DERECHO

PROCESAL CIVIL
 Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

PROCESO / POSTULATORIO
 Actualidad
Área
Civil Proceso
Proceso / Postulatorio
/ Postulatorio

Contenido
OMAR SUMARIA BENAVENTE: Manifestaciones de las formas de solución de
DOCTRINA conflictos como expresión de la “cultura” y la relación con el desarrollo de la 230
“autoridad”
F. MARTÍN PINEDO AUBIÁN: Intervención de los sujetos en el proceso judicial y
DOCTRINA 246
en el procedimiento conciliatorio
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿La madre de un menor puede iniciar algún proceso judicial de
CONTESTAMOS
269
recuperación de los bienes de su menor hijo?
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
La intervención del cónyuge de la demandante es facultativa 270

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Manifestaciones de las formas de solución de

conflictos como expresión de la “cultura” y la
relación con el desarrollo de la “autoridad”
Omar Sumaria Benavente*
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

1. Introducción
2. Mecanismos de solución de conflictos y “cultura jurídica”
3. Propuesta de clasificación de los sistemas de solución de conflictos
4. Sistemas no institucionales: La autodeterminación, autotutela y autodefensa
4.1. Autotutela o autodeterminación activa
SUMARIO

4.2. Autodefensa o autodeterminación pasiva: Legítima e ilegítima

5. Sistemas institucionales
5.1. Sistemas institucionales informales
a. Directos
b. Con intervención de terceros
5.2. Sistemas institucionales formales
5.3. Mecanismos institucionales formales y voluntarios: El arbitraje
5.4. Mecanismos institucionales formales y obligatorios: El proceso jurisdiccional
6. Bibliografía

* Doctorando en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de Medellín (Colombia). Maestría en Derecho

Procesal por la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Miembro de la International Association of Procedural
Law, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco de
Derecho Procesal, Instituto Colombo-Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho Procesal Universidad
Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura. Árbitro del Centro de Análisis de Solución de Conflictos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados.

230 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


1. Introducción
Oscar Chase narra la tradición de la cultura
1 RESUMEN
Azahande, quienes viven en el Sudán Africa-
no, para la solución de los conflictos a base de
la lectura del “Oráculo Bengé”, que consiste,
en estricto, en el sacrificio de un ave para la
determinación de la responsabilidad de los
acusados.
Por su parte, Bruce Benson2 detalla la tradición
Papúa de Nueva Guinea para la solución de
controversias a cargo del “Tonowi”, quien es
un sujeto que no forma parte de la autoridad
formal propiamente dicha, sino que es un
comerciante quien recibe su autoridad de sus
clientes quienes a su vez son los participantes
de la relación de conflicto y cuya solución es
aceptada voluntariamente por los interesados.
Si bien, en comparación con nuestros sofisti-
cados mecanismos de solución de conflictos,
estos parecieran “irracionales”, de la misma
forma, a ellos les parecerían “irracionales”
nuestros mecanismos de solución de contro-
versias, dado que no entendería cómo una
sociedad puede permitir tantos costos econó-
micos, morales, físicos en mantener la relación
de conflicto por un espacio prolongado; y
tampoco entenderían cómo podría resolver
el conflicto alguien a quien no conocen.
Este calificativo de racional o irracional de los
sistemas de solución de conflictos y, por ende,
del sistema jurídico proviene de la tesis de
Max Weber3 quien propone que la creación
y aplicación del derecho asume cuatro formas
básicas según se combinen los conceptos de
racionalidad, siendo su opuesto la irraciona-
lidad, y de formalidad, siendo su opuesto
el carácter sustantivo. Así habrá una justicia
irracional formal, una justicia irracional pero
sustantiva, luego una justicia racional formal,
1 Chase, Oscar, Derecho, cultura y ritual, Marcial Pons,
Madrid, 2011, pp. 37 y ss.
2 Benson, B. L, Justicia sin Estado, trad. de J. I. Del Castillo
y J. Gómez, Unión Editorial, Madrid, 2000.
3 Weber, M., Economía y sociedad, trad. de J. Medina,
Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 511.
y ss.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
Presentar las formas de solución de conflictos
como mecanismo de autotutela, autocom-
posición y heterocomposición es una visión
segmentada de estas manifestaciones que
se generan en quien propone la fórmula de
solución o de resolución, pero en la realidad
estas formas de solución de conflictos son re-
presentaciones culturales, en las cuales tiene
influencia directa para la determinación de su
estructura el conjunto de valores, creencias,
símbolos y prácticas de un determinado
contexto social.
Por otro lado, estas formas van transformán-
dose en relación con la aparición e incremento
y concentración del concepto autoridad, que
puede estar representado o no por el elemento
Estado, y que van de una ausencia de esta
hasta una monopolización y concentración de
la misma. En el presente artículo se propone
una visión más completa que determina un
escenario que vincule lo social con lo jurídico
en el cual se desarrollan y despliegan los me-
canismos de solución de conflictos.
PALABRAS CLAVE
Mecanismos de solución de conflictos /
Autotutela / Autocomposición / Heterocom-
posición
para finalmente terminar en una justicia ra-
cional y sustantiva.
La propuesta de Weber entiende una evolu-
ción del sistema jurídico de lo irracional a lo
racional, por ello el calificativo “irracional”
dependerá de una evolución progresiva hacia
el concepto de racionalidad que se utilice
aplicado al ámbito formal o sustancial del
mecanismo. Es decir, será irracional sustan-
cialmente, como un “oráculo”, pero puede
ser formalmente racional por la elaboración
racional de este.
Sin embargo, contrariamente a lo expuesto,
para determinar la “racionalidad” del sistema
jurídico, dependería en gran medida de la
forma de designar una realidad que responde
a una determinada mentalidad, como en el
Actualidad Civil 231
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
caso de la primitiva o ágrafa, que se susten-
ta en la interpretación sobrenatural de los
hechos naturales y su modo de responder
y actuar frente a los mismos4, en contraste
con la mentalidad posmoderna basada en la
certeza, la lógica y la ciencia. Es decir, estamos
hablando de distintas “lógicas” que pueden
producir distintas “racionalidades” y no por
ello pueden ser calificadas de irracional.
En consecuencia, una “lógica organizativa”
que es el resultado del ensamblaje de las capa-
cidades en un determinado contexto cultural o
social, puede producir distintas racionalidades
que tienen repercusión e influencia directa en
los medios adecuados para la solución de los
conflictos en el determinado contexto.
Es decir, verificando el “contexto cultural”
de determinado contexto social se puede
apreciar las distintas formas de mecanismos
de solución de conflictos no institucionales o
institucionales, formales o informales sobre
la trayectoria del desarrollo del concepto
“autoridad”. Luego, “la cultura jurídica” y el
desarrollo de la “autoridad” serán las variables
para las formas de solución de conflictos que
adopta un determinado contexto social.
2. Mecanismos de solución de con-
flictos y “cultura jurídica”
Tradicionalmente se acepta que los mecanis-
mos de solución de conflictos son de tres tipos:
autotutela, mecanismos autocompositivos y
mecanismos heterocompositivos, dependien-
do de quién soluciona el conflicto, si es uno
mismo, o los sujetos en la relación de conflicto
o a través de un tercero.
Así, tal como menciona Lorenzo Zolezzi5,
los litigios pueden solucionarse de diversas
formas: a) sin la intervención de un tercero,
en cuyo caso estamos ante lo que se ha dado
en denominar formas autónomas (autotutela
4 Piquer Mari, J. M, Las pruebas “no racionales” en Roma:
Ab Urbe conditia hasta finales de la República, Dykin-
son, Madrid, 2010.
5 Zolezzi, Lorenzo, El derecho en contexto, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 143.
232 Instituto Pacífico
o autodefensa); b) con la intervención de un
tercero, pero cuyo trabajo consiste en ayudar a
las partes a que logren un acuerdo entre ellas
(autocomposición); y, c) con la intervención
de un tercero que decide quién tiene la razón
y cuyo veredicto es obligatorio para las partes
y susceptible de hacerse cumplir por la fuerza
legítima del Estado (heterecomposición).
AUTOTUTELA
MECANISMOS MECANISMOS
HETEROCOMPOSITIVOS AUTOCOMPOSITIVOS
- Jurisdiccional - Directos
- Arbitraje - A través de terceros
Pero esta es tal vez una visión segmentada
para entender a los mecanismos de solución
de conflictos, basada solo en quien propone
la solución del conflicto, porque las manifes-
taciones procesales no son autónomas y no
vienen “caídas del cielo y grabadas con fuego
en piedra”, sino que cada contexto cultural
proporciona los elementos para determinar
la forma procesal adecuada, interviniendo el
aspecto social y el componente de la autori-
dad, es decir, la “cultura jurídica”.
Es así que Lawrence Friedman, citado por José
Ovalle Favela6, sostiene que el sistema jurídico
en su operar efectivo es un organismo complejo
dentro del cual interaccionan tres elementos
esenciales: la estructura o forma, la sustancia
o contenido y la cultura. La estructura y la
sustancia son componentes reales de un siste-
ma jurídico, pero constituyen cuando mucho
el bosquejo o la figura. El mundo externo, es
decir el mundo social, es el que da vida y rea-
lidad al sistema jurídico que no se encuentra
6 Ovalle Favela, J., “Tradiciones jurídicas y proceso civil:
sentencia, precedente y jurisprudencia”, en Nuevas
tendencias del Derecho procesal constitucional y legal,
Universidad de Medellín, Medellín, 2005.
Volumen 1 | Julio 2014

aislado ni separado sino que es completamente
dependiente de las demandas de la sociedad.
Antoine Garapon y Loannis Papadupulos7
proponen la búsqueda de la cultura judicial
de un pueblo en dos direcciones, por un lado
como un modo de producción de la verdad y,
por otro, como una adecuación de la política,
que sería a la postre las variables que defini-
rían un sistema procesal. Tal como afirman,
“no es, entonces, ni consultando las obras de
filosofía ni examinando el derecho positivo
que descubriremos la cultura jurídica, sino
restableciendo su relación con lo político8”.
Pero, al mismo tiempo, esta aproximación
sería necesaria “complementarla con una
aproximación cultural que no se detenga en
las reglas, sino que, además, vaya a la manera
en que estas son recibidas por cada pueblo.
Es, por tanto, en la relación de cada pueblo
con la regla de derecho y, recíprocamente, en
la posición del derecho frente a lo real y a los
individuos que forman ese pueblo9”, a lo que
se denomina “cultura judicial”.
Sin embargo, intentar descifrar una cultura
judicial es una tarea harto complicada con el
riesgo de caer en la caricaturización o apolo-
gía; por ello no se puede centrar el análisis
en los sujetos, en la historia, la identidad o
la profundidad. Más que permitir una con-
cepción inmóvil es preferible sobreponer la
relación a la subjetividad, la actualidad a la
historia, la mundialización a la identidad, la
idea de curva a la de profundidad, “La cultura
judicial es un fenómeno total, título que será
explicable a partir de una explicación econó-
mica (el mercado del derecho), histórica (la
creación del Estado de Derecho), lingüística
y hasta geopolítica10”.
7 Garapon, A. y Papadopulos, I., Juzgar en Francia y en
EE. UU.: Cultura jurídica francesa y common law, Legis,
Bogotá, 2006, p. 11.
8 Garapon/Papadopulos, Juzgar en Francia y en EE. UU., cit.,
p. 18.
9 Garapon/Papadopulos, Juzgar en Francia y en EE. UU.,
cit., p. 39.
10 Garapon/Papadopulos, Juzgar en Francia y en EE. UU., cit.,
p. 26.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
¿SABÍA USTED QUE?
[No] es lo mismo decir “autotutela”
que “autodefensa” ya que implican
posiciones distintas, activas o pa-
sivas, en la autodeterminación del
conflicto, y tienen consecuencias
distintas, porque una está excluida
como forma válida de solución de
conflictos y la otra puede ser admi-
tida excepcionalmente.
Luego, la cultura judicial, más que el producto
de todo eso, es una fuerza que impulsa a la uni-
dad, a la coherencia en la cual la historia ejerce
un peso determinante pero no puede explicar
todo. Identificar las fuerzas motrices que dan a
cada cultura su dinamismo obliga a salirse del
derecho, subrayando una mayor importancia
en las relaciones del poder político; es decir,
en la evolución y forma de la autoridad con
relación al diseño del proceso legal, más que
la influencia de una ideología pura, “dado que
el derecho como fenómeno social es un tema
tan complejo que parece escapar a todo intento
de clasificación excluyente” apuntando al con-
cepto de “visión jurídica”11; fenómeno que, sin
embargo, se desarrolla como se ha anotado en
una realidad social, por lo cual se debe tener
en cuenta también a la “visión social”.
Es este sentido, tal como menciona Sergio Ló-
pez Ayllón12, las formas procesales se generan
como un fenómeno total, convirtiéndose en
un espacio de encuentro entre lo social y lo
jurídico, lo cual está unido por el conjunto de
representaciones simbólicas que es la cultura,
y este espacio de encuentro sirve para encau-
zar y actualizar los valores de la sociedad.
11 Kargas, U., “Un análisis de la recepción de las ideas
jurídicas y su impacto en la visión jurídica del mun-
do”, en Aarnio, A. (ed.), La normatividad del derecho,
Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 127-131.
12 López Ayllón, S., “El proceso como espacio de encuen-
tro entre lo social y lo jurídico. Una aproximación de
sociología del derecho”, en AA.VV, Libro Homenaje a
Jorge Barrera Graf, Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, Universidad Nacional Autónoma de México,
México D. F., 1989, vol. II, pp. 1015-1038. Versión
en línea: <goo.gl/9r8t1A>.
Actualidad Civil 233
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
3. Propuesta de clasificación de los
sistemas de solución de conflictos
Oscar Chase13, a través de una metodología
comparativa, examina el factor eminente-
mente cultural de las instituciones jurídicas
legales para demostrar que en cualquier
sociedad los procedimientos empleados
para resolver controversias tiene su origen
en la cultura propia de la sociedad al tiempo
que la conforman; de esta manera, la forma
escogida por cada sociedad para el manejo
de los conflictos son el resultado de una serie
de elecciones conscientes e involuntarias que
han sido realizadas desde sus condiciones de
conocimiento, creencias y estructura social
IMPORTANTE
La presencia de la autoridad es una
técnica indirecta que supone la ame-
naza del uso de la fuerza e implica
en la realidad histórica el uso con-
creto de la fuerza. Cuando así ocurre,
cuando una norma consuetudinaria
establece, por ejemplo, que el que
comete incesto será sancionado con la
muerte, decimos, por un lado, que ha
aparecido un sistema jurídico; y, por
otro lado, que en esa comunidad la
fuerza ha sido monopolizada por el
grupo, como lo está en el Estado mo-
derno. Solo que este monopolio no
se ejerce por cualquier miembro del
grupo en nombre de la comunidad,
sino que está centralizado en los ór-
ganos especializados del Estado que
son quienes concentran y detentan
la autoridad.
Por su parte, Katherine Newman14, haciendo
una relación entre la organización socioeconó-
mica que se da en las sociedades preindustria-
les, va determinando la verificación de distintas
variables que indican si estamos ante un sistema
13 Chase, Derecho, cultura y ritual, cit., p. 19.
14 Newman, K., Economics Organization and Law, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 1983.
234 Instituto Pacífico
de solución de conflictos formal con relación al
grado de complejidad de esta sociedad.
Estas variables son:
a) La utilización de un tercero neutral;
b) El requerimiento social de acudir a ese
tercero neutral;
c) La autoridad de la decisión del tercero;
d) La centralización de la decisión que re-
suelve el conflicto;
e) La existencia de diversas instancias judi-
ciales.
En consecuencia, a mayor complejidad social
se presenta la mayor cantidad de variables
que establece la formalidad e instituciona-
lización social del sistema de solución de
conflictos.
La exposición que hace K. Newman es en re-
sumen la evolución del concepto “autoridad”
que va desde la ausencia de la misma hasta la
creación, concentración y jerarquización de
este concepto como elemento determinante
de la forma procesal que ha de adoptar del
mecanismo de solución de conflictos.
Tal como menciona Remo Entelman15 en la
comunidad primitiva, cuando no existía el
ordenamiento jurídico, se supone que todas
las conductas físicamente posibles competían
libremente por realizarse, aunque fueran
incompatibles. La única manera de evitar
la conducta opuesta a la deseada por un
miembro de la comunidad era la persuasión
o el recurso a la violencia. En el comienzo de
la evolución del grupo, aparece la necesidad
de excluir de él la realización de ciertas con-
ductas, es decir, de motivar abstenciones y
ejecuciones de conductas.
Luego, la comunidad primitiva en su cons-
tante búsqueda del perfeccionamiento de
la vida en sociedad, desarrolla su idea de
justicia que se basa en la idea de la venganza
en donde se responde agresión por agresión,
y que de alguna manera podría ser despro-
porcionada, trasladando luego, en un estadio
más avanzado, esa posibilidad de justicia
15 Entelman, R., Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo
paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.
Volumen 1 | Julio 2014
 Doctrina práctica
a una autoridad encargada de realizarla, En estos últimos, los mecanismos instituciona-
pensando en el interés del grupo antes que les, conforme va aumentado la intensidad o
el interés particular, evolucionando hacia grado y concentración de autoridad, generan
un búsqueda de un equilibrio entre la falta a su vez mecanismos informales o formales.
cometida y el castigo proporcionado. Siendo los informales en donde hay menor
grado de autoridad y que pueden ser directos
En conclusión, sobre la base de la interre-
o indirectos, dependiendo de quién propone
lación de estos presupuestos, “cultura” y
la solución autocompositiva; y los formales
desarrollo de la “autoridad”, entendiendo
en donde la autoridad tiene presencia más
a la primera como el conjunto de valores,
intensa, y se encarga en forma exclusiva de
creencias, prácticas y símbolos en un deter-
la fórmula de solución, que pueden ser vo-
minado contexto social, y la “autoridad” que
luntarios u obligatorios:
va desde su total ausencia hasta su presencia
nítida y jerarquizada, es que se propone una a) Mecanismos no institucionales
nueva clasificación para los mecanismos de a.1 Autotutela
solución de conflictos. a.2 Autodefensa
Esta clasificación sugiere entre mecanismos - Legítima
no institucionales, vedados o sancionados - Ilegítima
socialmente, en donde hay total ausencia de
“autoridad”. En los mecanismos no institu- b) Mecanismos institucionales
cionales, es decir en la ausencia de “autori- b.1 Informales
dad”, se encuentran aquellos basados en la - Directos
autodeterminación del conflicto, como es la - Con intervención de terceros
autotutela y la autodefensa. Luego la “auto-
ridad” se va incrementando gradualmente y b.2 Formales
concentrando, y va a generar mecanismos - Voluntarios
institucionales. - Obligatorios

No
Autotutela –
CULTURA (PRÁCTICAS, VALORES, SÍMBOLOS, CREENCIAS)

Autodeterminación
institucional
Autodefensa

MANIFESTACIONES
CULTURALES DE
AUTORIDAD

SOLUCIÓN DE Activos
CONFLICTOS Directos Pasivos
Simultáneos

Informales Grado de intensi-

A través de dad de participa-
terceros ción del tercero

institucional

Flexible
Voluntario Disperso
Formales
Concentrado
Obligatorio
Estricto
+

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Civil 235

 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
4. Sistemas no institucionales: La
autodeterminación, autotutela y
autodefensa
El conflicto es una relación social con intereses
en competencia, es decir, una relación social
como secuencia de conductas recíprocas con
incompatibilidad de objetivos de los actores
que la realizan16. Esta relación de conflicto
puede ser funcional o disfuncional en la me-
dida que incentiva o detiene el desarrollo de
las relaciones sociales. En el conflicto hay un
sujeto que tiene una pretensión de reclamo,
quien es el sujeto activo del conflicto, y otro
sujeto quien recibe esta pretensión de recla-
mo, quien será el sujeto pasivo del conflicto.
La autodeterminación del conflicto implica una
situación que pone fin a la relación de conflicto
en la que unilateralmente uno de los sujetos
impone su voluntad al otro. Esta autodetermi-
nación puede tener dos formas, cuando se da
de forma activa, es decir, a través de la agresión,
como es el caso de la guerra, la que es llamada
la autotutela. O cuando se produce de forma
pasiva, que es el repeler el ataque o agresión,
que es la denominada autodefensa.
En consecuencia, no es lo mismo decir “au-
totutela” que “autodefensa” ya que implican
posiciones distintas, activas o pasivas, en la
autodeterminación del conflicto, y tienen con-
secuencias distintas, porque una está excluida
como forma válida de solución de conflictos y
la otra puede ser admitida excepcionalmente.
4.1. Autotutela o autodeterminación ac-
tiva
De esta forma, por autotutela se entiende la
autodeterminación que tiene la posibilidad
del uso de la fuerza y la imposición de la
justicia por mano propia para la resolución
del conflicto. Pero del momento de vivir en
sociedad este mecanismo es vetado, por dis-
tintos motivos, ya sean económicos, sociales
o psicológicos, o por tanto forma no institu-
cional de solución de conflictos.
16 Entelman, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo para-
digma, cit., p. 75.
236 Instituto Pacífico
La “venganza” tiene en principio carácter
estrictamente jurídico, es un sentimiento
legítimo y válido, y no se le podría al ser
humano sentir distinto; por eso, donde no
existe una jurisdicción pública o falta el de-
recho exclusivo suele dominar el principio de
la venganza17. La autoridad y luego el Estado
surgen justamente para combatir y prevenir
esa violencia cuya transformación jurídica
de una situación permitida a una situación
prohibida de la autotutela.
En la tragedia de Esquilo, Las Eumenides, se
representa y significa el paso de la justicia
individual a la justicia de los hombres en
sociedad, en donde entran en conflictos dos
derechos sagrados de “venganza”, pero final-
mente es juzgado por derechos de hombres
en sociedad. Esto significa que los mecanismos
no institucionales de solución de conflictos
legitimados en los sentimientos naturales de
las personas se pasan a mecanismos institucio-
nales en donde la racionalidad de la decisión
no se da en la autodeterminación sino a través
de un mecanismo con intervención de los
sujetos implicados en la relación de conflicto.
De otro lado, desde el punto de vista econó-
mico, la autotutela representa una situación
ineficiente en términos de “Pareto”, que ex-
plica que una situación será eficiente solo en
la medida que alguna de las partes mejora su
situación sin empeorar la del otro. En virtud
de que la forma de autodeterminación activa
de disolución del conflicto genera utilidades
solo para quien impone la decisión; estas se
trasladan íntegramente en costos para quien
recibe los efectos de la solución unilateral.
Por ello, mejora la situación del sujeto activo,
pero la situación del sujeto pasivo empeora.
Por otro lado, desde la perspectiva de la psi-
cología, para que exista una relación social
primero se debe afirmar del “yo” como ser, y
reconocer al “otro” como sujeto distinto. En
la medida que se mantenga esta percepción,
se puede mantener o establecer una relación.
17 Höffe, O., Derecho Intercultural, trad. de R. Sevilla,
Gedisa, Barcelona, 2008, p. 90.
Volumen 1 | Julio 2014

Sin embargo, en la solución basada en la au-
todeterminación activa o autotutela, un sujeto
impone su voluntad al otro, con lo cual dejó
percibir como “otro” y lo convirtió en objeto,
el cual solo recibe voluntad, pero ya no tiene
capacidad de expresarla. Al “cosificar” al
“otro” la relación social dejó de existir, y por
ende el conflicto; y el sujeto “cosificado” se
convierte en objeto de posesión o dominio,
el cual se debe eliminar cuando no satisface
el interés del único sujeto existente en la re-
lación, como es el caso que se produce en la
violencia doméstica o la guerra.
En consecuencia, la autotutela o autodeter-
minación activa se encuentra excluida como
forma institucional de solución de conflictos,
porque conlleva la “extinción” física o moral
del “otro” y lleva inherente el peligro de la
destrucción de la sociedad, por lo menos tal
como la conocemos en este tiempo.
4.2. Autodefensa o autodeterminación
pasiva: Legítima e ilegítima
Caso distinto es la autodefensa, que es la
autodeterminación del conflicto pero de
forma pasiva, cuando se repele el ataque o
la agresión, que de manera excepcional está
permitida en la mayoría de los ordenamientos
actuales, como la legítima defensa en el De-
recho penal, la huelga en el Derecho laboral,
o la defensa posesoria en el Derecho civil,
entre otros.
Para Adolfo Alvarado Velloso18, la autodefensa
“es un medio de composición directa y uni-
lateral mediante el cual la parte afectada por
el conflicto no acepta el sacrificio del propio
interés y hace uso de la fuerza cuando el pro-
ceso llegaría tarde para evitar la consumación
del daño que teme o sufre”. Por otra parte,
para Niceto Alcalá-Zamora y Castillo19 la au-
todefensa se caracteriza porque uno de los
sujetos en conflicto, o a veces los dos, resuelve
18 Alvarado Velloso, A., Lecciones de Derecho procesal civil,
2.ª ed., Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 5.
19 Alcalá-Zamora y Castillo, N., Proceso, autocomposición
y autodefensa, Imprenta Universitaria, México D. F.,
1947, p. 46.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
o intenta resolver el conflicto pendiente con el
otro mediante su acción directa, en lugar de
servirse de la acción dirigida hacia el Estado
a través del proceso.
MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ dice:
[La] jurisdicción
“
no se resuelve en
una función esta-
tal, sino que existe
independiente-
mente del Estado,
siendo tan solo
unas circunstancias
históricas las determinantes de que
en el momento actual el Estado haya
recabado para sí el monopolio de la
jurisdicción. Pero que el Estado haya
asumido la Jurisdicción supone una
necesaria existencia de esta anterior
e independiente al concepto Estado,
por tanto es perfectamente posible
obtener un concepto válido de juris-
dicción que prescinda del sujeto que
actualmente la detenta: el Estado. De
esta manera, la jurisdicción se va se-
parando del Estado, y se forman tri-
bunales supranacionales como los
referidos a los derechos humanos y
particulares como los tribunales arbi-
trales, cuya eficacia está en la acepta-
ción de las partes a la decisión más
que en la fuerza coactiva que pueda
haber detrás de sus resoluciones . ”
En ambas definiciones se entiende a la au-
todefensa con relación al proceso. De esta
manera, para el profesor Alvarado Velloso
la autodefensa sería la oposición al proce-
so, mientras que para Alcalá-Zamora sería
la ausencia del proceso; y esto nos hace
remitir al concepto “autoridad” y Estado,
que surge nuevamente como lógica de la
unificación-exterior frente a lo lógica de lo
particular-individual. En otras palabras, hay
formas de solución de conflictos unilaterales
Actualidad Civil 237
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
que eventualmente pueden ser permitidas y
justificadas en ciertas circunstancias, pero su
legitimidad o ilegitimidad tendrá que ser ve-
rificada precisamente por la autoridad, de lo
contrario también será excluida como forma
válida y en consecuencia sancionada.
LORENZO ZOLEZZI dice:
“den[Los]solucionarse
litigios pue-
de diversas formas:
a) sin la interven-
ción de un tercero,
en cuyo caso esta-
mos ante lo que se
ha dado en deno-
minar formas autónomas (autotutela
o autodefensa); b) Con la intervención
de un tercero, pero cuyo trabajo con-
siste en ayudar a las partes a que lo-
gren un acuerdo entre ellas (autocom-
posición); y, c) con la intervención de
un tercero que decide quién tiene la
razón y cuyo veredicto es obligatorio
para las partes y susceptible de hacer-
se cumplir por la fuerza legítima del
Estado (heterecomposición) . ” diálogo y llega a proponer una forma de
5. Sistemas institucionales
5.1. Sistemas institucionales informales
a. Directos
Por otro lado, los mecanismos autocom-
positivos tienden a la solución propuesta
por los mismos sujetos, dependiendo si
son directas o con intervención de un
tercero.
En caso sean directas, estas tienen que ver
con la dinámica, propuesta de solución
autocompositiva y posición del sujeto en
el conflicto.
Dependiendo si es el sujeto activo quien
tiene la pretensión reclamo y renuncia a
ella, formulando de esta manera la solu-
ción autocompositiva, que es conocido
238 Instituto Pacífico
como el desistimiento, perdón, renuncia,
etc.; o es el sujeto pasivo, quien es el
que recibe la pretensión reclamo y se
somete a la misma, formulando así la
solución autocompositiva que puede
ser denominada capitulación rendición,
allanamiento. O si se da en simultáneo
la fórmula autocompositiva, sin que
haya renuncia o rendición, sino por
ambos sujetos a través de concesiones
recíprocas o maximización de beneficios
sin llegar al máximo esperado o “utilidad
de reserva”, como el mutuo acuerdo,
negociación directa, transacción, etc.
b. Con intervención de terceros
En caso haya intervención de un tercero,
la estructura del mecanismo autocomposi-
tivo dependerá de la intensidad y el grado
de participación en la relación conflictual y
la generación o formulación de la solución
autocompositiva, dependiendo si es que
este solo se limita a acercar a los actores
para el diálogo (intermediación, buenos
oficios), o va más allá y crea las condicio-
nes materiales necesarias para el diálogo
(negociación, mediación); y en un grado
más extremo de intervención participa del
solución, la cual los sujetos son libres de
aceptar o no (conciliación).
Es decir, los mecanismos autocompositivos
pueden ser directos o con intervención de
terceros. En los mecanismos directos, los
sujetos en el conflicto proponen la fórmu-
la autocompositiva, sin la participación
de un tercero en la relación conflictual.
Mientras que cuando participa un tercero
depende de la gradualidad e intensidad
de la participación de este en la compo-
sición del conflicto.
No obstante, más allá del nombre que se
le puede dar a la mecánica de la solución
autocompositiva, esta dependerá de su
estructura y dinámica.
Es de tener en cuenta, sin embargo, que
los mecanismos autocompositivos van
dirigidos hacia la parte interna o de fondo
Volumen 1 | Julio 2014

del conflicto y no hacia la parte formal o
externa del conflicto, siendo su objetivo
primordial el restablecimiento de la rela-
ción más que la adjudicación de reglas que
compete al sistema formal de resolución
de conflictos.
El objetivo de los métodos autocompo-
sitivos es, así, buscar la “solución” de la
relación conflictual a través de resultados
“participativos” o “integratorios”, rees-
tructurando los objetivos e incorporando
nuevos valores, y son el producto de
esfuerzos compartidos.
5.2. Sistemas institucionales formales
En el universo de todas las confrontaciones
posibles entre miembros de una sociedad,
una parte, la menor, es asumida por el sis-
tema jurídico. “Los tribunales no resuelven
a través del proceso más que una pequeña
parte de los litigios que se le presentan, y
esos mismos litigios no representan más que
una porción menor de todos los conflictos
susceptibles de ser llevados a la justicia, y una
parte más pequeña aún del conjunto de con-
troversias que se producen en la sociedad”20.
Esto significa que la mayoría de relaciones de
conflictos es absorbida por el propio sistema
o se va disolviendo o resolviendo en su desa-
rrollo o despliegue, ya sea por situaciones de
autodeterminación o soluciones informales.
De estas situaciones conflictivas que llegan a
los mecanismos formales, algunas pueden ser
resueltas por medio de mecanismos volunta-
rios como el arbitraje o el med-arb, o forzosos
u oficiales como el proceso jurisdiccional.
Es de esta forma que cuando enfrentamos
la parte externa del conflicto, es decir la
parte formal, los mecanismos informales
no son adecuados, porque el objetivo es
20 Galanter, Marc, “La justice no se truove pas seulement
dans les décision des tribuneaux”, en Cappelletti, M. y
René David (eds.), Accès à la justice et Etat providence,
Económica, París, 1984, p. 154 (citado por López
Ayllón, “El proceso como espacio de encuentro entre
lo social y lo jurídico. Una aproximación de sociología
del derecho”, cit., p. 1021).
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
distinto; no se parte de la reconstrucción de
la “solución” por los propios actores sino de
la “resolución” del conflicto a través de la
imposición de una voluntad de un tercero a
la cual los actores se han sometido a través
de resultados “distributivos”, otorgando a
veces todo lo que es objeto del conflicto a
un actor en desmedro del otro a través de la
relación “ganador-perdedor”.
Cuando estamos frente a esta situación nos
hallamos ante los mecanismos formales,
en los cuales las partes se someten a la
voluntad de un tercero, ya sea del órga-
no jurisdiccional o del árbitro, quienes
representan la voluntad del Estado que se
traduce en la ley y su objetivo es la adju-
dicación de reglas.
Luego, la decisión si un Estado prefiere un
sistema particular de adjudicación de dere-
cho tipo arbitraje o un sistema concentrado
de adjudicación de derecho, Poder Judicial,
responde a una decisión política, económica
y cultural, en tanto, que entre más compleja
y grande sea la sociedad, es menos costo-
so un órgano centralizado que cumpla la
función de restablecer la relación entre el
mercado de las normas y el mercado de las
relaciones sociales, disminuyendo los costos
de transacción tanto en la conformación de
este órgano predeterminado como a través
de la previsibilidad de las reglas de juego y
la previsibilidad de los fallos.
En este sentido, explica Robert Cooter que
“las negociaciones entre legisladores produ-
cen las leyes, y las negociaciones entre ciuda-
danos producen contratos. A fin de facilitar
la cooperación, las partes involucradas en la
negociación necesitan un intérprete de sus
acuerdos que sea independiente. A fin de
disfrutar de la independencia, la riqueza y el
poder del intérprete no debe verse afectado
por la interpretación. El Estado puede pro-
veer un intérprete de leyes y contratos que
sea independiente, mediante la creación de
un Poder Judicial. En lugar de alinear los in-
tereses públicos con los intereses privados, la
independencia rompe la conexión existente
Actualidad Civil 239
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
entre las decisiones de los jueces y su riqueza
o poder propios21”.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO dice:
“es[Launautodefensa]
medio de
composición direc-
ta y unilateral me-
diante el cual la
parte afectada por
el conflicto no
acepta el sacrificio
del propio interés y hace uso de la
fuerza cuando el proceso llegaría
tarde para evitar la consumación del
daño que teme o sufre . ” Sin embargo, el factor ineficiencia del sistema
El orden de qué método será el mejor depende-
rá de la relación entre las partes, el tipo de con-
troversia y los costos de diferentes alternativas22.
En este aspecto, hay mecanismos de solución
de controversias que versan estrictamente
sobre el contenido patrimonial o económico
de la controversia, y otros que apuntan hacia
el control social o mantenimiento del orden,
o a veces tienen ambos contenidos.
Cuando el objeto en conflicto es tipo concreto,
es decir tangible, cuantificable y fungible y
apunta al contenido o aspecto económico o
patrimonial, bien se puede utilizar un mecanis-
mo voluntario como el arbitraje. Sin embargo,
cuando la intensidad del proceso se encuentra
en el mantenimiento del orden frente al caos, el
control social, será necesario el desarrollo de un
mecanismo institucional formal y obligatorio
como es el proceso jurisdiccional.
5.3. Mecanismos institucionales formales
y voluntarios: El arbitraje
El sistema centralizado en el Estado de solu-
ción de conflictos, como el proceso jurisdic-
21 Cooter, R. y Ulen, T, Derecho y Economía, trad. de E.
L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México D.
F., 1999, p. 516.
22 Chase, Derecho, cultura y ritual, cit., p. 29.
240 Instituto Pacífico
cional, tiende a la congestión y saturación,
con lo que finalmente se vuelve más costoso
que un sistema privado de solución de con-
flictos como el arbitraje en el que el árbitro
tiene una relación específica en el conflicto;
mientras que el juez predeterminado por el
Estado tiene una relación genérica con todos
los casos que son puestos bajo su responsa-
bilidad, produciendo así una ventaja compa-
rativa del árbitro en cuanto a la reducción de
incertidumbre acerca de su actitud frente al
caso, estableciendo adicionalmente un prin-
cipio de clausura que garantiza el cierre de la
controversia, frente a las múltiples revisiones
que pueden suceder en el sistema estatal que
extienden el tiempo en el proceso, y aumenta
la incertidumbre23.
estatal de solución de conflictos materializado
en el proceso jurisdiccional no es la única
causa, y hay que reconocer que el “contexto
cultural” actual es un elemento principal en
el desarrollo de los ADR, así como ocurrió en
la sociedad norteamericana del siglo XX, que
fue producto de peticiones institucionales,
maniobras políticas y el movimiento cultural
de entonces.
Indica Oscar Chase que el desarrollo del ar-
bitraje frente al proceso jurisdiccional “más
específicamente, depende directamente
de los cambios en los valores en conflicto
a finales del siglo XX, la desconfianza en el
gobierno, las privatizaciones, la humanización
de las instituciones a gran escala, el progreso
social a través de la mejora individual, y el
escepticismo posmoderno acerca de las una
realidad objetiva, temas que se identifican
como fundamentales en la cultura estadouni-
dense: libertad, individualismo, populismo,
igualdad, liberalismo24.
En este nuevo contexto, en este “New Deal”,
se va generando un ambiente de escepticis-
mo general y frente al Estado en particular,
23 Barragán, J., Estrategias y derecho, Ediciones Miguel
Ángel Porrúa, México D.F., 2009, p. 133.
24 Chase, Derecho, cultura y ritual, cit., p. 133.
Volumen 1 | Julio 2014

y se pasa de un concepto de búsqueda de
la “certeza del derecho” a un campo de
incertidumbre o no certidumbre del derecho
que abre camino al pensamiento estratégico
en el derecho ante la imposibilidad de una
respuesta única correcta25.
Una de las corrientes que más se ha preocu-
pado por buscar soluciones a estos problemas
de certidumbre del derecho es el realismo
norteamericano que toma como “punto de
partida comunes”, según expresa Llewellyn26:
a) la concepción del derecho como un fluir,
del derecho en movimiento y de la creación
judicial del derecho, b) la concepción del
derecho como un medio para fines sociales y
no como un fin en sí mismo; c) la concepción
de la sociedad como un fluir; d) el divorcio
temporal entre el ser y el deber ser; e) la des-
confianza hacia las reglas y conceptos jurídicos
tradicionales; f) desconfianza hacia la teoría;
g) la creencia de reagrupar casos y situaciones
jurídicas en categorías más reducidas y parti-
culares; h) una insistencia en evaluar cualquier
parte del derecho en sus términos de efectos y
en la búsqueda de utilidad de esos efectos27.
“Esta corriente al constatar que los niveles
de incertidumbre se encuentran asociados a
un alto costo en las transacciones, buscaron
proponer cambios en lo que podría llamarse
cultura jurídica, propugnado que los procedi-
mientos se dirigieran hacia la solución práctica
y eficaz de los casos en lugar de centrarse en
temas abstractos y declarativos”.28 De esta ma-
nera, siendo el centro gravitacional el proceso
contencioso, se orientaron hacia la búsqueda
de un método practicable y eficaz para lograr
un objetivo a todas luces indiscutible que es
hacer la mínima incertidumbre de las partes
25 Chase, Derecho, cultura y ritual, cit., p. 15.
26 Llewellyn, Karl N, “Some Realism about Realism.
Responding to Dean Pound”, 44 Harvard Law Review
1222, 1931 (citado por Pérez Lledó, Juan Antonio,
El instrumentalismo en Estados Unidos, Bogotá, Temis,
2008, pp. 154-157).
27 Pérez Lledó, El instrumentalismo en Estados Unidos, cit.,
pp. 154 y ss.
28 Barragán, Estrategias y derecho, cit., p. 129.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
en relación con los resultados y el producir el
menor costo posible en las transacciones en
el terreno del derecho.
El arbitraje surge entonces como el camino
alternativo a la vista de costos e incertidumbre
que acompañan la solución contenciosa, que
con la misma estructura lógica y mecánica del
procedimiento contencioso, se le incorporan
dos momentos en que las partes juegan pape-
les o funciones decisivas que son el momento
de selección del árbitro, quien cumplirá el
papel de juez y el establecimiento de las reglas
de juego y un segundo momento en el que las
partes se comprometen a aceptar la solución
que el árbitro produzca.
Decir que el arbitraje encuentra su origen en
el antiguo Iudex romano es un error, dado
que finalmente el nombramiento de este
ante la falta de acuerdo quedaba en manos
del magistrado y representaba el control del
poder político sobre la función jurisdiccional29,
que en la práctica representa una lógica de
formación y concentración de la autoridad del
Estado sobre la comunidad.
Por esta razón, la figura más parecida al
arbitraje actual más bien se encuentra en los
Tribunales Mercantiles de la Edad Media en la
cual los mercaderes se “gobernaban” sin recu-
rrir a la fuerza coactiva del Estado y tenían sus
propios tribunales para administrar justicia y
en donde la fuerza ejecutiva de las sentencias
se basaban en la amenaza de exclusión social,
es decir, la imposibilidad de volver a comerciar
en determinado circuito. Así, los mercaderes
formaban sus propios tribunales por varias
razones, primero por la diferencia del derecho
formal o real del derecho mercantil, la extra-
territorialidad de la fuerza de las sentencias
de los tribunales mercantiles, la complejidad
y técnica de las controversias mercantiles, la
rapidez y ausencia de formalismos derivadas
de la propia actividad mercantil30, descripción
que bien se puede aplicar al momento actual.
29 Monroy Gálvez, J, Teoría general del proceso, 3.ª ed.,
Communitas, Lima, 2009, p. 70.
30 Benson, Justicia sin Estado, cit., pp. 46-48.
Actualidad Civil 241
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
Sin embargo, el moderno arbitraje puede
centrar su resurgimiento en los Estados Unidos
durante la Guerra de Secesión, en el cual el
bloqueo naval que sufrió el Sur ocasionó un
atasco en los tribunales ingleses por causa de
los litigios de la compraventa del algodón en
los mercados británicos, debido a la situa-
ción de neutralidad del Estado inglés en este
conflicto, por lo que la Asociación de Comer-
ciantes de Algodón de Liverpool acordó incluir
cláusulas arbitrales en los contratos de sus
asociados para evitar los tribunales públicos
en caso de litigio.
El éxito de este mecanismo fue reproducido
luego por la Asociación de Comerciantes de
Granos y la Asociación de Corredores de Co-
mercio, y que fuera adoptado luego en todo
Liverpool. “Hacia 1883, un corresponsal del
London Times llegó a escribir que profesiones y
sectores enteros de la economía prácticamente
han dado la espalda a los tribunales31”. Lo
que llevó a una misión de Filadelfia a inves-
tigar en Londres los procesos de arbitraje y
cuyo informe fuera en parte responsable de
la reaparición del arbitraje mercantil en los
Estados Unidos del siglo XIX.
Pero más allá del dato histórico, la funciona-
lidad del arbitraje se debe a que se acomoda
a esta nueva estructura de la relación Estado-
sociedad en donde la jurisdicción no se vuelve
en función exclusiva del Estado, validando
de esta forma la tesis de Manuel Serra Do-
mínguez respecto del carácter absoluto de la
jurisdicción.
Explica Serra Domínguez que “al afirmar que
la jurisdicción no se resuelve en una función
estatal, sino que existe independientemente
del Estado, siendo tan solo unas circunstan-
cias históricas las determinantes de que en el
momento actual el Estado haya recabado para
sí el monopolio de la jurisdicción. Pero que el
Estado haya asumido la Jurisdicción supone
una necesaria existencia de esta anterior e
independiente al concepto Estado, por tanto
es perfectamente posible obtener un concepto
31 Benson, Justicia sin Estado, cit., p. 253.
242 Instituto Pacífico
válido de jurisdicción que prescinda del sujeto
que actualmente la detenta: El Estado32”. De
esta manera la jurisdicción se va separando
del Estado, y se forman tribunales suprana-
cionales como los referidos a los derechos
humanos y particulares como los tribunales
arbitrales, cuya eficacia está en la aceptación
de las partes a la decisión más que en la
fuerza coactiva que pueda haber detrás de
sus resoluciones.
Generalmente “se vincula al arbitraje con
cierta concepción del mundo, asociado con el
progreso y la democracia, la soberanía de la
razón y la existencia de un derecho universal
superior a los derechos de los Estados, y lo
presenta en oposición a la filosofía de las
fuerzas del instinto, al determinismo histórico
y una visión conflictualista de la sociedad33”.
Sin embargo, en este contexto cultural del
mundo moderno, que por ello no implica que
sea perfecto, bueno o malo, el arbitraje como
expresión de esta realidad contemporánea tie-
ne las mismas características. En este punto, se
puede advertir que la justicia no es un modelo
único y si bien se podría inferir que existe un
antagonismo respecto del Estado contra el
arbitraje y recíprocamente, en esencia, persi-
guen por vías distintas pero complementarias,
el mismo ideal de búsqueda de justicia a
través de un sistema administrado en forma
diferente pero complementaria34.
5.4. Mecanismos institucionales formales
y obligatorios: El proceso jurisdiccio-
nal
Max Weber señaló que: “La antigua justicia
romana solía detenerse en el umbral del
hogar. Pronto veremos cómo, rebasando sus
primitivos límites, el principio de la autoridad
doméstica es transferido a ciertas clases del
poder político, el principado patrimonial, por
ejemplo, y a través de este, a la aplicación del
32 Serra Domínguez, M., Jurisdicción, acción y proceso,
Atelier, Barcelona, 2008, pp. 19-20.
33 Opettit, B., Teoría del arbitraje, trad. de E. Silva Romero,
Legis, Bogotá, 2006, p. 28.
34 Opettit, Teoría del arbitraje, cit., p. 44.
Volumen 1 | Julio 2014

derecho. Cuando tal cosa ocurre bórrense los
límites entre creación del derecho, aplicación
del mismo y gobierno. El resultado puede
ser doble: o bien la actividad judicial asume
formal y objetivamente el carácter de ‘admi-
nistración’ y se desenvuelve como esta, sin su-
jeción a formas y términos preestablecidos, de
acuerdo a consideraciones de conveniencia y
equidad, para culminar en simples decisiones
o mandatos del señor dirigidos a los súbditos;
o bien por el contrario, la ‘administración’
asume la forma de procedimiento judicial35”.
En esta reflexión de Max Weber, se explica
el desarrollo o evolución de los mecanismos
institucionales de solución de conflictos sobre
la base del concepto de autoridad el cual
sale del ámbito familiar hacia la comunidad
y luego se concentra en el poder político el
que busca mantener el orden. Esta evolución
propone que a mayor grado o intensidad
del concepto “autoridad” los mecanismos de
solución o resolución de conflictos tienden a
formalizarse más.
La presencia de la autoridad es una técnica
indirecta que supone la amenaza del uso de
la fuerza e implica en la realidad histórica el
uso concreto de la fuerza. Cuando así ocurre,
cuando una norma consuetudinaria establece,
por ejemplo, que el que comete incesto será
sancionado con la muerte, decimos, por un
lado, que ha aparecido un sistema jurídico; y,
por otro lado, que en esa comunidad la fuerza
ha sido monopolizada por el grupo, como lo
está en el Estado moderno. Solo que este mo-
nopolio no se ejerce por cualquier miembro
del grupo en nombre de la comunidad, sino
que está centralizado en los órganos especiali-
zados del Estado que son quienes concentran
y detentan la autoridad.
No debe confundirse el concepto de mono-
polio de la fuerza con el de centralización.
Cuando la comunidad primitiva ha adoptado
la técnica de motivar mediante el empleo de
sanciones, ha monopolizado el uso de la fuer-
35 Weber, M., Economía y sociedad, trad. de J. Medina,
Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 502.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
za. Solo aparece la centralización cuando el
uso monopolizado por la sociedad se delega a
un órgano especializado dentro del programa
de división del trabajo social.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Este sistema jurídico o jurisdiccional
de resolución de conflicto privilegia
ciertas pretensiones opuestas en las
confrontaciones posibles porque valo-
ra la positiva y pone a su disposición
el método jurídico de resolución, y
lo hace motivando al oponente a
través de una amenaza de sanción
susceptible de aplicarse contra su vo-
luntad y con utilización de violencia.
Las demás confrontraciones posibles
no asumidas por el sistema porque
están permitidas o no son prohibidas
y constituyen derecho en el sentido
más lato de esta palabra.
En este aspecto, explica R. Entelman que
dispuesta “la comunidad a motivar ciertas
conductas y evitar otras, recurre primero a
un sistema directo de motivación. La auto-
ridad moral o religiosa del jefe o del brujo.
Más tarde, coexistiendo con este sistema de
motivación directa, desarrolla la técnica de la
motivación indirecta. Para evitar la conducta
‘a’ se amenaza a quien la realiza con una san-
ción. Y, lo que es lo mismo, para obtener una
determinada conducta ‘x’ se amenaza con una
sanción a quien realice la conducta contraria.
Es decir la conducta ‘no-x’”36.
Esto indica la forma en que las comunidades
dentro del universo de las conductas deseadas
y no deseadas, crea mecanismos de persua-
sión para desincentivar las conductas no
deseadas. Las que luego pasarán a conductas
permitidas y conductas no permitidas, crean-
do mecanismos, ya no de persuasión, sino de
coacción e imposición para desincentivar estas
36 Entelman, R., Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo
paradigma, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 63.
Actualidad Civil 243
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
conductas monopolizando el uso de la fuerza;
posteriormente, se verificará la aparición de
un órgano único centralizado, al cual la socie-
dad le va a reconocer esta facultad de poder
imponer las sanciones en un principio, y de
resolver los conflictos luego, como describe la
institución del Areópago por Minerva como
tribunal de hombres para resolver la ofensa
de Orestes y el reclamo de las Erinias, en
sustitución a la venganza privada, en la citada
tragedia de Orestes.
Este sistema jurídico o jurisdiccional de resolu-
ción de conflicto privilegia ciertas pretensiones
opuestas en las confrontaciones posibles
porque las valora positivamente y pone a su
disposición el método jurídico de resolución,
y lo hace motivando al oponente a través
de una amenaza de sanción susceptible de
aplicarse contra su voluntad y con utilización
de violencia. Las demás confrontaciones
posibles no son asumidas por el sistema
porque están permitidas o no son prohibidas
y constituyen derecho en el sentido más lato
de esta palabra37.
6. Bibliografía
Alcalá-Zamora y Castillo, N., Proceso, au-
tocomposición y autodefensa, Imprenta
Universitaria, México D.F., 1947.
Alvarado Velloso, A., Lecciones de Derecho
procesal civil, 2.ª ed., Editorial San Mar-
cos, Lima, 2011.
Barragán, J., Estrategias y derecho, Ediciones
Miguel Ángel Porrúa, México D.F., 2009.
Benson, B. L, Justicia sin Estado, trad. de J. I.
Del Castillo y J. Gómez, Unión Editorial,
Madrid, 2000.
Chase, Oscar, Derecho, cultura y ritual, Marcial
Pons, Madrid, 2011.
Cooter, R. y Ulen, T, Derecho y Economía,
trad. de E. L. Suárez, Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 1999.
37 Entelman, Teoría de los conflictos. Hacia un nuevo para-
digma, cit., p. 66.
244 Instituto Pacífico
Entelman, R., Teoría de los conflictos. Hacia
un nuevo paradigma, Gedisa, Barcelona,
2000.
Galanter, Marc, “La justice no se truove pas
seulement dans les décision des tribu-
neaux”, en Cappelletti, M. y René David
(eds.), Accès à la justice et Etat providence,
Economica, París, 1984.
Garapon, A. y Papadopulos, I., Juzgar en Fran-
cia y en EE.UU.: cultura jurídica francesa y
common law, Legis, Bogotá, 2006.
Höffe, O., Derecho Intercultural, trad. de R.
Sevilla, Gedisa, Barcelona, 2008.
Kargas, U., “Un análisis de la recepción de las
ideas jurídicas y su impacto en la visión
jurídica del mundo”, en Aarnio, A. (ed.),
La normatividad del derecho, Gedisa, Bar-
celona, 1997.
L lewellyn , Karl N, “Some Realism about
Realism. Responding to Dean Pound”, 44
Harvard Law Review 1222, 1931.
López Ayllón, S., “El proceso como espacio
de encuentro entre lo social y lo jurídico.
Una aproximación de sociología del de-
recho”, en AA.VV, Libro Homenaje a Jorge
Barrera Graf, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Universidad Nacional Autóno-
ma de México, México D.F., 1989, vol. II,
pp. 1015-1038. Versión en línea: <goo.
gl/9r8t1A>.
Monroy Gálvez, J, Teoría general del proceso,
3.ª ed., Communitas, Lima, 2009.
Newman, K., Economics Organization and Law,
Cambridge University Press, Cambridge,
1983.
Opettit, B., Teoría del arbitraje, trad. de E. Silva
Romero, Legis, Bogotá, 2006.
Ovalle Favela, J., “Tradiciones jurídicas y
proceso civil: sentencia, precedente y
jurisprudencia”, en Nuevas tendencias
del Derecho procesal constitucional y le-
gal, Universidad de Medellín, Medellín,
2005.
Pérez Lledó, Juan Antonio, El instrumentalismo
en Estados Unidos, Bogotá, Temis, 2008.
Volumen 1 | Julio 2014

Piquer Mari, J. M, Las pruebas “no raciona-
les” en Roma: Ab Urbe conditia hasta
finales de la República, Dykinson, Ma-
drid, 2010.
Serra Domínguez, M., Jurisdicción, acción y
proceso, Atelier, Barcelona, 2008.
Doctrina práctica
Weber, M., Economía y Sociedad, trad. de J.
Medina, Fondo de Cultura Económica,
México, 2000.
Z olezzi , Lorenzo, El derecho en contexto,
Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2011.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Civil 245

 Actualidad

Civil Proceso / Postulatorio

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

Intervención de los sujetos en el proceso

judicial y en el procedimiento conciliatorio*
F. Martín Pinedo Aubián**
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Director del Centro de Arbitraje Empresarial de la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco
Director Académico del Centro de Formación y Capacitación de Conciliadores “Concilium XXI”

1. Introducción
2. Perspectiva desde el proceso civil
2.1. Las partes procesales: Demandante y demandado
2.2. Los sujetos procesales
a. El juez
b. Los abogados
SUMARIO

c. Los terceros
3. Clases de intervención de terceros en el proceso civil
3.1. Intervención coadyuvante
3.2. Litisconsorcio
3.3. Intervención excluyente principal
3.4. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente
3.5. Denuncia civil
3.6. Aseguramiento de pretensión futura
3.7. Llamamiento posesorio
3.8. Llamamiento en caso de fraude o colusión
3.9. Sucesión procesal
3.10. Extromisión
4. Perspectiva desde el procedimiento conciliatorio
4.1. Los sujetos procedimentales: Conciliador, solicitante e invitado
4.2. Concurrencia personal de las partes y casos de representación
a. Personas naturales
b. Personas jurídicas
c. Incapaces absolutos y relativos
4.3. La participación de otros sujetos procedimentales en el procedimiento conciliatorio
a. Asesores o especialistas
b. Testigos a ruego
c. Otras personas con derecho alimentario
d. Otras personas que puedan verse afectadas por el acuerdo conciliatorio
e. Supuestos no previstos en la norma
5. Conclusiones

* El presente trabajo ha sido elaborado con la colaboración de Diana Marilyn Guía Abarca, abogada por la Facultad
de Derecho de la Universidad Andina del Cusco y Directora del Centro de Conciliación “A Priori Conciliare”, de la
ciudad del Cusco.
** Dedicado al doctor Rafael Jaeger Requejo, Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos.

246 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014


1. Introducción
La lógica que regula el proceso civil presenta
una serie de diferencias con las pautas que
debemos seguir en todo procedimiento con-
ciliatorio extrajudicial a iniciarse de manera
previa a la judicialización de la controversia,
en tanto deba cumplirse con el requisito de
procedibilidad exigido por ley.
Esta situación genera algunos inconvenien-
tes cuando los actores que participan en
una conciliación extrajudicial no conocen
en profundidad las reglas muy particulares
y específicas que vamos a encontrar en el
desarrollo de este mecanismo alternativo
de resolución de conflictos, generando una
colisión con nuestras muy arraigadas creen-
cias, costumbres y pautas procesales a las
que estamos acostumbrados; las que tendrán
validez en un proceso judicial pero que no se
adecúan al desarrollo de un procedimiento
conciliatorio.
En este sentido, el régimen legal que regula
la intervención de los sujetos en el proce-
dimiento conciliatorio no es la excepción
a esta situación descrita anteriormente, ya
que nos encontramos frente a una regula-
ción procedimental que se desarrolla en
un contexto distinto al de la participación
de los sujetos procesales en un proceso, lo
que motiva una explicación más minuciosa
respecto de la forma como las partes prin-
cipales y otros sujetos deben conducirse en
el contexto de una audiencia de conciliación
extrajudicial y así evitar inconvenientes oca-
sionados por el desconocimiento de estas
pautas legales.
Por ello, consideramos conveniente realizar
el presente estudio que muestre el paralelis-
mo entre las actividades de los sujetos tanto
en el proceso judicial como en el procedi-
miento conciliatorio, a fin de apreciar los
puntos de coincidencia y aquellos aspectos
que merecen mejor conocimiento en tanto
hay una regulación legal específica, en aras
de un desempeño eficiente de los sujetos
procedimentales.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
En el presente artículo, el autor realiza una
rigurosa comparación del proceso civil y el
procedimiento conciliatorio, identificando
los sujetos que intervienen en cada uno de
ellos y las posiciones que asumen los mismos.
De esa manera, el autor parte señalando
quiénes son los sujetos que intervienen en
un proceso judicial, para luego diferenciar
los tipos de sujetos intervinientes como parte
en un proceso judicial, con los sujetos que
intervienen en un procedimiento conciliato-
rio; de allí que aprecie que el proceso civil y
el procedimiento conciliatorio son distintos,
no solo por la regulación legislativa sino por
la finalidad que persiguen.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: Numeral 14
del artículo 139.
• Ley Orgánica del Poder Judicial: artículo 293.
• Código Civil: artículos 46, 161, 865, 1186.
• Código Procesal Civil: Incisos 2 y 4 del ar-
tículo 424, artículos 54, 55, 65, 93, 94,
97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104,
105, 106, 107, 108, 132,195, 327, 496.
• Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: artícu-
los 5, 6, 7, 9, 10, 14, 16.
• Reglamento de la Ley de Conciliación (D.S.
N.º 014-2008-JUS): arts. 12, 13, 15, 16,
numeral 1 del artículo 21.
PALABRAS CLAVE
Procedimiento conciliatorio / Partes procesa-
les / Sujetos procedimentales.
“Habla para que yo te conozca”
Sócrates
2. Perspectiva desde el proceso civil
2.1. Las partes procesales: Demandante y
demandado
El concepto procesal de parte responde al con-
cepto gramatical y lógico de que parte es una
porción de todo. En este caso, podemos afirmar
Actualidad Civil 247
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
que el todo es la relación jurídica-procesal y las
partes son los sujetos de esa relación1. Es sabido
que, en un proceso, vamos a encontrar una
relación jurídica que se va a dar entre dos par-
tes que reciben los nombres de demandante
y demandado.
¿SABÍA USTED QUE?
La llamada jurisdicción o función
jurisdiccional antes mencionada es el
poder-deber del Estado destinado a
solucionar un conflicto de intereses
o incertidumbre jurídica en forma
exclusiva y definitiva a través de
órganos (el Poder Judicial) y funcio-
narios (los jueces y magistrados) es-
pecializados que aplican el derecho
correspondiente al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus
decisiones se cumplan de manera
ineludible.
Como señala Prieto-Castro2, el proceso civil
supone la existencia de dos o más personas en
posición contrapuesta, llamadas precisamen-
te por esto, desde antiguo y en los diversos
sistemas jurídicos, partes; de las cuales, una
ejercita la acción pidiendo al órgano juris-
diccional el otorgamiento de justicia o tutela
jurídica, frente a la otra, distinguiéndose su
respectiva posición por el nombre que se le
asigna a cada una: demandante, actor o parte
actora que es la que toma la iniciativa de la
incoación del juicio o proceso; demandado o
parte demandada es aquella contra la cual se
dirige la acción.
Esta relación jurídica sustantiva se va a dar
como consecuencia del ejercicio del derecho
de acción por parte del demandante, quien in-
vocando la tutela jurisdiccional de un derecho
subjetivo que considera vulnerado, va a dirigir
1 Rodríguez Domínguez, Elvito A., Manual de derecho
procesal civil, 6.ª ed., Grijley, Lima, 2005, pp. 52-53
2 Prieto-Castro, Leonardo, Derecho procesal civil, 5.ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1989, pp. 66-81.
248 Instituto Pacífico
una pretensión en contra del demandado,
quien a su vez se encuentra expedito para
ejercer su derecho de contradicción.
Queda claro que será el juez quien se en-
cuentra investido de facultades para resolver
esa situación de conflicto intersubjetivo de
intereses con relevancia jurídica, mediante la
actuación de la voluntad de la ley contenida
en el derecho objetivo.
En palabras de Hurtado3, se puede concluir
que:
i) El concepto de parte es estrictamente
formal, su contenido es absolutamente
procesal y queda desvinculado de la re-
lación jurídica sustancial que pudo haber
existido antes del proceso; por ello será
parte quien con la demanda propone
una pretensión y en contra de quien se
propone la pretensión, siendo el primero
la parte demandante y el segundo la parte
demandada, sin interesar si fueron inte-
grantes de la citada relación sustancial,
siendo que la posición de partes en el
proceso queda determinada con la de-
manda, siendo esta una exigencia formal
contemplada en el artículo 424, inciso 2
y 4 del Código Procesal Civil.
ii) No tendrá la condición de parte quien
actúa en el proceso como representante,
pues la decisión judicial del proceso no le
producirá efectos en su esfera jurídica, los
efectos serán directos a quien representa;
en tal sentido, el concepto de parte aquí
corresponderá al representado y asume la
calidad de parte quien demanda o quien
ejercita el derecho de defensa, ya sea
actuando en nombre propio o a través de
un representante.
iii) Se debe entender que, en el proceso, hay
dualidad de partes, es decir, que solo hay
dos partes, no hay proceso con sola una
parte ni tampoco hay proceso con más
de dos partes, de ahí que en el proceso
3 Hurtado Reyes, Martín, Fundamentos de derecho procesal
civil, Idemsa, Lima, 2009, pp. 707-711.
Volumen 1 | Julio 2014

siempre exista un demandante y un
demandado, y el hecho que existan una
pluralidad de personas conformando una
de las partes no significa la existencia de
más de dos partes pues lo que existe es
que una de las partes o las dos a la vez
se encuentran integradas por más de un
sujeto.
iv) Tienen capacidad para ser parte procesal
todo sujeto de derecho reconocido así por
el ordenamiento jurídico, pero es posible
que se carezca de capacidad procesal.
v) De la noción de parte se puede delinear
el concepto de tercero, en tal sentido este
último es la antítesis del primero, pues será
tercero quien no aparece en la relación
jurídica procesal ni como demandante ni
como demandado, siendo ajeno a la rela-
ción procesal entablada con la demanda.
2.2. Los sujetos procesales
Como ya hemos visto, la participación de de-
mandante y demandado se hace en condición
de partes procesales y podríamos suponer que
los efectos de la sentencia que se emita en el
proceso respectivo solo deberían afectarlos
a ellos.
Empero, no debemos confundir el concepto
de partes procesales con el de sujetos procesa-
les —o como los denomina nuestro Código:
adjetivo, sujetos del proceso—, que es un
concepto más amplio y que subsume al de
partes, pues los sujetos procesales también
tienen participación en el proceso, y que para
el caso del proceso civil son los jueces, las
propias partes demandante y demandada, sus
abogados, los auxiliares jurisdiccionales4, los
órganos de auxilio judicial5 y, eventualmente,
el Ministerio Público.
4 Como los Secretarios de Sala, los Relatores, los Secre-
tarios de Juzgado, los Oficiales Auxiliares de Justicia
conforme lo señalado en el artículo 54 del Código
Procesal Civil.
5 Como el perito, el depositario, el interventor, el mar-
tillero público, el curador procesal, la policía y otros
órganos que determine la ley, conforme al artículo
55 del Código Procesal Civil.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
Asimismo, también cabe la posibilidad de
que personas que no han intervenido en el
inicio de la relación procesal intervengan en
el proceso como sujetos procesales,quienes
reciben la denominación de terceros.
a. El juez
En la actualidad, vemos que el modelo
adoptado por la mayoría de legislaciones
procesales al momento de orientar el
procedimiento es el denominado proceso
por audiencia, en el que la audiencia es el
elemento central del proceso. Así, la au-
diencia se concreta a través de la reunión
de los tres sujetos esenciales del proceso
como son el juez y las partes −deman-
dada y demandante−, realizándose los
actos del proceso en forma conjunta, y
culminando a través de la expedición de
la sentencia que no es otra cosa que el
acto del juzgador en el que emite su juicio
sobre la conformidad o disconformidad
de la pretensión procesal con el derecho
y, en consecuencia, decide estimarla o
desestimarla poniendo fin al proceso en
un acto de decisión motivada contenida
en una resolución6.
En palabras de Monroy, el proceso civil
existe porque en la realidad se presentan
6 Durante el transcurso de la relación entre el juez y el
derecho, en el que están en juego más que la contro-
versia entre las personas, su protección frente al poder,
se pueden diferenciar tres situaciones fundamentales
que se definen ante todo por la actitud del propio
juez ante el derecho, es decir, por el modo en que él
mismo entiende y desempeña su papel. Estas situa-
ciones pueden ser caracterizadas como arbitrariedad
judicial, arbitrio judicial y legalismo judicial. Estamos
en presencia de la arbitrariedad judicial siempre que
el juez tenga una indefinida latitud para fallar ni
siquiera limitada por recursos como la apelación. En
el arbitrio judicial, la latitud del juez aparece regulada
por el derecho, como sucedió antes de la codificación,
en el derecho de juristas. Por último, existe legalismo
judicial cuando el juez se limita a aplicar la ley, según
ocurre actualmente en el derecho legislado. Ver: Bravo
Lira, Bernardino, “Arbitrio judicial y legalismo. Juez y
derecho en Europa continental y en Iberoamérica antes
y después de la codificación”, en AA.VV., Interpretación,
integración y razonamientos jurídicos, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1991, pp. 255 y ss.
Actualidad Civil 249
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
conflictos de intereses o incertidumbres con
relevancia jurídica, que urge sean resueltas
o despejadas para que haya paz social
en justicia7. Por ello, socialmente hubo
la necesidad de que los conflictos fueran
solucionados por un tercero ajeno a aquel
y el devenir histórico fue el que determinó
que este tercero fuera parte de un poder del
Estado que es quien se ha hecho cargo con
exclusividad de esta actividad mediante el
empleo de la función jurisdiccional.
La llamada jurisdicción o función juris-
diccional antes mencionada es el poder-
deber del Estado destinado a solucionar
un conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica, en forma exclusiva y definitiva,
a través de órganos (el Poder Judicial) y
funcionarios (los jueces y magistrados)
especializados que aplican el derecho
correspondiente al caso concreto, utilizan-
7 Conviene precisar que no todo conflicto de intereses
presente en la realidad es factible de ser conducido
por los interesados en su solución al Poder Judicial.
Vemos que un caso es justiciable cuando nos encon-
tramos ante situaciones materiales perfectamente
identificables dentro de una norma positiva, pero
cabe la posibilidad de que ese mismo sistema jurídico
a pesar de reconocer la existencia de ese derecho
material le niega al titular la posibilidad de reclamarlo
en sede judicial, como por ejemplo la imposibilidad
de reclamar en sede judicial una deuda de juego.
Vemos que un criterio para apreciar la escasa tras-
cendencia de un conflicto y, en consecuencia, su
falta de calidad intrínseca para ser un caso justiciable
puede extraerse al realizar el análisis en torno de si el
tiempo y el esfuerzo del servicio de administración
de justicia destinado para su tramitación y eventual
solución, serán para el sistema judicial una opción
más onerosa —en términos de eficacia social— que
lo que pueda significar su negativa a tramitarlo y
resolverlo por considerarlo de poca relevancia. Esta
es una aplicación de la teoría de la insignificancia por
la cual no se trata de desproteger los conflictos de
importancia patrimonial reducida, sino de evitar que
las afectaciones exiguas desde la perspectiva del valor
social de los bienes, se incorporen al tráfico judicial
y traigan consigo más prejuicio que beneficio social,
como podría ocurrir si el servicio de justicia se compli-
ca, enreda y finalmente se anula al no poder atender
una demanda masiva de justicia para situaciones en
las que no puede advertirse la trascendencia de la
paz social como fin del proceso. Ver Monroy Gálvez,
Juan, Introducción al proceso civil, Temis, Santa Fe de
Bogotá, 1996, pp. 199 y 200.
250 Instituto Pacífico
do su imperio para que sus decisiones se
cumplan de manera ineludible. Decimos
que es poder porque es exclusivo, ya
que no hay otro órgano estatal y mucho
menos particular encargado de tal tarea;
y es deber porque el Estado no puede
sustraerse a su cumplimiento solo basta
que lo solicite un titular de derechos para
que se encuentre obligado a otorgarlo.
En este orden de ideas, corresponde al juez
ser el gran director del proceso, en tanto
lo dirige, dicta las resoluciones y realiza
los actos procesales que sean necesarios,
así como decide el conflicto de intereses
o incertidumbre jurídica de manera de-
bidamente motivada y razonada, previa
actuación y valoración de la actividad
probatoria de las partes; de esta manera
así cumple con el deber de velar por la
rápida solución de la controversia; por eso
que lo decidido a través de la sentencia
tiene que ser cumplido obligatoriamente
por las partes cuando la autoridad de cosa
juzgada recae en la decisión.
b. Los abogados
La participación de los abogados es vital
para la validez de los actos que se realizan
en un proceso judicial, pues la sola participa-
ción de las partes demandante y demanda-
da que se dará ante el juez no basta, siendo
que por el principio de defensa cautiva, su
actuación deberá darse forzosamente con
la asistencia de un abogado.
En este sentido, el artículo 139, numeral
14, de la Constitución Política del Perú
proclama que son principios y derechos
de la función jurisdiccional el principio
de no ser privado del derecho de defensa
en ningún estado del proceso; de manera
complementaria, el artículo 132 del Có-
digo Procesal Civil es claro al exigir que
todo escrito debe estar autorizado por
abogado colegiado con indicación clara
de su nombre y registro; de lo contrario,
no se le dará trámite.
Es más, de acuerdo con lo señalado en
el artículo 293 de la Ley Orgánica del
Volumen 1 | Julio 2014

Poder Judicial, el abogado tiene derecho a
defender o prestar asesoramiento a sus pa-
trocinados ante las autoridades judiciales,
parlamentarias, políticas, administrativas,
policiales y militares, y ante las entidades
o corporaciones de derecho privado; y
ninguna autoridad puede impedir este
ejercicio, bajo responsabilidad. Como
vemos, salvo las excepciones de ley –como
ocurre en los procesos de alimentos-, la
presencia del abogado es totalmente ne-
cesaria y obligatoria en el proceso judicial.
c. Los terceros
Conforme lo precisa Gozaíni8, si el proceso
se concibe como una lucha entre partes, es
evidente que la incorporación de un terce-
ro no se puede dar, en la concepción que
concibe la teoría clásica, porque si tiene
intereses diferentes, no tiene nada que ha-
cer allí; en cambio, si posee pretensiones
coincidentes con una de las partes, viene
a ayudarla, de este modo puede quebrar
la regla de la igualdad.
Así, en sentido técnico, aplicado por tanto
únicamente al proceso jurisdiccional, se
es tercero mientras no se tenga la calidad
de parte, pues una vez adquirida, la
condición para actuar se confunde con
los supuestos de litisconsorcio, vale decir,
se pierde la condición de tercero para ser
parte adherente a uno de los litigantes.
De allí que la presencia del tercero en el
proceso civil, solo resulta doctrinariamente
posible a partir de la llamada noción nega-
tiva de la condición de parte, es decir, resulta
tercero quien no posee la investidura de
parte, en razón de no ser demandante
ni demandado; observándose así que la
noción más aproximada del concepto de
tercero, solo se logra residualmente o por
reducción del concepto de parte, esto es,
aquella persona que sin ser parte, intervie-
ne en el proceso en defensa de un interés
que le es personal y distinto del de aquellas.
8 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Elementos de derecho procesal
civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 255-256.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
IMPORTANTE
El concepto procesal de parte res-
ponde al concepto gramatical y ló-
gico de que parte es una porción de
todo. En este caso, podemos afirmar
que el todo es la relación jurídico-
procesal y las partes son los sujetos
de esa relación.
Por ello, la intervención de terceros en el
proceso civil aparece configurada desde el
punto de vista de su naturaleza jurídica,
como una contingencia susceptible de
dar nacimiento al llamado proceso con
partes múltiples, pudiendo debatirse en él,
una pretensión única o concurriendo una
pluralidad de pretensiones.
3. Clases de intervención de terceros
en el proceso civil
La intervención de terceros es una institución
procesal por la que un sujeto que no es parte
material y/o procesal en un proceso, se le
permite ingresar al mismo, debido al hecho
que tiene un interés jurídicamente relevante,
directo o indirecto en su resultado.
La intervención de terceros supone encon-
trarnos al hecho que, con posterioridad a la
interposición y notificación de la demanda
al emplazado, se incorporan al proceso otros
sujetos. De por medio está el interés y la
legitimidad de los terceros para pretender
incorporarse voluntariamente al proceso o
para ser incorporados a él, ya sea de oficio,
por el juzgador o a petición de parte.
Rosenberg9 señala que esta intervención por
adhesión es la participación de un tercero en
la gestión de una controversia ajena en propio
interés y para apoyo de una de las partes,
llamadas parte principal, con lo cual tenemos
9 Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil. In-
troducción. Libro primero: Teoría general, traducción
de Ángela Romera Vela, ARA, Lima, 2007, T. I, pp.
303-306.
Actualidad Civil 251
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
que el interviniente adherente actúa junto a la
parte principal, o si esta permanece inactiva,
en su lugar; pero siempre en nombre propio,
por lo cual no es su representante.
IMPORTANTE
La extromisión es el acto ordenado
por el juez mediante resolución
debidamente motivada, por el cual
dispone separar del proceso a un
tercero legitimado, por considerar
que su derecho o interés que lo
legitimaba ha desaparecido o por
haberse comprobado su inexistencia.
Precisa, además, que los presupuestos de la
procedencia de la intervención por adhesión
son: i) que debe existir y estar todavía pen-
diente una controversia, el llamado proceso
principal, entre otras personas, siendo que
el proceso principal será, por lo regular, un
procedimiento de sentencia; ii) el proceso
principal debe ya estar pendiente; es decir,
estar notificada la demanda o presentada la
solicitud, o debe llegar a pendiente junto con
la adhesión del interviniente adherente; iii) el
proceso principal debe estar todavía pendiente,
pues no hay intervención después de la resolu-
ción de la controversia con autoridad de cosa
juzgada; pero sí cabe todavía en la instancia de
apelación o de revisión, en tanto el recurso es
en sí admisible; iv) el proceso principal debe
estar pendiente entre otras personas, pues no
es posible adherirse como interviniente adhe-
rente a sí mismo o a la parte legalmente repre-
sentada por uno mismo; y si el interviniente
adherente llegase a ser parte posteriormente,
por ejemplo, a causa de herencia o traspaso
del proceso a él, entonces cesa la procedencia
de la intervención por adhesión; y v) el in-
terviniente adherente debe tener de acuerdo
con las afirmaciones de parte, presentadas en
el proceso principal, un interés jurídico en la
victoria de la parte principal (llamado causa
de la intervención). Un interés de esta clase se
da siempre cuando el interviniente adherente
252 Instituto Pacífico
está en tal relación jurídica con las partes o el
objeto del proceso principal que una sentencia
desfavorable para la parte principal influiría,
de algún modo, jurídicamente y para su de-
trimento, en su situación jurídica, de derecho
privado o público.
En conclusión podríamos afirmar que cual-
quier tercero no podrá incorporarse a un pro-
ceso, sino que deberá acreditar una serie de
requisitos para la procedencia de su pedido:
i) que exista conexidad entre la pretensión del
tercero y la pretensión de las partes procesa-
les; ii) que el tercero debe alegar un interés
propio y actual en el proceso; iii) que el interés
invocado por el tercero sea legítimo; y iv) que
exista un proceso entre las partes procesales
pendiente de resolución10.
En opinión de Gozaíni11, la intervención del
tercero puede ser voluntaria o forzada, de
acuerdo con el interés que ostente quien se
encuentra fuera del proceso.
Se denomina intervención voluntaria a la
incorporación al proceso de cualquier inte-
resado que acredite que la sentencia dictada
entre las partes, en el proceso lo puede afectar
de manera directa. Así, el interés que habilita
la legitimación para actuar es independiente
de la que acreditan ya las partes procesales.
En cambio, será forzada cuando la interven-
ción del tercero en un proceso pendiente tiene
su origen, no en la decisión del tercero que
invoca una legitimación, sino en la llamada de
una de las partes (intervención a instancia de
10 Código Procesal Civil: “Artículo 101º.- Requisitos
y trámite común de las intervenciones. Los terceros
deben invocar interés legítimo. La solicitud tendrá
la formalidad prevista para la demanda en lo que
fuera aplicable, debiendo acompañarse los medios
probatorios correspondientes.
El juez declarará la procedencia o denegará de plano
el pedido de intervención. En el primer caso, dará
curso a las peticiones del tercero legitimado. Solo es
apelable la resolución que deniega la intervención.
Los intervinientes se incorporan al proceso en el
estado en que este se halle al momento de su inter-
vención”.
11 Gozaíni, Elementos de derecho procesal civil, cit., pp.
256-261
Volumen 1 | Julio 2014

parte) o del juez (intervención por orden del
juez); por lo que no cabe plantearse realmente
en qué medida está aquel legitimado.
Los supuestos de la intervención provocada
excluyen, por principio, la alegación por el
tercero de un interés que le legitime para
intervenir, pues este tipo de intervención sería
obligatoria porque sucede a petición de algu-
na de las partes o lo dispone el juez de oficio,
a efectos de que participe en el proceso en
trámite y, de esta forma, la sentencia a dictarse
en él pueda serle eventualmente opuesta.
En nuestra legislación, el Código Procesal
reconoce las siguientes clases de intervención
de terceros:
3.1. Intervención coadyuvante
Según el artículo 97 del Código Procesal Ci-
vil12, se permite la intervención coadyuvante
de un tercero que no tiene relación directa
con el objeto de la litis y que, por tanto, no
le va a afectar directamente la sentencia, pero
que tiene una relación sustancial con una de
las partes del proceso; relación que puede ser
afectada si dicha parte es vencida. El coadyu-
vante puede incorporarse en el proceso inclu-
so durante el trámite en segunda instancia y
puede realizar actos procesales que no estén
en oposición a la parte que ayuda y no im-
pliquen disposición del derecho discutido.
3.2. Litisconsorcio
El litisconsorcio es la situación jurídica en que
se hallan diversas personas que actúan en
juicio conjuntamente, como actores o deman-
dados. Etimológicamente podría considerarse
como litigar en conjunto o junto con, siendo una
situación procesal por la cual existe más de
una persona como demandante (litisconsorcio
activo), demandado (litisconsorcio pasivo) o
12 Código Procesal Civil: “Artículo 97.- Intervención
coadyuvante. Quien tenga con una de las partes
una relación jurídica sustancial, a la que no deban
extenderse los efectos de la sentencia que resuelva
las pretensiones controvertidas en el proceso, pero
que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha
parte es vencida, puede intervenir en el proceso como
coadyuvante de ella”.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
existe pluralidad de demandantes y deman-
dados (litisconsorcio mixto), por existir entre
ellas algún tipo de situación que las habilita
a actuar de manera conjunta con alguna de
las partes.
Otra forma de clasificar al litisconsorcio,
presente en nuestra legislación procesal, está
referida al litisconsorcio necesario, litisconsor-
cio facultativo o voluntario y al litisconsorcio
cuasinecesario.
El litisconsorcio necesario13 se presenta cuando
la parte demandante o la parte demandada
está conformada por más de una persona
titulares de la relación sustantiva y que todos
ellos tienen un interés común, esto es, una
sola pretensión procesal que les interesa sea
tutelada por el juez y es a partir de la figura
de la legitimación activa o pasiva, que se
define quiénes serán litisconsortes necesarios
en el proceso, de ahí que la ausencia de un
litisconsorte necesario en un proceso invalida
la decisión final que se tome por el juez. La
incorporación de un litisconsorte necesario
hace imperativo que se integre al proceso vía
emplazamiento a todos los sujetos que for-
maron parte de la relación jurídica material y
que puedan verse afectados por la sentencia.
El litisconsorcio facultativo14 o voluntario se da
cuando una persona que tiene interés propio
y particular interviene en el proceso ya sea
como demandante o como demandado,
proponiendo, lógicamente, su pretensión
procesal sobre la base de elementos fácticos
propios y bajo el amparo de una disposición
sustantiva, por lo que son considerados como
13 Código Procesal Civil: “Artículo 93.- Litisconsorcio
necesario. Cuando la decisión a recaer en el proceso
afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes,
solo será expedida válidamente si todos comparecen
o son emplazados, según se trate de litisconsorcio
activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición
legal en contrario”.
14 Código Procesal Civil: “Artículo 94.- Litisconsorcio
facultativo. Los litisconsortes facultativos serán con-
siderados como litigantes independientes. Los actos
de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a
los demás, sin que por ello se afecte la unidad del
proceso”.
Actualidad Civil 253
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
litigantes independientes. El juez, al resolver
la causa, tiene que pronunciarse sobre todas
las pretensiones procesales propuestas, in-
cluyendo las planteadas por el litisconsorte
facultativo. Ni el Código Procesal Civil ni la
propia naturaleza del derecho en controversia,
obligan al litisconsorte voluntario intervenir
en el proceso, pues lo que hace es permitir
que este participe en él proponiendo sus
pretensiones, de lo que se desprende que su
no intervención en el proceso no lo invalida
ni lo afecta.
El litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente
necesario se encuentra regulado en el artículo
98 del Código Procesal Civil15, en donde
tenemos el caso de un tercero que tiene la
necesidad de intervenir y convertirse en parte
porque la sentencia puede afectar su esfera
de actuación jurídica. En este sentido, quien
se considere titular de una relación jurídica
sustancial a la que presumiblemente deban ex-
tenderse los efectos de una sentencia y que, por
tal razón, estuviera legitimado para demandar
o haber sido demandado en el proceso, puede
intervenir como litisconsorte de una parte, con
las mismas facultades de esta, incluso durante
el trámite en segunda instancia.
3.3. Intervención excluyente principal
Según el artículo 99 del Código Procesal
Civil16, el tercero interviene para que se le
declare titular del derecho que es objeto de
la pretensión que se discute en el proceso. Por
ello, su pretensión la dirige contra el deman-
dante y el demandado, actuando como una
15 Código Procesal Civil: “Artículo 98.- Intervención litiscon-
sorcial. Quien se considere titular de una relación jurídica
sustancial a la que presumiblemente deban extenderse
los efectos de una sentencia, y que por tal razón estuviera
legitimado para demandar o haber sido demandado en
el proceso, puede intervenir como litisconsorte de una
parte, con las mismas facultades de esta.
Esta intervención puede ocurrir incluso durante el
trámite en segunda instancia”.
16 Código Procesal Civil: “Artículo 99.- Intervención
excluyente principal. Quien pretenda, en todo o en
parte, ser declarado titular del derecho discutido,
puede intervenir formulando su exigencia contra
demandante y demandado”.
254 Instituto Pacífico
parte más en el proceso, pudiendo solicitar su
intervención hasta antes que se dicte sentencia
en primera instancia.
3.4. Intervención excluyente de propie-
dad o de derecho preferente
Reguladas en el artículo 100 del Código Pro-
cesal Civil17, en donde vemos la posibilidad
que pueda intervenir en un proceso el tercero
cuyo bien que es de su propiedad o sobre el
cual tiene mejor derecho en oposición a los
litigantes, haya sido afectado por una medi-
da cautelar; o también para que el tercero
interviniente obtenga el reconocimiento de
derecho preferente respecto de lo obtenido
en la ejecución forzada.
3.5. Denuncia civil
Es conocida también como llamamiento a terce-
ros y está regulada en el artículo 102 del Código
Procesal Civil18. Es el llamamiento que hace el
demandado a otra persona, que además de él
o en su lugar, tiene alguna obligación o respon-
sabilidad en el derecho discutido, solicitando
al juez que notifique del inicio del proceso
al tercero que no ha sido demandado y que
también tiene obligación o responsabilidad en
el derecho discutido en el proceso. Una vez
emplazado, el denunciado será considerado
como litisconsorte del denunciante y tendrá
las mismas facultades que este.
3.6. Aseguramiento de pretensión futura
Regulada en el artículo 104 del Código adje-
tivo19 que señala que la parte que considere
17 Código Procesal Civil: “Artículo 100.- Intervención
excluyente de propiedad o de derecho preferente. Puede
intervenir en un proceso quien pretende se le reconozca
su derecho en oposición a los litigantes, como conse-
cuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un
bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
derecho que el titular de la medida cautelar”.
18 Código Procesal Civil: “Artículo 102.- Denuncia civil. El
demandado que considere que otra persona, además
de él o en su lugar, tiene alguna obligación o respon-
sabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo
indicando su nombre y domicilio, a fin de que se le
notifique del inicio del proceso”.
19 Código Procesal Civil: “Artículo 104.- Aseguramiento de
pretensión futura. La parte que considere tener derecho
Volumen 1 | Julio 2014

tener derecho para exigir de un tercero una
indemnización por el daño o perjuicio que
pudiera causarle el resultado de un proceso,
o derecho a repetir contra dicho tercero lo
que debiera pagar en ejecución de sentencia,
puede solicitar el emplazamiento del tercero
con el objeto de que en el mismo proceso se
resuelva además la pretensión que tuviera
contra él.
3.7. Llamamiento posesorio
Según el artículo 105 del Código Procesal
Civil20, quien teniendo un bien en nombre de
otro (por ejemplo, un inquilino), es deman-
dado como poseedor de él, debe expresarlo
en la contestación de la demanda y precisar el
domicilio del poseedor, bajo apercibimiento
de ser condenado en el mismo proceso a
pagar una indemnización por los daños y per-
juicios que su silencio cause al demandante,
además de la multa prevista en el artículo 65
del Código adjetivo.
Para el emplazamiento, al poseedor de-
signado se seguirá el trámite que para la
denuncia civil contempla el artículo 103
del Código Procesal Civil. En el caso que el
citado comparezca y reconozca que él es el
poseedor, reemplazará al demandado, quien
quedará fuera del proceso; caso contrario, si
el citado no comparece, o haciéndolo niega
su calidad de poseedor, el proceso continuará
con el demandado, pero la sentencia surtirá
efecto respecto de este y del poseedor por él
designado.
para exigir de un tercero una indemnización por el
daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de
un proceso, o derecho a repetir contra dicho tercero lo
que debiera pagar en ejecución de sentencia, puede
solicitar el emplazamiento del tercero con el objeto
de que en el mismo proceso se resuelva además la
pretensión que tuviera contra él”.
20 Código Procesal Civil: “Artículo 105.- Llamamiento po-
sesorio. Quien teniendo un bien en nombre de otro, es
demandado como poseedor de él, debe expresarlo en
la contestación a la demanda, precisando el domicilio
del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado
en el mismo proceso a pagar una indemnización por
los daños y perjuicios que su silencio cause al de-
mandante, además de la multa prevista en el artículo
65. Para el emplazamiento al poseedor designado se
seguirá el trámite descrito en el artículo 103”.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
IMPORTANTE
En la conciliación, no se aplica el
principio de defensa cautiva −que
rige de manera obligatoria para el
proceso civil y por el cual la presen-
cia del abogado es indispensable y
obligatoria−.
3.8. Llamamiento en caso de fraude o
colusión
Normado en el artículo 106 del Código Pro-
cesal Civil21, cuando en cualquier etapa del
proceso se presuma fraude o colusión entre
las partes, puede el juez, de oficio, ordenar la
citación de las personas que puedan resultar
perjudicadas, a fin de que hagan valer sus de-
rechos, siendo que el juez puede suspender el
proceso por un plazo no mayor a treinta días.
El fraude procesal es un acto doloso destinado
a desnaturalizar el normal desarrollo de un
proceso, provocando situaciones injustas que
afecten los intereses de una o ambas partes
y eventualmente de terceros22; siendo este
último el supuesto que regula dicho artículo
bajo comentario, que busca evitar que pros-
peren procesos simulados cuya finalidad es
perjudicar derechos de terceros.
3.9. Sucesión procesal
Regulada en el artículo 108 del Código
Procesal Civil23, la sucesión procesal supone
21 Código Procesal Civil: “Artículo 106.- Llamamiento en
caso de fraude o colusión. Cuando en cualquier etapa
del proceso se presuma fraude o colusión entre las
partes, el Juez, de oficio, ordenará la citación de las
personas que pueden resultar perjudicadas, a fin de
que hagan valer sus derechos. Para tal efecto, el Juez
puede suspender el proceso por un plazo no mayor
a treinta días”.
22 Casación N.º 150-2006-Ayacucho, expedida por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema el 30 de
octubre de 2006, y publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02 de abril de 2007, pp. 19190.
23 Código Procesal Civil: “Artículo 108.- Sucesión procesal.
Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de
otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo
o pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión
Actualidad Civil 255
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
que al producirse la transmisión del derecho
material objeto de la litis, por acto inter vivos
o por acto mortis causa, el o los adquirentes
asumen la calidad de parte, demandante y/o
demandada, en reemplazo de su transferente.
La idea es que si cambian los titulares de la
relación material objeto de la litis, durante el
trámite del proceso, este no se paralice sino
que continúe con los nuevos titulares.
3.10. Extromisión
Conforme lo normado en el artículo 107 del
Código adjetivo24, la extromisión es el acto
ordenado por el juez, mediante resolución
debidamente motivada, por el cual dispone
separar del proceso a un tercero legitimado,
por considerar que su derecho o interés que
lo legitimaba ha desaparecido o por haberse
comprobado su inexistencia. Liebman25 afirma
que se podría considerar a la extromisión de
una parte como un fenómeno inverso a la
intervención, es decir, como la salida de una
parte del proceso, que se produce por efecto
del pronunciamiento del juez, que libera o
procesal cuando: 1. Fallecida una persona que sea
parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor,
salvo disposición legal en contrario; 2. Al extinguirse
o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el
derecho discutido comparecen y continúan el proceso;
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho
discutido, sucede en el proceso al enajenante. De
haber oposición, el enajenante se mantiene en el
proceso como litisconsorte de su sucesor; o 4. Cuando
el plazo del derecho discutido vence durante el pro-
ceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho,
sucede en el proceso al que lo perdió. En los casos
de los incisos 1 y 2, la falta de comparecencia de los
sucesores, determina que continúe el proceso con
un curador procesal. Será nula la actividad procesal
que se realice después que una de las partes perdió
la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si
transcurridos treinta días no comparece el sucesor
al proceso, este proseguirá con un curador procesal,
nombrado a pedido de parte”.
24 Código Procesal Civil: “Artículo 107.- Extromisión.-
Excepcionalmente, en cualquier momento el Juez por
resolución debidamente motivada, puede separar del
proceso a un tercero legitimado, por considerar que el
derecho o interés que lo legitimaba ha desaparecido
o haber comprobado su inexistencia”.
25 Citado por Rodríguez Domínguez, Manual de derecho
procesal civil, cit., pp. 60.
256 Instituto Pacífico
excluye a una parte de la participación ulterior
en el proceso, y puede referirse tanto a una
parte originaria cuanto a una parte que haya
intervenido o haya sido llamada al proceso
ya pendiente.
LEONARDO PRIETO-CASTRO dice:
[El] proceso civil
“supone
la existen-
cia de dos o más
personas en posi-
ción contrapuesta,
llamadas precisa-
mente por esto,
desde antiguo y en
los diversos sistemas jurídicos, partes;
de las cuales, una ejercita la acción
pidiendo al órgano jurisdiccional el
otorgamiento de justicia o tutela jurí-
dica frente a la otra, distinguiéndose
su respectiva posición por el nombre
que se le asigna a cada una: deman-
dante, actor o parte actora, que es la
que toma la iniciativa de la incoación
del juicio o proceso; demandado o
parte demandada es aquella contra
la cual se dirige la acción . ”
4. Perspectiva desde el procedimien-
to conciliatorio
4.1. Los sujetos procedimentales: Conci-
liador, solicitante e invitado
Conforme lo estipula el artículo 10 de la Ley
N.º 26872, Ley de Conciliación, la Audiencia
de Conciliación se realiza en el local del Centro
de Conciliación, contando con la presencia del
conciliador extrajudicial y de las partes, solici-
tante e invitada26. Así, podemos afirmar que,
26 Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: “Artículo 10.-
Audiencia Única. La Audiencia de Conciliación es única
y se realizará en el local del Centro de Conciliación
autorizado en presencia del conciliador y de las
partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones
necesarias para el cumplimiento de los fines previstos
en la presente ley. Excepcionalmente, el Ministerio de
Volumen 1 | Julio 2014

en un procedimiento conciliatorio, vamos a
encontrar como sujetos procedimentales al con-
ciliador extrajudicial, al solicitante y al invitado,
de modo que solo estos dos últimos tendrán
la condición de ser partes procedimentales.
El solicitante es aquella persona (natural o
jurídica) que va a presentar su solicitud de
conciliación ante un centro de conciliación ex-
trajudicial con la finalidad de intentar resolver
una controversia, señalada en la pretensión
y dirigida contra el invitado; por su parte, el
invitado será la persona a la que se pretenderá
emplazar con la solicitud de conciliación que
contiene la pretensión dirigida en su contra.
No existe ningún inconveniente para que en
un procedimiento conciliatorio se presenten
pluralidad de personas que actúen tanto como
solicitantes y/o invitados.
En nuestro marco normativo, la conciliación
extrajudicial es visualizada como un requisito
de procedibilidad27 al que debe recurrir el fu-
turo demandante antes de intentar judicializar
su controversia, actuando en el procedimiento
conciliatorio como solicitante, mientras que el
futuro demandado actuará en la conciliación
en condición de invitado. Sin perjuicio de
ello, no existe ningún inconveniente para que
el procedimiento conciliatorio extrajudicial
sea visualizado como una forma de evitar el
inicio de un largo y tedioso juicio28 o también
Justicia podrá autorizar la realización de la audiencia
de conciliación en un local distinto, el cual deberá
encontrarse adecuado para el desarrollo de la misma”.
27 En este sentido, el mandato procesal por el cual se
considera a la conciliación extrajudicial como requisito
de procedibilidad no lo tenemos en el Código Pro-
cesal Civil sino en el texto de la Ley N.º 26872, Ley
de Conciliación, cuyo artículo 6º prescribe que: “...si
la parte demandante, en forma previa a interponer
su demanda judicial, no solicita ni concurre a la
Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación
extrajudicial para los fines señalados en el artículo
precedente, el Juez competente al momento de
calificar la demanda, la declarará improcedente por
causa de manifiesta falta de interés para obrar...”.
28 El artículo 5 de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación,
es claro al preceptuar que “la Conciliación es una
institución que se constituye como un mecanismo
alternativo para la solución de conflictos, por el cual
las partes acuden ante un Centro de conciliación
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
como una forma de concluir un proceso ju-
dicial de manera distinta a la expedición de
la sentencia29.
Pero recordemos que tanto solicitante como
invitado contarán con la ayuda de un conci-
liador extrajudicial, que es un tercero imparcial
y neutral −es decir, es ajeno a los intereses
en disputa y a las partes involucradas en la
controversia−, capacitado y entrenado en la
resolución de conflictos, que las asistirá crean-
do un espacio de diálogo en la audiencia de
conciliación a efectos de que ellas puedan lle-
gar a un acuerdo que resuelva la controversia
entre ellos y evite el inicio del proceso judicial
posterior o concluya el proceso ya iniciado.
El conciliador extrajudicial ejerce esta fun-
ción conciliadora al interior de un centro
de conciliación extrajudicial, encontrándose
obligado a cumplir con los plazos, principios
y formalidades del mismo; además de esta
labor procedimental tiene como facultad
proponer a las partes fórmulas conciliatorias
respecto del fondo de la controversia, empero
carece de todo poder de decidir la controver-
sia, que sigue siendo facultad exclusiva de las
partes como resultado de la coincidencia de
sus voluntades.
Resulta pertinente reiterar que la realización
de la audiencia de conciliación supone la reu-
nión en una sesión conjunta (y eventualmente
sesiones en privado30) del conciliador extra-
extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de
una solución consensual al conflicto”.
29 El artículo 327 del Código Procesal Civil establece
que “si habiendo proceso abierto, las partes concilian
fuera de este, presentarán con un escrito el Acta de
Conciliación respectiva, expedida por un Centro de
Conciliación Extrajudicial”.
30 Se hace referencia a la sesión privada o “Caucus” (voz
propia del inglés norteamericano) que se emplea para
denominar a una reunión privada o secreta. En el argot
aceptado por los conciliadores, se acepta pacíficamente
que es sinónimo de sesión privada, que es la que
eventualmente realiza el conciliador por separado con
cada una de las partes, como parte del procedimiento
conciliatorio y que no implica acto de parcialización,
sino que se constituye en una técnica que permite tener
un mejor manejo de la controversia y que se encuentra
protegida por el principio de confidencialidad.
Actualidad Civil 257
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
judicial con el solicitante y el invitado, con la
finalidad de propiciar el restablecimiento del
proceso de comunicación entre las partes, a
fin de identificar el origen del conflicto, así
como propiciar la generación de opciones
que intenten poner fin a la controversia de
manera mutuamente satisfactoria.
4.2. Concurrencia personal de las partes
y casos de representación
El primer párrafo del artículo 14 de la Ley
señala que la concurrencia de las partes a la
Audiencia de Conciliación es personal, salvo
las personas que conforme a ley deban actuar
a través de representantes legales. Al ofrecer
el procedimiento conciliatorio la posibilidad
de efectuarse concesiones recíprocas entre las
partes, el legislador ha preferido restringir la
figura de la representación, señalando que
la regla general será la de la concurrencia
personal de las partes a la audiencia y, por
excepción, admite la posibilidad de que sean
los representantes los que puedan apersonarse
a la audiencia de conciliación en nombre de
las partes que representan31.
En la conciliación extrajudicial, la represen-
tación supone la declaración de voluntad del
31 Reiteramos que el régimen de representación procesal
presenta una serie de características aplicables en un
proceso judicial, pero que no tienen eficacia para el
procedimiento de conciliación extrajudicial, ya que
un poder para litigar no puede ser empleado en un
procedimiento conciliatorio, pues la normatividad
específica de conciliación (específicamente el artículo
14º de la Ley N.º 26872, Ley de Conciliación) exige
una serie de requisitos adicionales que no se exigen
en un proceso judicial donde este tiene plena validez.
Estos requisitos, de acuerdo a lo exigido en el preci-
tado artículo 14º son: i) el poder debe ser otorgado
mediante escritura pública; ii) debe tener facultades
para poder conciliar extrajudicialmente; iii) debe
encontrarse inscrito en los Registros Públicos si es que
ha sido otorgado antes de la invitación para conciliar;
iv) debe tener facultades para ser invitado a conciliar;
v) debe tener facultades expresas para disponer del
derecho materia de conciliación. Sobre la crítica que
hemos efectuado respecto de la deficiente regulación
de la representación en el procedimiento conciliatorio,
se puede consultar nuestro artículo: Pinedo Aubián, F.
Martín, “Ya tengo el poder, pero en la conciliación
no voy a poder”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 102,
Lima, 2009, pp. 271-278.
258 Instituto Pacífico
representante que interviene a nombre, por
cuenta y en interés del representado, surtien-
do su declaración efectos directos respecto de
la esfera jurídica del representado.
MARTÍN HURTADO REYES dice:
“El concepto de
parte es estricta-
mente formal, su
contenido es abso-
lutamente procesal
y queda desvincu-
lado de la relación
jurídica sustancial
que pudo haber existido antes del
proceso; por ello será parte quien con
la demanda propone una pretensión
y en contra de quien se propone la
pretensión, siendo el primero la parte
demandante y el segundo la parte
demandada, sin interesar si fueron
integrantes de la citada relación sus-
tancial, siendo que la posición de
partes en el proceso queda determi-
nada con la demanda, siendo esta una
exigencia formal contemplada en el
artículo 424, inciso 2 y 4 del Código
Procesal Civil .
”
a. Personas naturales
Para el caso de las personas naturales, la
regla general es la concurrencia personal,
permitiéndose la concurrencia mediante
representante solo en los casos debida-
mente acreditados de: i) incapacidad física
temporal o permanente o ii) cuando se
domicilia fuera del distrito conciliatorio,
ya sea en otro distrito conciliatorio o en
el extranjero; de modo que cualquiera
de las dos situaciones deben acreditarse
ante el centro de conciliación de manera
documentada mediante la presentación
del respectivo certificado médico o la
constancia de movimiento migratorio o el
certificado domiciliario. A contrario sensu,
debemos entender que la representación
Volumen 1 | Julio 2014

para personas naturales, que en un proce-
so judicial normalmente se efectúa a través
del conocido poder para litigar, no opera
en el procedimiento conciliatorio cuando
el solicitante y el invitado domicilian en el
mismo distrito conciliatorio y no presentan
ningún impedimento físico; por ende, en
estos casos, será de exigencia obligatoria
la concurrencia personal de las personas
naturales.
Es requisito indispensable de la represen-
tación, en los casos que esta proceda, que
se efectúe mediante escritura pública,
la que deberá contar con facultades ex-
presas para conciliar extrajudicialmente,
disponer del derecho materia de con-
ciliación y poder ser invitado al proce-
dimiento conciliatorio. Dicha escritura
pública deberá encontrarse inscrita en
Registros Públicos si es que hubiera sido
otorgada antes de la fecha de invitación
para conciliar.
b. Personas jurídicas
Las personas jurídicas se apersonarán
a la Audiencia de Conciliación a través
de sus representantes legales en el país,
bastando exhibir el documento donde
conste la designación, debidamente
inscrita en Registros Públicos y con el
certificado de vigencia de poder respec-
tivo. El artículo 13 del Reglamento de la
Ley de Conciliación complementa que el
gerente general o los administradores de
las sociedades reguladas en la Ley General
de Sociedades (Sociedad Anónima, Socie-
dad Colectiva, Sociedades en comandita,
Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada y Sociedades Civiles); así como
el administrador, representante legal o
presidente del Consejo Directivo de las
personas jurídicas reguladas en la Sec-
ción Segunda del Libro I del Código Civil
(Asociación, Fundación y Comité), tienen,
por el solo mérito de su nombramiento,
la facultad de conciliar extrajudicialmente.
La representación se acredita con la copia
notarialmente certificada del documento
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
donde conste el nombramiento, debida-
mente inscrito.
c. Incapaces absolutos y relativos
La regla general en la conciliación es que
esta solo puede ser realizada por perso-
nas capaces. Por ello, cuando se trate de
derechos y bienes de incapaces absolutos
o relativos que actúan a través de tutores
o curadores, la conciliación se encuentra
prohibida de realizarse, conforme a lo
estipulado en el literal “c”. del artículo
7-A de la Ley de Conciliación, incorporado
por el Decreto Legislativo N.º 1070. Re-
cordemos que en los casos de incapaces
absolutos y relativos, los eventuales actos
de disposición de los derechos y bienes
de los incapaces por parte de sus repre-
sentantes requieren forzosamente de una
autorización judicial, con lo cual resultaría
inútil iniciar un trámite previo al judicial
si es que al final de cuentas se requerirá
de la autorización judicial para convalidar
un acto extrajudicial.
Caso distinto es la regulación referente a
la posibilidad de que los menores de edad
que sean padres de menores actúen como
representantes de sus hijos en temas de
alimentos, régimen de visitas y tenencia;
por lo que en este caso dichos menores
–mayores de 14 años y menores de 18
años– dejarían de ser incapaces desde el
nacimiento del hijo, al disponerlo el artí-
culo 46 del Código Civil32 que regula los
32 Código Civil peruano: “Artículo 46.- Capacidad adqui-
rida por matrimonio o título oficial (...). Tratándose de
mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a
partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente
los siguientes actos: 1. Reconocer a sus hijos. 2. De-
mandar por gastos de embarazo y parto. 3. Demandar
y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos
a favor de sus hijos. 4. Demandar y ser parte en los
procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos”.
Debemos considerar además que el artículo 12, nu-
meral 3, del Reglamento de la Ley de Conciliación,
aprobado por Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS,
señala que procede la conciliación en los casos de
padres menores de edad que sean representantes
de sus hijos en materias de alimentos y régimen de
visitas. De allí se debe hacer una lectura sistemática
Actualidad Civil 259
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
casos de capacidad adquirida, y es un caso
especial de representación legal derivada
del ejercicio de la patria potestad.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
El conciliador, en tanto pertenece
a un sistema autocompositivo de
resolución de conflictos, de natu-
raleza privada y regulado por la
Ley de Conciliación, este carece de
facultades coercitivas y de la capa-
cidad de resolver la controversia,
que será expresión de la voluntad
de las partes, limitándose a guiar el
procedimiento, acercar a las partes
en disputa y, eventualmente, sugerir
formas de solución que podrían ser
aceptadas por las partes.
4.3. La participación de otros sujetos
procedimentales en el procedimiento
conciliatorio
Como hemos visto, el procedimiento con-
ciliatorio se realiza con la participación del
conciliador extrajudicial, el solicitante y el
invitado; estos dos últimos en su calidad de
partes procedimentales, de ahí que dicha
participación se realiza en la audiencia de
conciliación que no es más que la reunión de
todos los intervinientes, en una o varias se-
siones (de forma simultánea y eventualmente
en privado) hasta por un plazo máximo de
30 días calendario, plazo prorrogable por
acuerdo de las partes.
Si bien es cierto que la presencia de las
partes es estrictamente personal, tenemos la
posibilidad que concurran a la audiencia de
conciliación otras personas que no tienen la
condición de partes procedimentales pero sí
de sujetos procedimentales.
Tenemos la participación del personal que
brinda servicios de conciliación al interior del
para considerar que, en estos casos de capacidad
adquirida, las materias conciliables son alimentos,
tenencia y régimen de visitas.
260 Instituto Pacífico
centro de conciliación extrajudicial, específica-
mente el Secretario General, quien se encarga
de recibir las solicitudes de conciliación y no-
tificar las invitaciones para conciliar, así como
expedir las copias certificadas del acta de
conciliación; asimismo, tenemos la presencia
del Director del Centro de Conciliación, quien
es quien designa al conciliador para cada caso
concreto33; finalmente, está el abogado del
Centro de Conciliación, quien debe verificar la
legalidad de los acuerdos conciliatorios, con
lo que tenemos que su participación no es
necesaria cuando los procedimientos conci-
liatorios concluyen sin acuerdo conciliatorio.
Empero existe la posibilidad que encontremos
en un procedimiento conciliatorio a personas
que pueden actuar en condición de asesores
o especialistas y también los denominados
testigos a ruego.
También tenemos la posibilidad que se
incorporen al procedimiento conciliatorio
otras personas que tengan la condición de
alimentistas y otras personas que puedan verse
afectadas por el acuerdo conciliatorio suscrito en-
tre las partes, por lo que su participación en el
procedimiento conciliatorio resulta obligatoria
como terceros.
a. Asesores o especialistas
El artículo 21, numeral 1 del Reglamento
de la Ley de Conciliación (aprobado por
Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS)
menciona la posibilidad de que las partes
puedan estar asesoradas por personas de
su confianza o especialistas que coadyuven
al logro de la conciliación, de ahí que la
participación de estos asesores o especialis-
tas tiene por finalidad brindar información
especializada a las partes, a fin de que
estas tomen una decisión informada, no
33 Las funciones del director y del secretario general
como Órganos de Dirección del Centro de Concilia-
ción se encuentran precisadas en el artículo 48º del
Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por
Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS, que precisa ade-
más que tanto el director como el secretario general
del Centro de Conciliación deben ser conciliadores
extrajudiciales.
Volumen 1 | Julio 2014

debiendo de interferir en las decisiones
de las partes ni asumir un rol protagónico
durante las discusiones que se promuevan
en la audiencia de conciliación34.
De la regulación legal se desprenden una
serie de características de la participación
de los asesores o especialistas:
En primer lugar, debe asumirse que las
partes pueden hacer uso de la facultad de ir
acompañados a la audiencia de conciliación
con un asesor o especialista, lo que consti-
tuye una prerrogativa de las partes mas
no se constituye en una obligación. En
este sentido, el hecho que alguna de las
partes vaya acompañada de un asesor o
especialista y la otra parte no lo haga, o
que ninguna lo haga, no invalida en modo
alguno la realización de la audiencia.
En segundo lugar, debemos distinguir el rol
de asesor del de especialista. Los asesores
pueden ser cualquier tipo de personas,
sean letradas o no35, que podrán acom-
34 Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Su-
premo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 21.- Reglas de
la Audiencia de Conciliación. Para la realización de
la Audiencia de Conciliación deberán observarse las
siguientes reglas: (...)
1. Las partes pueden estar asesoradas por personas
de su confianza o especialistas que coadyuven en
el logro de la conciliación. La participación de los
asesores o especialistas tiene por finalidad brindar
información especializada a las partes, a fin que
estas tomen una decisión informada y no deberán
de interferir en las decisiones de las partes ni
asumir un rol protagónico durante las discusiones
que se promuevan en la Audiencia de Conciliación.
(...)”.
35 En este sentido, la redacción del artículo 20, numeral
1, del derogado Reglamento de la Ley de Conciliación,
aprobado por Decreto Supremo N.º 004-2005-JUS era
un poco tendenciosa, al inducir la participación de
abogados como asesores, en los siguientes términos:
Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por
Decreto Supremo N.º 004-2005-JUS (derogado).
“Artículo 20º.- Reglas de la Audiencia de Concilia-
ción.- Para la realización de la Audiencia de Conci-
liación deberán observarse las siguientes reglas: (...)
1. Las partes pueden estar asesoradas por personas
de su confianza, las cuales pueden ser abogados u
otra especialidad profesional. La participación de
los asesores tiene por finalidad brindar información
especializada a la parte asesorada para que esta tome
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
pañar a cualquiera de las partes concilian-
tes –sean estas solicitante o invitado–, lo
que abre la posibilidad que esta persona
pueda ser cualquiera, sin importar el
grado de instrucción, sino más bien el
grado de confianza entre ellas; lo que nos
lleva a afirmar que el asesor es cualquier
persona que inspire confianza a la parte
que acompaña y que la ayudará a tomar
una decisión satisfactoria a sus intereses
sobre la base de la apreciación objetiva y
el sentido común.
Por otro lado, se puede colegir que el espe-
cialista es una persona con conocimientos
en determinada especialidad técnica o
profesional y que su apoyo reside en su
formación académica o práctica aplicable
a la apreciación de determinado tema
desde la perspectiva aportada por su
formación y que servirá para que la parte
que acompaña adopte una decisión sobre
la base de criterios más objetivos.
En tercer lugar, vemos que el rol del asesor
o especialista dentro de una audiencia
de conciliación extrajudicial es particu-
larmente específico y limitado. Decimos
esto ya que el artículo bajo comentario
señala taxativamente cuál es su función,
que tiene por única finalidad brindar in-
formación especializada a la parte asesorada
para que esta tome una decisión informada,
lo que podría entenderse también como
el hecho de ayudar a la parte que asesora
a evaluar todas y cada una de las opciones
de solución que se elaboren al interior de
la audiencia y ver la conveniencia o no de
adoptar dichas propuestas así como su
forma de redacción en el acta final.
En cuarto lugar, el marco normativo limita
el accionar de los asesores y especialistas al
prescribir que estos no deberán interferir
en las decisiones de las partes ni asumir
un rol protagónico durante las discusiones
una decisión informada. El asesor no deberá interferir
en las decisiones de las partes ni asumir un rol prota-
gónico durante las discusiones que se promuevan en
la Audiencia de Conciliación. (...)”.
Actualidad Civil 261
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
que se promuevan en la Audiencia de
Conciliación, ya que en última instancia
quienes toman la decisión serán las partes
–y no los asesores ni los especialistas– y
son estas las que van a intentar restable-
cer el proceso de comunicación roto por
el conflicto, es decir, son las partes y el
conciliador los que van a comunicarse y
tener derecho a intervenir en el momento
acordado. Esto podría entenderse como
que los asesores tienen derecho a estar
presentes en las audiencias, pero sin tener
derecho a voz36.
Claro está que esto puede trabajarse de
manera menos rígida y admitir ciertas
excepciones, como por ejemplo, cuando
nos encontremos ante situaciones en que
los asesores intervienen en un momento
determinado de la audiencia para poder
explicar con mayor detenimiento algún
aspecto técnico por delegación de la parte
que asesoran o para poder complementar
lo dicho por sus asesorados; por eso es
requisito indispensable que el asesorado
manifieste su intención de que sea el ase-
sor el que haga uso de la palabra en su
representación, como podría suceder en
un caso en que el gerente de una empresa
36 En este sentido, el artículo 17 del derogado primer
Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado
por Decreto Supremo N.º 001-98-JUS mencionaba
específicamente que los asesores no tenían derecho a
voz, claro está que también disponía facultades muy
amplias para el conciliador y las partes para objetar
e impedir la presencia de un asesor en la audiencia
de conciliación, en los siguientes términos:
Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Su-
premo N.º 001-98-JUS (derogado):
“Artículo 17º.- Para la realización de la Audiencia
de Conciliación deberán observarse las siguientes
reglas: (...) 1. Las partes pueden estar asesoradas
por personas de su confianza, sean letrados o no. El
conciliador no permitirá su presencia en el ambiente
donde se lleve a cabo la Conciliación cuando, a su
juicio, perturben o impidan el desarrollo de la misma,
o cuando su presencia sea objetada por la otra parte
sin necesidad de expresión de causa. Los asesores,
cuando su presencia se admita, podrán ser consul-
tados por las partes, pero no tendrán derecho a voz
ni podrán interferir en las decisiones que se tomen.
(...)”.
262 Instituto Pacífico
otorgue el uso de la palabra a su contador
para que este sea quien explique cómo
fue que se calculó tal o cual porcentaje
de interés, o cuando se prefiere que sea
el abogado el que exponga los hechos que
originaron la presentación de la solicitud
de conciliación.
Lógicamente que esta disposición no
impide que el asesor pueda tener algún
tipo de diálogo con su asesorado, para lo
cual el conciliador deberá velar para que
estos diálogos entre asesor y asesorados
no interfieran ni perjudiquen la dinámica
propia de toda audiencia de conciliación.
Otro tema a resaltar es que en la concilia-
ción, no se aplica el principio de defensa
cautiva –que rige de manera obligatoria
para el proceso civil y por el cual la pre-
sencia del abogado es indispensable y
obligatoria–. Con ello, se admite que las
partes puedan asistir a la audiencia de
conciliación con un abogado que ejercerá
el rol de ser asesor legal; pero que debe
limitar su actuación a lo señalado por el
marco normativo, es decir, no deberá con-
fundir su participación en una audiencia
de conciliación con su participación en un
proceso judicial y, por lo tanto, no deberá
asumir un rol protagónico como una parte
más, ni mucho menos deberá ser un factor
que perturbe el desarrollo de la audiencia
de conciliación.
Al respecto, Abanto37 señala que no es
necesario armonizar el ejercicio de la de-
fensa con el procedimiento conciliatorio;
puesto que si un asesor, excediéndose
en sus facultades, perturba o impide el
desarrollo del procedimiento conciliatorio,
el conciliador puede expulsarlo, sin que
ello implique un recorte del derecho de
defensa previsto en el artículo 139º, inciso
14, de la Constitución ni una contraven-
ción al artículo 293 de la Ley Orgánica
37 Abanto Torres, Jaime David, La conciliación extrajudicial
y la conciliación judicial: Un puente de oro entre los
MARC’S y la justicia ordinaria, Grijley, Lima, 2010, pp.
143-147.
Volumen 1 | Julio 2014

del Poder Judicial y afirma esto al señalar
que la Ley N.º 26872, Ley de Concilia-
ción, reconoce el carácter consensual de
la conciliación extrajudicial; por lo que el
acuerdo final a que se arribe al concluir el
del procedimiento conciliatorio debe ser
fiel expresión de la voluntad de las partes,
no la de sus asesores y mucho menos la
del conciliador, que no es un juez.
Debemos suponer que cada parte tie-
ne derecho a asistir a la Audiencia de
Conciliación con un asesor, aunque el
Reglamento no establece un límite en
cuanto al número máximo de asesores
que pueden concurrir para asistir a cada
una de las partes, aunque se deberá velar
por mantener cierta proporcionalidad y
equilibro en cuanto a la percepción de
poder que cada una de las partes pueda
percibir que podría aumentar o disminuir
dependiendo de la cantidad de asesores
que se encuentren presentes para respal-
dar su posición.
Asimismo, debería recomendarse –parti-
cularmente en los temas de familia, donde
los familiares tienden a formar alianzas
o coaliciones con el familiar en conflicto
y a antagonizar con la contraparte– que
el asesor sea una persona neutral y que
coadyuve al logro del acuerdo.
b. Testigos a ruego
Por otro lado, el artículo 16 de la Ley de
Conciliación contempla la participación de
un testigo a ruego el cual deberá firmar
e imprimir su huella digital en el acta de
conciliación, para el caso de personas
analfabetas o que por cualquier circuns-
tancia no puedan firmar ni poner su huella
digital en el acta de conciliación38.
38 Ley N.º 26872, Ley de Conciliación: “Artículo 16.-
Acta (...). En el caso que la parte o las partes no
puedan firmar o imprimir su huella digital por algún
impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego
quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso
de los analfabetos, también intervendrá un testigo a
ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La
impresión de la huella digital del analfabeto importa
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
Esto complementa lo señalado en la parte
final del numeral 1 del citado artículo 21
del Reglamento que contempla la partici-
pación de testigos a ruego, para el caso de
personas analfabetas o que por cualquier
circunstancia se encuentren impedidas de
firmar. En estos casos, el testigo a ruego
es designado por la parte respectiva y
deberán suscribir el acta de conciliación
en señal de conformidad39.
Recordemos que, de acuerdo al artículo
16, in fine, del Reglamento de la Ley de
Conciliación, uno de los requisitos de la
invitación para conciliar que se cursa a las
partes es señalar obligatoriamente que
estas deben concurrir a la audiencia de
conciliación acompañadas con un testigo
a ruego en el caso que sean analfabetas o
por cualquier circunstancia se encuentren
impedidas de firmar40.
Con ello, tenemos que su presencia es
obligatoria y el hecho de que una de las
partes que se encuentre impedida de
firmar no concurra acompañada por un
testigo a ruego, hace imposible la realiza-
ción de la audiencia de conciliación y la
consecuente suscripción del acta de con-
ciliación, cualquiera que sea el resultado
del procedimiento conciliatorio.
El testigo a ruego no es un representante
de la parte que acompaña, sino que es
la aceptación al contenido del acta. En ambos casos
se dejará constancia de esta situación en el Acta (...)”.
39 Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Su-
premo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 21.- Reglas de
la Audiencia de Conciliación. Para la realización de
la Audiencia de Conciliación deberán observarse las
siguientes reglas: (...) 1. Para el caso de las personas
analfabetas o que no puedan firmar la conciliación se
llevará a cabo con la participación del testigo a ruego
que aquellas designen y que deberá suscribir el Acta.
(...)”.
40 Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Su-
premo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 16.- Contenido
de las invitaciones a conciliar (...). Adicionalmente,
en las invitaciones, el Centro de conciliación deberá
consignar obligatoriamente la indicación pertinente
para que en el caso de personas analfabetas o que
no puedan firmar, estas comparezcan acompañadas
de un testigo a ruego”.
Actualidad Civil 263
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
una persona que se limita a dar fe de
la concurrencia de la parte impedida de
firmar y de su manifestación de voluntad,
sea esta positiva (mediante la aceptación
de los términos del acuerdo conciliatorio)
o negativa (por falta de acuerdo o por
inasistencia de la contraparte).
El precitado artículo 16 de la Ley señala
que el analfabeto da su conformidad al
contenido del acta mediante su impre-
sión dactilar y la participación del testigo
a ruego complementa esta acción al dar
fe de la realización de dicho acto, con lo
que tenemos que la presencia de la parte
y del testigo a ruego son complementarias
y necesariamente deben darse de manera
conjunta, pero la colocación de la huella
digital del analfabeto en el acta impedi-
ría la interposición de cualquier acción
judicial posterior destinada a invalidar la
manifestación de voluntad del analfabeto.
Lo mismo podríamos decir de la actuación
conjunta en el caso de personas que no
sean analfabetas pero que se encuentren
impedidas de firmar el acta por cualquier
motivo.
c. Otras personas con derecho alimenta-
rio
El artículo 12 del Reglamento de la Ley
de Conciliación contiene una disposición
muy particular que establece un requisito
que solo se exige en el caso de las soli-
citudes que versen sobre pensión de ali-
mentos. Efectivamente, el numeral 7 del
precitado artículo señala que: “Deberá
indicar, en el caso de alimentos, si existen
otras personas con derecho alimentario a
fin de preservar los principios de buena
fe y legalidad de la conciliación”.
Esta disposición legal resulta discutible41,
toda vez que ni siquiera es exigida por
el propio órgano jurisdiccional al mo-
41 Respecto a la crítica formulada contra esta exigencia
legal, cfr. Pinedo Aubián, F. Martín, “Se hace camino
al andar: análisis crítico al recorrido que presenta el
procedimiento conciliatorio”, en Revista Jurídica del
Perú, N.º 118, Lima, 2010, pp. 315-345.
264 Instituto Pacífico
mento de interponer una demanda de
alimentos. Estimamos que se parte de
la premisa que las partes conciliantes
podrían estar coludidas y actuarían de
mala fe con la finalidad de perjudicar
a un tercero (acreedor alimentista) con
el acuerdo conciliatorio al que pudieran
arribar y, por ello, se exige que, en este
caso particular de alimentos, el solicitante
debe indicar obligatoriamente en su so-
licitud si conoce o no de la existencia de
otras personas con igual o mejor derecho
alimentario que el invitado, a fin de que
sean citadas a la audiencia respectiva.
Algunos comentarios se hacen necesarios
respecto a esta presunción legal contraria
al principio de buena fe:
En primer lugar, es un hecho probable
que la conciliación extrajudicial pueda ser
empleada como un mecanismo para eva-
dir acreencias alimentarias; empero esta
situación de evasión no es patrimonio
exclusivo de la conciliación pues también
puede darse al interior de un proceso
judicial por alimentos, en donde además
no se obliga al juez a requerir informa-
ción al demandante ni este se encuentra
obligado a señalar en su demanda res-
pecto de la indicación obligatoria de la
existencia de otros terceros con los que de
manera concurrente tendría la condición
de alimentistas. Por ello, y hasta que no
se demuestre lo contrario, debe pensarse
que la conducta de las partes se enmarca
dentro del principio de buena fe.
Otro aspecto a considerar, derivado de
lo anterior, es que si el solicitante mani-
fiesta que no existen o desconoce de la
existencia de otras personas con derecho
alimentario, no habría forma de saber si
este dato resulta verdadero; por lo que
debe seguir presumiéndose un accionar
enmarcado dentro de la buena fe.
Si se indica en la solicitud la existencia
de otras personas con igual o mejor
derecho alimentario, estos deberán ser
incorporados de manera obligatoria al
procedimiento conciliatorio y, en conse-
Volumen 1 | Julio 2014

cuencia, deben ser citados a la audiencia
de conciliación respectiva. Si concordamos
esto con lo dispuesto por la parte final
del artículo 15º del Reglamento, si estos
terceros, a pesar de estar válidamente
citados, no concurren, entonces las partes
solo podrán conciliar en la parte que les
concierne a ellas sin afectar el derecho de
estos terceros.
Consideramos que la intención de reque-
rir este dato a los solicitantes es buena,
pero poco práctica en la realidad; toda
vez que la sola existencia de un acreedor
alimentario no significa necesariamente
que estará interesado en accionar para
exigir su derecho. Por otro lado, la parte
solicitante podría mentir al afirmar desco-
nocer la existencia de otras personas con
derecho alimentario, o conociendo de su
existencia no necesariamente sabría sus
domicilios a efectos de que sean incor-
porados al procedimiento conciliatorio,
o siendo estos válidamente notificados
demuestran su desinterés al no concurrir
al procedimiento conciliatorio. Si la idea
es proteger a los acreedores alimentarios,
estimamos que ellos no se encuentran
en situación de desamparo porque tie-
nen expedita la vía del prorrateo a fin
de efectivizar su derecho a una pensión
alimenticia.
Finalmente, debemos recordar que los
temas de pensión de alimentos, al igual
que todos los temas de familia, han sido
declarados facultativos en mérito de la Ley
N.º 29876 que los ha incorporado en el
artículo 9 de la Ley de Conciliación relativo
a las materias conciliables facultativas,
razón por la cual ya no se exige el cum-
plimiento de la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad; aunque
la técnica legislativa empleada ha sido
deficiente, pues se sigue considerando
estos temas en el artículo 7º de la Ley
de Conciliación que regula las materias
conciliables obligatorias.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
d. Otras personas que puedan verse afec-
tadas por el acuerdo conciliatorio
La parte final del artículo 15 del Regla-
mento42 contiene una disposición relativa
a la incorporación obligatoria de terceros
al procedimiento conciliatorio. Se señala
que en caso el acuerdo al que pudieran
arribar las partes afecte el derecho de
terceros, para continuar la audiencia de
conciliación, estos deberán ser citados e
incorporados al procedimiento concilia-
torio. Como vemos, queda a discreción
del conciliador extrajudicial determinar si
existen estos terceros a los cuales el posible
acuerdo podría afectar y deberá requerir
a las partes el domicilio de dichos terceros
a efectos de citarlos para continuar con la
realización de la audiencia de conciliación.
Empero, la disposición legal va más allá
pues determina que si estos terceros, a
pesar de estar válidamente citados, no
concurren, entonces las partes solo podrán
conciliar en la parte que les concierne a
ellas, lo que supone que el límite a la liber-
tad de estas partes sería la no vulneración
del derecho de los terceros, a pesar de que
estos no concurran a la audiencia.
En los temas de derecho civil patrimonial,
esta disposición equivale en la práctica a
iniciar un miniprocedimiento concursal
que resultaría poco útil y muy engorroso,
sobre todo si apreciamos que constituye
una limitación al principio de la autono-
mía de la voluntad de las partes, toda
vez que debería considerarse que la
inconcurrencia de los terceros supone un
desinterés en reclamar su supuesto dere-
cho y habilitaría a las partes a conciliar
42 Reglamento de la Ley de Conciliación. Decreto Supre-
mo N.º 014-2008-JUS: “Artículo 15º.- (...) En caso el
acuerdo al que pudieran arribar las partes afecte el
derecho de terceros, para continuar la audiencia de
conciliación estos deberán ser citados e incorporados
al procedimiento conciliatorio. En caso los terceros a
pesar de estar válidamente notificados no asistan a
la audiencia convocada, las partes podrán llegar a
acuerdos sobre las materias que únicamente les afecte
a ellos (...)”.
Actualidad Civil 265
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
aun disponiendo de parte del derecho del
tercero.
Por otro lado, estimamos que debería
dejarse de lado la presunción de la mala
fe de las partes conciliantes (que podría
darse en algunos casos, pero que aun así
tendría que demostrarse) para dar cabida
a la presunción de un accionar guiado en
la buena fe, presunción iuris tantum que,
además, es un principio de la institución
conciliadora.
Algunos ejemplos citados por Hurtado43
pueden servirnos en un procedimiento
conciliatorio para suponer en qué casos
podríamos encontrarnos frente a la posi-
bilidad de incorporar obligatoriamente a
un tercero:
- Se presenta un supuesto de litiscon-
sorcio necesario cuando A demanda
la ineficacia del acto jurídico realizado
por su apoderado (B) quien excedien-
do sus facultades (falso procurador
– artículo 161 del Código Civil) quien
transfirió un inmueble de su propie-
dad a C, la relación jurídica procesal
no se constituirá válidamente si el pro-
ceso solo es entre A (demandante) y B
(demandado) pues existe la necesidad
de emplazar a C, entonces la parte
demandante estará constituida por A
y la parte demandada por B (apode-
rado) y C (comprador). El efecto de
la sentencia favorable (estimatoria) o
desfavorable (desestimatoria) afectará
a los sujetos que integran la parte
demandada.
- De igual manera, es supuesto de
litisconsorcio necesario cuando A,
miembro de una sucesión indivisa
(heredero), demanda la partición de
la masa hereditaria (al amparo de lo
regulado por el artículo 865 del Códi-
go Civil) para establecer su porcentaje
de participación y hacerla efectiva;
43 Hurtado Reyes, Fundamentos de derecho procesal civil,
cit., pp. 719-721.
266 Instituto Pacífico
en este caso, todos los coherederos
necesariamente deben aparecer inte-
grando la parte demandada.
- Lo mismo ocurre en el proceso judicial
de retracto, que según prescripción
contenida en el artículo 496 del Códi-
go Procesal Civil, quien demanda es el
retrayente y quienes deben aparecer
conformando la parte demandada son
el vendedor (enajenante) y el compra-
dor (adquirente) del bien objeto del
retracto.
- De manera similar, podríamos hablar
de litisconsorcio necesario cuando A
(demandante) demanda a B (deman-
dado) desalojo por vencimiento de
contrato de arrendamiento; y en el
proceso, se determina que B ocupa el
bien inmueble con C que no ha sido
emplazado; por tanto, para que la
relación jurídica procesal sea válida,
C tiene que ser emplazada adecua-
damente a efectos que sea integrada
a la relación jurídica procesal como
litisconsorte necesario.
- En los procesos de tercería, la parte
pasiva debe estar integrada necesa-
riamente por la parte demandante y
demandada del proceso principal, no
siendo admisible una sentencia válida
si no se integran como sujetos pasivos
del proceso de tercería a estas partes.
- Otro ejemplo lo tenemos regulado
en el Código Civil cuando dice que
el acreedor puede dirigirse contra
cualquiera de los deudores solidarios
o contra todos ellos simultáneamente;
en este caso, las reclamaciones enta-
bladas contra uno, no serán obstáculo
para las que posteriormente se dirijan
contra los demás deudores solidarios
mientras no resulte pagada la deuda
por completo (conforme prescripción
contenida en el artículo 1186 del
Código Civil); no obstante la natu-
raleza de la obligación que vincula a
los deudores solidarios, para que en
Volumen 1 | Julio 2014

el proceso se produzca una relación
jurídica válida, no es imperativo
emplazar a todos los deudores. La
relación procesal producida con el o
los deudores solidarios emplazados es
válida.
e. Supuestos no previstos en la norma
Si bien es cierto, la norma ha contemplado
la participación en la audiencia de conci-
liación de los testigos a ruego, no existe
disposición similar a la señalada en el
artículo 195 del Código Procesal Civil que
contemple la participación de traductores
o intérpretes cuando cualquiera de las
partes o los testigos no entiendan o no se
expresen en castellano. Estimamos que de
manera similar a como se indica que las
partes deben concurrir obligatoriamente
acompañadas de un testigo a ruego, tam-
bién debería señalarse obligatoriamente la
obligatoriedad de concurrir acompañadas
de un intérprete o traductor en el caso que
no hablen el idioma castellano.
Esto mismo también podría contemplarse
como exigencia para aquellas personas,
como los sordomudos, que puedan ex-
presar su voluntad de manera indubitable
mediante el lenguaje de señas pero que no
estarían en capacidad de iniciar una co-
municación eficiente con su contraparte;
toda vez que esta no domina dicha forma
de comunicación.
5. Conclusiones
Este breve paralelismo pone en evidencia
que la lógica procesal a la que estamos
acostumbrados como operadores jurídicos al
operar al interior de un proceso judicial no
necesariamente se va a aplicar de la misma
forma y con los mismos criterios al interior de
un procedimiento conciliatorio extrajudicial.
Vemos que los roles de juez y de conciliador
son distintos, ya que pertenecen a sistemas de
resolución de conflictos distintos. El juez tiene
como función principal decidir la solución del
conflicto de intereses; por lo que el proceso
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina práctica
forma parte de un sistema de resolución de
conflictos heterocompositivo donde la función
del tercero da cierta predictibilidad al acto
de resolución, que se da en un proceso de
naturaleza pública y regulada por el Código
Procesal Civil.
En el caso del conciliador, y en tanto pertenece
a un sistema autocompositivo de resolución
de conflictos, de naturaleza privada y regu-
lado por la Ley de Conciliación, este carece
de facultades coercitivas y de la capacidad de
resolver la controversia, que será expresión
de la voluntad de las partes, limitándose a
guiar el procedimiento, acercar a las partes
en disputa y, eventualmente, sugerir formas
de solución que podrían ser aceptadas por
las partes.
La función de los abogados que en un proceso
judicial tiene un rol predominante y obligatorio
en el desarrollo de los actos procesales por el
principio de defensa cautiva, en la conciliación
se subsume a la regulación legal de la concu-
rrencia con asesores o especialistas; de ahí que
no resulta obligatorio concurrir a la audiencia
de conciliación con abogado y en los casos
de concurrencia, el abogado debe limitar su
conducta procedimental evitando actuar como
una parte adicional y mucho menos adoptando
comportamientos que perturben el desarrollo
de la audiencia de conciliación.
En la conciliación, se ha previsto la concu-
rrencia obligatoria de testigos a ruego, pero
se contempla únicamente para los casos de
analfabetos o personas que por cualquier cir-
cunstancia se encuentran impedidas de firmar
o colocar su huella digital. No habría ningún
inconveniente en aceptar la posibilidad de
aplicación supletoria de la norma procesal para
ampliar esta obligatoriedad de concurrencia de
las partes acompañadas de traductores o intér-
pretes, cuando no hablen el idioma castellano
o se comuniquen con lenguaje de señas.
Por otro lado, la norma ha establecido como
regla general que la concurrencia de las per-
sonas naturales a la audiencia de conciliación
debe ser personal, limitando los casos donde
Actualidad Civil 267
 Actualidad
Civil Proceso / Postulatorio
se admite la representación a la incapacidad
física o domiciliar fuera del distrito concilia-
torio. Si bien es cierto, existe un régimen de
representación procesal regulado por el Códi-
go Procesal Civil mediante la figura del poder
para litigar, ese régimen no resulta aplicable
en la conciliación extrajudicial que establece
un régimen más formal y rígido que limita el
accionar de los representantes, a menos que
adecúen su representación a las exigencias
formales señaladas en la norma específica
sobre conciliación.
Respecto a la intervención de terceros, la
regulación de la norma sobre conciliación
contempla una especie de intervención for-
zosa en dos supuestos: en el caso de otros
alimentistas que pudieran verse afectados
por un acuerdo conciliatorio previo, para lo
cual se debe consignar de manera obligatoria
en la solicitud de conciliación de la existencia
o no de aquellos; y en el caso genérico de
otras personas que pudieran verse afectadas
por el acuerdo conciliatorio suscrito entre el
solicitante y el invitado.
268 Instituto Pacífico
En ambos casos, para que el procedimiento
conciliatorio pueda seguir desarrollándose,
estos terceros deben ser emplazados para
que concurran a la audiencia; y en caso de
inconcurrencia, se limita la voluntad de las
partes solicitante e invitada pues solo pueden
llegar a acuerdos que no afecten los derechos
de estos terceros. Luego, existen casos de
intervención forzosa (como en el caso de
tercerías, copropietarios, retracto y otros) en
los que deberá aplicarse, supletoriamente,
la regulación adjetiva sobre litisconsorcio e
intervención de terceros.
Esperamos que el uso recurrente de la con-
ciliación extrajudicial dentro de un esquema
de obligatoriedad como requisito de proce-
dibilidad pueda superar estas diferencias
existentes con la visión procesal y que los
sujetos procedimentales puedan, paulatina-
mente, alcanzar un desempeño eficiente que
permita coadyuvar al logro de la finalidad
abstracta del proceso como es la resolución
del conflicto de intereses y al restablecimien-
to de la paz social en justicia.
Volumen 1 | Julio 2014
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA ¿La madre de un menor puede iniciar algún proceso judicial de recuperación de los bienes de su menor hijo?

CONSULTA
Isabel tiene interés en presentar una demanda de desalojo en defensa
de un inmueble de propiedad de su menor hijo Álvaro porque quiere
venderlo con el fin de pagar los estudios del menor, para que este ten-
ga una mejor oportunidad de vida. ¿Isabel puede iniciar algún proceso
judicial de recuperación de los bienes de su menor hijo?

Los menores de edad son personas que care-
cen de capacidad jurídica o si la tienen es de
manera restringida; de allí que, las personas
autorizadas para su representación son sus
padres o sus tutores. En el presente caso, Isabel
sería la persona que ejercería la representación
del menor lo cual es un elemento necesario
para interponer la demanda y así proteger los
derechos del menor, de conformidad con el
artículo 63 del Código Procesal Civil.
De conformidad con lo establecido en el
artículo 42 del Código Civil, los mayores de
edad son las personas que pueden ejercer sus
derechos civiles, de manera absoluta; a dife-
rencia de los menores de edad, de los cuales
podemos diferenciar a quienes son incapaces
relativos o absolutos, los cuales no ejercen sus
derechos por sí mismos, sino que requieren de
una persona que los represente, como serían
sus padres, tutores o curadores.
En los artículos 43 y 44 del Código Civil, se
señalan expresamente las personas que deben
ser calificadas como incapaces, absolutos o
relativos; de allí que, encontramos a los me-
nores de edad comprendidos como incapaces
absolutos hasta que cumplan dieciséis años
cuando se tornan incapaces relativos.
Sin embargo, para iniciar un proceso judicial,
se requiere contar con pleno ejercicio de los
derechos civiles, los cuales los menores no
pueden ejercer; por ello, sus padres, quienes
ejercen tutela sobre los mismos, son los llama-
dos a representarlos.
La representación que ejercen sus padres se
encuentra comprendida como parte de uno de
los deberes de los padres, en tanto tienen que
velar por los intereses de los mismos.
Asimismo, cabe mencionar que el bien que se
pretende tutelar al formar parte del patrimonio
del menor, requiere tener un mayor cuidado;
por lo que resultaría aplicable el principio de
interés superior del niño y del adolescente.
Sin embargo, para iniciar la demanda de
desalojo, requiere primero invitar a conciliar
al ocupante del inmueble, para que realice la
entrega del bien, para lo cual le pedirán un
poder de representación a la madre del mismo,
en tanto, constituye como parte de uno de los
elementos necesarios para presentar la solicitud
conciliatoria, como lo señala el numeral 3 del
artículo 14 del Reglamento de Conciliación,
Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS.
Fundamento legal
Los artículos 42, 43, 44 y 63 del Código Civil
y el artículo 14-3 del Reglamento de Conci-
liación, Decreto Supremo N.º 014-2008-JUS.

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Civil 269

 Actualidad

Civil Proceso / Postulatorio

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 329-

2010-Madre
La intervención del cónyuge de la
de Dios demandante es facultativa

Casación N.º 329-2010-Madre de Dios

Publicado en Sentencias en Casación, Año XVI, N.º 661
(El Peruano, 30 de enero de 2012, p. 32932)
Proceso Demanda de otorgamiento de escritura pública
Sumilla Afectación a la tutela jurisdiccional efectiva manifestada en el ejercicio del derecho de
defensa del demandado, quien no ejerció su derecho de defensa en el momento en
que el órgano de revisión se pronunció, al integrar la sentencia de primera instancia.
Decisión INFUNDADO el recurso de casación y como consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista
Normas aplicables Código Civil: Artículos 315, 979 y 1351
Código Procesal Civil: Artículos 93 y 397
Fundamentos jurídicos Que, es necesario señalar que si bien el demandante Francisco Mamani Canahuiri
relevantes interviene de manera unilateral en este proceso a través de un apoderado, pese a que
en el acto jurídico de compraventa suscrito con sus hijos, intervino la señora Martina
Curasi de Mamani en su condición de cónyuge; su no actuación en nada afecta el
proceso; puesto que conforme al artículo 315º del Código Civil concordado con el
artículo 969º de la norma sustantiva se establece que se requerirá la intervención de
ambos cónyuges para disponer de los bienes sociales o gravarlos; asimismo, conforme
al artículo 979º de la norma aludida, cualquier copropietario puede promover las
acciones que considere pertinente relativos a su propiedad. En ese sentido, el accionar
de la co-propietaria cónyuge del demandante deviene en facultativa; en consecuencia, es
evidente que no se ha configurado la infracción normativa del artículo 93º del Código
Procesal Civil, por lo que corresponde desestimar la denuncia propuesta.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CASACIÓN N.º 329-2010 MADRE DE DIOS

Sumilla: Afectación a la tutela jurisdiccional efectiva
manifestada en el ejercicio del derecho de defensa del
demandado, quien no ejerció su derecho de defensa
en el momento en que el órgano de revisión se pro-
nunció, al integrar la sentencia de primera instancia.
Lima, catorce de abril del dos mil once.-
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa
número trescientos veintinueve – dos mil diez, en audiencia pública de la fecha y producida la
votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cuarenta y dos, por Flaubert Mamani Curasi
contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintitrés, su fecha veinte de noviembre de dos

270 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

 Reseña de jurisprudencia

mil nueve, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios que
revoca la sentencia de primera instancia de fojas ciento sesenta y cuatro, de fecha treinta de julio
de dos mil nueve, que declaró improcedente la demanda de otorgamiento escritura pública y,
reformándola, declara fundada la citada demanda; en consecuencia, dispone que el demandado
Flaubert Mamani Curasi cumpla con suscribir la escritura pública derivada del contrato de compra
venta celebrado en fecha ocho de marzo de dos mil siete, entre Eleuterio Moisés Mamani Cura-
si y Flaubert Mamani Curasi, en calidad de vendedores y Francisco Mamani Canhuire (debe decir:
Canahuiri) y Martina Curasi de Mamani como compradores, debiendo suscribirlo el Juez en caso
de rebeldía del demandado referido. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARA-
DO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha diez de junio
del año próximo pasado, ha estimado procedente el recurso por la infracción normativa procesal
del artículo 93º del Código Procesal Civil, sustentado en que en el documento denominado copia
legalizada de minuta de contrato de compraventa cuyo otorgamiento de escritura pública pre-
tende el demandante en el presente proceso, existen dos vendedores llamados Eleuterio Moisés
Mamani Curasi y Flaubert Mamani Curasi, por lo que se configura la institución del litisconsorte
necesario pasivo; siendo este el fundamento de la sentencia apelada para declarar improceden-
te la demanda, lo que no ha sido analizado en la sentencia de vista recurrida. 3. CONSIDERAN-
DO: Primero.- Que, el demandado alega la infracción normativa procesal del artículo 93º del
Código Procesal Civil, dispositivo que regula la institución del Litisconsorcio Necesario, argumen-
tando en esencia que se debió emplazar al otro vendedor llamado Eleuterio Moisés Mamani
Curasi, por cuanto ambos, como propietarios del bien objeto de venta, otorgaron la minuta de
contrato de compraventa a favor de sus padres: Francisco Mamani Canahuiri y Martina Curasi de
Mamani. Segundo.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infracción
normativa denunciada, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el proceso: I) Por
escrito de fojas catorce, el demandante Francisco Mamani Canahuiri, demanda el otorgamiento
de escritura pública, emplazando para tal efecto al demandado Flaubert Mamani Curasi, en
virtud de que es este quien se niega a suscribir el mencionado documento; II) La demanda ha
sido absuelta por el demandado Flaubert Mamani Curasi, precisando que no es cierto que se
haya celebrado una minuta, que se trata de un simple contrato de compraventa, el mismo que
fue celebrado con sus progenitores, pero bajo ciertas condiciones, motivo por el cual hasta la
fecha no ha suscrito la escritura pública; III) Tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el
juez expidió sentencia declarando improcedente la demanda, sustentado en los siguientes argu-
mentos: a) Del documento que obra en copia legalizada notarialmente a fojas tres, se aprecia
que intervienen dos vendedores: Eleuterio Moisés Mamani Curasi y Flaubert Mamani Curasi; sin
embargo, solo se ha emplazado a Flaubert Mamani Curasi y no al otro vendedor, quien también
forma parte de la relación jurídica sustantiva; b) Conforme es de verse del documento aludido,
intervienen dos compradores, Francisco Mamani Canahuiri y Martina Curasi de Mamani, sin
embargo, solo ha interpuesto la demanda Francisco Mamani Canahuiri, no obstante que la otra
compradora también forma parte de la relación jurídico sustantiva; c) Conforme al artículo 57º
inciso a) del Decreto Ley número 26002 - Ley del Notariado y el artículo 57º inciso a) del Decre-
to Legislativo del Notariado – Decreto Legislativo número 1049, la minuta requiere autorización
de abogado; empero, se aprecia que el referido documento no está suscrito por un letrado, es
decir, carece de la autorización correspondiente, por tanto, no podría considerársele como minu-
ta al faltar tal requisito; IV) El demandante impugna dicha decisión, sustentando su apelación en
que el documento que han suscrito las partes, es eminentemente consensual, es decir, la transfe-
rencia inmobiliaria no es un acto formal, bastando solo para su perfeccionamiento el consenti-
miento; razón por la que no será necesaria que la minuta esté firmada por letrado; V) La senten-
cia recurrida, se ha pronunciado en función a los agravios, errores de hecho y derecho, conforme
a lo expuesto por el demandante en su escrito de apelación, los cuales se sustentan en argumen-
tos sobre el fondo de la presente controversia al revocar la apelada y declarar fundada la deman-
da, señalando que el contrato de compraventa se perfecciona con el consentimiento de las partes,
sin que se requiera forma alguna y que es obligación natural del vendedor suscribir la escritura
pública correspondiente a favor del comprador, por lo que al invocar hechos ajenos a la preten-
sión como es el caso de la Ley del Notariado, se le estaría imponiendo una condición al margen
de la norma sustantiva. Tercero.- Que, nuestro ordenamiento procesal en materia de verificación
del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la demanda ha dispues-

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Civil 271

 Actualidad

Civil Proceso / Postulatorio

to tres momentos claramente diferenciados, los que constituyen filtros para que se presente una
relación jurídico procesal válida; el Primero de ellos, se presenta en la calificación de la demanda,
momento en que el Juez debe verificar se cumplan con las exigencias de ley para admitirla; el
Segundo momento se encuentra en la etapa de saneamiento, en el que ya sea por existir cues-
tionamientos de parte como por advertirlo de oficio, puede decretar la existencia de un defecto
que invalida la relación procesal, con las consecuencias que decreta el artículo 465º de la norma
adjetiva; y, un tercer momento, que es en la emisión de la sentencia, en el cual ya contando con
los medios probatorios que han ofrecido las partes advierte que existe un defecto que conlleva a
la invalidez de la relación jurídico procesal, el que podrá sancionar conforme lo permite el último
párrafo del artículo 121º del Código Procesal Civil. Cuarto.- Que, nuestro ordenamiento procesal
civil recoge en el artículo 93º del Código Procesal Civil, la institución del Litisconsorcio Necesario,
según el cual, cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los
litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se
trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición en contrario. Es decir,
la presencia de una pluralidad de partes en el proceso se impone por la naturaleza de la propia
pretensión discutida o por las implicancias de la resolución judicial que ha de recaer en el proce-
so. Quinto.- Que, según Marianella Ledesma Narváez1, “la figura procesal del litisconsorte necesario
surge cuando la relación del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, está integrada
por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escin-
dirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan,
sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos”. Así, dada la
naturaleza de la relación jurídica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condición de parte
demandante o parte demandada están unidos de modo tal, que a todos les afectará el sentido
de la resolución a dictarse. Sexto.- Que, del análisis de autos se advierte que, en efecto, confor-
me se tiene a fojas tres, entre el demandado Flaubert Mamani Curasi y su hermano Eleuterio
Moisés Mamani Curasi en calidad de vendedores y sus padres Francisco Mamani Canahuiri y
Martina Curasi de Mamani, celebraron un contrato de compraventa respecto del inmueble ubi-
cado en el Lote de terreno número cuatro, fracción “C”, Manzana uno-Q con frente a la Calle
Ernesto Rivero número ochocientos veinticinco y ochocientos veintisiete – Puerto Maldonado;
solicitando el comprador Francisco Mamani Canahuiri, a su hijo Flaubert Mamani Curasi, la
suscripción de la respectiva escritura pública de compraventa, ya que el otro co-vendedor – Eleu-
terio Moisés Mamani Curasi– cumplió con la suscripción del documento en referencia. Sétimo.-
Que, el contrato de compraventa es un contrato eminentemente consensual, para cuya validez
no se requiere la observancia de una forma, sino únicamente el consentimiento de las partes; en
ese sentido, la formalidad pretendida en este proceso por el demandante es básicamente para
dar mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad revestida de
garantía (erga omnes); la misma que se materializará con la respectiva suscripción de firmas por
los dos vendedores en la Escritura Pública, en este caso, con la de Flaubert Mamani Curasi, ya
que conforme lo ha expresado el demandante en su escrito postulatorio, el otro co-vendedor
Eleuterio Moisés Mamani Curasi cumplió con suscribir el documento anotado. Octavo.- Que, en
ese sentido, atendiendo a lo señalado en los considerandos Cuarto y Quinto de esta resolución,
el litisconsorcio en la modalidad de necesario, será exigible si la decisión o el sentido de la reso-
lución a dictarse vaya a afectar al otro codemandado, es decir, si el otorgamiento de escritura
pública pretendida por el demandante perjudicaría en algún modo al litisconsorte no denuncia-
do (el necesario), situación que no encaja al caso sub judice, por cuanto, conforme se ha señala-
do precedentemente, el co-vendedor Eleuterio Moisés Mamani Curasi –que vendría a ser, por el
contrario, un litisconsorte coadyuvante– ya ha suscrito el documento denominado Escritura Pú-
blica, no siendo obligatorio su accionar en el presente proceso. Noveno.- Que, siendo así, el
pronunciamiento de la recurrida sustentada en base al principio de “tantum devolutum quantum
appellatum”, se encuentra arreglada a Ley, al no haber infringido norma procesal alguna. Décimo.-
Que, es necesario señalar, que si bien el demandante Francisco Mamani Canahuiri interviene de
manera unilateral en este proceso a través de un apoderado, pese a que en el acto jurídico de
compraventa suscrito con sus hijos, intervino la señora Martina Curasi de Mamani en su condición
de cónyuge, su no actuación en nada afecta el proceso, puesto que conforme al artículo 315º del

1 Ledesma Narváez, Marianella, Intervención de terceros en el proceso civil, Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 4.

272 Instituto Pacífico Volumen 1 | Julio 2014

 Reseña de jurisprudencia

Código Civil concordado con el artículo 969º de la norma sustantiva se establece que, se reque-
rirá la intervención de ambos cónyuges para disponer de los bienes sociales o gravarlos; asimismo,
conforme al artículo 979º de la norma aludida, cualquier copropietario puede promover las ac-
ciones que considere pertinente relativos a su propiedad. En ese sentido, el accionar del co-
propietario cónyuge del demandante deviene en facultativa; en consecuencia, es evidente que
no se ha configurado la infracción normativa del artículo 93º del Código Procesal Civil, por lo que
corresponde desestimar la denuncia propuesta. Décimo Primero.- Que, finalmente, es necesario
resaltar que si bien el contrato de compraventa (minuta) celebrado por los hermanos Flaubert y
Eleuterio Moisés Mamani Curasi con sus padres, respecto del bien inmueble sito en el Lote de
terreno número cuatro, fracción “C” de la Manzana uno-Q con frente a la calle Ernesto Rivero
número ochocientos veinticinco y ochocientos veintisiete, no se encuentra suscrito por un abo-
gado; también lo es que, de conformidad al artículo 1351º del Código Civil, el contrato es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de
carácter patrimonial, por tanto, toda transferencia inmobiliaria es eminentemente consensual,
perfeccionada con el mero consentimiento de las partes, no sujeta a condición o forma alguna;
y, siendo que en el presente caso, las partes han expresado su voluntad en el aludido documen-
to de compraventa, resulta obligación natural e innata del vendedor o vendedores suscribir la
correspondiente escritura pública. Por tanto, el pronunciamiento emitido por la sentencia recu-
rrida se encuentra arreglado a derecho. 4. DECISIÓN: Por tales consideraciones expuestas y es-
tando a la facultad conferida por artículo 397º del Código Procesal Civil: a) Declararon INFUN-
DADO el recurso de casación de fojas doscientos cuarenta y dos, interpuesto por Flaubert Ma-
mani Curasi; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos veintitrés,
su fecha veinte de noviembre de dos mil nueve, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior
de Justicia de Madre de Dios. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos por Francisco
Mamani Canahuiri con Flaubert Mamani Curasi, sobre otorgamiento de escritura pública; inter-
vino como ponente, el Juez Supremo señor Almenara Bryson.-
SS.
ALMENARA BRYSON / DE VALDIVIA CANO / VINATEA MEDINA / CASTAÑEDA SERRANO / MI-
RANDA MOLINA

Volumen 1 | Julio 2014 Actualidad Civil 273