tercero cualquiera,
que hace este servicio al deudor”.
Prenda de cosa ajena
La prenda de cosa ajena es válida, si bien es cierto que el art. 2387 exige para
empeñar una cosa, facultad para enajenarla, aquella posibilidad es reconocida en forma
expresa por el art. 2390 “Si la penda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero
que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la
reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”,
recuérdese que en la hipoteca el punto es discutido ya que falta una norma similar en ese
contrato.
Cláusula de garantía general
La doctrina mayoritaria44 niega la procedencia de la cláusula de garantía general

en la prenda, ello porque:
1 Por el tenor del citado art. 2385 que exige una obligación principal.
2 La jurisprudencia ha concluido que la prenda no puede recaer sobre una cosa futura ni
sobre sumas indeterminadas de dinero, ya que la cosa empeñada debe entregarse al
acreedor prendario.
3 En la mayoría de las prendas especiales se permite esta cláusula, pero esas prendas no
son contratos reales.
4 Va en contra del principio de la especialidad de la prenda, el que debe entenderse en

similar sentido al estudiado a propósito de la hipoteca.
Efectos de la prenda
Ya se ha establecido que el único obligado es el acreedor prendario, por ello, en

principio, sus efectos se constituyen por el conjunto de derechos y obligaciones de éste.
Obligaciones del acreedor prendario
44
BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, pp. 208 y 209.
Éstas son:
1 Conservar la cosa empeñada.

2 No usar la prenda.
3 Restituir la prenda.
1 Obligación de conservar la cosa empeñada
Debe guardar y conservar la cosa como un buen padre de familia, es decir,

responde de culpa leve, responderá de los deterioros que la prenda sufra por su hecho o
culpa, art. 2394.
2 Obligación de no usar la prenda
El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. La

ley le impone las mismas obligaciones que las del mero depositario, art. 2395, según el
inc. final del art. 2396 si el acreedor abusa de la prenda, pierde su derecho de prenda y
podrá pedirse la restitución inmediata.
3 Obligación de restituir la prenda
Obligación regulada en el art. 2403, debe el acreedor restituir la prenda con los
aumentos que ha recibido de la naturaleza o del tiempo, podrá imputar los frutos al pago
de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
Derechos del acreedor prendario
Es titular de los siguientes derechos:
1 Derecho de retención.
2 Derecho de persecución.
3 Derecho de venta.
4 Derecho de preferencia.
5 Derecho a ser indemnizado.
6 Derecho de enajenación.
1 Derecho de retención
Podrá el acreedor retener la prenda hasta el cumplimiento de la obligación

garantizada, art. 2396. Para que el deudor pueda exigir la restitución deberá cumplir
íntegramente con su obligación, esto es, capital, intereses y gastos en que haya incurrido
el acreedor en la conservación de la prenda, ello deriva del carácter indivisible de la
prenda.
Por excepción, el acreedor debe restituir la prenda, incluso antes del
cumplimiento íntegro de la obligación principal, en los casos del art. 2396, que pasan a
indicarse:
1 Si el deudor pide que se le permita reemplazar la deuda por otra sin perjuicio del
acreedor, será oído, inc. 2º.
2 Si el acreedor abusa de la prenda, inc. final.
3 Si el acreedor se ha obligado a restituir antes del pago45.
Pero también puede suceder lo contrario, esto es, que el acreedor retenga la
prenda, no obstante haber cumplido el deudor con su obligación, a ello se le denomina
“prenda tácita”, si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, la que debe cumplir los
requisitos del art. 2401 inc. 2º:
1 Que sean ciertos y líquidos.

2 Que se hayan contraídos después que la obligación para la cual se ha contraído la
prenda.
3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
Incluso, dándose todos estos requisitos, el acreedor no podrá retener la prenda si:
1 Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, “pero el deudor podrá retener la prenda

pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”, art. 2393 inc. 2º.
2 En los casos del art. 2404 inc. 1º y 2º “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el
comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el
importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño. Se concede igual
derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce
o tenencia de la prenda”.
Por ser la prenda un derecho real, otorga a su titular el derecho de perseguir la

cosa, por el cual si pierde la tenencia de la cosa, tendrá acción para recobrarla, contra
toda persona en cuyo poder se halle, sine exceptuar al deudor, pero éste podrá retener la
prenda pagando toda la deuda, art. 2393.
3 Derecho de venta
A él se refiere el art. 2397 en los siguientes términos “El acreedor prendario

tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta
para que con el producto se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga
45
facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
señalados”.
4 Derecho de preferencia
Otorga un crédito preferente de segunda clase, por el saldo, es valista.
5 Derecho a ser indemnizado
Debe recibir indemnización por los gastos necesarios de conservación de la cosa

y por los perjuicios que le ocasiona la tenencia de la prenda, art. 2396.
6 Derecho de enajenación
El acreedor es titular del derecho real de prenda, luego puede enajenarlo, pero
sólo si ce cede el derecho principal a que la prenda accede.
Derechos del deudor
Sus derechos son:
1 Derecho de restitución.
2 Derecho de enajenación.
3 Derecho a ser indemnizado.
1 Derecho de restitución
Si paga íntegramente la deuda, tiene derecho a la restitución de la prenda, sin

perjuicio de su derecho a reemplazo en los términos del inc. 2º del art. 2396.
2 Derecho de enajenación
La prenda, al igual que la hipoteca, no impide la enajenación, ello iría en contra

de la libre circulación de los bienes, luego puede venderse o constituir a su respecto
otros derechos a favor de terceros, art. 2404 “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el
comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el
importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño”.
3 Derecho a ser indemnizado
Ello en los términos del art. 2394.
Extinción de la prenda
Puede extinguirse por vía principal y accesoria.
Por vía accesoria en todos los casos en que se extingue la obligación principal a
que accede.
Se extingue por vía principal, cuando sólo se extingue la prenda, subsistiendo la

obligación principal, ello ocurre en los siguientes casos del art. 2406:
1 Destrucción completa de la cosa empeñada, la destrucción debe ser fortuita, sin

perjuicio de la subrogación que opera si la cosa estaba asegurada.
2 Si la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título, esto es, por
confusión.
3 Si en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa
en prenda tenía sobre ella, pero el acreedor de buena fe podrá exigir el reemplazo de la
prenda.
Sinalagmático imperfecto: obligaciones del deudor prendario
En principio, el único obligado es el acreedor prendario, pero el deudor podrá

estar obligado a:
1 Pagar los gastos.
2 Indemnizar los perjuicios.
Referencia a las prenda sin desplazamiento
Anteriormente, la legislación especial, en diversas leyes, regulaba una serie de

prendas sin desplazamiento: prenda agraria, industrial, en almacenes generales de
depósito, de compraventa de cosa mueble a plazo, entre otras.
En la actualidad, estas prendas están reguladas en la Ley Nº 20.190 de 2007,

denominada Ley de Mercado de Capitales Dos, esta ley creó un registro de prendas sin
desplazamiento, a cargo del Registro Civil.
En términos generales las prendas sin desplazamiento presentan las siguientes

características:
1 Constituyen una caución real sobre bienes muebles.
2 Son solemnes, deben otorgarse por escritura pública o instrumento privado cuyas
firmas estén autorizadas por notario y debe protocolizarse
3 La cosa permanece en poder del deudor.
4 En subsidio, se aplican las normas del C.C.
X LA CESIÓN DE DERECHOS
Concepto y clases
La cesión de derechos es el traspaso de un derecho, por acto entre vivos, de una

persona a otra.
Existen tres clases de cesión:
1 Cesión de créditos o derechos personales.
2 Cesión del derecho real de herencia.
3 Cesión de derechos litigiosos.
No se trata de contratos, sin perjuicio que los dos primeros exigen un título
translaticio de dominio, normalmente una compraventa.
Cesión de créditos o derechos personales
Regulación
Se encuentra regulada en el Título XXV del Libro IV, art. 1901 a 1908, se
critica la denominación de cesión de créditos personales que utiliza el C.C. ya que todos
los créditos son personales, es decir, existe un pleonasmo, se ha señalado que ello podría
explicarse considerando que en el código de Bello se regulan sólo los créditos
nominativos, mientras que el Código de Comercio regla los créditos a la orden y al
portador, según el art. 1908 “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras
de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que
se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.
Los títulos de créditos se dividen en; nominativos, a la orden y al portador.
Cesión de créditos nominativos
Créditos nominativos, son aquellos en que se precisa la persona del acreedor y
deben pagarse a la persona señalada en el título.
La doctrina está conteste en que, no obstante su ubicación, no se trata de un

contrato, sino de la forma de realizar la tradición de los derechos personales, “Los
argumentos a favor de esta posición se desprenden de los artículos 699 y 1901 del C.C.
De esta forma, estas reglas exigen título y entrega, que son los dos presupuestos de la
tradición46”.
Sus requisitos son.
1 Existencia de un título translaticio de dominio.
2 La entrega del título.
3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión.
1 Existencia de un título translaticio de dominio
Recuérdese que se trata de una tradición y uno de los requisitos de ésta es el

título translaticio de dominio, como el de venta.
2 La entrega del título
Este es otro requisito de la tradición, debe entregarse el título, esto es, el

documento en que consta el crédito, art. 1903 “La notificación debe hacerse con
exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la denominación
del cesionario y bajo la firma del cedente”. De esta forma se perfecciona la cesión entre
las partes.
3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión
Este requisito es necesario para que la cesión produzca efectos respecto de

terceros, art. 1902 “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”.
Por lo tanto, la cesión se perfecciona respecto de terceros por la notificación o

aceptación del deudor.
La notificación se realiza en forma personal o por cédula, previa orden judicial a

virtud de petición del cesionario. La jurisprudencia ha establecido que la notificación
debe ser necesariamente judicial, no bastando una carta notarial.
La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa si se formula en términos

formales y explícitos. Es tácita, según el art. 1904, si consiste “en un hecho que la
46
BARCIA LEHMAN, RODRIGO, obra citada, p. 89.
suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario,
etc.”
La forma en que se perfecciona la cesión importa respecto a la compensación en

los términos del art. 1659, debemos distinguir:
Si el deudor aceptó la cesión sin reserva alguna, no podrá oponer en

compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiese podido
oponer al cedente.
Si la cesión no fue aceptada, esto es, si se perfeccionó por notificación, el deudor

puede oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido
contra el cedente, inclusos los no exigibles sino después de producida la notificación.
Si no se perfecciona la cesión respecto del deudor, ni por aceptación ni por

notificación, la sanción aplicable es la inoponibilidad a su respecto de la cesión, por ello
establece el art. 1905 que “podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito
por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del
cedente respecto del deudor y terceros.”
Extensión de la cesión
La cesión de un crédito comprende sus accesorios, es decir, sus fianzas,

privilegios e hipotecas, ya que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, pero no
traspasa las excepciones personales del cedente, art. 1906.
Se ha discutido si en el caso de la hipoteca es necesario efectuar una nueva

inscripción o si basta con anotar la cesión al margen de la inscripción hipotecaria.
Somarriva exigía practicar una nueva inscripción para practicar la tradición del derecho
real de hipoteca, pero no se trata de un punto pacifico.
Responsabilidad del cedente
Debe distinguirse si el título es gratuito u oneroso.
Si el título es gratuito, el cedente no tiene responsabilidad alguna.
Si el título es oneroso, se hace responsable de su existencia al momento de la

cesión, es decir, que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo, pero no es responsable
de la solvencia del deudor, salvo que se comprometa expresamente a ello, pero se
entenderá responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos que ésta se
comprenda expresamente en la primera. La responsabilidad se extiende hasta
concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que
expresamente se estipule otra cosa, art. 1907.
Cesión de créditos a la orden
Títulos a la orden son aquellos que al nombre del beneficiario se antepone la

expresión “a la orden de“ u otra expresión equivalente. Son pagaderos a la persona
designada o a quien ésta, vía endoso, designe.
El endoso es el acto por el que el titular del crédito manifiesta su intención de

transferirlo, y puede ser en blanco o nominativo.
Endoso en blanco es aquel en que se transfiere el derecho al portador del título.
Endoso nominativo es aquel en que se indica la persona del cesionario, pasa a

ser un título nominativo.
Cesión de créditos al portador
Título al portador es aquel en que no designa al acreedor y son pagaderos al que

presente el título para su cobro.
Su cesión se verifica por la entrega del título respectivo.
2 Cesión del derecho real de herencia
En su virtud, el heredero traspasa o cede sus derechos hereditarios o una cuota

de ellos. Puede ser gratuita u onerosa.
Se encuentra regulada en el párrafo 2 del Título XXV.
Debe tratarse de derechos hereditarios de una sucesión ya abierta, es decir, el

causante debe haber fallecido, en caso contrario, se configura la causal de objeto ilícito
del art. 1463. Además se exige la existencia de un título translaticio de dominio, como el
de venta, donación.
El heredero adquiere la herencia por el modo sucesión por causa de muerte, pero
nada impide que con posterioridad éste pueda enajenar su cuota hereditaria a un tercero,
situación que se denomina cesión del derecho de herencia, el tercero adquiere por
tradición, y se ha discutido como ésta debe practicarse. Nuevamente la doctrina se
divide.
Según una primera posición, representada por José Ramón Gutiérrez, la herencia
puede clasificarse de mueble o inmueble según los bienes que la conforman, por ello si
sólo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si en la herencia existen tanto
bienes muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede suceder que
sólo existan bienes raíces, en estos dos últimos casos, debe realizarse la tradición por la
competente inscripción.
En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurídica,

ella es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes inmuebles.
Considerando además que la regla general es la del art. 684, concluye que puede
realizarse la tradición del derecho real de herencia mediante cualquier manifestación por
la que conste la intención de transferir el dominio.
La jurisprudencia ha apoyado esta última posición.
Efectos
Según el art. 1910 inc. 3º “Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá

cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer
sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”.
En doctrina se discute si se cede la calidad de heredero, ya que se ha señalado

que ésta, por ser personalísima, no podría cederse, pero en concreto, el cesionario goza
de los mismos derechos del cedente, por ello podrá deducir una acción de partición,
reforma del testamento, reivindicatoria, y podrá pedir la posesión efectiva, art. 1320 “Si
un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella.”
Responsabilidad del cedente
Debe distinguirse si el título de la cesión es gratuito u oneroso.
Si es gratuito, no existe responsabilidad alguna para el cedente.
Si es oneroso, el cedente responde al cesionario de su calidad de heredero o

legatario, salvo que se exprese lo contrario. Ello importa en el caso del heredero o
legatario putativo.
3 Cesión de derechos litigiosos
Derecho litigioso es aquel objeto de una disputa judicial entre partes.
Esta clase de cesión se regula en el párrafo 3 del Título XXV, art. 1911 a 1914.
Según el art. 1911 “Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se
entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.”
El carácter de litigioso de un derecho cesa con la dictación de la sentencia que
resuelve la litis, la que deberá estar firme o ejecutoriada.
No se trata de un contrato, sino de la forma de realizar la tradición, art. 1912 “Es

indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el
cedente o el cesionario el que persigue el derecho.”
La jurisprudencia ha establecido que la cesión de derechos litigiosos se realiza

por la entrega del título o por la notificación al deudor. El demandado no puede
oponerse a la cesión “basta solamente que el cesionario se apersone en el juicio.47”.
No debe confundirse la cesión del derecho litigioso, es decir, del evento incierto
de la litis, con la cesión de cosa litigiosa a que se refiere el art. 1464 Nº 4.
Derecho de rescate o retracto
Es un derecho que corresponde al demandado en contra del cesionario, en cuya

virtud no será afectado por la sentencia que lo condena si paga al cesionario lo que éste
haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya
notificado la cesión al deudor, art. 1913 inc. 1º, agrega el art. 1914 que no podrá
ejercerse este derecho después de transcurridos nueve días desde la notificación del
decreto en que se mande ejecutar la sentencia.
No procede este derecho, según el inc. 2º y 3º del art. 1913, en los casos
siguientes:
1 En las cesiones enteramente gratuitas.
2 Cesiones hechas por el ministerio de la justicia.
3 Las comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una
parte o accesión.
4 Las cesiones hechas:
4.1 A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho

que es común a los dos;
4.2 A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
4.3 Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o

arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble.
47
BARCIA LEHMAN, RODRIGO, obra citada, p. 92.
XI LA TRANSACCIÓN
Está definido en el art. 2446 “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”.
La doctrina critica esta definición ya que no indica un elemento de la esencia de

la transacción; las concesiones recíprocas.
Se regula en el Título XL del Libro IV, art. 2446 a 2464.
Características
La transacción es:
1 Un contrato bilateral, luego se le aplican los efectos propios de los contratos

bilaterales, como la condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido.
Un sector minoritario, sobre la base que la transacción produce el efecto de cosa
juzgada sostiene que no procede la resolución.
2 Un contrato oneroso, las partes deben realizarse prestaciones recíprocas, luego no
puede ser gratuita.
3 Por regla general es conmutativo.
4 Consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, salvo si contiene otro

acto jurídico, en cuyo caso se deben cumplir las formalidades necesarias, como en la
venta de un bien raíz.
5 Es principal.
6 Es típico.
7 Es intuito personae.
8 Puede realizarse por mandatarios, pero se requiere poder especial y especificar los
bienes, derechos y acciones involucrados, art. 2448.
8 Es un título translaticio de dominio si recae sobre un objeto no disputado. Si recae

sobre un objeto disputado, es un título declarativo
Elementos de la esencia
Éstos son;
1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes.
2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas.
1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes
Considérese que por la transacción se busca evitar un litigio o terminar uno ya

existente, por ello la renuncia de un derecho que no se disputa no es transacción, inc. 2º
del art. 2446, es nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviese terminado el
litigio por sentencia firma si las partes o alguna de ellas lo ignoran al momento de
transigir, art. 2455.
2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas
Requisito ausente en la definición legal, las prestaciones no deben ser

necesariamente equivalentes, pero sí deben tener un contenido pecuniario.
A su respecto no procede la lesión enorme ya que ésta opera en los casos en que
lo indica la ley.
Capacidad
El art. 2447 exige capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la

transacción.
Objeto
La transacción recae sobre todos los bienes que se encuentran en el comercio.

Ella no procede en los casos que se pasan a indicar:
1 Puede recaer la transacción sobre la acción civil que nace de un delito, pero no sobre
la acción penal, art. 2449.
2 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, art. 2450. Sí podrá
proceder respecto de los alimentos voluntarios o sobre los alimentos ya devengados, en
estos casos, la transacción recae sobre los efectos del estado civil.
3 Es nula la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen, art.
2452.
Nulidad de la transacción
La transacción puede adolecer de nulidad en conformidad a las reglas generales,

recordemos que es un contrato.
El C.C. establece reglas especiales sobre la nulidad de la transacción:
1 Transacción sobre alimentos futuros, según el art. 2451 “La transacción sobre
alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los
artículos 334 y 335”. Sin dicha aprobación, es nula.
2 Art. 2452, es nula la transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.
3 Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados, primera parte del art. 2453.
4 Nulidad por vicios de la voluntad, el art. 2453 parte final se refiere a la fuerza y al
dolo. Sobre el error, según el art. 2456 si éste recae en la persona, se vicia la voluntad,
ello por el carácter intuito personae de la transacción, prescribe el inc. 2º de la norma
“Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la
transacción.” Sobre el error esencial, según el art. 2457 el error en la identidad del
objeto de la transacción produce su nulidad. El error de cálculo solo origina la
correspondiente rectificación, art. 2458.
El art. 2454 señala “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre
la nulidad del título.”
Efectos
La transacción es un equivalente jurisdiccional, produce efecto de cosa juzgada

en última instancia, pero puede impetrarse la acción de nulidad o la rescisión, art. 2460.
Sus efectos se producen para las partes, por ello según el inc. 2º del art. 2461 “Si
son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos,
empero, los efectos de la novación en el caso de la solidaridad.”
Sabemos que por regla general, a propósito de la cláusula penal, la pena

compensatoria no es acumulable con la obligación principal, una excepción a tal regla
es la transacción; puede exigirse la pena y el cumplimiento de la transacción, art. 2463.
LA FIANZA
Concepto
La definición legal se encuentra en el art. 2335 “La fianza es una obligación

accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor
principal no la cumple.”
Tradicionalmente se critica la definición legal, ya que se indica que la fianza más

que una obligación es un contrato, en contra opina Vodanovic 48, el que sostiene que la
fianza no siempre es un contrato, sino que además puede ser legal o judicial.
48
VODANOVIC, Antonio, La fianza (LexisNexis, Santiago, 2004), p. 9-13.
Características
Presenta la fianza las siguientes características:
1 Es unilateral, sólo se obliga el fiador VER.
2 Es consensual, se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Por excepción es solemne

y requiere de escritura pública: la fianza que debe rendir el tutor o curador en los
términos del art. 855 y la fianza mercantil.
3 Es gratuito, sólo tiene por objeto a utilidad del acreedor, aunque el fiador sea
remunerado, ya que debe considerarse que el deudor es un ajeno al contrato VER, art.
2341 “El fiador puede estipular con el deudor una remuneración pecuniaria por el
servicio que le presta”.
4 Es accesorio, es una caución personal, su objeto es asegurar el cumplimiento de una

obligación principal, la existencia de ésta obligación es un elemento de la esencia. La
obligación principal puede ser civil o natural, art. 1472 en relación con el art. 2388,
según el art. 2339 “Puede afianzarse no sólo una obligación pura y simple, sino
condicional y a plazo. Podrá también afianzarse una obligación futura; y en este caso
podrá el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista; quedando con todo
responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del
artículo 2173”.
De su carácter accesorio se derivan las siguientes consecuencias:
- Por aplicación del aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, si se

extingue la obligación principal, se extingue la fianza.
- El fiador no podrá obligarse más allá de lo que lo hizo el deudor principal ni en
términos más gravosos, pero sí de un modo más eficaz, art. 2344 inc. 1º y 2344, según
este último “El fiador no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal, pero
puede obligarse a menos. Puede obligarse a pagar menos”, la segunda norma prescribe
“El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, no sólo
con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede
obligarse en términos menos gravosos. Podrá, sin embargo, obligarse de un modo más
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga. La
fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados en el inciso 1º, deberá
reducirse a los términos de la obligación principal. En caso de duda se adoptará la
interpretación más favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria”. Se trata de un elemento de la esencia de la fianza.
- El fiador podrá oponer al acreedor las excepciones que emanan de la naturaleza de la
obligación, es decir, las reales.
5 Es típico, se encuentra disciplinado en el art. 2335 y siguientes, título XXXVI del

Libro IV.
6 Algunos entienden que es un contrato abstracto, es decir, sin causa, un acto jurídico
formal.
La fianza debe consistir en el pago de una obligación de dinero
Siempre la fianza debe consistir en el pago de una obligación de dinero, se trata

de un elemento de la esencia del contrato, art. 2343 inciso 4º “La obligación de pagar
una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye
fianza”, es decir, la obligación principal es una obligación de dar. La obligación
principal garantizada, puede ser de dar, hacer y de no hacer.
La capacidad
Existen reglas especiales relativas a la capacidad en la fianza. Según el artículo
LOS CUASICONTRATOS
Concepto
Los define el art. 2284, norma que en su inc. 1º y 2º prescribe “Las obligaciones
que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las
partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito,
constituye un cuasicontrato.”
Para la doctrina se les define como el hecho voluntario y lícito no convencional

que genera obligaciones.
Estas definiciones son criticada ya que los cuasicontratos no son voluntarios, en

ellos el Derecho impone una obligación a un individuo, según veremos.
Enunciación
El C.C. regula tres cuasicontratos; la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y

la comunidad, art. 2285, según la norma, éstos son los principales, luego existen otros
tales como:
1 La aceptación de una herencia o legado, art. 1437.
2 El depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, según el art. 2238, si éste está
en su sano juicio se obliga sin necesidad de autorización de su representante legal.
XII LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS
Concepto
La define el art. 2286 “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada
comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos
casos.”
Regulación normativa
Regulada en el Título XXIV del LIV, art. 2286 a 2294, además a ella se refiere el
art. 6º del CPC.
Partes
El que administra los negocios de otro sin mandato se llama agente oficioso o
gerente, art. 2287.
El gestor debe ser capaz, ello ya es lógico ya que no tendría sentido que un
incapaz no pueda obligarse por sí en un contrato, pero que sí pueda hacerlo mediante un
cuasicontrato.
Interesado es aquel cuyos negocios son administrados por otro.
El interesado puede ser un incapaz.
Si se administra un negocio ajeno contra la prohibición expresa del mandante, no

se constituye agencia oficiosa, pero existe derecho de reembolso cumpliendo los
requisitos del art. 2291.
Se exige que el gestor tenga la intención de obligar al interesado. En caso

contrario, es decir, a falta de tal intención por una parte y a falta del ánimo de
reembolsar por la otra, se está en presencia de una liberalidad.
Según el art. 2292, el que cree hacer su propio negocio, pero hace el de otro,
tiene derecho a reembolso hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere
resultado a dicha persona y que existiere al tiempo de la demanda.
Establece el art. 2293 que, el que cree hacer el negocio de una persona, pero
hace el de otra, tendrá respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría
tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.
Efectos
Debe distinguirse entre las obligaciones del gerente y las del interesado.
Obligaciones del gerente
1 Según el art. 2287, el agente oficioso tiene las mismas obligaciones que el mandatario,
es decir, responde como un buen padre de familia, pero su responsabilidad será mayor o
menor según las circunstancias, art. 2288, agrega el inc. 2º “Si se ha hecho cargo de ella
para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o
de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la
culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en
este caso responderá de toda culpa.”
2 El gerente debe rendir cuenta, art. 2294 “El gerente no puede intentar acción alguna
contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos
justificativos o pruebas equivalentes”.
3 Según el art. 2289 “Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio,
y continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el
interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan.”
Obligaciones del interesado
En principio el interesado no resulta obligado, salvo que el negocio o la

administración le fuese necesaria o útil, y sus obligaciones son:
1 Reembolsar al agente oficioso las expensas necesarias o útiles.
Existe una contradicción entre el art. 1574 que no otorga acción de reembolso y
el art. 2291 que sí la otorga, pero esta norma no se refiere a una agencia oficiosa, ya que
se administra contra la expresa prohibición del interesado. En virtud de lo prescrito en el
art. 1574 “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
acción”. Según esta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le
concede acción de reembolso. Por su parte, según el inc. 1º del art. 2291 “El que
administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene
demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado
la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”,esta última
norma sí concede acción de reembolso, en caso que la gestión hubiese sido
efectivamente útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo; si de la
gestión ha resultado la extinción de una deuda.
Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la doctrina;
Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha sido o no útil. Si ha

sido útil se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho de reembolso, si el pago no ha sido
útil; se aplica el art. 1574, luego no hay acción de reembolso.
Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el art. 1574 si el

pago es una gestión única; no hay acción de reembolso y se aplica el art. 2291 si el pago
está incluido en una administración, en cuyo caso el pago no es una gestión única, si es
uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso sí procede derecho de
reembolso. El art. 2291 habla de un negocio, de administrar, de gestionar.
Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, señala que el art. 1574
no otorga derecho de reembolso, el art. 2291 sería una acción especial que concede una
acción in rem verso que llega hasta el monto del pago útil, el que puede ser inferior al
monto que efectivamente pagó el tercero.
2 Cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído, si el negocio ha sido bien

administrado. No es obligado a pagar salario al gerente. Si el negocio fue mal
administrado, deberá el agente oficioso indemnizar perjuicios, art. 2290.
XIII EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Concepto
Según el art. 2295 “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía,
tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia
de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el
que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro
de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”
En el Derecho comparado, es regulado como un caso de enriquecimiento sin

causa.
Requisitos
Los requisitos son:
1 Que exista un pago.
2 Que el pago sea indebido.
3 Que exista error en el pago.
1 Que exista el pago
Este cuasicontrato supone un pago por error e indebido, a este requisito se

refiere el inc. 1º del art. 2295 y los art. 2296 a 2299.
2 Que el pago sea indebido
En virtud de este requisito, no debe existir una obligación que justifique el pago
o la obligación carece de causa. Puede acontecer que no exista realmente la obligación o
que exista, pero por error se paga a quien no es el acreedor o si paga alguien que cree
ser deudor, pero no lo es, en este último caso, según el inc. 2º no existe derecho de
repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título
necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones
del acreedor.
Si se paga una obligación natural, no hay pago de lo no debido, luego no hay

repetición, art. 2296.
Similar efecto al pago de lo no debido se produce si se paga una obligación

sujeta a condición suspensiva antes de su cumplimiento; se puede pedir la repetición de
lo pagado.
3 Que exista error en el pago
Ya nos hemos referido al inc. 2º del art. 2295. Según el art. 2297 “Se podrá
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural”. El fundamento del pago de lo no
debido en este caso es el error de derecho, es un caso en que el error derecho vicia la
voluntad, es decir, una excepción al art. 1452, en este caso, se permite alegar el error de
derecho.
Lo mismo sucede en el caso del art. 2299 “Del que da lo que no debe, no se
presuma que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho.”
Prueba
Corresponde al demandante acreditar el pago efectuado, se aplican las reglas

generales de la prueba, art. 2298 “Si el demandado confiesa el pago, el demandante
debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante
probarlo; y probado, se presumirá indebido.”
Si se prueba que el que paga sabía perfectamente lo que hacía, no hay pago de lo
no debido, sino donación.
Si el que paga lo hace sin o contra la voluntad del deudor, se debe aplicar el art.
1572.
Efectos
Nace la obligación de restituir lo que se ha recibido en forma indebida, para
determinar la cuantía de lo que se debe restituir, hay que distinguir entre la buena y mala
fe del que recibe el pago.
Si el que recibe el pago está de buena fe:
- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismo género y
calidad, inc. 1º del art. 2300.
- No responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio, aunque hayan

sobrevenido por negligencia suya, salvo si le han hecho más rico, inc. 1º del art. 2301.
- Si vendió la cosa, debe restituir el precio de la venta y ceder las acciones que tenga
contra el comprador que no le haya pagado íntegramente, inc. 1º del art. 2302.
Si el que recibió estaba de mala fe:
- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismo género y
calidad, además debe los intereses corrientes, inc. 2º del art. 2300.
- Contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, inc. 2º del art. 2301.
- Si vendió la cosa es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de

poseer, inc. 2º del art. 2302.
Terceros adquirentes
Para determinar las acciones procedentes contra terceros poseedores hay que
distinguir:
Si adquirieron en virtud de título oneroso, hay que subdistinguir si está de buena

o mala fe. Si el adquirente está de buena fe no se verá afectado, pero si está de mala fe
el que pagó en forma indebida puede accionar en su contra, art. 2303.
Si adquirieron en virtud de título gratuito, existe acción contra el adquirente, esté

de buena o mala fe.
XIV LA COMUNIDAD
Concepto
Está definida en el art. 2304 “La comunidad de una cosa universal o singular,
entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado
otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”.
En la comunidad dos o más personas tienen sobre la misma cosa, singular o

universal, derechos de igual naturaleza, sin convención previa.
Basándose en la libre circulación de los bienes, en el art. 1317 se establece que

nadie está obligado a permanecer en indivisión y que la partición de la cosa común
siempre puede pedirse. El legislador no mira con buenos ojos a las indivisiones, al
contrario, le interesa que circule la riqueza.
El origen de la comunidad puede encontrarse en un contrato, ej. A y B adquieren

un departamento. Común es su origen en el fallecimiento de una persona que tiene más
de un heredero, se forma de este modo la comunidad hereditaria
Regulación
El C.C. le dedica el párrafo 3 del Título XXXIV del Libro IV, art. 2304 a 2313.
Sobre su naturaleza jurídica existen, en esencia, dos teorías; la romana y la

germana.
Teoría romana
Debe distinguirse entre parte alícuota y bienes comunes.
En razón de la parte alícuota cada comunero tiene un dominio individual sobre

su cuota, ello le permite enajenar o gravar su cuota, el art. 2417 permite la hipoteca de
una cuota que se tiene en una cosa común, pero si en definitiva no se adjudica al
constituyente el bien sobre el que recae la hipoteca, ésta caduca.
Bienes comunes, no tienen los comuneros derechos sobre la cosa en común, sino
una mera expectativa, luego no puede disponer de dicha cosa, pero sí puede pedir el
término del estado de comunidad mediante la partición, la acción de partición es
imprescriptible, art. 1317. La cosa común puede enajenarse o gravarse por acuerdo de
todos los comuneros.
Esta es la postura mayoritaria en nuestro país.
Teoría germana
Para esta teoría, también denominada “de las manos juntas” los comuneros no
son dueños de cuota alguna, por lo tanto no puede pedirse la división. El uso y el goce
corresponden a todos los comuneros, el límite está dado por el derecho de los otros
comuneros.
El pacto de indivisión
Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario, pero el mismo artículo establece un límite, no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límite legal de cinco

años, será valido, pero por el exceso será inoponible.
El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el art. 1317 luego, el
testador no puede imponerles la indivisión, además en un proyecto del C.C. se permitía
al testador esta posibilidad, pero en definitiva fue eliminada, finalmente, considérese
que se trata de un pacto excepcional, y las excepciones son de derecho estricto, no cabe
a su respecto aplicar la analogía ni las interpretaciones extensivas.
El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia de solemnidades ya que la

ley no las establece, y éstas son de derecho estricto, pero por aplicación de la Ley sobre
impuesto a las herencias y donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto o
asegurarse su pago.
Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación automática, la

doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida.
La indivisión forzada
En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión, prescribe el inc.

final del art. 1317, Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de
dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
Administración
La administración puede conferirse a uno o más de los comuneros, si no se ha

conferido a nadie la administración, se entiende que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades que se establecen en las normas de la
sociedad colectiva civil, inc. 1º del art. 2081.
El CPC en los art. 653 y 654 regla la posibilidad de nombrar un administrador

proindiviso por parte de la justicia ordinaria si no se ha constituido el juicio ordinario o
si falta el árbitro. Si hay árbitro, puede pedírsele que nombre un administrador.
Efectos de la comunidad
Sus efectos son los que se pasan a indicar:
Según el art. 2305 “El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios en el haber social”, luego habrá que aplicar las
normas pertinentes, entre éstas, el art. 2081 del C.C., por tanto;
1 Derecho de usar la cosa común, cada comunero puede servirse para su uso de las
cosas comunes, siempre que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la
sociedad y del justo uso de los otros, inc. 1º regla 2ª. Como contrapartida, los
comuneros deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa
común, regla 3ª. Se necesita el consentimiento de los otros comuneros para realizar
alteraciones, aunque parezcan convenientes en los bienes comunes, art. 2078 en relación
con la regla 4ª del art. 2081 “Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.”
2 Derecho de oponerse a los actos administrativos, cada comunero puede oponerse a

los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan
producido efectos legales, regla 1ª del art. 2081.
3 Los comuneros participan de los beneficios y se distribuyen las obras y reparaciones

de la comunidad, a prorrata de sus cuotas, art. 2309, lo mismo sucede con los frutos, art.
2310. Si la cosa es universal, como una herencia, cada comunero es obligado a las
deudas de la cosa común como los herederos en las deudas hereditarias, art. 2306.
4 Deudas contraídas por un comunero, si un comunero contrae deudas, aun en pro de la

comunidad, sólo él es obligado, pero tiene acción de reembolso de lo que hubiere
pagado por ella, inc. 1º del art. 2307.
5 Deudas contraídas colectivamente por los comuneros, si no se han estipulado cuotas,

todos son obligados al pago en partes iguales, salvo que se haya estipulado su
solidaridad. El comunero que paga más de lo que le corresponde tiene derecho para que
se le reembolse lo pagado en exceso, inc. 2º del art. 2307.
Responsabilidad de los comuneros
Los comuneros responden de la culpa leve en la administración de los bienes

comunes, art. 2308 “Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos
los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios
particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en
las cosas y negocios comunes.”
En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros, art. 2311.
El acreedor de un comunero puede perseguir la cuota de éste en la cosa común,

para así obtener el pago de su crédito, pudiendo incluso, rematarla.
Terminación de la comunidad
Las causales de término de la comunidad están señaladas en el art. 2312:
1 Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2 Por la destrucción de la cosa común.
3 Por la división del haber común.
No lo señala el art. pero se entiende que también termina por prescripción

extintiva.

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Departamento de Derecho privado

APUNTES: DERECHO DE LOS CONTRATOS

Profesor: Alexis Mondaca Miranda

PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Abeliuk define fuente de la obligación como “el hecho jurídico que le da

En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, “Las obligaciones

Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código Napoleón, la

Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.

La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de las obligaciones de

1 El enriquecimiento sin causa

Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante búsqueda de

Alessandri lo define como “el desplazamiento de un valor pecuniario de un

El enriquecimiento sin causa también es denominado como “enriquecimiento

Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdadera fuente de las

La acción in rem verso es la acción es la que corresponde aquel que ha sufrido el

Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin causa,

La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art. 643, “La

Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguiente situación: si se

2 Las prestaciones mutuas

3 Nulidad de los actos de un incapaz

La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver al estado

4 Las recompensas en la sociedad conyugal

En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios patrimonios, entre

5 La responsabilidad por el hecho ajeno

2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las

No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C., pero

1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puede arrepentirse o

El art. 1438 establece la definición legal de contrato, “Contrato o convención es

Se critica esta definición porque hace sinónimos los términos contratos y

En segundo lugar, la norma confunde el objeto del contrato con el objeto de la

La identificación del artículo 1438 entre contrato y convención obedece a que la

Elementos de los contratos

Elementos comunes a todos los contratos

Se encuentran señalados en el art.1445 del C.C., son: el consentimiento exento

Elementos propios de cada contrato

Se clasifican, en conformidad al art. 1444, en esenciales, de la naturaleza y

Elementos de la naturaleza, los que “no siendo esenciales en él, se entienden

Elementos accidentales, “aquellas que ni esencial ni naturalmente le

III CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS.

Esta materia se encuentra regulada en el Libro IV, Título I, bajo el epígrafe

Enunciación de las clasificaciones.

El C.C. distingue las siguientes clasificaciones de contratos:

Contratos unilaterales y bilaterales.

El criterio para establecer esta clasificación es el número de partes que resultan

El contrato unilateral se encuentra definido en el art. 1439, primera parte; “el

Son ejemplos de contrato unilateral, en general los contratos reales como el

Contrato bilateral, en conformidad a lo prescrito en el art. 1439, segunda parte,

Son ejemplos de contrato bilateral la compraventa, permuta, arrendamiento,

No debe confundirse acto jurídico unilateral con contrato unilateral, ni acto

Tal distinción resulta relevante en los siguientes aspectos;

2 Excepción de contrato no cumplido, o exceptio non adimpleti contractus: También

4 Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente: Sólo opera

Contratos sinalagmáticos imperfectos.

Son aquellos que al momento de su formación sólo producen obligaciones para

Lo anterior puede suceder en el caso del depósito y del comodato, estos

Contratos gratuitos o beneficencia y onerosos.

El criterio para establecer esta clasificación es la utilidad que reportan a los

Según el art. 1440, primera parte: “El contrato es gratuito o de beneficencia

Son ejemplos de contratos gratuitos la donación, mutuo sin interés, mandato

Son ejemplos de contratos onerosos la compraventa, permuta, transacción,

Por excepción, en determinados casos el contrato gratuito es oneroso:

2 El depósito, si se autoriza al depositario para usar la cosa en su provecho.