LA FIDUCIA

ARTÍCULO 1226. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil es un

negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere
uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste
o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados
por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.
- La fiducia es un contrato típico, principal y especial
- Elementos esenciales:

 transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio fideicomitente al

fiduciario
 afectación del patrimonio autónomo que con tal transferencia se produce a una
finalidad específica
- En Colombia uno de los extremos subjetivos de la relación que surge en razón del K° de
fiducia está absolutamente cualificado la normatividad nacional. Siempre que la función
práctico-jurídica o económico-social del mismo exige que quien recibe y adquiere el bien
transferido en k° de fiducia tiene que ser una persona de extraordinarias calidades
resumidas en los conceptos de rectitud moral, comercial y económica – debe ser una
persona jurídica cuya existencia surja a través del k° de sociedad (sociedades fiduciarias).

 Razón de esta fiducia: la entidad fiduciaria tiene a su favor la seriedad y el grado de

especialización adquirido. Además, la institución se encuentra controlada por
Superintendencia Financiera y la obligaciones contraídas x el constituyente después
de la creación del negocio fiduciario NO afectan los bienes fideicometidos. Estos
conforman un patrimonio autónomo separado del activo del fiduciario y sólo
garantizan las obligaciones adquiridas en cumplimiento de la finalidad perseguida.
ENCARGO FIDUCIARIO
- es una especie de negocio fiduciario en virtud del cual una persona (encargante) entrega
a una sociedad fiduciaria un bien o conjunto de bienes, sin transferirle el dominio de los
mismos, con la finalidad de que ésta cumpla las instrucciones impartidas en el acto
constitutivo del encargo  el fiduciario No es propietario del bien o de los bienes que recibe
a título de mera tenencia (reconoce dominio ajeno)  su actividad está determinada x el
encargo de confianza conferido y a su finalización, deberá devolver a su dueño o a la
persona que éste designe la tenencia material con sus mejoras o rendimientos.
- CSJ (30 de julio/2008): cuando el encargo recae sobre dinero o cosas fungibles, sí se
envuelve la transferencia de la propiedad.
- Carlos Manrique  en la fiducia mercantil es de la esencia la creación de un patrimonio
autónomo mientras que tal circunstancia No se da en los encargos, cuando ellos se hacen
con trasferencia de propiedad --diferencia entre la fiducia y el encargo está en que en el
encargo No se genera patrimonio autónomo.
CARACTERÍSITCAS DE LA FIDUCIA MERCANTIL
-Instrumentalidad

 la fiducia se caracteriza x ser un medio, un instrumento para múltiples propósitos

prácticos – “el fiduciario deberá realizar diligentemente todos los actos necesarios
para la consecución de la finalidad de la fiducia”.
- Temporalidad:

 la intervención del fiduciario es transitoria,-- límite: 20 años, excepto los fideicomisos

constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública.
- Remuneración:

 la remuneración en favor del fiduciario es necesaria – esta remuneración se da

conforme a las tarifas que expida la Superintendencia bancaria.
- “Intuitu personae”:

 las relaciones fiduciarias presuponen cualidades peculiares de honorabilidad,

experiencia, eficiencia y solidez financiera.
 Fiduciario (sujeto calificado)  establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias
 responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.
 Las obligaciones principales de las sociedades fiduciarias son todas aquellas
que sean necesarias para lograr la finalidad de la fiducia y x ende, son
indelegables, so pena de responsabilidad patrimonial del fiduciario.
 El fiduciario puede delegar las labores, concedidas en la gestión fiduciaria,
que NO sean necesarias al encargado para el cual fue contratado.
 Se considera que en el acto constitutivo de la fiducia NO se puede establecer
que el constituyente autoriza al fiduciario a delegar incluso los actos
necesarios para la ejecución del encargo – si se hace esto, el fiduciario
continúa respondiendo frente al fideicomitente o beneficiario según el caso
(su responsabilidad NO se traslada al delegado).
 Fideicomitente o constituyente  cualquier persona, física o jurídica, que tenga
capacidad de disposición.
 Fideicomisario o beneficiario puede ser cualquier persona, física o jurídica
(cualquier sujeto con capacidad de goce sin que necesariamente tenga capacidad
de ejercicio).
OBJETO DE LA FIDUCIA Y MODALIDADES DE CONSTITUCIÓN
Objeto:
- El contrato de fiducia puede recaer sobre todos bienes corporales y sobre los incorporales.
Modalidades:
- ARTÍCULO 1228. CONSTITUCIÓN DE LA FIDUCIA. La fiducia constituida entre vivos
deberá constar en escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. La
constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento.
  La fiducia sobre bienes inmuebles requiere solemnidad de la escritura pública, por
lo que el negocio debe registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria– la fiducia
sobre bienes muebles NO requiere solemnidad y x ende, puede constituirse
mediante documento privado
Consensualidad
- Los fideicomisos de inversión, que tienen x objeto el dinero, se pueden celebrar por el
mero consentimiento – sin embargo, debe quedar constancia de la adhesión del
fideicomitente o fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado x la
Superintendencia Bancaria.
EFECTOS JURÍDICOS DE LA FIDUCIA
- Patrimonio autónomo:

 Los bienes objeto del negocio fiduciario están excluidos de la garantía común de los
acreedores del fiduciario y “sólo garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida” (art. 1227 C.Co).
 Art. 1233 C.CO “los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del
activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un
patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.” –
separación contable, jurídica y física—los patrimonios autónomos necesitan una norma
jurídica que los creen (en el acto constitutivo)
 Los patrimonios autónomos son los patrimonios especiales que se constituyen x bienes
afectados a un fin determinado – son diferentes al patrimonio general.
 El patrimonio autónomo tiene derechos y obligaciones, puede demandar y ser
demandado y actúa por medio de su titular (por medio del fiduciario).
 Los patrimonios autónomos representan una excepción al principio general de que el
patrimonio es la prenda común de los acreedores / son independientes del patrimonio
general / sólo responder x las obligaciones contraídas con ocasión de la finalidad
perseguida.
 En nuestro derecho la figura del patrimonio autónomo NO ha sido acogida totalmente
porque los bienes fideicometidos NO quedan exentos en todos los casos de acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, fiduciante y beneficiario
 Art.1238 C.Co: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos
por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la
constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes”. El negocio fiduciario celebrado en fraude
de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

- Representación:

 El fiduciario NO contrata en nombre del fiduciario SINO en nombre y POR CUENTA

del patrimonio autónomo del cual es titular por lo que el fiduciario DEBE notificarle
a los 3ros que con él contratan, que está actuando en nombre del patrimonio
autónomo  si NO lo hace, comprometería su responsabilidad patrimonial porque
los 3ros creerían que el fiduciario se compromete o contrata en more propio.
  En la fiducia hay representación en tanto el fiduciario actúa en nombre y x cuenta
del patrimonio autónomo – patrimonio del que es titular y que está afectado al
cumplimiento de una determinada finalidad.
 Art. 1236 C.Co: el fiduciante tiene derecho de “revocar la fiducia, cuando se hubiere
reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y
nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar” – igual se pueden dar contratos de
fiducias irrevocables.
 la fiducia mercantil NO es un mandato sin representación  porque el fiduciario NO
actúa en nombre propio y x cuenta del patrimonio autónomo NI en nombre propio y
x cuenta del fideicomitente.
 la fiducia mercantil NO es un mandato con representación  porque en dicho
mandato el mandatario actúa en nombre y x cuenta del mandate sin necesidad de
que el mandatario se haga dueño de los bienes – en la fiducia se requiere el acto
de transferencia del bien objeto del encargo.
¿A QUIÉN SE DEMANDA?
- En caso de que la finalidad perseguida con el K° NO se consiga y el fideicomitente o
beneficiario se vean afectados x la mala gestión o x el obrar ilícito del fiduciario  estos
deben formular sus reclamaciones dirigiéndose contra la sociedad fiduciaria NO contra el
patrimonio autónomo.
- El fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.
- En caso de que NO se discuta la gestión del fiduciario SINO cuando estén comprometidos
los intereses del patrimonio autónomo y no los del propio gestor –el fiduciario debe concurrir
al debate judicial asistido o representado por este (deber del fiduciario de llevar la
personería para la protección y defensa de los bienes fideicometidos contra actos de 3ros,
del beneficiario y aun del mismo constituyente ó para ejercer los derechos y acciones que
le corresponden en desarrollo del k° de fiducia).
- La fiduciaria como representante del patrimonio autónomo podrá ser tanto demandante
como demandada cuando estén en discusión asuntos relacionados con los bienes objeto
del encargo.
- Diferenciar en cuando se convoca x demanda al fiduciario x su propio nombre (ejm: cuando
se le sindica de haber incurrido en extralimitación de funciones /haber obrado con culpa o
dolo en detrimento de los bienes que conforman el patrimonio autónomo) o x ser
representante del patrimonio autónomo (la comparecencia del patrimonio autónomo como
demandante o demandado, ya que no es persona natural ni jurídica, se da por conducto del
fiduciario quien no obra ni a nombre propio-su patrimonio permanece separado de los
bienes fideicometidos- ni a nombre de la fiducia SINO simplemente como dueño o
administrados de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio
autónomo).
ACREENCIAS ANTERIORES AL NEGOCIO FIDUCIARIO
- Art. 1238 C.Co: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del
mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le
reporten dichos bienes. El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser
impugnado por los interesados.”
- “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los
acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos
bienes.” los acreedores pueden perseguir los bienes mediante el trámite de un proceso
ejecutivo (para cobrar la obligación anterior) sin que previamente haya necesidad de atacar la
validez del negocio fiduciario.

 Para la prosperidad de la acción de extinción del negocio fiduciario además de

tenerse que demostrar que la acreencia es anterior a la constitución del patrimonio
autónomo, el acreedor debe probar que el deudor NO cuenta con más bienes o que
los que tiene NO son suficientes para satisfacer su acreencia.

- “El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los
interesados”  se trata de impugnar la validez de un negocio jurídico (proceso ordinario) en
orden a reconstruir el patrimonio del deudor y así, poder garantizar que el patrimonio constituya
la prenda común y general de los acreedores  tiene que hacerse uno de acción pauliana o de
la acción revocatoria.

- Para Superintendencia Financiera el art. 1238 C.Co estableció en ambas hipótesis una
acción pauliana y en consecuencia, los acreedores del fiduciante deben hacer regresar los
bienes al patrimonio del fiduciante mediante el trámite de un proceso ordinario.
TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
- El fideicomitente está facultado para revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado está
facultado en el acto constitutivo.
- Tanto el fideicomitente como el beneficiario podrán pedir la remoción del fiduciario y
nombrar sustituto cuando a ello hubiera lugar.
- La renuncia del fiduciario requiere autorización previa del Superintendente Financiero.
- ARTÍCULO 1240. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO. Son causas de
extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el
fideicomiso, las siguientes:
1) Por haberse realizado plenamente sus fines
2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;
3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley;
4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;
5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva
de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia;
6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido
7) Por disolución de la entidad fiduciaria;
8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;
9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;
10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del
fiduciario, y
11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.
FINALIDADES DE LA FIDUCIA MERCANTIL-TIPOS
- Existe una amplia gama de actividades económico-jurídicas que pueden ser realizadas a
través de la fiducia mercantil, por eso, esta figura se entiende como un negocio instrumental.
CLASES DE FIDUCIAS
Fiducia de inversión (realización de inversiones):
- En este negocio fiduciario se consagra como finalidad principal o se prevé la posibilidad
de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones
impartidas x el constituyente.
 consiste en la transmisión que realiza el constituyente al fiduciario de un bien o conjunto
de bienes para que los enajene y su producido lo invierta en ciertas actividades que generen
rendimiento en provecho del beneficiario (el constituyente se vale de una sociedad fiduciaria
x su seriedad, conocimiento el mercado y diligencia).
- Por lo general, el objeto del fideicomiso está representado x dinero o valores.
- Sólo se dan aquí obligaciones de medio
- Clases:

 el constituyente puede señalarle al fiduciario al manera cómo ha de invertir sus

bienes o puede dejarle plena autonomía.
 Las obligaciones que asume el fiduciario son medio (por eso las sociedades
fiduciarias NO pueden asegurar rendimientos por valorización de activos). Sin
embargo, también tiene algunas obligaciones de resultado (ejm: la rendición de
cuentas periódicas de su gestión, la obligación de llevar cuentas separadas de cada
negocio, las obligaciones de transferir los bienes fideicometidos a quien
corresponda conforme al k°).
 Modalidad de los fideicomisos de inversión:
 Fideicomisos de inversión administrados individualmente o específicos (la
administración del $ o de los títulos valores la realiza la sociedad fiduciaria en forma
separada de las otras sumas de dinero o títulos que también administra y que ha
recibido de otros fideicomitentes)
 Fideicomisos de inversión administrados en forma colectiva (la administración es
colectiva y las inversiones de fondo NO pertenecen a ningún fideicomitente en
particular).
 Carteras colectivas: es “todo mecanismo o vehículo de captación o administración
de sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un n° plural de
personas determinables—los recursos son gestionados de manera colectiva para
obtener resultados económicos también colectivos
 En el manejo de los recursos de una cartera colectiva, las sociedades
administradoras (dentro de las cuales se encuentran las sociedades
fiduciarias) deben de actuar de manera profesional y con la diligencia
exigible a un experto.
 El fiduciante deberá actuar con un cuidado especial, en beneficio de los
adherentes o inversionistas.
  Los activos que forman parte de la cartera colectiva constituyen un
patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad
administradora y de aquellos que esta administre en virtud de otros negocios.
Fiducia de administración (administración de bienes):
- Consiste en la transferencia de unos bienes para que una entidad fiduciaria losa administre
en beneficio del constituyente o del fideicomisario.
- A través del fideicomiso de administración, cuando recae sobre bienes inmuebles, el
fiduciario se encarga de celebrar k° de arrendamiento, cobro de rentas … en provecho del
beneficiario.
- Mediante esta modalidad también se administran fondos de empleados constituidos
voluntariamente en empresas x el personal vinculado a ellas. También son objeto de este
fideicomiso los bienes que han sido objeto de donaciones.
- Aplicación de la fiducia de administración --- fiducia inmobiliaria: el objeto del negocio
fiduciario recae sobre
bienes inmuebles y permite acometer actividades desde la administración de inmuebles
hasta el desarrollo de grandes proyectos de construcción (ejm: casas, proyectos de
construcción)  se ha dado + que todo en el sector privado en el negocio de construcción
sobre planos donde la fiduciaria recibe un lote de terreno y un proyecto de construcción
para que lo desarrolle en viviendas de interés social.
- Acá la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados –
obligaciones de resultado.
Fiducia en garantía (ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías
por 3ros para asegurar el cumplimiento de obligaciones): reconocimiento, críticas, fiducia
en garantía ante la jurisdicción ordinaria

 En virtud de esta especie de fiducia el deudor transfiere determinados bienes a una

entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una o más
obligaciones principales par que en el evento en que no se satisfagan, se proceda
a la venta de los bienes y con el producto se le cancelen los créditos al acreedor 
se debe designar como beneficiario al acreedor las obligaciones, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicometidos
para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de
ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el k°.
 Con la constitución de una garantía se crea una obligación distinta de la
garantizada  la garantía es una disposición o precepto de autonomía
privada que viene añadir al crédito algo que el crédito z sí mismo no tiene,
es una adición que refuerza al acreedor en la seguridad de que su derecho
será satisfecho.
 Se pueden dar k° irrevocables de fiducia mercantil de garantía.
 La fiducia en garantía No puede entenderse como expresión de un pacto comisorio
 En esta clase de fideicomiso lo que se garantiza es el cumplimiento de obligaciones
contraídas entre 2 personas diferentes al fiduciario.
  VENTAJAS DE LA FIDUCIA EN GARANTÍA  para el acreedor (no tiene necesidad
de someterse a un trámite judicial, sino que basta una orden del cliente para que el
fiduciario proceda a vender los bienes, liquidarlos y satisfacer la obligación) / para
el deudor (al obviarse le trámite judicial, el bien puede ser vendido de acuerdo con
su valor comercial real, no hay pérdidas por los remates judiciales).
 Requisitos para constituir fiducia en garantía: (i) el objeto de la garantía debe ser un
bien raíz (ii) debe existir un avalúo previo del bien (iii) el k° debe prever en forma
inequívoca y objetivo las condiciones para la enajenación del bien en caso de
incumplimiento del deudor (iv) el valor de los bienes que se transmitan a la fiduciaria
NO deben ser inferiores a una vez y media el valor de los créditos garantizados más
los rendimientos) y (v) la constitución se debe realizar para garantizar obligaciones
de valor determinado.
CULPA LEVE Y DELEGACIÓN
- ARTÍCULO 1243. RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO. El fiduciario responderá hasta de
la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.
- Las partes en el acto constitutivo podrán aumentar (culpa levísima) o disminuir (culpa
grave) la responsabilidad del fiduciario. Sin embargo, las cláusulas limitativas o
exonerativas de responsabilidad para un ente profesional y especializado pueden NO ser
admitidas en sede judicial  nulidad absoluta de la cláusula limitativa (culpa grave) de
responsabilidad SÓLO produce la nulidad parcial del negocio fiduciario.
- Los deberes indelegables y los actos necesarios para la consecución de la finalidad
práctico-jurídica buscada x el fideicomitente son indelegables y no puede desconocerse x
la autonomía de los particulares  esto porque dichas obligaciones necesarias son tan
propias de la fiducia que lo que se quiere es que sean ejecutadas x el profesional que ha
sido escogido y remunerado.
- Art. 2161 C.C “el mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado
como de los suyos propios”  si el fiduciario delega sus deberes indelegables y necesarios
e incluso los accesorios no autorizados, sigue respondiendo frente al constituyente o
beneficiario según el caso (su responsabilidad NO se traslada al delegado).
- NO es lícito trasladar, delegar o abandonar en el fiduciante, en un comité o en cualquier
otro 3ro (ingeniero, interventor en la fiducia inmobiliaria..) los actos necesarios para la
consecución del finalidad práctica o económica buscada a través de la celebración del
negocio  las obligaciones accesorias pueden ser delegadas por el fiduciario siempre y
cuando no sea necesarias al encargo para el cual fue contratado y x el cual se le renumera.
¿OBLIGACIONES DE MEDIO O DE RESULTADO?
- Pueden darse de los 2 tipos  si se dan obligaciones de medios la prueba de la diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo / si la obligación es de resultado, el
intermediario se exime demostrando el elemento extraño.
VALORACIÓN
- Las parten pueden modificar mediante el k° la responsabilidad del fiduciario para hacerla
+ exigente en aquellos encargos de resultado o en aquellas situaciones en donde se recurre
al gestor precisamente x su particular destreza y pericia  lo que puede resultar ineficaz
es utilizar la autonomía privada para modificar las reglas de la graduación de la
responsabilidad en orden a excluírsela o disminuírsela a un ente profesional y especializado
y controlado x el estado.
¿ACCIÓN REAL O PERSONAL?
- El fiduciante podrá “ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario” (art.1236 C.Co)
y el beneficiario “exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la
responsabilidad por el incumplimiento de ellas” (art. 1235 c.co)  la acción que tienen es
personal NO real.

- Pese a la transferencia con una finalidad específica que realiza el fideicomitente al fiduciario
mediante el k° de fiducia, éste NO otorga ningún derecho real o acción real sobre los bienes
que conforman el patrimonio autónomo ni al fideicomitente ni al beneficiario, por ende, NO gozan
del atributo de persecución propio de los d.reales.

- El pacto fiduciario tiene una eficacia meramente obligatoria y NO una eficacia real, vincula a
las partes entre sí, pero no es oponible a 3ros.

- El fiduciario puede transmitir a 3ros la titularidad de d.reales sobre los bienes fideicometidos,
estos son válidos y eficaces  la responsabilidad x abuso, exceso de facultades o
desconocimiento de las mismas sólo se traduce en el resarcimiento de los perjuicios
sobrevinientes al fiduciante o al beneficiario, sin que éstos puedan reivindicar los bienes
ilegítamente enajenados.

REMOCIÓN X INCUMPLIMIENTO
- Ante el incumplimiento de las obligaciones del fiduciario, tanto el fideicomitente como el
beneficiario pueden solicitar su remoción  la solicitud de remoción opera tanto ante la
autoridad administrativa como ante la autoridad judicial.