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1.

La teoría de la retribución (teoría de la justicia, de la expiación) La teoría de la retribución no


encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que
mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del
autor por el hecho cometido. Se habla aquí de una teoría "absoluta" porque para ella el fin de la
pena es independiente, "desvinculado" de su efecto social. La pena debe ser justa y eso presupone
que se corresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. Si la
pena debe "corresponder" a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido en todo caso dar un
escarmiento mediante una penalización drástica en casos de culpabilidad leve. La idea de la
retribución marca, pues, un límite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una función
liberal de salvaguarda de la libertad.

La teoría de la retribución ya no se puede sostener hoy científicamente, no está permitido servirse


de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales. La idea de retribución exige
también una pena allí, donde sobre la base de la protección de bienes jurídicos no sería necesaria;
pero entonces la pena ya no sirve a los cometidos del Derecho penal y pierde su legitimación social.
Dicho de otra manera: el Estado, como institución humana, no es capaz de realizar la idea metafísica
de justicia ni está legitimado para ello. La voluntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la
convivencia del hombre en paz y en libertad; está limitado a esta tarea de protección. La idea de que
se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de
la pena), sólo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desde
el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo. Tampoco la tesis de una
"culpabilidad" que hay que retribuir puede fundamentar por sí sola la pena.

En contra de la teoría de la retribución también hablan sus consecuencias indeseables desde el


punto de vista de política social. Una ejecución de la pena que parte del principio de la imposición de
un mal no puede reparar los daños en la socialización, que a menudo constituyen la causa de la
comisión de delitos, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia.

Tampoco en la formulación como "teoría de la expiación" puede defenderse la teoría de la


compensación de la culpabilidad. Esto se sobreentiende cuando, como corresponde a un uso más
amplio del lenguaje, sólo se usa el concepto "expiación" como otra palabra para indicar
"retribución". Sin embargo, con la "expiación" se piensa a menudo que el autor acepta
interiormente la pena como justa compensación de la culpabilidad, que asimila moralmente su
comportamiento delictivo, se purifica y recobra por dicha expiación su integridad humana y social.
Naturalmente, todo esto es deseable. Pero no puede servir para justificar la pena retributiva, pues
una vivencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se da muy raras veces, constituye un acto
moral autónomo de la personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y que, por lo demás, puede
ser motivado muchísimo mejor por una pena que no retribuya, sino que ayude.

La teoría de la prevención especial: La misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al


autor de futuros delitos. Según ello, el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor
individual (especial). Como portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad humana
y que garantizan su protección, el delincuente condenado debe tener la oportunidad de integrarse
otra vez en la sociedad después del cumplimiento de su pena. En tanto la teoría preventivoespecial
sigue el principio de resocialización. Cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho
penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, pero al
mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo. Un punto
débil de la prevención especial se encuentra en el hecho de que no se sabe qué hacer con los
autores que no están necesitados de resocialización, este problema no sólo surge con muchos
autores de hechos imprudentes y con autores ocasionales de pequeños delitos, sino también con
personas que han cometido delitos graves, pero en los que no existe peligro de reincidencia porque
el hecho se cometió en una situación de conflicto irrepetible, o cuando las distintas circunstancias
temporales hacen imposible su nueva comisión. No se ha podido desarrollar hasta ahora un
concepto para la socialización del reincidente, que sea eficaz en amplia medida. Mientras que la
pena de retribución lleva su fin dentro de sí misma y, por lo tanto, es independiente de cualquier
"resultado o éxito", la fijación de una meta preventivoespecial se toma sin sentido en el caso de
carencia constante de éxito, aunque se la considere correcta teóricamente.

La teoría de la prevención general: No se ve el fin de la pena en la retribución ni en su influencia


sobre el autor, sino en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la
ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violación.
También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende a la prevención de delitos (y con ello
preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no
especialmente sobre el condenado, sino generalmente sobre la comunidad. Por esta razón se habla
de una teoría de la prevención general. El aspecto negativo se puede describir con "el concepto de
la intimidación de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes" y el aspecto positivo
de la prevención general "comúnmente se busca en la conservación y el refuerzo de la confianza en
la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico". Conforme a ello, la pena tiene la misión
de "demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la
confianza jurídica del pueblo".

Las teorías unificadoras retributivas: Las teorías mixtas o unificadoras o de la unión, que antes
fueron absolutamente dominantes y que todavía hoy son determinantes para la jurisprudencia,
consisten en una combinación de las concepciones discutidas hasta ahora. Consideran la retribución,
la prevención especial y la prevención general como fines de la pena que se persiguen
simultáneamente.

La teoría unificadora preventiva: a) El fin exclusivamente preventivo de la pena: El punto de


partida de toda teoría hoy defendible debe basarse en el entendimiento de que el fin de la pena sólo
puede ser de tipo preventivo. Puesto que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden
a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio, también la pena
concreta sólo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito. De ello resulta además que
la prevención especial y la prevención general deben figurar conjuntamente como fines de la pena.
Puesto que los hechos delictivos pueden ser evitados tanto a través de la influencia sobre el
particular como sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin último al que se extienden
y son igualmente legítimos.

b) La renuncia a toda retribución: En una teoría unificadora o mixta correctamente entendida, la


retribución no puede, por el contrario, entrar en consideración, ni siquiera como un fin atendible
junto a la prevención.

c) El principio de culpabilidad como medio de limitación de la intervención: El defecto que les es


propio a todas las teorías preventivas, cual es que su enfoque no entraña en sí las barreras del poder
sancionador, necesarias en el Estado de Derecho, se remedia óptimamente mediante una
prohibición de rebasamiento de la culpabilidad. Según esto, la pena tampoco puede sobrepasar en
su duración la medida de la culpabilidad aunque intereses de tratamiento, de seguridad o de
intimidación revelen como deseable una detención más prolongada. La intervención coercitiva
estatal se quiebra en un caso así ante el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las
exigencias del Estado, pero no al arbitrio de éste, sino sólo en el marco de la culpabilidad del sujeto.
El principio de culpabilidad tiene, pues, una función liberal absolutamente independiente de toda
retribución, y por mor de la libertad de los ciudadanos también debería conservarse en un Derecho
penal moderno. La exigencia de que la pena no pueda ser en ningún caso superior a la culpabilidad
del autor.

d) Recapitulación: La teoría penal aquí defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena sirve
a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la
culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias
preventivoespeciales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivogenerales. Una
concepción así no tiene en modo alguno un significado predominantemente teórico, sino que,
aparte de lo ya expuesto, tiene también muchas e importantes consecuencias jurídicas.

Principio de reserva: Art 19 cn. Se debe demarcar una zona de libertad donde el Estado no pueda
intervenir, principio que impone que la conducta a castigar no puede ser una de aquellas "acciones
privadas de los hombres exentas de la autoridad de los magistrados". Los pensamientos estan
exentos de pena. Ambito de libertad de accion (incluso en el desarrollo en el mundo externo) que no
puede ser alcanzado por ninguna injerencia estatal. Es inconstitucional invadir la esfera privada de
las personas, cada uno tiene por ejemplo, derecho a expresar libremente la personalidad. Las
personas son libres de actuar y expresarse como deseen mientras no afecten a terceros ni los inciten
a imitarlos. La apologia al delito (art 213 CP) viola el principio de reserva si se busca reprimir a un
sujeto por estar a favor de un delito, pero en caso de que el sujeto incite publicamente a terceros a
cometer el delito si se lo puede reprimir. Libre manifestación de ideas del sujeto. Se debe tolerar las
diferentes expresiones como costo de la convivencia con personas que no piensan igual.

Principio de legalidad: Art 18 cn. Tanto el crimen como la pena deben estar establecidos por la ley
con carácter previo al hecho y en forma precisa, se fundamenta en el art 18 de la CN.

Ley previa: se prohíbe la retroactividad de la ley penal mas grave. Ley escrita: Ley escrita, formal y
no solo material, debe ser dictada por el Congreso de la Nación. Ley estricta: Dirigida al juez, se
prohibe la analogia en materia penal, el juez no puede extender la sanción a acciones que no abarca
el texto. Ley cierta: Dirigida al legislador y secundariamente al juez, el legislador debe evitar
clausulas deliberadamente vagas y evitar la ambigüedad.

Principio de culpabilidad: El principio de inocencia del derecho procesal penal postula que el
acusado goza de un estado juridico de inocencia que solo puede ser alterado por sentencia
condenatoria firme, y que le incumbe al Estado la carga de la prueba de la acusación, sin que el
acusado tenga ningun deber de esclarecer el hecho o demostrarse inocente.

El principio de culpabilidad del derecho penal material presupone la garantia de que nadie puede ser
considerado culpable, ni, por ende, penado, si no estuvo personalmente a su alcance, con el empleo
de una capacidad razonable, evitar el hecho ilicito.

-Evitabilidad del hecho para el sujeto imputado, responsabilidad personal (se responde por lo que
uno hace, no por lo que hace otro), se limita la medida de la pena.

Validez espacial de la ley penal: Para determinar el ámbito en que las leyes son aplicables rige como
pauta general el principio de territorialidad, según el cual la ley penal del Estado se aplica a los
hechos punibles cometidos dentro de su territorio, sin considerar la nacionalidad del autor. Cuando
el responsable de un delito viaja al extranjero luego de la comisión del hecho se aplica el
procedimiento de extradición, sistema normativo que permite el enjuiciamiento y la aplicación del
derecho penal de un Estado a un sujeto que está materialmente bajo la autoridad de otro.
A) Principio de territorialidad: Tanto con relación a los responsables de un hecho punible como a la
comunidad internacional, el Estado tiene la facultad de ejercer coacción jurídicopenal con relación a
las acciones cometidas en su territorio, y demás lugares sometidos a su jurisdicción, sin que importe
el lugar del hecho. 1) El principio de territorialidad aparece consagrado en la regla según la cual el
Código Penal se aplicará "por delitos cometidos (...) en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc. 1°, la hipótesis, CPen.). La consecuencia es que la ley
penal se aplica al autor del hecho, sin importar su condición de nacional o extranjero, domiciliado o
transeúnte, pues lo determinante es que el delito haya ocurrido en el territorio de la Nación. El
principio territorial recogido por la norma antes mencionada, encuentra fundamento en que todas
las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran.

2) La admisión de este criterio obliga a establecer tanto el concepto de territorio, como el de lugar
de comisión. El concepto de territorio resulta comprensivo de: (i) el espacio territorial comprendido
dentro de límites fijados geográfica o políticamente; (ii) las aguas jurisdiccionales (art. 2340, CCiv.);
(iii) el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente a los límites precedentemente fijados. El principio
de territorialidad se complementa con la llamada teoría del territorio flotante o principio del
pabellón, según el cual el Código Penal se aplica por delitos cometidos (. ..) en los lugares sometidos
a jurisdicción de la Nación Argentina (art. 1°, inc. 1°, CPen.), lo que refiere a los hechos cometidos en
buques o aeronaves que lleven su bandera. Según doctrina dominante debe distinguirse entre
buques públicos y privados, pues los primeros siempre son considerados territorio del Estado, por lo
que siempre rige la ley del pabellón, sea que se encuentren en aguas jurisdiccionales o en alta mar.
La misma ley rige respecto de los buques privados mientras no ingresen en aguas territoriales de
otro Estado, pues en ese caso quedan sometidos a la ley del lugar. También se distingue entre
aeronaves públicas y privadas, ya que respecto de las primeras rige en todo momento la ley del
pabellón (art. 201, Código Aeronáutico). En cambio, las aeronaves privadas están regidas por el
derecho argentino cuando se infringen leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de
circulación aérea, se lesiona la seguridad o el orden público. No mediando extradición, también se
aplica la ley argentina, cuando el primer aterrizaje posterior al hecho se produce en nuestro
territorio (art. 200, Código Aeronáutico). No queda comprendido dentro del concepto de territorio el
edificio en el que se instalan las embajadas argentinas en el exterior. Consecuentemente, tampoco
se excluye el derecho argentino respecto de hechos cometidos en los locales donde se han
establecido embajadas de países extranjeros ante nuestro país, sin perjuicio de la existencia de
inmunidades que impidan la aplicación de la ley argentina respecto de determinadas personas o
lugares. 3) A efectos de la aplicación del principio de territorialidad, incide el concepto de lugar de
comisión del delito, cuya determinación gira en torno a los siguientes puntos de vista: (i) Los
partidarios de la teoría de la acción vinculan la cuestión con la definición del tiempo de comisión del
delito, postulando así una respuesta unitaria a la que se adjudica la virtud de considerar la ley
aplicable teniendo en cuenta el lugar de manifestación de la voluntad, lo que ofrece soluciones más
adecuadas para resolver los casos en que el hecho es realizado por un inimputable.

Además, la teoría de la acción resulta preferible cuando se han producido cambios legislativos, o
existen dificultades para determinar el resultado. (ii) La tesis contraria considera que a los fines de la
determinación del derecho aplicable debe tenerse en cuenta el lugar que la serie causal en curso
alcanzó al objeto amenazado, es decir, el lugar del resultado. Se ofrece como fundamento que al
Estado que padece el resultado, le corresponde sancionar la alteración del orden sufrido. (iii) En el
derecho argentino se considera doctrina dominante la denominada teoría de la ubicuidad, según la
cual el delito debe considerarse cometido tanto en el lugar donde se ejecutó la acción como donde
se produjo el resultado. Éste es el punto de vista que orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, y seguido por la opinión dominante. Tratándose de delitos de omisión, debe
considerarse derecho aplicable el del lugar donde el omitente debió actuar.

B) Extraterritorialidad Cuando el principio de territorialidad resulta insuficiente para un adecuado


resguardo de los bienes jurídicos situados en el país, se predica la necesidad de recurrir a la
aplicación extraterritorial de la ley penal, supuesto en el que se justifica la aplicación de la ley penal
a hechos ocurridos fuera del territorio del Estado, en función de los principios: 1) real o de defensa;
2) nacionalidad o personalidad; y 3) universal. 1) Principio real o de defensa (i) Ante supuestos que
ponen de manifiesto la insuficiencia del principio territorial, el derecho argentino consagra el
principio real o de defensa, en cuya virtud la ley argentina se aplica a delitos cometidos por
extranjeros o nacionales fuera del territorio del país o de los lugares sometidos a su jurisdicción,
pero cuyos efectos deben producirse en ellos. El derecho argentino consagra este principio mediante
normas que prevén la aplicación de nuestro Código Penal a delitos "cuyos efectos deban producirse
en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc. 1°,
CPen.) como también "por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de su cargo" (art. 1°, inc. 2°, CPen.). (ii) Cuando la norma
alude a delitos cometidos en el extranjero no se refiere a los denominados delitos a distancia, como
sucede cuando se comete un homicidio mediante el envío de un paquete que contiene una bomba,
si la acción se cometió en el extranjero y el resultado se produjo en el país. Es que ese homicidio ha
sido cometido en el país, lugar de la consumación, y por ello la aplicación del derecho argentino es
consecuencia del principio de territorialidad. La misma consideración merece la tentativa
comenzada a ejecutar en el extranjero para consumarla en el país, pues conforme al principio
territorial rige en la tentativa la ley del lugar donde se preveía la producción del resultado. (iii) Es
controvertido lo que debe entenderse por efectos del delito, expresión que suele equipararse a
resultado. Sin embargo, si el resultado se produjo en el país, el delito debe entenderse cometido en
territorio nacional, y se aplica el principio general de territorialidad; mientras que de lo que aquí se
trata es de aplicar el derecho argentino a delitos cometidos en el exterior, lo que se justifica en que
produjeron efectos en la Argentina. (iv) La norma alude a bienes jurídicos a los que se pretende
proteger, como sucede con los casos de traición (art. 214, CPen.) o falsificación de moneda (art. 282,
CPen.), que aunque hayan sido cometidos en el extranjero resulta aplicable la ley argentina porque
son susceptibles de producir efectos en el país, sea por resentir el orden constitucional o la
incolumnidad de nuestro signo monetario. En estos casos, el hecho es cometido fuera pero se dirige
a bienes jurídicos que se encuentran dentro del territorio nacional, pudiendo tratarse de la
afectación de bienes supraindividuales, como en los delitos de traición (art. 214, CPen.), falsificación
de moneda (art. 282, CPen.), falsedad de documentos nacionales (art. 292, CPen.), o alteraciones del
orden público (arts. 209 y ss., CPen.). Consiguientemente, este principio no puede ser invocado ante
hechos que lesionan o ponen en peligro bienes individuales, respecto de los cuales podría entrar en
consideración el principio de nacionalidad pasivo.

(v) También el derecho argentino alcanza a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo (art. 1°, inc. 1°, CPen.), supuesto en
el cual lo determinante para la aplicación de la ley nacional es el interés de proteger la incolumnidad
de la función pública. (vi) El mismo principio puede incidir en los delitos de omisión cuando no
coincide el ámbito territorial en que el sujeto se encuentra con el lugar en que debió obrar, como
sucede si estando el autor en el exterior abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse por
sí misma y a la que debe mantener, que esté en el país (art. 106, CPen.), hipótesis en que la
aplicación de la ley argentina es consecuencia del principio real o de defensa. En los delitos
impropios de omisión, cuando se imputa un resultado ocurrido en el país a un omitente que está en
el exterior, puede entenderse que la consumación en territorio nacional toma aplicable la ley
argentina por el principio de territorialidad. Pero aun admitiendo que en todos los casos de omisión
prevalece el lugar donde el autor debió obrar 41, resulta contradictorio fundamentarlo en un
principio territorial basado en que todo individuo debe respetar la ley del sitio en que se encuentra,
pues precisamente el omitente no está en ese lugar.

2) Principio de nacionalidad: De vigencia reducida en el derecho contemporáneo, este principio


surgió como una exageración de la doctrina de las nacionalidades, pretendiendo que todo sujeto sea
juzgado conforme al derecho de su país, lo que admite como posibilidades que la ley aplicable esté
determinada por la nacionalidad del autor (principio de nacionalidad activo) o de la víctima del delito
(principio de nacionalidad pasivo). En nuestro derecho, fueron manifestación de este principio las
normas que preveían la aplicación de la ley penal argentina respecto de delitos cometidos en el
extranjero, cuando se denegaba la extradición en función de la nacionalidad argentina de la persona
requerida (art. 3°, incs. 1° y 5°, ley 1612) . Pero el derecho vigente consagra un sistema de
cooperación internacional en materia penal (ley 24.767), orientado por criterios que favorecen el
principio de juzgamiento por tribunales competentes, lo que está asociado a criterios de inmediatez
en materia procesal, en cuya virtud debe existir coincidencia territorial entre el lugar de comisión del
hecho y el tribunal de enjuiciamiento. Consiguientemente, si el requerido para la realización de un
proceso fuese nacional argentino, sólo puede optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, si
no fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales (art. 12, párr. 1°, ley
24.767). La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del
hecho, y subsistir al momento de la opción (art. 12, párr. 2°). Si el nacional ejerciere esta opción, la
extradición será denegada, debiendo en ese caso ser juzgado en el país según la ley argentina,
siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y
remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento (art. 12, párr.3°). Si fuere
aplicable al caso un tratado que faculta la extradición de nacionales, una vez declarada procedente
en sede judicial, el Poder Ejecutivo resolverá si hace o no lugar a la opción (arts. 12, párr. 4°, y 36),
considerando la existencia u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3°). No procederá la extradición
cuando existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, u otros intereses
esenciales para la Argentina, que tomen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10). 3)
Principio universal En virtud del principio universal o de justicia mundial, un Estado aplica su propio
derecho aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero fuera de su territorio, invocando
como fundamento que entran en consideración bienes jurídicos protegidos universalmente, o
autores peligrosos para todos los Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida o la forma de
ejecución. Las razones de política criminal en cuya virtud se predica innecesario tomar en cuenta el
derecho vigente en el lugar del hecho, giran en tomo a que se trata de la persecución de delitos
reprobados en general, o cometidos por organizaciones internacionales, por lo que es aconsejable
que esto ocurra allí donde el autor es apresado. Existen reglas vinculadas a la aplicación de este
principio en numerosas convenciones internacionales. Pero además, se considera que constituye
una recepción de este principio la referencia formulada en el texto constitucional al derecho de
gentes (art. 118, CN). Constituye un límite a la invocación del principio universal, todo supuesto en
que un Estado pretenda aplicar unilateralmente el derecho penal propio, procurando intervenir en
las cuestiones de otro Estado.

4) Derecho penal por representación De naturaleza subsidiaria, el principio de administración de


justicia penal en representación, que encuentra fundamento en la solidaridad interestatal y está
acotado a los bienes jurídicos más importantes, opera cuando un Estado que por alguna razón no
hizo lugar a la extradición, aplica en cambio su propia ley.
11. Validez temporal de la ley penal A) Principio general: irretroactividad En materia de validez
temporal temporal de la ley penal rige la regla general según la cual se aplica la ley vigente en el
momento de comisión del delito. Dicha regla es consecuencia del principio de legalidad, en cuya
virtud las leyes penales rigen para el futuro. Consiguientemente, es un presupuesto de punibilidad,
que la incriminación del hecho sea anterior a su comisión. El principio de legalidad prohíbe la
aplicación retroactiva de la ley, comprendiendo esa exigencia de ley previa: 1) la previsión del hecho
como punible; 2) la amenaza de pena; 3) las medidas de seguridad 51; y 4) las consecuencias
accesorias. De conformidad con el derecho vigente el principio general es la irretroactividad. Ese
esquema rector, según el cual la ley afecta solamente los hechos cometidos después de su entrada
en vigencia y antes de su derogación, requiere considerar que debe entenderse como momento de
comisión: 1) cuando se ejecutó la acción; 2) en la omisión propia, cuando debía ejecutarse la acción
omitida; y 3) en la impropia, cuando se produjo el resultado que el omitente no impidió. Finalmente,
la determinación del momento de comisión requiere otras precisiones: 1) el autor mediato realiza la
acción cuando comienza a utilizar el instrumento; 2) respecto de coautores y cómplices, se toma en
consideración el momento en que concretan su primer aporte al último hecho; 3) en los delitos
continuados, la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho; y 4) en los permanentes,
cuando se crea el estado típico constitutivo del delito. Es verdad que razones vinculadas a las teorías
preventivas de la pena fundamentan la exigencia de ley previa, pues para que una norma penal
pueda motivar debe ser previa a la comisión del hecho punible, pero lo decisivo son los fundamentos
constitucionales vinculados a la seguridad jurídica. B) Excepciones El principio de irretroactividad no
es absoluto, pues se aplican las leyes penales posteriores a la comisión del hecho, siempre que
resulten más favorables para el acusado, lo que constituye una excepción prevista para proteger al
ciudadano. Consiguientemente: 1) mediando una ley posterior más benigna, se presenta la primera
excepción al principio general, pues se aplica retroactivamente la nueva ley; 2) en la situación
inversa, es decir, si la ley posterior es más gravosa, aunque esté derogada, se aplica la ley vigente al
momento de la comisión del delito, es decir, hay ultraactividad. C) Retroactividad de leyes más
favorables: De acuerdo con lo expresado, el principio de retroactividad autoriza la aplicación de la
ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que dicha ley beneficie al
acusado, lo que es sencillo cuando se trata de penas principales de la misma especie. Pero cuando
son penas distintas que pertenecen a un género común, como reclusión y prisión, no basta con
comparar los topes máximos y mínimos de cada escala, pues hay que considerar los elementos
diferenciales de cada especie.

Cuando se trata de especies no comparables, como prisión y multa, la doctrina dominante considera
siempre más grave la privativa de libertad, pero lo preferible es oír al reo. Las penas accesorias
entran en consideración cuando no es posible determinar la ley más favorable comparando las
penas principales. En todo caso, el proceso de determinación de la ley penal más benigna requiere
comparar los sistemas normativos en concreto, es decir, en relación con el caso que se considera. Así
se contempla la ley que estaba vigente en el momento de la comisión del hecho y la que es
consecuencia de la reforma legislativa. 1) La primera hipótesis de retroactividad se presenta en los
casos de despenalización, pues si como consecuencia de un cambio legislativo el hecho ha dejado de
ser punible, corresponde aplicar la ley posterior (más benigna) y absolver al acusado. 2) Otro caso de
retroactividad se produce cuando la nueva ley disminuye o sustituye la pena. La hipótesis de
disminución de la sanción establecida en la ley anterior se refiere evidentemente a una modificación
de la escala prevista, problema que exige una consideración concreta. Puede ocurrir que la nueva ley
aumente el tope máximo de punibilidad y disminuya el mínimo, situación en la cual no resulta
factible en abstracto saber si procede la retroactividad, por lo que el juez debe comparar ambos
ordenamientos en relación con el caso particular para considerar cuál resulta más favorable al
acusado. 3) Tampoco el supuesto de sustitución de una pena por otra de especie diferente puede
ser resuelto en abstracto, pues es factible que sea más atractivo para el condenado cumplir una
breve privación de la libertad y no pagar una multa cuantiosa. La decisión del juez resultará aquí
compleja, especialmente porque la ley no condiciona la hipótesis a que exista petición de parte. Pese
a ello, parece claro que en ejemplos como el propuesto, nadie puede suplir la opinión del condenado
respecto de la pena que aprecia como más favorable. 4) El principio de retroactividad de la ley más
favorable comprende también a las normas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento
amplía las posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados, o
permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado. Se ha sostenido, desde un punto
de vista formal, que como el concepto de ley más benigna está previsto en una de derecho material
(art. 2°, CPen.), no rige para situaciones procesales. Pero se establece así una limitación que no surge
del derecho positivo, por lo que la norma (art. 2°, CPen.) debe regir respecto de cualquier ley penal
más favorable al imputado, sea sustantiva o adjetiva. El principio de irretroactividad protege a los
ciudadanos para que las previsiones legales relativas a su comportamiento no sean modificadas ex
post en su perjuicio, por lo que si a posteriori de cometido el hecho se adopta un régimen más
favorable, ese cambio de concepción jurídica debe beneficiar al acusado. No se advierte fundamento
para que la regla quede limitada a normas de derecho material exceptuando las de procedimiento,
especialmente teniendo en cuenta que algunas, por afectar la libertad ambulatoria como las de
excarcelación, pueden resultar más trascendentes que las de fondo 62. Especialmente es importante
destacar que el principio también resulta aplicable a los supuestos en que una nueva ley reduce los
plazos de prescripción sin que se pueda distinguir entre prescripción de la pena (art. 65, CPen.) y de
la acción penal (art. 62, CPen.). 5) La aplicación retroactiva de la ley penal más benigna es negada
respecto de las medidas de seguridad, por algunos totalmente 64, y por otros en forma parcial 65,
con lo que se omite considerar que por tratarse de restricciones coactivas de derechos previstas en
leyes penales, no hay fundamento suficiente para no aplicar principios análogos a los que rigen
respecto de las penas (art. 2°, CPen.). En este sentido, resultará más favorable la ley penal que
prevea una restricción de derechos menos intensa . D) Leyes intermedias más favorables: ley
intermedia aquella que entra en vigencia después de la comisión del hecho, pero es nuevamente
modificada por otra más rigurosa, antes de que se dicte la sentencia definitiva. Cuando la ley
intermedia es la más favorable, como ya no rige cuando se dicta la sentencia definitiva, es otro
supuesto de retroactividad que incluso puede plantearse después de que queda firme la sentencia,
toda vez que es un caso de procedencia del recurso de revisión.

E) Ultraactividad: En estos casos, la ley vigente al tiempo de la comisión del delito, y posteriormente
sustituida por otra más gravosa, sigue rigiendo para la regulación del hecho aun después de su
derogación. Consiguientemente, lo determinante para seguir aplicando la norma derogada es su
naturaleza de ley más benigna. El principio de ultraactividad adquiere singular relevancia en dos
supuestos: 1) cuando se trata de leyes temporales, porque en su texto está fijado de antemano el
tiempo de vigencia; o 2) leyes excepcionales, cuando la vigencia depende de la subsistencia de
situaciones que por su índole son temporales o transitorias. En ambos casos se trata de situaciones
de excepción, pues por lo general se procura reforzar la protección de ciertos bienes jurídicos, por lo
que prevén incriminaciones o aumentos de pena excepcionales. En la medida en que es inexorable
que pierdan vigencia, siendo sustituidas por reglas más favorables, su capacidad disuasoria se vería
anulada o seriamente afectada desde el comienzo de su vigencia, si se aplican los principios
generales. Por ello procede la exclusión de la aplicación del principio de retroactividad de la ley más
favorable, afirmando en cambio la ultraactividad de estas leyes. Cuando una leyes creada para
regular una situación transitoria, como una emergencia que es consecuencia de inundaciones o
terremotos, resulta lógico que se aplique aun después de su derogación a los hechos ocurridos
durante su vigencia. Esta solución tiene en cuenta que el fundamento de la retroactividad de la ley
penal más benigna se apoya en que la supresión o reducción de la pena es consecuencia de un
cambio de concepción jurídica, que es lógico que beneficie al autor de un hecho ya cometido. La
situación es diferente en el caso de las leyes transitorias o excepcionales, pues su derogación se
debe a que ha desaparecido la situación de necesidad, pero permanece inalterada la significación
social del hecho cometido durante su vigencia. La tesis contraria deja sin sentido la adopción de una
ley temporal, especialmente cuando es breve, pues normalmente perderá vigencia antes del
cumplimiento de la pena. F) Retroactividad y cosa juzgada El instituto procesal de la cosa juzgada
tiene la virtualidad de hacer irrecurribles los fallos judiciales, por el agotamiento de instancias, con lo
que encuentra fundamento en la necesidad de la seguridad jurídica, impidiendo que se vulnere la
decisión judicial última, insusceptible de admitir recursos. Consecuentemente, con relación a la
validez temporal de las normas, se presenta el problema de establecer si la retroactividad de la ley
penal más benigna encuentra un límite en el principio de la cosa juzgada. Pese a que en algunos
sistemas jurídicos se ha optado por imponer la inmutabilidad del fallo que adquirió la condición de
cosa juzgada, como sucede en el derecho francés, el derecho argentino admite la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable, aun cuando haya recaído sentencia firme y el acusado esté
cumpliendo la condena. Llevamos dicho que el recurso de revisión es el remedio procedente cuando
lo que se persigue es hacer efectiva una aplicación de ley más benigna, que requiere modificar la
declaración de hechos y el derecho realizado en una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada (art. 479, inc. 5°, CPPN). Distinta es la situación cuando debe modificarse la pena impuesta, o
las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia una ley más benigna, o en virtud
de otra razón legal, como en los casos de indulto o conmutación. En estos casos como la pena es
modificada o dejada sin efecto sin afectar la declaración de responsabilidad del condenado, la nueva
ley debe ser aplicada por el juez de ejecución (art. 504, CPPN). 111. Limitaciones funcionales A) El
principio de igualdad ante la ley La adopción de la forma republicana de gobierno (art. l°, CN),
justifica el principio de que todos los habitantes del país son iguales ante la ley, lo que implica que en
nuestro orden jurídico no se pueden establecer excepciones o privilegios en cuya virtud se pueda
excluir a unos de lo que-en iguales circunstancias- se concede a otros (art. 16, CN). 1) En la
Antigüedad el orden jurídico preveía limitaciones privilegiantes absolutas de derecho penal material,
otorgadas en favor de los monarcas, y en algunos lugares del pontífice. Esas limitaciones no existen
en el derecho penal contemporáneo, pues ello implicaría que el sujeto favorecido no sería alcanzado
jamás por la ley penal, lo que entra en contradicción con elementales principios de justicia. 2)
Consecuentemente, "la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y
de las cargas públicas" (art. 16, CN). Ese texto constitucional fundamenta la regla en cuya virtud "las
leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciuda~ danos o
extranjeros, domiciliados o transeúntes" (art 1°, CCiv.).

3) Sin menoscabo de esa garantía, en cuya virtud la ley penal se aplica a todos por igual, lo que
determina claramente su alcance general e implica que no existan distinciones ni excepciones de
ninguna índole, el derecho argentino regula limitaciones. Es que en todos los sistemas jurídicos se
prevén límites al principio de igualdad, que en materia penal están constituidos por la indemnidad y
la inmunidad. Se trata de verdaderas prerrogativas de derecho material y procesal que por razón del
cargo benefician a ciertas personas, y cuyo origen son reglas de derecho interno constitucional o de
derecho internacional público. Consecuentemente, las limitaciones funcionales pueden tener
fundamento en reglas de derecho interno o internacional, y pueden ser de derecho penal o procesal.
B) Indemnidad Nuestro texto constitucional no contiene ningún supuesto que consagre la impunidad
de actos cometidos en el ejercicio de funciones públicas, con la única excepción de la regla en cuya
virtud "ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador" (art.
68, CN). Esa norma constituye, entonces, el único supuesto en cuya virtud los referidos funcionarios,
diputados y senadores nacionales, no pueden ser perseguidos como consecuencia de los eventuales
delitos que puedan cometer al tiempo de emitir sus opiniones o discursos, como, por ejemplo,
calumnias (art. 109, CPen.), injurias o difamaciones (art. 110, CPen.). La referida regla constitucional
determina que esos comportamientos no son típicos, lo que en principio está referido a cualquier
legislador a quien, como consecuencia de sus opiniones o discursos, se pretenda adjudicar autoría o
participación respecto de cualquier delito. Sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, la norma no rige respecto de supuestos en los que la
tipificación está contenida en otra regla constitucional, como es el caso de la concesión al Poder
Ejecutivo de la suma del poder público (art. 29, CN) .

C) Inmunidad de arresto 1) "Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su


cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fráganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la
Cámara respectiva con la información sumaria del hecho" (art. 69, CN). Habiendo desaparecido
tanto las penas infamantes como la pena capital, procede interpretar que como la expresión pena
aflictiva alude a hechos de entidad, la regla se aplica respecto de la imputación de delitos que no
admiten la aplicación de penas de ejecución condicional. Para los demás casos, la regla consagra una
inmunidad de arresto, lo que implica que debe cumplirse el requisito del desafuero. En este
procedimiento, una vez examinado el mérito del sumario en juicio público, cada Cámara con dos
tercios de votos puede suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez
competente para su juzgamiento (art. 70,. CN). 2) También tienen inmunidad de arresto los
funcionarios sometidos ajuicio político, respecto de los cuales existen normas específicas. Así, sólo la
Cámara de Diputados ejerce el derecho "de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al
jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes" (art. 53, CN).
"Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cá-mara de Diputados,
debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la
Nación, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado
culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes" (art. 59, CN). Las mismas
reglas rigen respecto del procurador general de la Nación y del defensor general de la Nación (arts.
120, CN), quienes sólo pueden ser removidos por las mismas causales y procedimiento (art. 18, párr.
1°, ley 24.946). Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el arto 53, CN, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal (art. 115, párr. 1°, CN). Los fiscales y defensores sólo
podrán ser removidos de sus cargos por el tribunal de enjuiciamiento previsto en la ley orgánica del
Ministerio Público, por las causales de mal desempeño, grave negligencia o por la comisión de
delitos dolosos de cualquier especie (art. 18, párr. 2°, ley 24.946).

En estos casos, el fallo pronunciado en el juicio político no tiene más efecto que destituir al acusado,
pudiendo declararlo incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la
Nación. Pero la parte condenada queda sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes, ante
los tribunales ordinarios (art. 60, CN). D) Jurisdicción originaria de la Corte Suprema Establece
nuestra Constitución que en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros, la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervendrá con jurisdicción originaria y
excluyente (art. 117, CN). A su vez, el arto 7°, Tratado de Montevideo, que remite a los principios del
derecho internacional, dispone que la Corte Suprema de Justicia de la Nación intervendrá con
jurisdicción originaria en las causas seguidas a embajadores, ministros o agentes diplomáticos
extranjeros, a las personas que integren la legación y a los individuos que compongan su familia o
servidumbre. Aun así, el máximo tribunal del país ha entendido que dicha competencia le es
atribuible siempre que el Estado representado o el diplomático no renuncien a sus prerrogativas.