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Princípio da proporcionalidade

a) Proibição do excesso: o legislador não pode criar figuras típicas penais que não protejam qualquer bem jurídi-
co. Além disso, ao criar uma infração penal, a pena cominada deve ser compatível com o bem jurídico tutelado.

Ex. AI no HC 239.363/PR (26.02.2015)

Código Penal

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qual-
quer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insu-
mos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico.

Obs. Essa vertente do princípio da proporcionalidade também é conhecida como garantismo negativo.

b) Proibição de uma proteção deficiente do Estado: o legislador deve proteger de maneira adequada o Estado e a
coletividade.

Ex1. ADI 4.301

Ex2. HC 126.292/SP (julgado em 17.02.16)

STF – Execução provisória da pena: É necessário equilibrar o princípio da presunção de inocência com a efetivi-
dade da função jurisdicional penal. Neste equilíbrio, deve-se atender não apenas os interesses dos acusados,
como também da sociedade, diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justiça criminal brasileiro.

Obs. Essa vertente do princípio da proporcionalidade também é conhecida como garantismo positivo.

Aprofundando o tema: Garantismo penal

 Direito Penal Máximo

Expressões sinônimas: Maximalismo Penal, Panpenalismo e Movimento da Lei e da Ordem

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Obs. Para essa teoria, todas as infrações devem ser punidas com rigor, desde as mais simples às mais perversas,
não havendo espaço para princípios oriundos de política criminal.

 Abolicionismo penal

Obs. Enquanto o Direito Penal máximo pugna pela ampliação do controle estatal (hiperpunitivismo), o abolicionis-
mo penal sustenta a sua eliminação. A meta do abolicionismo é o desaparecimento do sistema penal. Para esse
modelo de sistema criminal, os conflitos devem ser solucionados por meios não penais, como, por exemplo, a
reparação civil, o acordo, a arbitragem, o perdão etc.

 Garantismo Penal

Expressões sinônimas: Direito Penal Mínimo, Minimalismo Penal ou Direito Penal do Equilíbrio

Idealizador do Garantismo Penal:

Obs.

O Garantismo Penal pugna pela mínima intervenção penal e máxima intervenção social. Em oposição ao movi-
mento da lei e ordem e também ao abolicionismo penal, propõe a aplicação do Direito Penal apenas e exclusiva-
mente como ultima ratio, ou seja, somente quando for imprescindível ante o fracasso dos demais ramos do Direito
e das instituições sociais na solução dos conflitos.

 Direito penal máximo: O direito penal deve ser a regra.

 Abolicionismo penal: Não deve existir o direito penal.
 Direito penal mínimo (Garantismo Penal): O direito penal deve ser exceção.

Relembrando: Garantismo penal e princípio da proporcionalidade

 Garantismo negativo: veda-se o excesso do Estado

 Garantismo positivo: veda-se uma proteção deficiente da coletividade

Questão: O que vem a ser o Garantismo Integral?

Questão: O que vem a ser o garantismo hiperbólico monocular?

Ex. Oitiva por escrito do Presidente da República (STF - INQ 4483)

Mandados constitucionais de criminalização

1. Conceito
2. Mandados explícitos de criminalização

a) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos
da lei;
b) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
c) XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
d) proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (art. 7º, X, CF/88)
e) art. 225, § 3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pesso-
as físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos
causados.
f) art. 227, § 4º, CF. A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adoles-
cente.

Atenção! Analisando os mandados expressos de criminalização, percebe-se que há mora legislativa quanto à
retenção dolosa do salário do trabalhador.

Questão: Existem mandados implícitos de criminalização?

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R - Analisando o conjunto de valores consagrados na CF, pode-se dizer que há mandados implícitos de criminali-
zação naqueles valores de maior relevância (vida, saúde, honra etc).

Ex.

Conclusões

a. No sistema jurídico brasileiro deve existir um direito penal.

b. Impossibilidade de revogação das normas que incriminam as condutas tratadas na CF (art. 5º, XLII, XLIII...).

Aprofundando o tema: O que seria o efeito “cliquet” no direito penal?

Resumindo: Mandado de criminalização. Impõe-se ao legislador ordinário (obrigação positiva) a utilização do Di-
reito Penal para regular determinado comportamento e, dessa forma, proteger satisfatoriamente um valor constitu-
cional. Está intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade sob o aspecto da proibição de proteção deficien-
te de um direito fundamental.

A doutrina admite a existência de mandados expressos de criminalização (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV dentre outros) e
de mandados implícitos (não poderia haver uma lei descriminalizando o homicídio, por exemplo).

Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico

Conceito material de crime: é a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico
penalmente tutelado.

Destinatário do conceito: o legislador, pois o orienta na elaboração das políticas criminais.

Função do Direito Penal

 Funcionalismo penal: Trata-se de um movimento posterior ao finalismo que surge na Alemanha a partir de
1970 para questionar o conceito de conduta apresentado pelos sistemas causal e finalista.
 Claus Roxin:
 Günther Jakobs:

Consequência prática

 Roxin: é possível controlar a atividade do legislador.

 Jakobs: não se pode fazer qualquer controle de legitimidade, pois todas as normas são legítimas.

Critério adotado: A função moderna do Direito Penal é proteger os bens jurídicos mais importantes da sociedade
(Claus Roxin).

Conceito de bem jurídico: São os valores ou interesses indispensáveis para a manutenção e o desenvolvimento
do indivíduo e da sociedade e, por essa razão, merecedores da tutela penal.

Consequência: Não é qualquer valor ou interesse que é merecedor da tutela penal.

Obs.

Conclusão: O Direito Penal é fragmentário, pois nem todos os bens jurídicos merecem a tutela penal.

Aprofundando o tema

1. É possível encontrar um respaldo na Constituição Federal para reconhecer a inconstitucionalidade de normas

que não protegem bem jurídico algum?

R – Sim.

 Princípio da proporcionalidade:
 Dignidade da pessoa humana:

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2. O legislador apenas pode tipificar condutas penais se a CF explicitamente prever a proteção daquele bem jurí-
dico?

3. O que vem a ser o fenômeno da espiritualização do Direito Penal?

Princípio da intervenção mínima do Direito Penal

Origem: Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Função principal do DP: proteger bens jurídicos

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial

Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de
formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei
nº 12.653, de 2012).

Conceito: O DP só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que sua intervenção fica condici-
onada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevan-
te lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado (caráter fragmentário).

 Subsidiário: o DP aguarda o fracasso das demais esferas de controle.

 Fragmentário: o DP somente atua em casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Princípio da insignificância ou da bagatela

1. Origem do princípio:
2. Responsável pela introdução no Brasil:
3. Campo de atuação do princípio:
4. Previsão legal?
5. Momento de sua aplicação:
6. Quem pode aplicá-lo:

Infelizmente, em pleno século XXI, ainda nos deparamos com decisões vetustas, que enxergam a figura do Dele-
gado de Polícia como mero fazedor de “BO”, olvidando-se que, em verdade, integra as carreiras jurídicas do Esta-
do e que atua como primeiro garantidor da legalidade e da justiça. É a Autoridade Policial que, desde o início da
investigação, deve zelar pela observância irrestrita de direitos e garantias do cidadão, o qual, na hodierna dogmá-
tica jurídico-penal não é mais visto como objeto da investigação, mas sim como sujeito de direitos. (Temas contro-
versos de Direito Penal)

“A prisão em flagrante de Izabel é fruto de um equívoco. Demonstra de outro lado que o ensino jurídico no nosso
país (e particularmente o ensino do Direito penal) precisa avançar. O homem já chegou à lua, o mundo se globali-
zou, o planeta se integrou inteiramente pela Internet e nosso Direito Penal continua o mesmo da Segunda Guerra
Mundial.

O delegado agiu da forma como agiu porque aprendeu na faculdade ser um legalista positivista e napoleônico
convicto. Esse modelo de ensino jurídico (e de Direito penal) já morreu. Mas se já morreu, porque o delegado
continua lavrando flagrante no caso do furto de uma cebola? A resposta é simples: morreu mas ainda não foi se-
pultado! O modelo clássico e provecto de

Direito penal é como elefante: dar tiros nele é fácil, difícil será sepultar o cadáver. O delegado, o juiz e o promotor
que seguem o velho e ultrapassado modelo de Direito penal (formalista, legalista), no máximo aprenderam o Direi-
to penal do finalismo (que começou a ficar decadente na Europa na década de 60 exatamente por ser puramente
formalista). Apesar disso, ainda é o modelo contemplado (em geral) nos manuais brasileiros e é o ensinado nas
faculdades de direito.“ (Luiz Flávio Gomes)

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Princípio da insignificância
(STF e STJ)

1. Requisitos

 Mínima ofensividade da conduta do agente

 Ausência de periculosidade social da ação.
 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
 Inexpressividade da lesão jurídica causada.

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