UNIDAD IV: LAVADO DE ACTIVOS

1. La Regulación Internacional de Lavado de Activos y

Financiamiento del Terrorismo.-
El lavado de Activos representa dos fenómenos fundamentales del
Derecho Penal actual, el primero es la internacionalización y europeización
del Derecho Penal en el contexto de la globalización, algo que también ha
sido acusado de ser, de manera exagerada, pero no sin cierto grado de
verdad, a la que llamamos el imperialismo penal.
Por otro lado, representa el intenso protagonismo del llamado “sofl
law” en desmedro del “Hard law” o Derecho creado por instancias
nacionales o supranacionales legitimadas institucionalmente para la
generación de normas generales jurídicas vinculantes.
El fenómeno del lavado de activos no se acaba de la mera represión
penal, que también suele incluir la generación de estándares más laxos
para los órganos de persecución y un foco importante en el comiso de los
activos, sino por el contrario, tiene como elemento central la prevención.
El objetivo de este trabajo es, precisamente, describir y caracterizar
la regulación del lavado de activos y financiamiento del terrorismo en el
ámbito internacional, para lo cual, en primer lugar, se analizara el origen
del fenómeno para luego hacer una revisión de los instrumentos
internacionales en particular, y haciéndole posteriormente una breve
referencia al modo en que estos instrumentos influyen en los
ordenamientos nacionales.
2. ORIGEN Y CONSOLIDACION DE LA LUCHA CONTRA LAVADO DE
ACTIVOS EN EL MUNDO:

2.1. Prevención y Sanción en EE.UU

Muchos atribuyen el origen del concepto a que durante la época de
la prohibición en los EE.UU, en el que el comercio de bebidas alcohólicas
no estaba permitido, los traficantes de estos objetos prohibidos,
controlados por el crimen organizado, habrían usado lavanderías como
forma de reinsertar en el tráfico legal su dinero obtenido ilícitamente.
Lo cierto es que la primera vez que el termino habría sido usado por
la prensa escrita fue en 1972 en relación al caso “Watergate”, en que se
hicieron movimientos de fondos para ocultar la verdadera fuente el
financiamiento de la campaña de reelección del ese entonces presidente de
EE.UU. Richard Nixon, valga señalar que por sus características no resulta
realmente ser un caso de lo que hoy se considera lavado de activos.
 De especial difusión fue el caso del Bank of Boston, cuyo nombre se
convirtió en sinónimo de Lavado de Dinero, en febrero de 1985 dicho
banco se declaró culpable de no declarar transferencias de dinero al
extranjero por US$ 1.200 millones, pagando una multa de US$ 500.00.
Posterior a la condena de Bank of Boston, el gobierno norteamericano
persiguió a otros 60 bancos por infracciones similares.
Posteriormente en 1986 EE.UU. crea la Money Laundering Control
Act, la que convierte el lavado de dinero, como esta conexión con un
crimen, en un delito, esta puede considerarse como segunda etapa en la
persecución del lavado de activos en el mundo.
2.2. Internacionalización del concepto de lavado de activos en
el contexto del tráfico de estupefacientes:
La importancia del lavado de activos se produce con su
internacionalización, en lo que se podría considerar una tercera etapa de
su desarrollo, aunque ya en los años 70 el termino había sido utilizado en
el ámbito europeo en el sentido de combate al terrorismo y la industria del
secuestro, su uso actual tiene como punto de partida el mundo del tráfico
de estupefacientes.
En recién al final de los años 70 y principios de 80 empieza a existir
una verdadera preocupación por el fenómeno del lavado de dinero, sin
identificarlo todavía como un problema autónomo.
El problema de consumo de drogas se disparó y se extendió a
grandes ciudades de EE.UU y a otros países industrializados, ante esto
surge la idea de que se debe combatir el fenómeno de una nueva manera y
tanto desde la política, como desde los órganos de persecución penal se
empieza a hablar de “ir por el dinero” o de “seguir la pista del dinero” o,
incluso “cortar la cabeza de la serpiente”.
En el ámbito americano, la Declaración de Cartagena de 15 de
febrero de 1990, que realizaron los presidentes de Bolivia, Colombia,
EE.UU y Perú para combatir el tráfico Ilícito de estupefacientes, incluía el
control de los activos financieros producto de tráfico de drogas.
2.3. Internacionalización en el ámbito bancario.
Hay una vinculación fundamental del lavado de activos con el
fenómeno de la globalización, en que se han liberalizado los mercados y
existe una nueva movilidad financiera, potenciada por las nuevas
tecnologías.
En esta etapa de internacionalización del lavado de activos,
paralelamente al ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes, hay, en el
ámbito de la fiscalización bancaria, una preocupación por tener una
identificación de los clientes, principalmente con la finalidad de evitar el
llamado riesgo de concentración, que consiste en evitar que gran parte de
los préstamos que realiza el banco pertenezcan a un mismo sector
financiero. En Ese ámbito se implementaron medidas, principalmente
voluntarias para identificar a los clientes.
2.4. Fusión: Creación del GAFI
Las dos fuentes de preocupación relacionadas con el lavado de
activos, el poder del crimen organizado, en especial en relación con el
tráfico ilícito de estupefacientes, y la necesidad de fiscalización bancaria,
se funcionan con la creación, por parte de los Estados miembros del G-7,
del GAFI en 1989 con lo que comienza la cuarta fase en la lucha contra el
blanqueo de capitales.
El GAFI es un cuerpo intergubernamental cuyo objeto es fijar
estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales,
administrativas y operacionales para combatir el lavado de dinero,
financiamiento del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la
integridad del sistema financiero internacional.
Su función se basa principalmente en hacer recomendaciones a los
países miembros para el combate del lavado de activos, así, en 1990
establece 40 recomendaciones que muestran una aproximación integral al
problema del lavado de activos, no solo represivo, sino también preventivo.
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MAS RELAVANTES SOBRE
EL LAVADO DE ACTIVOS.
La Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidad, la
Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sico trópicas de 1988 y Convecino de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de
2000, la declaración Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero
y la Delincuencia Transnacional Organizada.
4. ADHERENCIA ESTATAL A LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI:
O ESTAS CON NOSOTROS O CONTRA NOSOTROS.
4.1. El alto grado de adherencia y las listas negras y
monitoreo:
El GAFI opta por generar un listado de países no cooperativos el año
2000, conocido también como la lista negra del GAFI. Esto llevo un
proceso que duro hasta 2006 en que 23 estuvieron listados. De ellos, 15
fueron listados el 2000 (Bahamas, Islas caimán, Cook, Dominica, Israel,
Líbano, Liechtenstein, Islas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas,
Rusia, San Kitts & Nevis y San Vincent) y otros fueron listados el 2001
(Egipto, Guatemala, Hungría, Indonesia, Myanmar, Nigeria, Granada y
Ucrania).
Actualmente, hay un segundo proceso que se inició en 2007. Esta
esta cargo del ICRG y se basa en la revisión de pares. Este nuevo proceso
tiene dos diferentes importantes con el anterior.
A partir del 2009, en especial en consideración a los peligros
relacionados con el financiamiento del terrorismo, se busca nuevamente
generar listado identificado lo que ahora se llaman jurisdiccionales de alto
riesgo y jurisdiccionales no cooperativas. Así, en febrero de 2010 se emiten
dos documentos que mantienen el espíritu de las listas.
4.2. La adopción de medidas contra el lavado de activos como
resultado de coacción internacional.
El proceso de adopción de una normativa extranjera o internacional
para un asunto interno puede ser caracterizada de cuatro formas
distintas: reflexión, imitación, coacción y competencia. La reflexión se basa
en una discusión a nivel interno que normalmente será en órgano
legislativo. La imitación se basa en la observación de un problema y la
decisión de asumir el trasplante normativo sin estudiar si es conviviente
para el caso de la nación en particular. La coacción implica asumir la
normativa externa en vista de algún tipo de presión, y finalmente, la
competencia implica asumir la normativa en virtud de que otros países
obtienen ventajas internacionales debido a una normativa similar.
Aplicando esta clasificación de una manera levemente diversa,
Sharman, si bien entiende que todos los casos son de coacción, como se ve
en este trabajo, identifica casos de coacción centralizada y casos en que la
presión se produce de manera descentralizada, los cuales los identifica con
la imitación y la competencia. En el caso de la competencia de produce por
el peligro de una evaluación de riesgo negativa. En el caso de imitación, se
produce por el peligro de una evaluación positiva que podrían hacer otros
Estados. La coacción, por último, la identifica con el establecimiento de
una lista negra.
4.3. Análisis costo/beneficio: la legislación anti lavado de
activos en países en vías de desarrollo.
Genera preocupación en especial en relación con países en vías de
desarrollo. Como observa Sharman en base al estudio de casos de algunos
Estados, la regulación según las exigencias internacionales de la
prevención del lavado de activos tiene costos sumamente altos para países
en vías de desarrollo. Si bien para algunos países un costo de una decena
de millones de dólares puede ser un gasto menor dentro del presupuesto,
para otros países no lo es. Por otra parte, además del desembolso directo
que los países deben hacer, muchas veces también el hecho implica un
costo por la economía nacional. En ese sentido, la criminalización misma
del hecho, es decir las medidas penales represivas, no representa el costo
fundamental, sino que medidas en el la regulación de la economía y el
funcionamiento del sector financiero.
5. RESUMEN Y CONCLUSIONES:
En el presente trabajo se ha intentado mostrar como el combate
contra el lavado de activos es un fenómeno internacional que ha sido
objeto de un vertiginoso desarrollo, que no está exento de peligros.
Dicho desarrollo comienza en EE.UU., consolidándose en ese país
con la Money Laundering Control Act, para luego internacionalizarse en el
ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes con la llamada Convención de
Viena de 1988 que representa el paradigma de la reacción represiva al
lavado de activos.
El paso más importante se da en el año 19889, con la creación del
Grupo de Acción Financiera o GAFI, conformado por los países miembros
del G-7, posteriormente expandido y con creación de grupos regionales
ejes: Criminalización de lavado de activo, comiso de las ganancias,
cooperación internacional, identificación de clientes y obligación de
informar transacciones sospechosas. Con esto se une la vertiente represiva
y preventiva de la lucha contra el lavado de activos.
La adherencia a nivel mundial, al menos formal, especialmente a las
recomendaciones del GAFI es particularmente alta, esto principalmente se
debe una activa participación del GAFI con la escena internacional,
mediante la confesión de listas y la emisión periódica de declaraciones
identificando a Estados no cooperativos o jurisdiccionales de alto riesgo,
llegando a casos extremos a exigir de los estados miembros que tomen
ciertas medias contra los Estados Listados.
Por supuesto, nada de esto implica dar un definitivo pie atrás en el
combate contra el lavado de activos: el lavado de activos es un problema
real que debe ser enfrentado no solo por los estados, sino que también por
la comunidad internacional, sin embargo, eso no obsta a que un enfoque
más adecuado deberá poner atención en las particularidades de cada país
y región y debiera realizarse que sean razonables a la luz de las
posibilidades de cada estado.