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Tijucas
2010
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Tijucas
2010
3
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito
e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de
Tijucas.
Orientador
Isaías 56
7
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí -
UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Graduando
8
RESUMO
O presente trabalho trata do Habeas Corpus liberatório como remédio jurídico para a prisão
ilegal. No primeiro capítulo são apresentados o conceito e os tipos de crimes. O segundo
capítulo traz a conceituação e as espécies de prisão, com foco na prisão ilegal que é base
fundamental para o próximo capítulo. No terceiro e último capítulo apresenta-se a evolução
histórica e os tipos de habeas corpus, em específico o Habeas Corpus liberatório, que garante
o direito à liberdade de locomoção, ou seja, direito de ir, vir e permanecer, das pessoas que
perderam esse direito, ou seja, se encontram presos ilegalmente. Desta forma o Habeas
Corpus é considerado um remédio jurídico para a prisão ilegal, um instituto que visa
resguardar o direito à liberdade, elencado pela Constituição Federal no art. 5º, dentre os
direitos e garantias fundamentais.
ABSTRACT
This work deals with Habeas Corpus as a remedy for discharging an illegal arrest. In the first
chapter presents the concept and the types of crimes. The second chapter covers the concepts
and the species' imprisonment, with a focus on illegal arrest which is the fundamental basis
for the next chapter. In the third and final chapter presents the historical development and the
types of habeas corpus, in particular Habeas Corpus discharging, which guarantees the right to
freedom of movement, ie the right to go, come and stay, the people who lost that law, or are
illegally detained. Thus, Habeas Corpus is considered a legal remedy for the illegal arrest, an
institute which aims to protect the right to freedom, part listed by the federal constitution in
the art. 5, among the fundamental rights and guarantees.
art. Artigo
apud Citado por
arts. Artigos
atual. Atualizado
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CP. Código Penal
CPC Código de Processo Civil
CPP. Código de Processo Penal
CF. Constituição Federal
ed. Edição
etc. Et cetera/e as demais coisas
ex. Exemplo
HC Habeas Corpus
in verbis Nestas Palavras
n. Número
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
p. Página
rev. Revisão
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
STM Superior Tribunal Militar
TJ Tribunal de Justiça
TRF Tribunal Regional Federal
v. Volume
§ Parágrafo
11
Lista de categorias1 que o autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com
seus respectivos conceitos operacionais2.
Crime
“Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou
ambas, alternativamente ou cumulativamente3”.
Coação
“No sentido mais propriamente de constrangimento, de violência ou ação de violentar, quer
exprimir a ação conduzida por uma pessoa contra outra, no sentido de fazer diminuir a sua
vontade ou obstar a que se manifeste livremente, a fim de que o agente da coação logre
realizar o ato jurídico, de quem participa a outra pessoa, consentindo esta com
constrangimento ou pela violência4”.
Culpa
“A todos, no convívio social, é determinada a obrigação de realizar condutas de forma a não
produzir danos a terceiros5”.
Dolo
“É o elemento psicológico da conduta [...], é a vontade e a consciência de realizar os
elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa
humana de realizar a conduta6”
1
Denomina-se ‘categoria’ a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 10.
ed. Florianópolis: OAB Editora, 2007. p. 31.
2
Denomina-se ‘Conceito Operacional’ a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 43.
3
Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941.
Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais
(decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-
Lei/Del3914.htm>. Acesso em 15 mar. 2010.
4
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho – Rio de
janeiro: Forense, 2005. p. 399.
5
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. v. 1. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 162.
6
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 200.
12
Habeas Corpus
“Remédio judicial que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à
liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder7”.
Prisão
“É a privação da liberdade de locomoção, determinada por ordem escrita da autoridade
competente ou em caso de flagrante delito10”.
Flagrante
“O termo “flagrante” provém do latim flagrare, que significa queimar, arder. É o crime que
ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo11”
7
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 253.
8
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. 13 ed. atual. rev. e ampl. São
Paulo: Jurídica Brasileira, 2006. p. 427.
9
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 710.
10
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105
11
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 111.
13
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................. 08
ABSTRACT ............................................................................................................................ 09
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ........................................................................... 10
LISTA DE CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS..................... 11
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 15
2 O CRIME ............................................................................................................................. 19
2.1 CONCEITO DE CRIME.................................................................................................... 19
2.1.1 Conceito formal ............................................................................................................... 20
2.1.2 Conceito material............................................................................................................. 21
2.1.3 Conceito analítico ............................................................................................................ 22
2.1.4 O crime na teoria geral do direito.................................................................................... 22
2.2 SUJEITOS DO CRIME...................................................................................................... 23
2.2.1 Sujeito ativo..................................................................................................................... 23
2.2.2 Sujeito passivo................................................................................................................. 24
2.3 OBJETO DO CRIME......................................................................................................... 24
2.3.1 Objeto jurídico................................................................................................................. 24
2.3.2 Objeto material ................................................................................................................ 25
2.4 TIPOS DE CRIMES........................................................................................................... 25
2.4.1 Crime doloso ................................................................................................................... 25
2.4.2 Crime culposo.................................................................................................................. 27
2.4.2.1 Imprudência.................................................................................................................. 27
2.4.2.2 Negligência................................................................................................................... 28
2.4.2.3 Imperícia....................................................................................................................... 28
2.4.3 Crime preterdoloso .......................................................................................................... 28
2.4.4 Crime consumado ............................................................................................................ 29
2.4.5 Crime tentado .................................................................................................................. 31
2.4.6 Crime impossível............................................................................................................. 31
2.4.7 Crime putativo ................................................................................................................. 31
2.4.8 Crime de dano.................................................................................................................. 32
2.4.9 Crime de mera conduta.................................................................................................... 32
2.4.10 Crime permanente.......................................................................................................... 33
2.4.11 Crime complexo ............................................................................................................ 33
2.4.12 Crime progressivo ......................................................................................................... 33
2.4.13 Crime habitual ............................................................................................................... 34
2.4.14 Crime profissional ......................................................................................................... 34
2.4.15 Crime exaurido .............................................................................................................. 35
2.4.16 Crime vago .................................................................................................................... 35
2.4.17 Crime funcional ............................................................................................................. 36
2.5 FATO TÍPICO.................................................................................................................... 36
2.5.1 Elementos ........................................................................................................................ 36
2.5.2 Conduta por ação ou omissão.......................................................................................... 37
14
1 INTRODUÇÃO
A importância do estudo deste tema reside no direito de quem sofreu ou está prestes a
sofre um constrangimento ilegal por abuso de poder ou autoridade, com enfoque no Habeas
Corpus Liberatório que é o meio adequado para resguardar o direito ambulatorial, assim
tratado pelas doutrinas.
12
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
16
13
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito, p.
88.
14
“[...] é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. Cf. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 88.
15
“[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s) do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. Cf. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 62.
16
“[...] a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. Cf. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 31.
17
“Quando nos estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que
tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos, estamos fixando um Conceito Operacional [...]”.
Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p.
45.
18
“[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção de
informações que permita a ampliação da cultura geral ou específica de uma determinada área [...]”. Cf.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. p. 77.
18
Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: a abordagem da ilegalidade da prisão das pessoas que perdem o direito de ir, vir ou
permanecer.
19
2 CRIME
Neste capítulo busca-se investigar a origem do crime e o conceito atual de acordo com
vários doutrinadores. Para entender como surgiu e como foi tipificado. Assim, este capítulo é
a base sobre a qual será construído este trabalho monográfico, porque o crime é o ponto de
partida deste estudo, pois os próximos capítulos tratarão da prisão ilegal e do habeas corpus.
O Código Penal não trás uma definição expressa do conceito de Crime, conclui-se que,
o conceito de Crime é puramente doutrinário, tendo, contudo surgido vários conceitos, sob
aspectos diferentes, ou seja, o conceito formal, material e analítico, que a seguir serão
analisados individualmente.
19
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi filho e Gláucia Carvalho – Rio de
janeiro: Forense, 2005. p. 399.
20
BRASIL. Decreto Lei n. 3.914 de 09 de dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei
n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941).
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3914.htm>. Acesso em 15 mar. 2010.
20
Do ponto de vista dos elementos que compõem, o crime é, para uns, um fato
típico, antijurídico e culpável. Para outros, simplesmente um fato típico e
antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Outros, ainda,
acrescentam à estrutura do crime a punibilidade, mas esta, para a maioria dos
autores, é sua conseqüência, não elemento constitutivo [...]21.
Quantos aos elementos que compõem o crime há duas correntes divergentes, uma
delas defendida por Capez22, entende que são três os elementos: “formal, material e analítico”,
enquanto que a corrente adotada por Andreucci23 não menciona o aspecto analítico, portanto,
“entende que há apenas dois elementos”.
Neste trabalho monográfico adotou-se a primeira corrente que é defendida por Capez,
desta forma aborda-se a seguir cada um dos três elementos constitutivos do crime.
Em seu conceito formal de crime, Capez26 menciona que “este conceito resulta da
mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo
21
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC,
2003. p. 38.
22
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
23
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. v. 1. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 25.
24
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 25.
25
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. v. 1. 24. ed. rev. e atual. até 31 de
dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 81.
26
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
21
Utilizando ainda como referência Jesus28, “sob o aspecto formal, crime é um fato
típico e antijurídico”.
Vale citar ainda Bitencourt29 que faz a seguinte afirmação, “crime é toda ação ou
omissão proibida por lei, sob ameaça de pena”.
Afirma Jesus31 que o conceito de crime sob o ângulo material, “visa apontar a razão
que motivou o legislador a definir uma conduta humana como crime, devido ao seu caráter
nocivo e aos danos resultantes”.
Neste sentido, Capez32 argumenta que o conceito material busca estabelecer a essência
do conceito de crime, ou seja “é aquele que fundamenta o porquê de determinado fato ser
considerado criminoso e outro não. neste contexto”.
27
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 150.
28
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151.
29
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. pelas leis
9.099/95, 9.268/96, 9.2712/96, 9455/97. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 77.
30
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 25.
31
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151.
32
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113..
33
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
22
Acrescenta Jesus34 que é correto afirmar “[...] sem uma descrição legal nenhum fato
pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador
a definir somente alguns fatos como criminosos”.
[...] o crime é todo fato típico e ilícito, pois afirma que para que haja um
juízo de reprovação é preciso que o fato seja típico e antijurídico, ou seja,
primeiramente se analisa a tipicidade da conduta, somente se esta for
positiva será observada se a mesma é ilícita. Assim, se o fato é típico e ilícito
já surge a infração penal38.
34
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151.
35
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p 151.
36
Direito de liberdade: “Condições de uma pessoa poder dispor de si. Faculdade de praticar o que não é proibido
por lei [...], condição de homem livre”. Cf. RIOS, Dermival Ribeiro. Mini Dicionário Escolar da Língua
Portuguesa. São Paulo: DCL, 1999. p. 355.
37
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
38
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 113.
39
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Momento Atual, 2002. p. 74.
40
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 162.
23
Prossegue o autor mencionando que há fatos que não interessam ao direito, ou seja:
Quando uma pessoa passeia por um jardim, está praticando um fato comum,
que não sofre a incidência do Direito. Se a pessoa, porém, andar sobre um
gramado proibido causando dano, o fato que era comum passará a interessar
ao Direito, que lhe atribuirá conseqüências jurídicas. O direito, ao recair
sobre um fato comum, faz com que ele ingresse no mundo jurídico,
atribuindo-lhe efeitos de nascimento, conservação, a alteração, a transmissão
e extinção de um ou mais direitos subjetivos. Transforma-o em fato
jurídico41.
Afirma Mirabete que, o crime é “um ato antijurídico, pois a finalidade do agente é
obter conseqüências antijurídicas da ocorrência, uma conduta que surte um efeito jurídico
involuntário, ou seja, a aplicação de uma sanção penal decorrente da ação ilícita do agente42”.
Sujeito ativo do Crime é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora;
só o homem possui a capacidade para delinqüir43.
Na lição de Jesus46 o sujeito ativo “é quem pratica o fato descrito na norma penal
incriminadora”. Só o homem possui capacidade para delinquir. São reminiscências as praticas
de processos contra animais ou coisas por cometimento de supostas infrações.
41
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 162.
42
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 86.
43
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114.
44
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1345.
45
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114.
46
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 165.
24
Com relação ao sujeito passivo do Crime para Jesus49 “é o titular do interesse cuja ofensa
constitui a essência do Crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela
Lei penal incriminadora”.
Objeto do Crime é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui; para
que seja determinado, é necessário que se verifique o que o comportamento humano visa;
objeto jurídico do Crime e o bem ou interesse que a norma penal tutela; objeto material é a
pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo50.
Daí pode-se afirmar que o objeto do Crime pode ser jurídico e material.
Para Jesus51 o objeto jurídico “é o bem ou interesse que a norma penal tutela”, ou seja,
é o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer às necessidades do
homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.
47
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1345.
48
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. pelas leis
9.099/95, 9.268/96, 9.2712/96, 9455/97. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 79.
49
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 171.
50
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114.
51
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 179.
25
Objeto jurídico do Crime é o bem jurídico, isto é, o interesse protegido pela norma
penal. É a vida, no homicídio; a integridade corporal, nas lesões corporais; o patrimônio, no
furto; a honra, na injuria; os costumes e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a
administração publica no peculato etc53.
Quanto aos tipos de crime, do qual passa-se a discorrer neste tópico Jesus57 menciona
que “a lei e a doutrina distinguem diversas espécies de crimes, a saber”.
Primeiramente, se faz necessário apresentar o conceito de crime doloso trazido pela lei
específica, qual seja o Código Penal58, que em seu art. 18, assim define: “I – doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
52
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114.
53
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114.
54
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 179.
55
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. v. 1. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 114.
56
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 114.
57
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 188.
58
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
26
Entende Noronha59 que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de
agir no sentido ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da
antijuridicidade do fato”.
Esclarece Noronha61 que “[...] não basta o agente querer praticar o fato típico, é
necessário também ter conhecimento de sua ilicitude [...]”.
1ª- Teoria da Vontade: define a conduta como dolosa quando o agente tem
vontade de praticá-la e produzir o resultado.
O autor supracitado esclarece que apenas duas teorias são adotadas pelo Código Penal,
a Teoria da Vontade e a Teoria do Assentimento, em observância ao que dispõe o art. 1864,
inciso I, do Código Penal, a Teoria da Representação não foi adotada pelo Código Penal, pois
se confunde com culpa consciente.
59
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. p. 137.
60
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 200.
61
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. p. 136-137.
62
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 45.
63
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 202.
64
Art. 18 - [...]; I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Cf. BRASIL.
Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
27
O crime culposo, encontra-se disciplinado no Código Penal em seu art. 1865, inciso II,
que o crime é culposo, “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia”.
Ressalta Capez66 que “a culpabilidade recebe este nome, pois precisa de um juízo de
valor prévio, sem este não se sabe se a culpa está presente ou não, a culpa é um componente
regulador da conduta”.
Afirma Capez70 que a culpa pode ser de três modalidades, “por imprudência,
negligência ou imperícia”. Estas três modalidades serão tratadas a seguir.
2.4.2.1 Imprudência
É uma forma de culpabilidade que Capez71 define como sendo “aquela que surge
quando o agente descuidadosamente realiza uma ação”, ou seja, culpa daquele que age sem
tomar as devidas precauções. O autor exemplifica da seguinte maneira: “uma ultrapassagem
65
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
66
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208.
67
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208.
68
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208.
69
JESUS, Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 297.
70
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210.
71
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210.
28
2.4.2.2 Negligência
No parecer de Mirabete73 negligência é uma forma de culpa em que “o agente não teve
a cautela exigida pela situação, deixou de tomar o devido cuidado por indolência mental”.
Por sua vez, Capez74, menciona que “a negligência é uma modalidade de culpa em que
o agente deixa de tomar as precauções necessárias antes de iniciar uma ação”.
2.4.2.3 Imperícia
72
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 131.
73
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 140.
74
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210.
75
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 210.
76
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 140.
77
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 216.
29
Afirma Andreucci81, que “o crime preterdolo é assim denominado pois o agente que
lhe deu causa obtém um efeito mais grave que o esperado. Exemplo: lesão corporal seguida
de morte”.
Salienta Noronha82 que “existe delito preterdoloso quando o resultado vai além do
dolo do sujeito ativo”.
A redação do art. 1483, inciso I do Código Penal, traz a definição de crime consumado,
assim dispondo: “consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal”.
78
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 207-208.
79
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 206.
80
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 145.
81
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 31.
82
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. p. 146.
83
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
84
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 203.
30
Cada espécie de crime tem sua forma de consumação, das quais Capez elenca da
seguinte forma:
Salienta ainda que a consumação não tem um momento certo, o que desconsidera a
prisão em flagrante nesses crimes por não saber quando a conduta passou a ser um hábito.
Para Mirabete87 “está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado,
ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos
todos os elementos do tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumação”, acrescenta que
se há concurso de pessoas basta que um deles subtraia para si a coisa alheia móvel para que
haja a consumação do furto ou roubo.
85
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 240.
86
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 240-241.
87
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 147.
88
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 39.
89
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. p. 126.
31
O crime tentado encontra-se inserido no art. 1490, inciso II do código Penal e assevera
que “quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente”.
Ao discorrer sobre este assunto Capez91 afirma que “o crime tentado por circunstância
diversa da vontade do agente teve inicio a execução, mas não foi consumado o crime”.
Já para Andreucci92 há duas teorias que tratam da matéria sobre crime tentado. A
primeira é a Teoria Objetiva, “segundo a qual existe tentativa com o inicio dos atos de
execução”; a segunda que é a Teoria Subjetiva, “segundo a qual basta, para configurar a
tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios”.
Dispõe o Código Penal em seu art. 17 sobre o crime impossível que “não se pune a
tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime93”.
Entende Capez96, que “este tipo de crime ocorre quando o agente imagina que praticou
um ato criminoso, quando realizou apenas uma conduta irrelevante para o direito penal, ou
90
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
91
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 243.
92
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 40.
93
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
94
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 203.
95
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 256.
96
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264.
32
Esclarece Bastos Júnior98 que: “crime putativo, ou imaginário, é o que existe na mente
do autor, que supõe criminosa a sua conduta, na realidade atípica. Difere, portanto, do crime
impossível, costumando-se dizer que nele ocorre um erro de proibição ao contrário”.
Este tipo de crime é conceituado por Capez99, como sendo “essencial a lesividade ao
bem jurídico tutelado para que haja desta forma a consumação.
Segundo Greco, o crime de dano “são aqueles que, para a sua consumação, deve haver
a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo”. A conduta do agente portanto, é
dirigida finalisticamente a produzir o resultado, acarretando dano ou lesão para o bem
protegido pelo tipo penal, [...]100”.
Assim defini Silva101 sobre o crime de dano, afirmando que “são os que só se
consumam com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado: homicídio, lesões corporais, etc”.
Entende Capez102, que crime de mera conduta é um tipo de crime em que “o resultado
naturalístico não é apenas irrelevante, mas impossível”. É o caso do crime de desobediência
ou da violação de domicílio, em que não existe absolutamente nenhum resultado que
provoque modificação no mundo concreto.
97
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 199.
98
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. p. 59.
99
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 263.
100
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. v. 2. 6. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 108.
101
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 77.
102
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264.
33
Apresenta Mirabete103 sua definição, afirmando que “crime de mera conduta (ou de
simples atividade) a lei não exige qualquer resultado naturalístico, contentando-se com a ação
ou omissão do agente”. Não sendo relevante o resultado material, há uma ofensa (de dano ou
de perigo) presumida pela lei diante da prática da conduta.
Afirma Capez105 que é uma forma de crime na qual “resulta da fusão entre dois ou
mais tipos penais (latrocínio = roubo + homicídio; estupro qualificado pelo resultado morte =
estupro + homicídio; extorsão mediante seqüestro = extorção + seqüestro)”, estes foram
alguns exemplos citados pelo autor.
O conceito de Mirabete traz o seguinte entendimento:
São complexos os crimes que encerram dois ou mais tipos em uma única
descrição legal (crime complexo em sentido estrito) ou os que, em uma
figura típica, abrangem um tipo simples, acrescido de fatos ou circunstâncias
que, em si não são típicos (crime complexo em sentido amplo) 106.
O crime progressivo para Capez107 “é o que para ser cometido necessariamente viola
outra norma penal menos grave. Assim, o agente, visando desde o início a produção de um
103
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 124.
104
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 264.
105
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 265.
106
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 124.
107
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 265.
34
Na concepção de Greco:
Entende Silva109 que esta modalidade de crime “se tem quando um tipo, abstratamente
considerado, contém outro, de modo que sua realização não se pode verificar, senão
passando-se pela realização do que ele contém”.
Com relação ao crime habitual Capez110 esclarece que “é aquele formado por um
conjunto de atos relevantes ao modo vivencial do agente, a exemplo disto é o exercício ilegal
da medicina, arte dentária ou farmacêutica”.
108
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. p. 124.
109
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 77.
110
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267.
111
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 122.
112
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267.
113
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 122.
35
Salienta Silva117 que “se diz um crime, quando após a consumação, é levado a outras
conseqüências lesivas. Assim, no delito do art. 159, quando, após seqüestrar a pessoa com fim
de resgatar, o delinqüente consegue este. A consecução do resgate não é o elemento do delito,
basta ser o fim do delinqüente”.
Este tipo de crime é conceituado por Capez118, como “aquele que tem por sujeito
passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade em seu pudor. É o caso do
crime de ato obsceno (art. 233119)”.
114
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 266.
115
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 2.848,
de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-
lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
116
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 266.
117
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 78.
118
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 267.
119
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Cf. BRASIL. Decreto Lei
n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
36
Na lição de Jesus123 “é um tipo de crime próprio que só pode ser praticado por uma
pessoa perante uma situação ou condição de forma particular”.
Afirma Capez125 que “é o fato material que se amolda perfeitamente aos elementos
constantes do modelo previsto em lei penal”.
2.5.1 Elementos
Para Andreucci126 são elementos do fato típico “conduta humana dolosa ou culposa;
120
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 125.
121
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 268.
122
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Parágrafo 1º - Equipar-se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Cf. BRASIL. Decreto
Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
123
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 217.
124
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 33.
125
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 115.
126
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 33.
37
Capez127 apresenta os quatro elementos do fato típico de forma mais objetiva: “são
quatro: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (só nos crimes materiais); c) nexo causal
(só nos crimes materiais); d) tipicidade”.
Mirabete128 destaca que “deve estar descrito na legislação penal para se afirmar que o
fato concreto é típico”. Além disso, cada elemento é imprescindível para a composição do
fato típico, na falta de um desses elementos descaracteriza a idéia de crime, e faz com que este
passe a ser uma tentativa, pois não ocorreu o resultado.
A conduta humana voltada para uma finalidade, é uma ação ou omissão da pessoa que
age com consciência e voluntariamente, a mente humana processa uma série de informações
que são transformadas em desejos, pois as pessoas são dotadas de vontade e razão129.
Entende Jesus132 que “é a ação manifestada por meio movimento humano que resulta
em uma determinada finalidade”.
127
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 115.
128
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 88.
129
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 116.
130
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 116.
131
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 35.
132
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237.
38
2.5.3 Resultado
Afirma Capez134 que “a mudança no mundo exterior realizada pela conduta do agente
traz como conseqüência da conduta o resultado”.
O autor ainda define que de acordo com esse resultado, as infrações penais
classificam-se em crimes materiais, formais e de mera conduta, ou seja:
É o caso, por exemplo, da extorsão mediante seqüestro (CP, art. 159), a qual se
consuma no momento em que a vítima é seqüestrada, sendo indiferente o recebimento ou não
do resgate. Os tipos que descrevem crimes formais são denominados “tipos incongruentes”,
uma vez neles há um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer receber o
resgate) e a exigência típica (o tipo se contenta com a mera realização do seqüestro com essa
finalidade). [...]. Crime de mera conduta é aquele que não admite em hipótese alguma
resultado naturalístico, como a desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo
concreto, [...]136.
133
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237.
134
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155.
135
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155.
136
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 155-156.
39
Já no entender de Andreucci137 define-se resultado como sendo “um elemento que está
dentro do fato típico”, e aponta a definição de duas teorias. A primeira é a teoria naturalística,
esta entende como sendo o comportamento humano voluntário que provoca mudanças no
mundo natural, pelo resultado de uma conduta juridicamente relevante do agente. A segunda é
a teoria jurídica ou normativa que apresenta o resultado como sendo uma ameaça ou prejuízo
de um interesse protegido pela norma penal.
137
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 39.
138
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156.
139
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156.
140
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 156.
141
ANDREUCCI, Ricardo Antonio, Curso de Direito Penal: parte geral de acordo com a lei n. 9.714 de 25-11-
1998. p. 37.
40
2.5.5 A tipicidade
A tipicidade é conceituada por Capez145 como sendo “aquela conduta praticada pelo
agente, descrita na lei penal como fato punível”, ou seja, “a conduta humana para ser
considerada criminosa tem que se enquadrar a um tipo legal, a tipicidade é relação entre a
conduta e a descrição da lei”.
142
BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. p. 39.
143
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 237.
144
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. p. 97-98.
145
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 188.
146
SILVA, Ronaldo. Direito Penal: parte geral. p. 102.
41
Esclarece Capez147 que “de fato, não cabe à lei penal proibir genericamente os delitos,
senão descrevê-los de forma detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o
ordenamento entende por fato criminoso”.
A seguir passa-se ao estudo da prisão, que é uma forma de punir uma conduta
tipificada como ilícita.
147
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 187.
148
JESUS. Damásio Evangelista de. Direto Penal. p. 226.
149
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. p. 188.
42
3 PRISÃO
Este capítulo embasa a prisão na visão doutrinária e legislação com enfoque na prisão
ilegal. Dando desta forma suporte para o objeto de estudo do terceiro capítulo que tratará do
Habeas Corpus liberatório.
150
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105.
151
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1095.
152
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2007. p. 590.
153
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 359.
154
MUCCIO, Hidejalma. Prisão e Liberdade Provisória: teoria e prática. São Paulo: HM, 2003. p. 19.
43
Este item trata das espécies de prisão, quais sejam: a prisão-pena ou prisão penal,
prisão sem pena ou prisão processual, prisão civil e prisão administrativa. A seguir passa-se a
discorrer sobre cada uma delas individualmente.
Entende Tourinho Filho157 que esta espécie de prisão é “decorrente de sentença penal
condenatória irrecorrível” esclarece ainda que “a prisão-pena é o sofrimento imposto pelo
Estado ao infrator, em execução de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a
fim de reintegrar a ordem jurídica injuriada”.
155
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 477.
156
CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais.
3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 467.
157
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 590.
44
Para Reis e Gonçalves159, prisão pena ou prisão penal, é “aquela que decorre de
sentença condenatória transitada em julgado”.
A prisão processual é definida por Reis e Gonçalves163, como sendo “aquela decretada
antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, nas hipóteses permitidas em lei”.
Menciona Demercian164 que esta modalidade de prisão “ocorre nos casos em que não
seja decorrente de uma sentença penal que o condene, todavia havendo uma sentença penal
condenatória passa a ser uma prisão penal vista no item anterior”.
Para Luigi Ferrajoli, apresenta uma construção teórica sobre as garantias dos cidadãos.
158
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105.
159
REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. 8. ed.
ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 166.
160
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. 11. ed. rev. Paulo Lúcio Nogueira Filho.
São Paulo: Saraiva, 2000. p. 83.
161
DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. São Paulo atlas, 1999. p. 152.
162
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 105-106.
163
REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Processo penal: parte geral. p. 166.
164
DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. 152-153.
165
CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais.
3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. p. 478.
45
Para Ferrajoli166, que sugere até mesmo a abolição da prisão processual, o decreto de prisão
antes do trânsito em julgado, alegando que são ilegítimos e inadmissíveis.
Por outro lado, Gomes Filho, sobre o princípio da presunção de inocência, relata:
Como se pode perceber, a relação entre a prisão preventiva, que na sua essência possui
natureza processual e cautelar, e o princípio da presunção da inocência, que é uma das mais
importantes garantias constitucionais, é muito estreita. A pesquisa dogmática sobre o tema
revela que as medidas cautelares são odiosas e somente são admitidas em casos
excepcionalíssimos, tendo em vista a comissividade do princípio constitucional da presunção
da inocência168.
Sobre a real função deste princípio constitucional, Cunha e Baluta escrevem que:
166
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoria del Garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et al. 4
ed. Madrid: Trotta, 2000. p. 555-559.
167
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.
p. 65.
168
CHOUKR, Fauze Hassan. Código de Processo Penal: comentários consolidados e críticas jurisprudenciais.
3.ed. rev., atual. e comentada com as leis 11.689/08, 11.719/08 e 11.690/08. p. 477.
169
CUNHA, J. S. Fagundes; BALUTA, José Jairo. O Processo Penal à Luz do Pacto de São José da Costa
Rica. Curitiba: Juruá, 1997. p. 111.
46
Considera-se Prisão Civil aquela decretada compulsoriamente pelo juízo cível, para
fins civis nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel.
Sendo no caso de depositário infiel não cabe mais prisão por força da súmula
vinculante nº 25 editada pelo STF.
Por preceito constitucional, a prisão civil que, como visto, é uma das
espécies de prisão administrativa em sentido amplo (prisão extra penal), só é
possível nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável da pensão
alimentícia ou do depositário infiel (art. 5º, LXVII, da CF)172.
Prossegue o autor lecionando que “a Prisão Civil é aquela realizada, por ordem do
juiz, pela autoridade policial, ficando o preso à disposição daquele173”.
170
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1096.
171
Art. 5º [...]; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. Cf. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
172
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 396.
173
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 396.
174
Art. 319 - A prisão administrativa terá cabimento: I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres
públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam; II - contra estrangeiro desertor de
47
recepcionado pelo art. 5º, LXV175 e LXVII, da Constituição da República de 1988. (CAPEZ,
2007).
Argumenta Mirabete177 “que a prisão administrativa é aquela podia ser decretada por
uma autoridade administrativa de forma mais ampla antes da vigência da CF de 1988, que
restringiu aos casos de prisão em flagrante e crimes militares”.
Esta modalidade de prisão para Tornaghi citado por Nogueira é entendida da seguinte
forma:
Uma vez apresentados os conceitos doutrinários sobre a prisão, passa-se ao estudo dos
navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional; III - nos demais casos previstos em lei. Cf. BRASIL.
Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
175
Art. 5º [...]; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária. Cf. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
176
FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo; FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito
Penal. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. (Col. Resumos 5). p. 53-54.
177
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 397.
178
TORNAGHI apud NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso completo de Processo Penal. p. 299.
48
tipos de prisão, dos quais se apresenta a seguir a definição de: prisão em flagrante, preventiva,
temporária, por sentença penal condenatória recorrível, por pronúncia, especial e ilegal.
Em sentido jurídico, flagrante180 é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo
cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu
autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime181.
A prisão em flagrante é subdividida pela doutrina em várias espécies, que são tratadas
detalhadamente a seguir.
179
CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Prática forense penal. p. 251.
180
Flagrante: “Derivado do latim flagrans (ardente, abrasador), é empregado, figuradamente,
para significar o que é claro, o que é evidente ou aparente. Ou para designar tudo o que é
registrado ou anotado no próprio momento em que se dá a ação”. Cf. SILVA, De Plácido e.
Vocabulário jurídico. p. 625.
181
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 370.
182
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 370.
183
DEMERCIAN, Pedro Henrique. Curso de Processo Penal. p. 155-156.
184
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252.
49
real ou verdadeiro”.
O Código de processo Penal em seu art. 302187, incisos I e II, traz a seguinte definição
“Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de
cometê-la”.
O flagrante impróprio é determinado pelo CPP no “art. 302188, inciso III que “é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração”.
Entende Avena189 que “o agente já concluiu os atos de execução do crime ou, então, é
interrompido pela intervenção de terceiros. Pondo-se em fuga, inicia-se ininterrupta
perseguição, até que vem ele ser preso”.
No entendimento de Capez:
185
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 453.
186
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 453.
187
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
188
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
189
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo:
Método, 2009. p. 779.
50
Esta modalidade de flagrante pode ser tratada como quase flagrante pois neste caso
tem a figura do logo após o fato ocorrido, ou seja, são as circunstância que levam a acreditar
que seja esta determinada pessoa a autora dos fatos191.
190
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252.
191
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 611-612.
192
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
193
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 252.
194
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 780.
51
A obrigatoriedade do flagrante assim definida por Avena196 “é aquele que deve ser
realizado pela autoridade policial e seus agentes, sob pena de sanção disciplinar e, conforme o
caso, responsabilidade penal”. A ação neste caso se dá em nome do estrito cumprimento do
dever legal.
Assim, pode-se dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente,
policial ou terceiro conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a
sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de
vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é
considerada atípica198.
Ao tratar desta matéria a Súmula 145199 do Supremo Tribunal Federal traz o seguinte
entendimento: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação”, são circunstâncias provocadas por uma outra pessoa afim de induzir o autor
195
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 253.
196
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 781.
197
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 253.
198
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 253.
199
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 145 - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível a sua consumação. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=145.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&ba
se=baseSumulas>.Acesso em: 12 abr. 2010.
52
a uma prática delituosa, para que o mesmo seja surpreendido no momento do ato.
Neste caso, portanto, o agente policial detém discricionariedade para deixar de efetuar
a prisão em flagrante no momento em que presencia a prática da infração penal, podendo
aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da
colheita de prova203.
200
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 618.
201
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 254.
202
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 618.
203
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254.
204
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 790.
53
Neste caso, além de, obviamente, não existir crime, responderá o policial ou terceiro
por crime de abuso de autoridade206. (sem grifo no original).
205
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254.
206
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 254.
207
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 789.
208
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 789.
209
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 619.
54
É uma prisão processual cautelar decretada pelo juiz durante inquérito policial214 ou
processo criminal, diante do preenchimento de requisitos e da existência dos motivos legais
que a autorizam215.
210
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 253.
211
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
212
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
213
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 800.
214
Inquérito Policial: “É um procedimento administrativo e policial de natureza investigatória. Inquérito Policial
cuja finalidade é a apuração de infração penal e respectiva autoria”. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário
compacto do direito. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 148.
215
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 263.
55
Para que ocorra esta forma de prisão tem que estar caracterizado o periculum in mora.
Vale ressaltar que Demercian, entende esta modalidade de prisão como aquela que:
É uma forma encontrada pelo legislador para abolir a prisão para averiguação que
devido a sua ampla aplicabilidade causava muitas arbitrariedades. Assim a prisão temporária
tem intuito de investigação durante o inquérito policial só será feita nos casos mais graves.
regra, somente impondo-se o recolhimento provisório do réu à prisão nas hipóteses em que
enseja a prisão preventiva”, na forma inscrita no art. 312220, do CPP, in verbis:
Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência
do crime e indício suficiente de autoria.
Já o art. 393 do CPP enumera os efeitos da sentença penal condenatória, nestes termos:
Art. 393 - São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso
ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas
afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado no
rol dos culpados221.
O referido inciso I atesta que advindo sentença condenatória, o réu será recolhido a
prisão ou mantido nela em virtude desse provimento jurisdicional como atribuição inerente à
condenação.
À exceção do flagrante, toda e qualquer prisão deve ser fundamentada. Assim, sempre
que o Juiz proferir decisão de pronúncia, a prisão somente poderá ser decretada se
fundamentada, isto é, deverá o magistrado dar as razões da sua necessidade, pouco
220
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
221
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
222
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1999.
p. 28.
223
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. p. 28.
57
E aqui também tem toda pertinência o quanto foi exposto sobre a prisão decorrente de
pronúncia e até com mais razão, uma vez que a própria Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990,
dispondo sobre crimes hediondos, aos quais foi dispensado tratamento rigoroso, determina
que o Juiz deva decidir fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
Convém salientar que a prisão especial somente pode ser concedida durante o processo
ou inquérito policial, de maneira que após a condenação transitada em julgado cessa o
beneficio, devendo o sujeito ser recolhido a estabelecimento comum226.
Sem ferir o preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei, esta
prevê hipóteses em que a custódia do preso provisório pode ser efetuada em
quartéis ou prisão especial, prerrogativa concedida a certas pessoas pelas
funções que desempenham, por sua educação ou cultura, por serviços
prestados etc., evitando que fiquem em promiscuidade com outros presos
durante o processo condenatório227.
Fuhrer e Fuhrer228 esclarecem que “prisão especial é aquela em que algumas pessoas
tem direito e é valida só até a sentença condenatória que põe fim definitivamente a esse
privilégio”, enquadrando-se neste regime de prisão aqueles cargos ou funções especificados
no art. 295 do CPP.
224
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. p. 28.
225
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250.
226
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250.
227
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 368.
228
FÜHRER, Maximilianus Claudio Américo; FÜHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito
Penal. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. (Col. Resumos 5). p. 46.
58
229
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
230
CAPEZ, Fernando: Curso de Processo Penal. p. 250.
231
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
232
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
59
I- quando não houver justa causa233; II- quando alguém estiver preso por
mais tempo do que determina a lei; III- quando quem ordenar a coação não
tiver competência para fazê-lo; IV- quando houver cessado o motivo que
autorizou a coação; V- quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos
casos em que a lei a autoriza; VI- quando o processo for manifestamente
nulo; VII- quando extinta a punibilidade.
233
Justa Causa: “Exprime, em sentido amplo, toda razão que possa ser avocada, para que se justifique qualquer
coisa, mostrando-se sua legitimidade de sua procedência”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p.
810.
60
Neste terceiro e ultimo capítulo busca-se apresentar o remédio jurídico para a prisão
ilegal, o qual é denominado Habeas Corpus Liberatório. Para tanto abordar-se-á a origem do
instituto do Habeas Corpus no mundo e no Brasil, o conceito, a natureza jurídica, as espécies,
a legitimidade, a aplicabilidade, a admissibilidade, bem como a competência para processar e
julgar.
O Habeas Corpus tem sua origem remota no Direito Romano, onde todo cidadão podia
reclamar a exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada,
conhecida por interdictum de libero homine exhibendo que significa ‘interdito para exibir
homem livre’234.
Parte da doutrina, porém, aponta sua origem no Capítulo XXIX da Magna Carta,
outorgada pelo Rei João Sem Terra em 15 (ou 19) de junho de 1215. O art. 48 daquele
diploma rezava que “Ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e
liberdade, senão em virtude de julgamento por seus pares, de acordo com as leis do país235”.
234
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 706-707.
235
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 706-707.
236
FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. rev. ampl. e atual. com a
“Reforma Processual Penal” (Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008) e Videoconferência (Lei
11.900/2009). Niterói: Impetus, 2009. p. 1125.
61
Assim, com o estudo da evolução histórica do Habeas Corpus no Brasil observa-se que
este é um instituto constitucionalmente assegurado, um instituto que foi ampliado cada vez
237
FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal: teoria, crítica e práxis. p. 1125
238
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 708.
239
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 865.
240
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
62
mais reconhecida sua relevância para tutelar a liberdade de locomoção, pois na constituição
vigente apresenta-se como garantia fundamental.
A palavra Habeas Corpus na concepção de Capez241, quer dizer “que tomes o corpo e
o apresentes, a ordem concedida pelo Tribunal era do seguinte teor, tomai o corpo desse
detido e vinde submeter ao tribunal o homem e o caso”.
Segundo Silva “é a locução composta do verbo latim Habeas (ter, tomar, andar com),
e corpus, (corpo), de modo que se pode traduzir: ande com o corpo ou tenha o corpo. É
instituto jurídico que tem a precípua finalidade de proteger a liberdade de locomoção ou o
direito de andar com o corpo242”.
De acordo com a definição feita por Nucci243, ‘o termo latino Habeas Corpus significa
“tome o corpo”. Atualmente, pode-se conceituar o Habeas Corpus, como o remédio jurídico
previsto constitucionalmente, que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a
restrição da liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Este instituto penal é conceituado por Capez244, como um “remédio judicial que tem
por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a coação à liberdade de locomoção
decorrente de ilegalidade ou abuso de poder”.
Tomando por base a definição legal constante do art. 647245 do Código de Processo
Penal, in verbis:
Art. 647 - Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir,
salvo nos casos de punição disciplinar.
241
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
242
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 671.
243
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 494.
244
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 709.
245
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
63
Para uma maior compreensão vale citar o entendimento de Capez249 que apresenta a
matéria de forma mais detalhada, elucidando que de acordo com as peculiaridades de cada
caso, o Habeas Corpus pode ter natureza cautelar declaratória ou constitutiva, in verbis:
Com efeito, apesar de por vezes o Habeas Corpus atuar como verdadeiro
recurso, não se pode reduzi-lo a essa categoria, pois restringiria sua
aplicabilidade e, por conseqüência, enfraqueceria sua utilidade como
ferramenta de proteção da liberdade. Destarte, o remédio heróico não se
confina a processos já constituídos, passíveis a serem reexaminados na
mesma relação processual. Pelo contrário, é muito amplo. Sua viabilidade
246
LIMA, Roberto Gomes. Teoria e prática da execução penal: doutrina, formulários, jurisprudência,
legislação. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 43.
247
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427.
248
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 30.
249
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
64
atinge, até mesmo, processos já findos e alcançados pela coisa julgada, dada
a importância do direito tutelado. Igualmente é cabível quando inexistente
qualquer procedimento judicial precedente, bastando a presença da
250
constrição ilegal da liberdade de ir e vir ou ficar, seja ela real ou potencial .
E por fim, o Habeas Corpus é verdadeiramente uma ação, pois tem um procedimento
próprio, é de modo penal, pois a própria Constituição Federal define como uma ação
constitucional gratuita com redação no “art. 5º, LXXVII – são gratuitas as ações de Habeas
Corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania251”.
4.4 LEGITIMIDADE
250
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 791.
251
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
252
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 575.
253
Impetrante: “significa o requerente, o solicitante ou a pessoa que, perante uma autoridade pede ou requer o
que seja em seu proveito ou a bem de seu direito”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 708.
254
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 575.
255
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
65
não precisa ser representado por um advogado, pode ser impetrado por qualquer pessoa ou
alguém a seu rogo.
Prossegue o autor:
Para Avena260 “quem tem a legitimidade passiva é a figura coatora, definida como
aquele que tem poder para determinar que o constrangimento ilegal seja aplicado ou quem
exerce a ilegalidade constrangedora”.
256
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 117.
257
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 117.
258
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 45.
259
OAB- Ordem dos Advogados de Santa Catarina. Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. Florianópolis:
OAB/SC, 2006. p. 10.
260
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1138.
66
4.5 ADMISSIBILIDADE
Art. 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXV – a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. [...] LXVIII –
conceder-se-á Habeas Corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.264
261
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 49.
262
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 49.
263
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 795, 796.
264
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
67
Desta forma verifica-se que Habeas Corpus é a ação adequada quando ocorre algum
constrangimento no direito de locomoção, e é admissível apenas no âmbito desse direito.
Confirmando o que preceitua a Constituição Federal em seu art. 5º, o Habeas Corpus
pode ser utilizado em diversas outras áreas do Direito, conforme a pesquisa e a descrição do
presente trabalho nas palavras dos doutrinadores.
265
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 808.
266
Mandado de Segurança: “Ação mandamental especial para proteção contra ato de autoridade, ou de quem aja
como tal, ofensivo a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5º, LXIX;
LMS)”. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. p. 173-174.
267
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 808.
268
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HB 82880 Rel. Carlos Velloso. 23-04-2003. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=HC-
AgR(82880%20.NUME.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 20 mar. 2010.
269
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHB 85215 Rel. Carlos Velloso. 17-05-2005. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/765072/recurso-em-habeas-corpus-rhc-85215-mg-stf>. Acesso em:
20 mar. 2010.
68
270
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 137.
271
CLT. Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do
trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Cf. BRASIL. Decreto-Lei n.
5.452, de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 14 mar. 2010.
272
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 129.
273
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 25 - É ilícita a prisão civil de depositário infiel,
qualquer que seja a modalidade de depósito. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME. E
S.FLSV.&base=baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 22 abr. 2010.
274
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 139.
275
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 876.
69
Cumpre destacar que o Habeas Corpus como verdadeira ação, deve cumprir algumas
condições fundamentais, dentre elas, Demercian e Maluly277 destacam a “possibilidade
jurídica do pedido, o interesse de agir e legitimidade para a causa”.
Quanto a legitimidade não se faz necessário trazer aqui maior elucidação, pois este
assunto já foi tratado anteriormente.
Segundo Mirabete280, a petição do Habeas Corpus pode ser feita “por qualquer pessoa,
em seu favor ou de outrem, também pelo Ministério Público, deve conter os requisitos do
artigo 654, parágrafo 1º do Código de Processo Penal”.
276
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 141.
277
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALUFY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 3. ed. rev. ampl. São
Paulo: Forense, 2005. p. 441.
278
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2008. p. 963.
279
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 2008. p. 963.
280
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 756.
70
Dentro do mesmo contexto Avena284 entende que “não se admite que a petição de
Habeas Corpus seja apócrifa, vale dizer, sem subscrição. Destarte, não sabendo ou não
podendo assinar o impetrante, alguém deverá subscrever a seu rogo, sob pena de
indeferimento ou não-conhecimento”.
4.9 COMPETÊNCIA
281
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
282
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1140.
283
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1140.
284
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1142.
285
FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 131
71
Visto que o Supremo Tribunal Federal tem competência originária286 definida pelo art.
102287, I, a, i, da Constituição Federal. Já a competência do Superior Tribunal de Justiça está
delimitada no art. 105288, I, c, da Constituição Federal.
286
“Competência de um órgão judiciário para conhecer, antes de qualquer outro, de determinada lide,
independentemente de distribuição”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro
Aquaviva. p. 200.
287
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I -
processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [...]; i) o habeas corpus,
quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos
estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma
jurisdição em uma única instância. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de
outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
288
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]; I - processar e julgar, originariamente: c) os habeas
corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for
tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
289
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HB 88609 - Rel. Marcos Aurélio. 17-05-2007. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/topicos/306402/afastamento-do-obice-legal>. Acesso em: 20 mar. 2010.
290
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 714.
291
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: [...]; I - processar e julgar, originariamente: [...]; d) os
"habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal. Cf. BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
72
Não se produz prova, segundo Nucci297 “como regra, no procedimento Habeas Corpus,
devendo o impetrante apresentar, com a inicial, toda a documentação necessária para instruir
o pedido”.
292
FEITOZA, Denílson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p. 1131-1132.
293
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 714
294
Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...] X - que conceder ou
negar a ordem de habeas corpus [...] Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de
Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em:
25 abr. 2010.
295
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 871.
296
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
297
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. p. 969.
73
seu convencimento, cabendo, também, à autoridade coatora, de ofício, enviar as peças que
entender pertinentes para sustentar sua decisão. Entretanto, nada deve ultrapassar esse
procedimento, sendo incabível qualquer colheita de prova testemunhal ou pericial, desde que
a questão demande urgência, como ocorre no Habeas Corpus liberatório298.
298
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. p. 969.
299
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 106.
300
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 120.
301
Preventivo: “Quando sua finalidade for afastar o constrangimento à liberdade antes mesmo de se consumar”.
Cf. BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 742.
302
Fumus boni iuris: Locução latina que significa indício, possibilidade da existência de um direito [...]. Da
mesma forma que, vulgarmente dizemos “onde há fumaça há fogo”, também o jargão latino consagrou a
“fumaça do bom direito”, advertindo aos juízes de que também o simples indício da existência de um direito
deve ser cuidadosamente observado, afim de que não ocorram lesões irreparáveis a um interesse legitimo”. Cf.
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 414.
74
303
Periculum in mora: “Locução latina que designa uma situação de fato, caracterizada pela iminência de um
dano, em face da demora de uma providência que o impeça. Trata-se, portanto, de um dano em potência, que
ainda não se perfez. A expressão é bastante utilizada nos casos de medidas cautelares”. Cf. AQUAVIVA,
Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 634.
304
Writ: significa Garantia, mandado. Cf. CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Dicionário compacto do direito. p. 279.
305
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. p. 1142.
306
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 113.
307
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
308
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 113.
75
4.12.1 Preventivo
Esta espécie é denominada por Capez309, como sendo “aquela em que se destina a
evitar a ameaça de perda do direito de locomoção, neste caso é expedido um salvo-conduto
para assegurar o direito de locomoção, ou seja, aplica-se a quem está prestes a ser preso”.
Define Aquaviva310 que o Habeas Corpus preventivo é aquele que “previne, isto é,
cabe quando o paciente se acha na iminência de sofrer coerção”.
309
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
310
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427.
311
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 39.
312
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 877.
313
Salvo-Conduto: “trata-se de um documento, ou licença escrita, expedida por autoridade (judicial, civil,
militar, marítima, ou consular), em favor de alguém, para que, com ela, possa livremente, ou sem risco algum,
ter entrada e saída em certos lugares”. Cf. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1253.
314
ESPÍNOLA FILHO apud DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALUFY, Jorge Assaf. Curso de Processo
Penal. p. 439.
76
Vale ressaltar que o Código de Processo Penal, art. 660315, parágrafo 4º, trata da
garantia do direito de locomoção, ou seja, “se a ordem de Habeas Corpus for concedida para
evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo
juiz.
315
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
316
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 710.
317
“Alvará de soltura ordem judicial de imediata liberação de quem se acha preso ou de condenado com pena
cumprida ou extinta”. Cf. AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 99.
318
CONSTANTINO, Lúcio Santoro de. Habeas corpus: liberatório, preventivo, profilático. p. 39, 40.
319
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 427.
320
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 792.
77
Destaca-se ainda que após a concessão expede-se o alvará de soltura para que o
paciente retome a liberdade de locomoção, por força do art. 660. parágrafo 1º do Código de
Processo Penal, que traz a seguinte redação:
Assim, o paciente deve logo ser posto em liberdade para cessar o constrangimento,
sem prejuízo de ser apurada a responsabilidade quando houver abuso de poder da autoridade
coatora, como esclarece Tourinho Filho:
Neste caso, o órgão do Ministério Público terá suas vistas voltadas para os arts. 3º323 e
4º da Lei n. 4.898, de 9/12/65, que definem os crimes de abuso de autoridade:
321
BRASIL. Decreto Lei n. 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
322
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 878.
323
BRASIL. Decreto Lei n. 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o
processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
78
despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie
quer quanto ao seu valor;g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade
policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas,
emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do
patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou
desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão
temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em
tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.
Vale ressaltar que está previsto no art. 350326 do Código Penal as punições para quem
comete um exercício arbitrário ou abuso de poder, in verbis:
Ressalta-se, que por força do art. 5º327, LXV da Constituição Federal328, “a prisão
ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.
324
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 21.
325
AQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Aquaviva. p. 21.
326
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2010.
327
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
79
4.13 EFEITOS
328
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
329
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 793.
330
Art. 651 - A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja
em conflito com os fundamentos daquela. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2010.
331
Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado. Cf.
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
332
Art. 660 – [...]; parágrafo 1o - Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se
por outro motivo dever ser mantido na prisão. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2010.
333
Art. 660 – [...]; parágrafo 4o - Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou
coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03
de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-
Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
334
BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal: de acordo com as leis n. 11.689/2008 e
11.719/2008. p. 816.
80
No tocante aos efeitos do Habeas Corpus o Superior Tribunal Federal de que, quando
há concurso de agentes e o motivo não for pessoal, este instituto se estende aos demais, como
se extrai da seguinte decisão:
Destaca-se ainda que “o Habeas Corpus para trancamento da ação penal é cabível
quando há atipicidade manifesta do fato ou da presença de qualquer causa extintiva de
punibilidade337”.
Diante do dispositivo do art. 581338, inciso X, do CPP, da decisão do juiz que conceder
ou negar a ordem de Habeas Corpus cabe recurso em sentido estrito, independentemente de
recurso de oficio no caso de concessão conforme disposto no art. 574339, I, CPP.
“Recurso em sentido estrito é aquele interponível das decisões elencadas no art. 581
ou, eventualmente, em outros casos expressos a Lei340”.
335
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um
dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Cf.
BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
336
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HB 83301 Rel. Marcos Aurélio. 14-12-2004. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769241/habeas-corpus-hc-83301-rs-stfl>. Acesso em: 20 mar.
2010.
337
OLIVEIRA, Juliana Santiago de. Habeas Corpus. São Paulo 21 abr. 2007. Webartigos. Disponível em:
<http://www.webartigos.com/articles/1502/1/Habeas Corpus-E-Trancamento-Da-Ação-Penal/pagina1.html.
Acessado em 03/04/2010>. Acesso em: 17 abr. 2010.
338
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: X - que conceder ou negar a
ordem de habeas corpus; Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo
Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr.
2010.
339
Art. 574 - Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos,
de ofício, pelo juiz: [...]; I - da sentença que conceder habeas corpus. Cf. BRASIL. Decreto Lei n. 3.689, de 03
de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-
Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
340
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 775.
81
Silva346 declara que “o recurso criminal ordinário constitucional tem cabida nas
hipóteses legais do arts. 102, II, a e b 105, II, a da Constituição Federal”.
341
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 480.
342
PACHECO, Denílson Feitosa. Direito de Processo Penal: teoria critica e práxis. 4. ed. ver. e atual. com a
emenda Constitucional da reforma do judiciário. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 917.
343
II - julgar, em recurso ordinário: [...] a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. Cf.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
344
II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a
decisão. Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
345
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. p. 531.
346
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1173.
347
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 858.
348
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. p. 787.
349
Art. 30 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas
Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será
interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma. Cf. BRASIL. Lei n. 8.038 de 28 de maio
de 1990. Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça
e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4898.htm>. Acesso
em: 15 mar. 2010.
82
Das decisões deferitórias cabe somente, em tese o recurso especial (art. 105350, III, a. e
c. da CF).
Assevera Pacheco352 que “se a decisão for concessiva, poderá o Ministério Público
interpor, dependendo do caso, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal
(art.102, III, CF) ou recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça (art.105, III, CF)”.
No presente capítulo foi tratado do remédio constitucional, seus conceitos, também foi
abordado sua natureza jurídica e por fim sua forma aplicação, que serve para garantir a
liberdade individual de locomoção das pessoas que sofrem ou estão por sofrer um
constrangimento ilegal ou abuso de poder.
350
Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]; III- julgar, em recurso especial, as causas decididas,
em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; c)
der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. Cf. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.
351
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1172.
352
PACHECO, Denílson Feitosa. Direito de Processo Penal: teoria critica e práxis. 4. ed. ver. e atual. com a
emenda Constitucional da reforma do judiciário. p. 917.
353
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 823.
354
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. p. 823.
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estabelece a Constituição Federal, no art. 5º, XXXIX, que “não há crime sem lei
anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal”. Desta forma para que um ato
seja considerado ilícito deve haver uma previsão legal.
É a partir da suposta prática de um ato tipificado como ilícito que gera motivos para
ser efetuada a prisão de um sujeito. Assim o estudo do crime é ponto de partida para o estudo
do instituto do Habeas Corpus.
No segundo capítulo tratou-se da prisão, que é uma forma de punir uma conduta
considerada ilícita. Dentre as várias espécies abordadas, pode-se destacar o item 3.3.7
referente à prisão ilegal, a qual está descrita no art. 648 do Código de Processo Penal, cuja
tipificação dá margem a impetração do Habeas Corpus liberatório.
O Habeas Corpus é tratado pela Constituição Federal como uma verdadeira ação, pois
o art. 5º com a redação no inciso LXXVII traz o entendimento que “são gratuitas as ações de
84
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______. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 145 - Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Disponível em:
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