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COMPILADO DE JURISPRUDENCIA
“DELITO DE PECULADO”
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
I. ÍNDICE
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
33. Recurso de Nulidad no 765-2014/Pasco: Los elementos del tipo penal de peculado
culposo (sustracción y culpa).
34. Recurso de Nulidad no 1229- 2010/Loreto: Los elementos del tipo penal de peculado
culposo (inobservancia de un deber de cuidado y apropiación de bienes del Estado).
35. Recurso de Nulidad no 204- 2011/Amazonas: Los elementos del tipo penal de
peculado culposo (sustracción y culpa).
36. Recurso de Nulidad no 2170- 2013/ Huancavelica: Los elementos del tipo penal de
peculado de uso (usar o permitir que otros usen bienes del Estado y deber especial
de lealtad al patrimonio del Estado).
37. Recurso de Nulidad no 3004- 2012/ Cajamarca: El principio de intervención mínima
en el delito de peculado de uso.
38. A.V. no 09- 2015-1: El principio de intervención mínima en el delito de peculado.
39. Recurso de Nulidad no 1883- 2012/ Junín: El principio de intervención mínima en
el delito de peculado de uso.
40. Recurso de Nulidad no 3763- 2011/ Huancavelica: El principio de intervención
mínima en el delito de peculado de uso.
41. Recurso de Nulidad no 1541- 2012/Lima: No es una conducta típica el uso de los
vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo en el
delito de peculado de uso.
42. Recurso de Nulidad no 1315- 2014/Lima: El concepto de “viático” y la violación de
los deberes funcionales de lealtad y probidad en el delito de peculado.
43. Recurso de Nulidad no 3396- 2010/ Arequipa: Diferencia entre los delitos de
peculado por extensión y apropiación ilícita.
44. Casación no 244- 2013/Arequipa: Reconducción del delito de peculado doloso al de
peculado culposo.
45. Recurso de Nulidad no 3973- 2011/ Piura: El delito de peculado y delito de uso de
documento público falso.
46. Casación no102- 2016/Lima: La imputación objetiva y la participación delictiva en
el delito de peculado.
47. Recurso de Nulidad no 1371- 2012/Puno: La consumación en el delito de peculado
de uso.
48. Casación no 131- 2016/ Callao: La necesidad de una pericia contable en el delito de
peculado.
49. Recurso de Nulidad no 591- 2011/ Huánuco: La prueba pericial en el delito de
peculado.
50. Recurso de Nulidad no 1896- 2013/Madre de Dios: La prueba preconstituida en el
delito de peculado.
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero: Es preciso acotar que el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,
regula el delito de peculado tanto en modalidad dolosa como culposa. Define al delito
de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o
servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza,
en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la
administración pública [SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración
Pública, cit., p. 298]. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un
delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores
de protección jurídico -penal; a) garantizar el principio de la no lesividad de los
intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del
que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de lealtad y probidad. En tal sentido, observamos que los elementos
materiales del tipo penal son los siguientes: a) existencia de una relación funcional entre
el sujeto activo, y los caudales y efectos; b) la recepción, administración o custodia; c)
modalidad de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) destinatario:
para sí o para otro; y, e) objeto de la acción: caudales o efectos.
Cuarto: Así, se tiene que la posesión de los caudales o efectos de la que goza el
funcionario debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, establecido en la Ley
o normas jurídicas de menor jerarquía, como son los reglamentos- ROF. Dicha posesión
puede ser directa o indirecta, pero siempre en virtud a los deberes o atribuciones,
habiendo, por tanto, siempre una relación funcional entre el bien y el agente. Por ello,
cuando se menciona al término apropiación, este consiste en hacer suyos caudales que
pertenecen al Estado, y disponer de ellos. Mientras que en el supuesto de hacer uso de
los efectos, se refiere al aprovechamiento de las bondades que permite el bien.
[…]”
2. EL BIEN JURÍDICO Y LA NO NECESIDAD DE UNA PERICIA CONTABLE PARA
DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Tercero. Que, el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de
las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad
social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés
público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública,
evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración
pública por especiales roles estatales.
Dicho en otros términos, el bien jurídico en este peculiar tipo penal estaría así dada por
el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-
administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades
pública. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal
[ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica
Grijley. Cuarta Edición, Lima, enero de 2007, página 590].
Cuarto. Que los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para
este Supremo Tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es determinante
para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en cualquiera de sus
modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el artículo trescientos noventa
y dos del Código Penal o en el tipo base del artículo trescientos ochenta y siete del
mencionado texto legal, no lo consideran como elemento del tipo ni hacen mención de
este tipo de prueba.
Lo acotado no es óbice para reconocer la jurisprudencia —no vinculante— que sí
considera la necesidad de la existencia de estas pruebas —pericia contable— para
establecer la responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer este
tipo de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el
dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación sólo se da
cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en los que el
servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero —cajeros o tesoreros—
, lo que no sucede en el caso.
Las irregularidades en el manejo del caudal o efecto público también puede ser
acreditado mediante la prueba indiciaria; de ahí, que no es indispensable la pericia
contable, salvo la excepción acotada líneas arriba.
[…]”
3. LAS MODALIDADES DEL DELITO DE PECULADO Y EL OBJETO MATERIAL
A. DATOS GENERALES
“[…]
§ IV. ANÁLISIS HISTÓRICO Y JURÍDICO-PENAL DEL DELITO DE PECULADO
IV.1.- EL DELITO DE PECULADO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 387° DEL CÓDIGO
PENAL
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-ABOGADOS-
custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. [...]’.
65°. El tipo penal bajo examen tiene el siguiente desarrollo:
65.1. Tiene dos modalidades básicas de realización:
a) ‘PECULADO POR APROPIACIÓN’: referida a actuar con el ánimo de hacerse propietario
de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan sido
confiados en razón de su cargo.
b) ‘PECULADO POR UTILIZACIÓN’: referida al actuar con el ánimo de aprovecharse de las
bondades de los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le hayan
sido confiados en razón de su cargo.
65.2. Los actos de confianza en el funcionario pueden ser de fres formas [ídem,
fundamento jurídico 7.b]:
a) PERCEPCIÓN es la captación o decepción de caudales o efectos de procedencia diversa,
pero lícita;
b) ADMINISTRACIÓN implica ‘las funciones activas de manejo y conducción’; y
c) CUSTODIA es la ‘típica posesión que imp[l]ica protección, conservación y vigilancia
debida por el funcionario o servidor público de los caudales y efectos públicos’.
65.3.La acción recae directamente sobre [Ídem fundamento jurídico 7 e)]:
a) 'CAUDALES': bienes con contenido económico, como el dinero.
b) 'EFECTOS': son los objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
público, incluyendo los títulos valores negociables.
65.4. De modo similar a otros delitos de esta naturaleza, el sujeto activo de este delito
debe reunir una doble vinculación funcional, conocido también como 'relación
funcional' o 'competencia del cargo’, por tratarse de un caso muy específico. El sujeto
pasivo, por su parte, es el Estado, al constituirse como titular del bien jurídico protegido
[Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, Manual Operativo…, Ób. Cit, pp.240- 241].
65.5.A nivel subjetivo, este delito en su modalidad básica comprende una estructura
dolosa, además del elemento subjetivo de querer apropiarse de los caudales o efectos
que le son confiados (animus rem sibi habendi).
En el último párrafo se incluye una modalidad culposa [Cfr. Acuerdo Plenario 4-
2005/CJ- 116, fundamento jurídico 8], que se configura con la (particular u otro
funcionario que no tenga el bien en percepción, administración o custodia)
aprovechándose de un descuido atribuible al funcionario a quien se le confió el bien
sustraído.
65.6. El momento de la consumación de este tipo se presenta cuando el funcionario o
servidor público realiza el acto de apropiación o utilización de los caudales o efectos
que, por relación funcional, le son asignados.
66°. Una cuestión muy relevante en el caso bajo examen es la referida al otorgamiento
de VIÁTICOS al funcionario o servidor público, y la posibilidad de desarrollar una
conducía típica a partir de la apropiación de los mismos.
66.1.Tanto el Decreto Supremo N° 007-2013-EF como la Directiva N° 002-2015-
EF/43.01 definen a los viáticos como el monto asignado para cubrir los gastos de
alimentación, hospedaje y movilidad —hacia y desde el lugar de embarque—, así como
la movilidad utilizada para el desplazamiento en el lugar en que el funcionario o servidor
público —independientemente del vínculo que tengan con el Estado— realiza la
comisión de servicios [criterio sostenido en el R.N. No 260- 2009/Loreto, del 3 de marzo
del 2010, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
fundamento jurídico 10, además de las normas mencionadas].
66.2.Es más, cabe precisar que los ‘gastos de transporte’ solo comprenden los gastos
adquiridos a empresas de transporte o agencias de viajes para el traslado de personal al
interior del país, y no incluyen el alquiler de vehículos a disposición del comisionado,
de acuerdo con las precitadas normas.
66.3.A tenor de lo expuesto, la naturaleza de los viáticos es la de ser un monto a
disposición del funcionario o servidor con el fin de realizar actos de comisión de
servicios, en cuyo mérito, al funcionario o servidor se le asigna, una cantidad
determinada, pudiéndola utilizar hasta por el tope de dicho monto.
Refiere La Corte Suprema [R.N.No 260- 2009/Loreto, expedido por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, fundamento jurídico 10] que, por esta
característica, la asignación de viáticos es un supuesto de distinta naturaleza de la
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
TERCERO: DEL MARCO JURIDICO
Precisiones conceptuales sobre el delito de Peculado doloso:
El delito de Peculado es un delito especial o de infracción del deber. El Sujeto activo es
el funcionario o servidor público que realiza cualquiera de las dos modalidades típicas
que regula el artículo 387° del Código Penal, esto es, la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos. De esta manera el agente público quebranta imperativos
funcionales asumidos en razón del cargo —infringe deberes— siendo su nota
característica y exigencia de naturaleza objetiva que la conducta del funcionario o
servidor público exprese un acto de disposición patrimonial que desconoce la titularidad
del Estado sobre los bienes ejecutados.
En el Acuerdo Plenario N° 4 -2005/CJ-116 de la Corte Suprema, se establece como
doctrina legal que para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los
bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas que
constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material
directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es
decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la Ley tiene el funcionario
o servidor público; debe tener por tanto, competencia funcional específica. La
disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las
atribuciones que el agente ostenta como parte de la administración pública.
Se trata también de un delito ‘pluriofensivo’, el bien jurídico se desdobla en dos objetos
específicos: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales
de Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el
funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
probidad.
Los Elementos materiales del tipo penal doloso, que es el que se atribuye al acusado,
son:
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-ABOGADOS-
a. Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos.
Debe entenderse por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la
cosa.
b. La percepción, que es la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de
procedencia lícita. La Administración, que implica las funciones activas de manejo
y conducción; y la custodia, que importa la típica posesión que implica la
protección, conservación y vigilancia debida de los caudales o efectos públicos.
c. Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos
que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración
pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso:
utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien, sin tener el
propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.
d. El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,
apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el
delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de
dominio parcial y de tránsito del dominio final del tercero.
e. Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico,
incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que
representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.
[…]”
5. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
2.1.1. E L DELITO DE PECULADO
El artículo 387° del Código Penal vigente, tipifica el delito de peculado, señalando que
‘El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo (…)’.
En doctrina se ha establecido que el delito de peculado constituye un delito especial de
infracción de deber fundamentado en instituciones positivas [Vid. Reaño Peschiera,
José Leandro, La administración de caudales por delegación de competencias
funcionariales. En Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia Penales, N° 4, Lima,
Grijley, 2003, p. 351]. Es delito especial porque típicamente restringe los contornos de
la autoría a determinados sujetos cualificados —en este caso, de funcionarios y
servidores públicos—, pero, al mismo tiempo, se trata de un delito de infracción de
deber porque el fundamento de la responsabilidad penal a título de autor reside en el
quebrantamiento de un deber positivo asegurado institucionalmente [Ibídem]. En este
sentido, en esta clase de delito rige el principio de autor único, por el cual el
quebrantamiento de un deber institucional, o de una competencia institucional
funcionarial concreta, se ha realizado mediante acción, u omisión, o bien mediante
aportes que desde un punto de vista táctico pudieran admitir la posibilidad de una
graduación y diferenciación, pues el obligado especial responde siempre como autor
único de un delito de infracción de deber, con independencia de la diferenciación
fenomenológica de las clases de autoría o participación, que más bien pertenecen a la
clasificación de los delitos de dominio o de una competencia por organización [Vid.
Caro John, José Antonio. El funcionario público como autor de un delito de infracción
de deber. En consejo Nacional de la Magistratura (Ed). Balance y Desafíos a 20 años
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado con el patrimonio
público es el elemento normativo nuclear que vincula la conducta del funcionario
público con el sentido de relevancia penal de la tipicidad del delito de peculado. En esa
línea, la vinculación funcional sirve para restringir o limitar el círculo de autores,
circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón
del cargo que desempeñan, excluyendo la hipótesis de autoría a los que no gozan o no
tienen tal relación funcional.
2.1.1.2. La conducta típica: la apropiación o la utilización, son los dos supuestos que
utiliza la norma penal para definir los comportamientos típicos del sujeto activo en el
delito de peculado, las mismas que deben contener elementos para su configuración,
tales como: a) Existencia de una relación funcional ‘por razón del cargo’; b) La
percepción, administración o custodia; c) La apropiación o utilización; d) Destinatario,
para sí o para otro; y, e) Los caudales o efectos.
Prima facie debemos mencionar que no todo funcionario público —por su sola
condición— podrá ser sujeto activo del delito de peculado. El tipo normativo de peculado
hace referencia claramente a un funcionario público no in abstracto, sino contextualizado
a un segmento concreto de la función pública ‘por razón de su cargo’; es decir, para que
opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, los bienes públicos [caudales o
efectos] objeto del delito deben encontrarse en posesión [mediata o inmediata] del sujeto
activo y ello en virtud a los deberes o atribuciones del cargo que ostenta al interior de la
administración estatal. Por lo que, si dicha relación funcionarial de estricta base jurídica
entre el sujeto activo y bien público que posee no existe, no podrá hablarse del delito de
peculado.
Ahora bien, la posesión [bajo cualquiera de las tres formas que la norma exige de poseer:
percepción, administración o custodia] de los caudales o efectos de la que goza el
funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado
o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (Reglamentos, directivas,
entre otros). Dicha posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, estar en contacto
con los caudales y efectos, o darla por asumida, bastando solamente la facultad de
disposición jurídica o disposición funcional [Vid. Bernal Pizón, Jesús, Delitos contra la
administración pública y asociación para delinquir, Ed. Temis, Bogotá, 1965, p.23]. En
esa misma línea, el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-l 16, del treinta de setiembre de dos mil
cinco, ha dejado en claro que para la existencia del delito de peculado no es necesario
que, sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las
formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad
jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el
funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica
[Véase fundamento sexto del Acuerdo Plenario en mención].
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
C) La ‘apropiación o utilización’
Los ‘caudales’ son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los
‘efectos’ son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
público, incluyendo los títulos valores negociables.
El delito de peculado al ser catalogado como un delito de infracción de deber, sólo admite
la autoría directa o personal, excluyéndose las otras dos formas de autoría (coautoría y
autoría mediata), en correspondencia con su naturaleza de delito de infracción de un deber
institucional personalísimo [Cfr. Sánchez-Vera Gómez- Trelles, Delito de infracción de
deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp.182 y ss.].
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
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En la autoría mediata ocurre algo similar, ‘donde tampoco existe una lesión común del
deber entre el hombre de delante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la
coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoría mediata. Que el hombre de adelante
sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada’ [Vid.
Roxin, Täterschaft und tatherrschaft, 1963, p.360. Citado por Caro John, Óp. Cit. 284].
La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de adelante o como hombre de atrás
es irrelevante, pues basta que el actuante esté sujeto a una relación directa con el deber
institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor único.
[…]
Por tanto, si bien se le imputó al encausado Fujimori Fujimori la calidad de autor del delito
de peculado; sin embargo, de lo expuesto en los considerandos precedentes se determina
que la conducta del encausado en el caso concreto, al ser analizada bajo el filtro de la
imputación objetiva —análisis del tipo objetivo del delito de peculado— no cumple con
uno de los presupuestos que exige el tipo penal atribuido, esto es, la vinculación funcional
‘por razón de su cargo’ para la administración o custodia de los fondos públicos asignados
al SIN —fondos de régimen especial—, pues dentro de sus competencias como Ex
presidente de la República y de acuerdo con el Reglamento de Organización y Funciones
de la entidad correspondiente —SIN—, el recurrente no tuvo posesión, ni la disposición
de los caudales públicos, es decir, no obstentaba el vínculo funcional normativo que
lo determina a administrar o custodiar los caudales del SIN —no lo vincula una
posición de garante específico—; más aún, si desconocía del plan paralelo para su
compaña realizada por Montesinos Torres, ni tuvo contacto con los editores de los
denominados ‘Diarios Chica’.
A. DATOS GENERALES
“[…]
Octavo. La jurisprudencia de esta Corte Suprema, Recurso de Nulidad número dos mil
setecientos ochenta y siete-dos mil doce- Ica, de catorce de enero de dos mil catorce,
emitida por la Sala Penal Permanente, ya ha señalado que ‘el objeto del delito de
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
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A. DATOS GENERALES
“[…]
1. El delito de peculado
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
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Quinto. Este componente ‘razón de cargo’ o vinculación funcional cumple una doble
misión : en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores,
circunscribiéndolo solo a aquellos que posean los bienes público por razón del cargo,
excluyendo de cualquier hipótesis de autoría a los que no gozan de tal relación funcional
y; en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por
jueces y fiscales, de lo contrario se atentaría al principio de legalidad, en el ámbito del
mandato de determinación de las normas punitivas [ALCÓCER POVIS, Eduardo. ‘La
autoría y participación en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso
Montesinos- Bedoya’. En: Actualidad Jurídica, No 142, Lima, septiembre de 2005,
p.97].
Sexto. Este elemento ha sido reconocido por el Acuerdo Plenario uno- dos mil diez/CJ
ciento dieciséis, indicando que implica que el autor ejerza o pueda ejercer actos de
administración, percepción o custodia sobre bienes públicos; elemento del tipo penal
materia del proceso que definen actos mediante los cuales el sujeto activo (funcionario
o servidor) entre en posesión lícita de los bienes del patrimonio público y a partir de
donde podrá desarrollar las actividades de la función o servicio público que le estén
encomendadas [ ROJAS VARGAS, Fidel. ‘Ubicación dogmática y rol que juega el tercero
(para otro) en el delito de peculado doloso: El tema de la vinculación funcional’. En:
Derecho Penal. Estudios fundamentales de la parte general y especial. Gaceta Jurídica,
Lima, 2013, p.428], es decir, otorga contenido al citado elemento del tipo penal.
Séptimo. El agente posee estos bienes por lo dispuesto legamente, así ingresan a su
competencia, por ello, el bien jurídico será afectado cuando el funcionario ataca el
patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que
le han sido encomendados, no puede haber violación de ‘deberes generales del cargo’,
es decir, fuera de custodio cuya titularidad corresponde al funcionario público, es decir,
se trata de un deber que surge de una competencia funcional, si el sujeto activo no es
titular de dicha esfera, solo puede haber hurto [Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos
contra la administración pública en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima,
2001, p. 267]. Por esto es un delito de infracción de deber.
[…]
Noveno. En esa línea, el Acuerdo Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ- ciento
dieciséis que la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos implica un poder de vigilancia y control sobre la cosa, esto es, competencia
del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar
los caudales o efectos. No es necesario que sobre los bienes se le haya confiado el agente
ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud
de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia
funcional específica, estar en la Ley.
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
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A. DATOS GENERALES
“[…]
CUARTO. Que, apreciando ambas resoluciones, el señor juez supremo que suscribe
observa, que tanto el Juzgado de Investigación preparatoria como la Sala Penal de
Apelaciones, no se han limitado a realizar el juicio de tipicidad de la conducta imputada
por el Ministerio Público al investigado Álvarez Aguilar. En efecto, dichas resoluciones
en la práctica se han pronunciado sobre el fondo de la imputación, a pesar de que la
investigación preparatoria no ha culminado.
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
QUINTO. A criterio del señor Juez supremo dirimente, una excepción de improcedencia
de acción procede cuando el hecho imputado por el Ministerio Público, no se adecúa al
tipo penal materia de incriminación; ya sea porque no se identifica con todos los
elementos descriptivos y normativos del tipo penal o con parte de ellos.
SEXTO. Asimismo, con la excepción de improcedencia de acción se pretende demostrar
al órgano jurisdiccional que el representante del Ministerio Público ha formalizado
investigación preparatoria por un hecho atípico; es decir, por un hecho que no está
descrito en ningún tipo penal del Código Penal o leyes penales especiales (atipicidad
absoluta); o que los hechos imputados no se adecúan o no calzan con los elementos
descriptivos o normativos del tipo penal correspondiente (atipicidad relativa).
[…]
OCTAVO. Del texto de la disposición fiscal de formalización de investigación
preparatoria, se aprecia que los hechos imputados se adecúan a los elementos
descriptivos y normativos del tipo penal antes mencionado; es decir, los hechos son
típicos y no atípicos conforme lo señalan los órganos jurisdiccionales de primera y
segunda instancia
DECIMO. No obstante ello, tanto el Juzgado de Investigación Preparatoria como la Sala
Penal de Apelaciones, al declarar fundada la excepción de improcedencia de acción, han
valorado hechos y pruebas para concluir que el imputado no puede ser sujeto activo del
delito de Peculado, a pesar de que es funcionario público (Presidente el Gobierno
Regional de Ancash y Presidente del Consejo Directivo del Proyecto Chinecas), bajo el
argumento de que no tenía relación funcional con los bienes del Gobierno Regional de
Ancash; por lo que se ha desnaturalizado la esencia de un medio de defensa contra la
acción penal, como es la excepción de improcedencia de acción.
DECIMO PRIMERO. Se corrobora lo afirmado anteriormente cuando se aprecia de las
dos sentencias de instancia que los jueces señalan que el imputado no tenía a su cargo
los caudales del Gobierno Regional y que no ha infringido ningún deber, como tampoco
ha incurrido en la figura de la omisión impropia, es decir, no tenía la obligación de evitar
el resultado porque no tenía la posición de garante (artículo 13° del Código Penal); sin
embargo, estos elementos deben ser materia de valoración en la etapa procesal
correspondiente, ya sea en un requerimiento de sobreseimiento, una acusación fiscal, un
auto de sobreseimiento o finalmente en la sentencia que ponga fin a la instancia.
DECIMO SEGUNDO. Siendo ello así, el señor juez supremo que suscribe considera
que se debe continuar con la investigación fiscal a fin de reunir todos los elementos de
prueba sobre la presunta comisión del delito de peculado y en su oportunidad se
calificará si en efecto se ha probado o no dicho delito; sin embargo, no resulta prudente
archivar definitivamente la investigación, cuando no se ha agotado la misma, existiendo
dentro del proceso otros controles para velar por el principio de legalidad, que tiene
íntima vinculación con la excepción de improcedencia de acción ya mencionada.
DÉCIMO TERCERO. En este sentido, concordando con el voto en minoría, el hecho de
ser Presidente o Gobernador Regional no significa necesariamente la atipicidad de la
conducta; por cuanto la acreditación de la presencia o no de los elementos del tipo penal
se verá en el desarrollo del proceso, constituyendo un análisis sobre el fondo del asunto,
que no corresponde a una excepción de improcedencia de acción.
[…]”
9. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DE DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Vigésimo segundo. No obstante, dicho juicio de tipicidad no resulta, para el caso de
autos, de automática ecuación, pues a diferencia de los delitos comunes que tienen
conductas desarrolladas por cualquier sujeto activo (homicidio, robo, violación, etc.), en
el delito investigado, el sujeto activo debe tener una calidad especial (sujeto cualificado)
que lo diferencie del resto de personas, lo que se traduce en ser funcionario o servidor
público; adicionalmente, el tipo penal también precisa como un elemento determinante
que debe reunir el sujeto activo, que este actúe respecto de los bienes protegidos ‘por
razón de su cargo’. Esto quiere decir que no cualquier funcionario o servidor público
puede ser imputado por el delito de peculado, pues se debe requerir una especial
atribución respecto de los bienes que se habría apropiado (vinculación especial).
Vigésimo tercero. Así, la cuestión fundamental al momento de imputar a un funcionario
o servidor público la comisión del delito de peculado es demostrar si este cuenta o no
con atribuciones específicas respecto a los bienes que se le atribuyen apropiados. Esto
puede ocasionar dos situaciones: a) Cuando la verificación de tales atribuciones
específicas resulten obvias o evidentes al juzgador (del contenido de la imputación
hecha en su contra) y no dependa de un mayor análisis en su interpretación, b) Cuando
la verificación de las atribuciones especiales no puede ser corroborada con la sola
subsunción típica y requiere de un análisis preliminar sobre la base de elementos de
prueba. Y resulta la última de estas situaciones la que se ha producido en el presente
caso.
[…]
Vigésimo sexto. De ello se desprende que la verificación real del alcance de las
funciones genéricas y específicas que tenía el procesado ÁLVAREZ AGUILAR deben ser
analizadas al interior del proceso que transite (oportunamente) por todas las etapas que
comprenden al proceso común, conforme con el Nuevo Código Procesal Penal, en el
que se cuente con un caudal probatorio y debate suficiente que permita a todas las partes
procesales ejercer sus derechos garantizados por Ley, tales como el debido proceso,
legalidad y tutela jurisdiccional efectiva, lo cual no resulta de amparo para la vía
excepcional en la que actuó el procesado, como lo es la excepción de improcedencia de
la acción.
Vigésimo séptimo. Ahora bien, sobre el aspecto doctrinario sobre el cual se desarrolla
el tema materia de análisis, el magistrado emitente del presente voto dirimente es de la
opinión que los más altos funcionarios o servidores de las instituciones estatales no
deben ni pueden ser excluidos automáticamente de investigaciones en su contra por el
simple hecho de encontrarse en la más alta esfera de decisión administrativa, pues
conllevaría a implementar un marco de impunidad sobre el cual los funcionarios de
primera escala jamás pudiesen ser pasibles de investigación; tanto más si la historia de
nuestro país nos enseña que son precisamente estos altos funcionarios quienes bajo el
velo de protección que les brinda la distancia de sus cargos, ordenan, dirigen o disponen
actos en contra de la administración pública que lesionan los bienes jurídicos del Estado
(patrimonio estatal y probidad en la actuación de los funcionarios y servidores públicos).
Vigésimo octavo. Sobre lo antes referido, debemos recalcar que la actual posición
doctrinaría avala una visión más amplia en lo que concierne a la determinación de
categorías típicas para la identificación de autores y partícipes en delitos de infracción
del deber, como lo es el tipo penal de peculado. Así, desde la creación de las teorías
explicativas de infracción del deber, a finales del siglo veinte por el profesor Claus
Roxin [Claus Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona: Marcial
Pons y Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998] A, su evolución a cargo del maestro
Günther Jakobs [Günther Jakobs. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría
de la imputación. Madrid: Marcial Pons, 1995] y su actual discusión por los
jurisconsultos Silva Sánchez [Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al Derecho
Penal Contemporaneo. Barcelona: Editorial Bosch, 1992] y Sánchez-Vera Gómez-
Trelles [Javier Sánchez- Vera Gómez- Trelles. Delito de infracción de deber y
participación delictiva. Madrid: Marcial Pons, 2002], se ha podido arribar a una
concepción de competencia organizativa, a la que se encuentra sujeto el funcionario o
servidor público y que lo coloca en una esfera de deberes positivos (y ya no solo
negativos) que debe cumplir, lo que conlleva al juzgador a la obligación de apreciar
todas las atribuciones que estos sujetos cualificados tengan, ya no de un modo
automático sino que se deberá analizar cada caso en concreto y sobre los distintos
elementos particulares que se encuentren vinculados con sus especiales atribuciones
institucionales, lo que sin duda, para el presente caso, debe hacerse con una suficiente
valoración táctica y jurídica que garantice una correcta decisión jurisdiccional, que en
definitiva escapa a las competencias jurisdiccionales que se debaten en la vía de
15
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero: Al delito de peculado doloso se le define como el hecho punible que se
configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para
beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos,
cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que
desempeña al interior de la Administración Pública; así, el objeto del delito de peculado
—caudales o efectos—, debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata del
sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la Administración
Pública (Rojas Vargas, Fidel, Delito contra la administración pública, Tercera Edición,
Grijley, Lima, dos mil dos, página trescientos treinta y uno). De igual manera, conforme
se establece en el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ guión
ciento dieciséis, es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad
jurídica, es decir, la posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el
funcionario o servidor público, disponibilidad que está ligada a las atribuciones que el
agente ostenta como parte que es de la administración pública.
Cuarto: Cabe precisar que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos
que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de
financiamiento de donde provengan; siendo su percepción responsabilidad de las
entidades competentes con sujeción a las normas de la materia, así la Ley número
16
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
veintiocho mil cuatrocientos once -Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
en su Novena Disposición Transitoria señala: ‘Las transferencias de fondos públicos al
CAFAE, en el marco de los Decretos Supremos números cero sesenta y siete guión
noventa y dos guión EF y cero veinticinco guión noventa y tres guión PCM y del
Decreto de Urgencia número cero ochenta y ocho guión dos mil uno se realizarán de
acuerdo a lo siguiente (…)’. Asimismo, señala que ‘Los incentivos laborales que se
otorgan a través del CAFAE se sujetan a lo siguiente: b.l. Los incentivos laborales son
la única prestación que se otorga a través de CAFAE con cargo a fondos públicos.’
De otro lado, el Decreto de Urgencia número cero ochenta y ocho guión dos mil uno
establece que el comité de administración de fondo de asistencia y estímulo - CAFAE,
está destinado a brindar asistencia a los trabajadores de la institución, la cual puede
tener carácter reembolsable o no reembolsable, asimismo, en su artículo cuarto
establece que los estados financieros de los CAFAE deben ser entregados a la
Contraloría General de la República y Contaduría General de la República,
debidamente auditados al término de cada ejercicio en los términos que señala la ley.
En ese sentido, se debe precisar que los CAFAE son organizaciones autónomas con
personería jurídica propia, y los tondos que administra tienen naturaleza pública; toda
vez que, aquellos incentivos laborales otorgados por CAFAE constituyen una
prestación pecunaria que se aplica conforme a las normas precitadas, estando
debidamente reguladas, siendo ello así, toda apropiación de los fondos que de ella
provienen constituyen un perjuicio económico ocasionado al Estado, y cumplidos con
los elementos típicos que exige la norma penal estaremos frente al delito de peculado.
[…]”
11. COMPETENCIA FUNCIONAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.1. El delito de peculado conforme a la descripción típica del artículo trescientos
ochenta y siete del Código Penal, sanciona al ‘...funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le esté confiado por razón de su cargo...’ , de cuya
estructura se desprende como elementos materiales del tipo, además de las modalidades
de comisión y el destinatario, la existencia de una relación funcional entre el agente del
delito y los caudales y efectos, así como la calidad de perceptor, administrador o
custodio, que ha de contar el autor. En tal sentido, existe apropiación cuando el sujeto
activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad del
Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente
administración o custodia.
3.2.Se advierte de las declaraciones instructivas de los encausados Julio Félix
Magallanes Abad, Augusto Nicanor Rojas Huarote y Alberto Honorato Tataje Muñoz,
obrante a fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, cuatrocientos sesenta y tres y
cuatrocientos ochenta y nueve, respectivamente, reiteradas en las sesiones de audiencias
de fojas seiscientos dos, seiscientos veintidós y seiscientos treinta, que en la época de la
comisión del evento delictivo ostentaban los cargos de Gerente de Rentas, Gerente
Administrativo y Alcalde de la Municipalidad Distrital de Paracas, sobre esta base se
tiene que el encausado Rojas Huarote no tiene la calidad de un extraneus, pues tiene las
cualidades funcionales [Gerente Administrativo] que describe la composición típica del
delito de peculado, por ende, este agravio debe desestimarse.
[…]
17
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
18
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Cuarto: Que si bien los procesados Jacinto Cornelio Isidro Giraldo —fojas diez y
doscientos siete— y Arnaldo Alejandro Ruiz Castro —fojas doce, ciento noventa y dos
y trescientos noventa y dos— durante el proceso señalaron ser docentes principales de
la Facultad de Minas de la entidad agraviada, de haber tenido las llaves de las aulas
virtuales doscientos uno y trescientos uno, donde se encontraban 1os bienes//...
sustraídos y que facilitaban el ingreso de los docentes a dichas aulas para su uso, como
un acto de colaboración adicional a sus funciones como docentes; no obstante, de las
pruebas actuadas no se estableció que los procesados eran responsables del cuidado del
acervo documentarlo, bienes y llaves de las anotadas aulas; que el hecho de facilitar a
los docentes el ingreso a las aulas, no es un factor generador de una situación de riesgo
para los bienes y mucho menos que fue aprovechado por un tercero, más aún, si las
investigaciones policiales concluyeron que la sustracción se produjo cuando los
acusados se encontraban al interior de la anotada Universidad, y que el hurto de los
bienes en cuestión se produjo vía ‘escalamiento del local y traspasando tragaluz’
conforme detallan los informes policiales de las diligencias técnico policiales
practicadas en el lugar de los hechos —acta de inspección técnico policial de fojas
dieciocho, acta de Constatación Fiscal de fojas ochenta y uno, Inspección Criminalística
de fojas ochenta y seis, ratificado a fojas ciento ochenta y tres e Informe Técnico
Policial de fojas noventa y siete, ratificado a fojas ciento ochenta y dos—; que, además,
la función de los encausados no se puede equiparar a una vinculación funcional con el
patrimonio público que se encontraba dentro de las aulas, cuyo cuidado no les
correspondía, sino a la oficina de Administración y Control Patrimonial de la citada
Universidad; que, en consecuencia, la absolución de los antes citados se encuentra
arreglada a derecho.
[…]”
13. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
5.2.- En tal sentido, resulta necesario establecer si la conducta imputada al encausado
Edgar Huamán Valencia se adecúa al título de imputación de cómplice primario por
delito de peculado falsedad ideológica, toda vez que como Jefe de Planificación y
Presupuesto no tenía manejo, disposición, ni utilización de fondos de la entidad edil.
[…]
6.5. De lo anteriormente reseñado se advierte que el referido encausado como Jefe de
Planificación y Presupuesto de la Municipalidad Distrital de Trompeteros, no era el
encargado de elaborar planillas de trabajadores, tal como lo aseveró el sentenciado Del
Castillo Castiglione en el plenario anterior de fojas seis mil setecientos treinta y nueve,
donde manifestó que las planillas eran visadas por el Director de Obras y Capataz, tal
como lo sostiene el co- sentenciado Aldo Schrader Vargas en el mismo plenario a fojas
seiscientos setenta y cinco, señalando que tal función era del Capataz y Director de
Obras, así lo corroboró el sentenciado Wong Sánchez en el plenario de fojas seis mil
ochocientos siete, manifestando que Hugo Dante Vidaurre [Director de Obras y
19
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Capataz], era quien elabora las planillas, pero que el encausado Huamán Valencia no
tiene responsabilidad alguna, de lo cual se colige que no existe sindicación alguna que
incrimine al citado encausado, toda vez que el hecho que el encausado haya visado
Comprobantes de Pago —como control presupuestal—, es insuficiente para sustentar el
título de imputación de complicidad en el delito de peculado, sostener lo contrario, es
contravenir el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Penal que proscribe toda
forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por resultado.[…]”
14. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
CUARTO. Que, ahora bien, es evidente que el imputado Figueroa Tenorio tenía un
encargo funcional adicional por disposición superior, del órgano competente, por lo que
la relación funcional con el dinero en cuestión está concretada legalmente y, por ende,
se le puede atribuir o imputar la responsabilidad por el destino de esos caudales
municipales. De otro lado, está probado el cobro por arbitrios y energía eléctrica, así
como el faltante correspondiente, que estaba en su ámbito de competencia o de
organización. El Examen Especial de un órgano de control tiene el carácter de prueba
pericial institucional y, por ende, vista su razonabilidad y consistencia, es del caso
otorgarle mérito probatorio pleno. El imputado, probados los cargos desde la acusación
—la acreditación de los hechos positivos que sustentan el juicio del injusto penal y de
la culpabilidad de la Fiscalía—, no aportó prueba alternativa de descargo que desvirtúe
técnicamente la pericia institucional —en pureza, Auditoría de Cuentas— y demás actos
de prueba citados en el fundamento jurídico tercero; carga de probar que le
correspondía, pues probados los hechos positivos que incorpora la acusación,
corresponde a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, extintivos o
excluyentes, lo que no se ha hecho en el presente caso.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
5.El delito es toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable, en este contexto para
la configuración del delito contra : i) La Administración Pública en la modalidad de
Peculado culposo - previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del Código Penal, es
presupuesto necesario para que opere el comportamiento típico de que por culpa de
quien se halle en posesión sujeto activo en virtud a los deberes o atribución de su cargo
y , la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos,
20
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Hecho que se ha consumado con la conducta del imputado, ya que al no tener el cuidado
debido a la custodia de los caudales del estado y brindar las seguridades del caso, así
como el no haber efectuado el depósito oportuno al banco de la Nación para el pago de
los ECER provincias ha operado que en dicho interín se haya sustraído el dinero, monto
que ascendería a las suma de más de ocho mil ochocientos cincuenta nuevos soles.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
Quinto. Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron
los hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos similares
y treinta televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente para su
‘custodia’, debido a su condición de responsable de abastecimiento en la Unidad
Ejecutora trescientos dos Condorcanqui, del Gobierno Regional de Amazonas.
Los televisores en mención, así como los reproductores de video, incluido, el que fue
encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados a ser entregados a los
supervisores del proceso de alfabetización; de ahí, que se puede inferir, que la conducta
del procesado vulneró la adecuada disponibilidad funcional de los bienes entregados
para su custodia.
A lo acotado cabe adicionar, que en el acta de constatación e incautación, de fojas diez,
su fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, se consignó que el reproductor de
video utilizado indebidamente ‘estaba con terminaciones conectadas al televisor
descrito anteriormente y conectado al enchufe de energía eléctrica’, esto es, estaba
siendo utilizado por el recurrente para fines personales y distintos al proceso de
alfabetización para los que estaba destinado. Tampoco se puede soslayar, que dicho
bien le fue entregado en custodia al imputado con fecha veintiocho de mayo de dos mil
ocho, fechas distantes por casi cuatro meses a la data en que fue incautado en el
domicilio del imputado, dejando sin sustento el argumento de haber retirado el bien a
su domicilio para probar su operatividad, dado el tiempo transcurrido.
En consecuencia, está suficientemente desvirtuado el argumento del imputado de haber
actuado por disposición de la Ley.
Sexto. Que por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con el
bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la norma
sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre
el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo
su guarda; por ello, aún cuando apareciera como un acto fútil el proceder del recurrente,
lo cierto que su conducta ha infringido el normal desenvolvimiento de la administración
pública y la buena imagen institucional, que constituye el bien jurídico protegido por el
delito; por lo tanto, la sentencia recurrida es conforme a Ley.
[…]”
21
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Séptimo. Que, por los fundamentos jurídicos que anteceden se puede concluir que la
conducta imputada al imputado Fuentes Guzmán no se encuentra inmersa en el delito
imputado y, por el contrario, se enmarca en el último párrafo del artículo trescientos
ochenta y ocho del Código penal que taxativamente expresa que ‘no están comprendidos
los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo’ —esto
es, que se hallan destinados al servicio personal del funcionario, siempre y cuando exista
una vinculación funcional—, se puede concluir que la conducta realizada por el acusado
obedece al sentido común que la naturaleza del cargo y las necesidades del servicio
imponen, que se desarrollan dentro de un marco establecido de permisiones en beneficio
del funcionario público, y no resulta configurativa del ilícito penal imputado al
procesado Fuentes Guzmán.
[…]”
18. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DE USO
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.6.De lo expuesto, se tiene que al encausado Mariano Ausberto Nacimiento Quispe
(quien tenía la calidad de Presidente de la Junta General de Accionistas de la EPS
EMAPICA S.A., por ostentar el cargo de Alcalde de la Municipalidad de lea, por ser
ésta la accionista mayoritaria), se le asignó el vehículo de placa de rodaje PF - cinco
mil ciento noventa y cuatro, para la realización de actividades funcionariales que
incidan en la mejora de la calidad de la vida de la comunidad Iqueña (véase el Oficio
número cuatrocientos sesenta y dos - dos mil once - GG - EPS EMAPICA SA, de fojas
quinientos setenta y seis); habiendo éste dispuesto en diversas oportunidades sirva para
el recojo y traslado de sus hijos desde el Colegio ‘San Vicente’ de Ica hacia su domicilio
(es decir, se usó el vehículo antes mencionado para fines ajenos al servicio); no
resultando creíble la versión de descargo del encausado Nacimiento Quispe, que
desconocía que su coencausado Marcelino Bibiano Cari Flores efectuaba el recojo de
sus menores hijos a su salida de su Colegio y los trasladaba hasta su domicilio; por lo
que, estando a lo expuesto, se encuentra acreditado el delito instruido y la calidad de
autor del mismo, habiendo colaborado para ello su coimputado Marcelino Bibiano Cari
Flores, en calidad de cómplice primario en el delito de peculado de uso.[…]”
22
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Séptimo: Que, del análisis conjunto y razonado de dicha sindicación con los elementos
de prueba incorporados en el proceso, se aprecia que la conducta de dichos encausados
no configura delito de peculado, pues, no se encuentra acreditado el concierto entre
ellos para ser favorecidos, económicamente, y respecto a que no les correspondía el
pago de beneficios sociales por compensación de tiempo de servicios, debe considerarse
lo expuesto en el fundamento anterior —comisión de infracciones disciplinarias—, más
aún, si conforme al interrogatorio practicado —ver fojas doscientos cincuenta— al
perito contable, éste señaló que sí les correspondía el pago de tales beneficios.
[…]
Décimo Primero: Que, en cuanto al recurso impugnatorio del encausado Uriarte Lobato,
si bien la Primera Sala Penal Transitoria Liquidadora de Jaén, al analizar los elementos
de prueba recabados en el transcurso del proceso concluyó que su conducta no se puede
tipificar en la institución jurídica materia de juzgamiento —delito de peculado doloso—
; y que sería responsable del delito de peculado culposo, de conformidad con el Acuerdo
Plenario número cero cuatro - dos mil cinco / CJ - ciento dieciséis, pues, éste no habría
tomado las precauciones necesarias para evitar la sustracción de caudales, es decir, que
con su conducta violó el deber de cuidado sobre los caudales o efectos de la institución
agraviada, al practicar la liquidación sin observar la norma legal aplicable —ver
fundamento jurídico octavo—.
Décimo Segundo: Que, sin embargo, no tomó en cuenta que a tenor del referido
Acuerdo Plenario, la existencia de la relación funcional entre el sujeta activo y los
caudales y efectos se entiende por el poder de vigilancia y control sobre la cosa como
mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en
virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos —ver fundamento
jurídico séptimo—.
Décimo Tercero: Que, siendo así, este Supremo Tribunal considera que el imputado
Uriarte Lobato, como asesor contable de la Municipalidad agraviada, no tuvo por
función vigilar, ni cuidar los caudales o efectos de la citada entidad, como tal, no
incurrió en el delito materia de la presente investigación; con la inaplicación de la norma
correspondiente al momento de realizar la liquidación respectiva, a lo más infringió
normas de carácter disciplinario, más aún, si conforme al interrogatorio realizado al
perito contable, éste sostuvo que sí correspondía el pago de los beneficios sociales —
ver interrogatorio de fojas doscientos cincuenta—, por lo que, la sentencia recurrida
resulta infundada, al no haber observado el Acuerdo Plenario número cero cuatro - dos
mil cinco-CJ - dieciséis, así como la explicación dada por el perito judicial; por lo que,
corresponde declarar la absolución del pugnante, de acuerdo a lo previsto en el artículo
doscientos ochenta y cuatro del Código Adjetivo.
[…]”
20. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (CONDICIÓN DE FUNCIONARIO O
SERVIDOR PÚBLICO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. DATOS GENERALES
23
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Tercero. El ilícito penal atribuido en la acusación fiscal está referido al delito contra la
Administración Pública, en su modalidad de peculado, que se encuentra previsto en el
artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, antes de su modificatoria por la
Ley número veintinueve mil setecientos tres —vigente al momento de los hechos—,
cuya descripción típica establece la punición a: ‘El funcionario o servidor público que
se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo [...];
exigiendo los elementos configurativos del referido tipo penal: i) Que el sujeto activo
sea funcionario o servidor público, ii) La existencia de una relación funcional entre el
sujeto activo y los caudales o efectos; estableciéndose en el Acuerdo Plenario número
cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, del treinta de septiembre de dos mil cinco,
emitido por las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia
de la República, que debe entenderse por relación funcional: ´el poder de vigilancia y
control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales
o efectos’, es decir que los bienes públicos se hallen en posesión del sujeto activo en
virtud a los deberes o atribuciones de su cargo.
[…]
Quinto. Asimismo, de acuerdo con la descripción del tipo penal de peculado imputado,
se trata de un delito especial propio, que requiere para su configuración que el agente
sea servidor o funcionario público, lo cual acontece en el presente caso respecto al
encausado recurrente Mauricio Girón Girón, debido a que en autos obran contratos de
locación de servicios que suscribió con la mencionada institución del Estado para
efectos de prestar servicios de vigilancia, lo cual le otorga la condición de servidor
público, conforme con lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos veinticinco
del Código Penal, que establece tal condición a: ‘Todo aquel que, independientemente
del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del
Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del
Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos’.
Sexto. Sin embargo, estando a la misma descripción típica del delito imputado a lo
establecido en el aludido Acuerdo Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ-ciento
dieciséis, al encausado recurrente Mauricio Girón Girón, no se le puede atribuir relación
funcional con los bienes públicos que fueron materia de sustracción, dado que, estos no
se hallaban en su posesión en virtud a los deberes o atribuciones de su cargo, sino que
según su contrato de locación de servicios, su labor se limitaba a brindar servicios de
seguridad y vigilancia, tanto del personal y locales de la Dirección Regional Agraria de
Piura.
Séptimo. Por tanto, habiéndose acreditado en autos que la sustracción de los bienes
públicos del almacén de la Dirección Regional Agraria de Piura fue detectada el tres de
agosto de dos mil uno, periodo en el cual el acusado recurrente Mauricio Girón Girón
y el acusado Pedro Pulache Villegas, se desempeñaban prestando servicio de seguridad
en dicho local, de conformidad con lo dispuesto en el artículo doscientos ochenta y
cinco del Código de Procedimientos Penales, corresponde proceder a la desvinculación
del tipo penal imputado en la acusación fiscal (peculado), por el tipo penal referido al
delito contra el Patrimonio, en la modalidad de hurto agravado, previsto en el artículo
ciento ochenta y cinco, concordado con el inciso cinco del artículo ciento ochenta y seis
del Código Penal, que sanciona al agente con pena privativo de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años; sin embargo, a la fecha, ha transcurrido en exceso el plazo
extraordinario de prescripción de la acción penal para el referido delito (nueve años),
conforme con lo dispuesto en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal.
[…]”
24
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
21. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.2. Asimismo, resulta pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal de peculado
doloso, previsto en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal —el cual de
conformidad con el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos mil cinco oblicua CJ
guión ciento dieciséis, de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia del treinta de setiembre de dos mil cinco—, se configura cuando
el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, esto es,
cuando el sujeto activo aparta los caudales o efectos de la esfera de la función de la
administración pública o se aprovecha de las bondades del mismo; para ello, se hace
necesario que se acredite de forma fehaciente la indebida utilización de los fondos o
efectos estatales encomendados, resultando determinante para su corroboración una
pericia contable (Recurso de Nulidad número tres mil setecientos noventa y cinco guión
dos mil uno, del ocho de abril de dos mil tres, en: Salazar Sánchez, Nelson, Delitos
contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima, dos mil cuatro,
página doscientos doce). Es decir, para la configuración típica del delito de peculado,
deben concurrir los siguientes elementos materiales: a) existencia de una relación
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) la percepción (entendida
como la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero
siempre lícita), administración (la cual corresponde a las funciones activas de manejo
y conducción) o custodia (la típica posesión, que implica la protección, conservación y
vigilancia debida de los caudales y efectos públicos); c) la apropiación o utilización
(entendida la apropiación como el hacer suyo los caudales o efectos que pertenecen al
Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración pública y
colocándose en situación de disponer de los mismos y la utilización se refiere el
aprovecharse de las bondades que permite el bien —caudal o efecto—, sin tener el
propósito final de apoderarse para sí o para un tercero); d) el destinatario: para sí o para
otro; e) caudales y efectos. Por otro lado, el principio de responsabilidad penal,
consagrado en el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal, establece que
toda forma de responsabilidad objetiva está prohibida, en consecuencia, para
determinar que una persona es jurídico- penalmente responsable de la comisión de un
delito, no sólo se debe tener en cuenta el resultado, sino que es necesario que su
concreta intervención se encuentre acreditada.
25
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
sectores del Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como ‘ultima ratio legis’
y no para solucionar cualquier controversia o conflicto de intereses o litis expensa,
cuando existen otras vías jurídicas de solución de los actos ilegales no punibles; como
es el caso de los actos ilícitos civiles, administrativos, laborales, constitucionales,
etcétera.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto. En este caso, la Sala Penal Superior realizó un adecuado juicio de subsunción
y probatorio de los hechos atribuidos. Al respecto, el acusado Palomino Quispe, a la
fecha de comisión del hecho criminal, tenía la calidad de asistente comercial de la
empresa agraviada, y como tal, tenía como función la venta de hoja de coca a los
comerciantes, elaboración de planillas y el depósito al banco del dinero producto de la
venta, como se aprecia en su instructiva —fojas trescientos setenta y uno, tomo dos—;
no obstante, dicho acusado efectuó doble facturación en las boletas trescientos doce-mil
novecientos setenta y tres, trescientos doce- mil novecientos setenta y seis, y trescientos
doce- mil novecientos ochenta y cinco; por cuanto se detectaron duplicados de las
mismas, pero con diferente contenido. Desde esta perspectiva, se advierte que el
procesado Palomino Quispe tenía no solo la potencialidad sino la disponibilidad de los
bienes o efectos del Estado, porque realizaba la venta directa y emitía las boletas
respectivas producto de la venta, con lo que se cumple el tercer requisito del Acuerdo
Plenario número cuatro- dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis.
[…]
Sexto. […] Para ratificar esta conclusión, el citado perito concurrió al plenario, donde
señaló que las boletas no son las mismas, pues tienen el mismo número pero las personas
[consignadas como compradores] son diferentes y los montos también. Aseguró que
existió doble facturación; que el monto que no ingresó a la cuenta de ENACO fue de tres
mil ochocientos noventa nuevos soles con ochenta y dos céntimos; por lo tanto, señaló
que este es el monto de perjuicio a la entidad agraviada (véase fojas mil doscientos
cincuenta, tomo siete).
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
número cero treinta y siete-dos mil dos, por el delito de falsificación de documentos,
donde no se determinó la falsedad de los mismos; sin embargo, conforme argumentó el
Colegiado Superior en el fundamento seis punto dos, frente a la presencia de dos boletas
de venta con la misma serie, pero con diferente contenido; es evidente que se trata de
boletas clonadas o falsificadas; en los demás, los agravios que señala en su recurso
impugnatorio carecen de asidero legal pasible de ser amparado. Por lo tanto, se
encuentra plenamente probado la conducta perpetrada por el acusado Palomino Quispe,
configurándose de esa manera el delito de peculado. […]”
23. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. DATOS GENERALES
“[…]
Quinto. De lo expuesto, se advierte que estas irregularidades y el dinero faltante
originaron un perjuicio económico en agravio del Estado, lo que determina la
responsabilidad penal del acusado en el delito imputado; máxime si se debe destacar
que el delito de peculado doloso, previsto y penado en el primer párrafo, del artículo
trescientos ochenta y siete, del Código Penal, modificado por Ley número veintiséis
mil ciento noventa y ocho, publicada el trece de junio de mil novecientos noventa y
tres, sanciona la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza,
en cualquier norma, para sí o para otro, de caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo; por lo tanto, para
la consumación del ilícito imputado es necesario acreditar la vinculación funcional del
agente con los caudales estatales cuya administración le fue confiada por razón de su
cargo, además de la apropiación o utilización dolosa de dichos bienes en su beneficio
o de tercera persona.
Sexto. Al respecto, resulta de aplicación para el caso, lo establecido en el Acuerdo
Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, referido a la estructura típica
del delito de peculado cuando expresa que para la existencia del delito de peculado no
es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo, en
cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente
ejerza una tenencia material directa. Basta con que el sujeto activo tenga la llamada
disponibilidad jurídica; es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud
de la Ley tiene el funcionario o servidor público.
[…]”
24. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
reformándola impusieron cuatro años de pena privativa de libertad, la misma que con
el descuento de carcelería sufrida vencerá el diez de marza del dos mil diecisiete.
“[…]
QUINTO. El delito de peculado doloso se encuentra regulado en el primer párrafo del
artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal. Este delito requiere para su
configuración, que el funcionario o servidor público, en su beneficio personal o de un
tercero, se apropie o utilice de caudales o efectos, cuya percepción, administración o
custodia le han sido confiadas en razón del cargo que desempeña al interior de la
Administración Pública.
[…]
SÉPTIMO. Estos medios de prueba acreditan que existió un detrimento económico en
la Administración Pública, por lo que obviamente existió una apropiación de tales
caudales. Entonces, para probar la vinculación de la procesada al delito se debe acreditar
su condición de servidora pública, asimismo, que en base a sus funciones tuvo vínculo
con los caudales del Estado, lo que aprovechó para apropiarse de ellos.
OCTAVO. Sobre su condición de servidora pública se tienen los contratos de servicios
no personales firmados por la procesada Elvira Magda Limache Quesada y la Dirección
Regional Agraria RACC, obrantes en autos de fojas dieciocho a veintiséis, en las cuales
se señaló que tiene como funciones, brindar apoyo en la oficina de tesorería elaborando
los comprobantes de pago por las diferentes cuentas corrientes, recepción, codificación,
enumeración de expedientes, elaboración y archivo de notas de envío, entrega de
documentos de las diferentes agencias y sedes agrarias de la Dirección Regional Agraria,
reparto de documentos a las diferentes instituciones a nivel local, regional y distrital, así
como otras funciones que ordene el jefe inmediato superior. Esto debe ser concordado
con el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, que señala que se considera,
a efectos penales, servidor público, a todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ellos ejerce
funciones en dichas entidades.
NOVENO. […] Estos medios de prueba acreditan que la procesada tenía la función de
recibir dinero por recursos propios; asimismo, ella debía de depositar el dinero que
recibía al Banco de la Nación en la cuenta corriente correspondiente, es decir, sus
funciones estaban ligadas a la recepción y depósito de dinero del Estado.
DÉCIMO. La apropiación de los caudales del Estado por parte de la procesada se tiene
que evaluar a la luz de la prueba indiciaria, en ese sentido la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad número mil
novecientos doce-dos mil cinco-Piura, ha emitido una Ejecutoria Vinculante respecto a
la prueba indiciaría señalando que los elementos de esta son los referidos al indicio y la
inferencia lógica, debiendo cumplirse las siguientes reglas: i) Ha de estar plenamente
probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de lo contrario sería
una mera sospecha sin sustento real alguno. ii) Deben ser plurales, o excepcionalmente
únicos pero de una singular fuerza acreditativa. iii) Deben ser concomitantes al hecho
que se trata de probar. iv) Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo
que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho (consecuencia. Por ello, a
continuación analizaremos cada uno de los indicios probados, y a partir de estos,
aplicaremos una inferencia válida teniendo como conclusión una prueba indiciaria. […]”
25. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO, PERCEPCIÓN, DESTINATARIO, Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. Datos generales
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de Resolución: Casación no 506- 2013/Puno (Cons.10, 11, 12 y 16).
Jueces: César José Hinostroza Pariachi (ponente), Javier Villa Stein, Josué Pariona
Pastrana, Hugo Príncipe Trujillo y José Antonio Neyra Flores.
Imputado: Elizabeth Albertina Ojeda Mestas y otros.
Delito: peculado.
Fecha: 13 de setiembre del 2016.
Fallo: Casaron la sentencia de vista del tres de setiembre del 2013 emitida por la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno; absolvieron a Elizabeth
Albertina Ojeda Mestas y otros como coautoras del delito de peculado doloso.
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
DÉCIMO SEXTO: De otro lado, cabe señalar que este Tribunal Supremo, luego de
verificar las vici[s]itudes del presente proceso penal, considera innecesario desarrollar
reglas de interpretación sobre los alcances de la relación funcional entre los
funcionarios o servidores públicos, y los bienes o caudales que estén bajo su percepción,
custodia o administración; toda vez que el Acuerdo Plenario número 04 - 2005/CJ -
116, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, y la doctrina especializada ofrecen,
de momento, criterios lógicos de interpretación.
[…]”
26. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO Y COMPETENCIA FUNCIONAL)
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.1. El delito de peculado tiene como objeto de protección la intangibilidad de los
intereses patrimoniales del Estado, y controlar los excesos de poder que los funcionarios
puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar fondos públicos. Para que
se configure el delito, el agente debe apropiarse o utilizar, para sí o para terceros, los
caudales o efectos cuya recepción, administración o custodia le hayan sido confiados
en razón a su cargo.
3.2. Tratándose de bienes del Estado, en el delito de peculado se hace necesario que se
acredite, de manera fehaciente, la indebida utilización de los fondos públicos
encomendados; en estos casos, constituye prueba privilegiada la actuación de una
pericia contable.
[…]
3.5. Referente al cargo descrito en el acápite 3.1.3. (caso normas de tesorería- cheques
girados), la acusación no establece, en forma clara y expresa, cuál es el monto del que
se habrían apropiado los acusados y en observación de que el tipo penal de peculado se
configura con la apropiación de fondos y caudales del Estado, confiados en razón al
cargo, la imputación en los términos descritos no se subsume en el tipo penal
denunciado, por lo que no corresponde sancionar, bajo esta figura penal, una infracción
administrativa como es el no haber aplicado normas de tesorería.
[…]”
27. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (DISPONIBILIDAD JURÍDICA DE LOS
BIENES, CONDICIÓN DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO, COMPETENCIA
FUNCIONAL Y APROPIACIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO)
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
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Fallo: nula la sentencia del veintinueve de octubre del dos mil trece que condenó a
Eutemio Altamirano Almirco como autor del delito de peculado doloso a cuatro años
de pena privativa de libertad suspendida en ejecución por el periodo de tres años sujeto
a reglas de conducta; asimismo se le impuso inhabilitación por el plazo de un año y fijó
la reparación civil en la suma de diez mil nuevos soles.
“[…]
CUARTO. […] la presta en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal,
modificado por la Ley no 26198 [publicada el trece de junio de mil novecientos noventa
y tres]: ‘El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de dos ni mayor de ocho años’. Tal descripción típica, tiene como elementos
constitutivos los siguientes: a) una competencia funcional específica, traducida en un
poder de vigilancia y control sobre los bienes, b) tener la condición de funcionario o
servidor público, c) tener la disponibilidad jurídica de los bienes, y d) la apropiación
para sí o para terceros de caudales o efectos de la administración.
[…]”
28. ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O
SERVIDOR PÚBLICO Y VÍNCULO FUNCIONAL CON LOS CAUDALES O FONDOS DEL
ESTADO) Y LA DIFERENCIA DEL PROCESO PENAL CON EL PROCESO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto: Que se encuentra acreditada la culpabilidad del encausado MÁXIMO DAMIÁN
SILVA GARCIA en la comisión del delito de peculado culposo en agravio de la
SUNARP de Piura porque se desempeñaba como Especialista de Personal de la citada
institución, cuya función era administrar los fondos económicos de la ‘Caja Chica’ de la
referida entidad agraviada, consecuentemente, permitió que terceros se apropien de
bienes estatales que estaban bajo su administración y cuidado.
[…]
Noveno: Que, respecto a la imputación contra el encausado Borrero Pulache, cabe precisar
que para atribuir la responsabilidad a una persona como autor del delito de peculado
nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo tenga la condición de funcionario
público, sino que, además, ostente un vínculo funcional con los caudales o fondos del
Estado; que la vinculación funcional es un elemento o núcleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a efectos de no
ampliar de manera arbitraria el marco de imputación por autoría; que, en el presente caso,
el aludido encausado si bien tenía la calidad de funcionario público conforme a lo
establecido en el inciso tres del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, no
tenía la disponibilidad jurídica del bien que se apropió, conforme se recoge en el Acuerdo
Plenario 4-2005-CJ/l 16, porque dicho bien habría sido proveído por la SUNARP-Piura,
es decir otra institución estatal que no estuvo bajo su cargo; que, asimismo, su
otorgamiento fue dispuesto por otro funcionario, supuestamente su coencausado Lucio
Alfonso Arana Sánchez, quien mantenía dicha vinculación funcional ya que era Jefe de
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
la Zona Registral Uno - Sede Piura; por lo que en todo caso no podría ser autor sino más
bien participe en el ilícito materia de imputación.
Décimo: Que, respecto a lo vertido por el Colegiado Superior respecto que el encausado
Lucio Alfonso Arana Sánchez fue sancionado en la vía administrativa y por tanto no
debería ser sancionada en la vía penal, cabe aclarar que dicho agravio no resulta
amparable, pues los fines y objetivos de un proceso administrativo sancionador con su
análogo en el fuero jurisdiccional son distintos; que, en este sentido, el objeto del proceso
administrativo es investigar y, si así lo determina, sancionar una inconducta funcional,
mientras que el proceso jurisdiccional reviste una sanción punitiva cuyos alcances pueden
incluso privar la libertad de quien se determine su responsabilidad penal, por tanto no se
está frente a dos procesos iguales, pues, cada uno, desde su particular perspectiva, tiene
un fin en sí mismo, distinto a los otros sistemas de control social contenidos en nuestro
ordenamiento jurídico —es claro, además, que los bienes jurídicos que protege cada uno
de los procesos mencionados es distinto—; que, finalmente, lo expuesto deja por sentado
que lo resuelto dentro de un proceso administrativo no vincula al órgano jurisdiccional en
sus decisiones y, por el contrario, los alcances de una decisión en un proceso penal si
supeditan cualquier pronunciamiento a nivel administrativo; que, aunado a ello, se tiene
que mediante Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente, del uno de setiembre de
dos mil cinco, en el Recurso de Nulidad número mil doscientos veintiocho —dos mil
cinco, se estableció en el fundamento jurídico quinto ‘Que (…) aun cuando el imputado
(…) fue sancionado administrativamente (…), no se está ante un supuesto de ne bis ídem,
constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativas y penal, en este caso,
no tienen el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico
vulnerado, dado que el tipo pena de peculado no sólo tutela el correcto desempeño de la
función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del
derecho presupuestario, y porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del
imputado con el estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen
administrativo sancionador’.
[…]”
29. LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE PECULADO (CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR
PÚBLICO Y LA DISPONIBILIDAD JURÍDICA)
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto.- El delito de peculado doloso es definido como el hecho punible que se
configura cuando el funcionario o servidor público en beneficio personal o para
beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos,
cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que
desempeña al interior de la administración pública. Este ilícito constituye un delito
especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser
funcionario o servidor público, siendo este el aspecto objetivo, que necesariamente
debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica. En este
ilícito, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la
disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes ostentan el poder
de administrador de los mismos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el
destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad
sobre el bien y éste no cumpla con su finalidad propia y legal; en consecuencia, el objeto
del delito de peculado —caudales o efectos— debe estar confiado o en posesión
inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior
de la administración pública (Rojas Vargas, Fidel Delito contra la Administración
Pública, Tercera Edición, Grijley, Lima, dos mil dos, página trescientos treinta y uno).
Cabe indicar que la disponibilidad jurídica a la que hace referencia intrínsecamente el
delito de peculado se refiere a proteger y garantizar que no se lesionen los intereses
32
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Quinto: […] El delito de peculado requiere de una afectación al patrimonio público. El
referido delito implica en el fondo un atentado a intereses patrimoniales públicos, en
cuanto están al servicio de unos intereses generales, y en el marco del correcto
funcionamiento de la Administración Pública en el manejo de tales fondos. Ese es el
bien jurídico protegido. En el presente caso se tiene que el servicio de docente
efectivamente se llevó a cabo y, por ello, la profesora Caballero Caballero cobró sus
remuneraciones. No medió, pues, apropiación de fondos públicos —que implica extraer
los caudales del ámbito público en que se hallaban situados, para colocarlos bajo el
dominio privado del agente—, por lo que no existe delito de peculado, sin perjuicio de
la presencia de indudables injustos administrativos, cuya apreciación no corresponde a
la jurisdicción penal.
[…]”
31. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO (APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO
DEL ESTADO)
A. DATOS GENERALES
“[…]
2.4. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENCAUSADOS
TORRES CHUQUIVAL Y SEGURA RODRÍGUEZ EN EL DELITO DE
PECULADO DOLOSO
2.4.1. Se debe precisar que la pericia contable […] en sus conclusiones señala que la
obra ‘Remodelación de la Plaza de Armas de Omia’, está concluida al cien por ciento
33
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
en estado operativo; la cual es corroborada con el informe pericial […] que concluye
que la obra, cuyo monto de ejecución fue de setenta y siete mil trescientos seis nuevos
soles con noventa y dos céntimos, fue ejecutada en el marco de un proceso de menor
cuantía a suma alzada dentro del marco de la Ley de Contrataciones vigente a esa fecha;
asimismo, en cuanto a la obra ‘Agua Potable de Gebil’ es una obra realizada por
FONCODES de acuerdo a la visita realizada in situ, se encuentra en perfecto
funcionamiento, siento terminada de acuerdo al expediente técnico, liquidada técnica y
financieramente, y verificada por la entidad encargada, la misma, que también es
respaldada por el Informe Pericial realizada por el Perito Contable […].
2.4.2. En este sentido, se advierte que las obras fueron concluidas en su totalidad, las
mismas que se encuentran operativas; por tanto, cabe indicar que no existe utilización o
apropiación de los caudales del Estado por los encausados Torres Chuquival y Segura
Rodríguez; advirtiéndose que los elementos probatorios actuados no son suficientes para
fundamentar una condena contra los encausados Silvio Torres Chuquival y Doyge
Segura Rodríguez; denotándose que el representante del Ministerio Público, titular de la
carga de la prueba, no logró acreditar los extremos de su acusación fiscal respecto a los
delitos de peculado doloso y colusión […].
[…]”
32. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (ACTUAR NEGLIGENTE Y
APROPIACIÓN DEL PATRIMONIO DEL ESTADO)
A. DATOS GENERALES
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
CUARTO. El Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, sobre
definición y estructura típica del delito de peculado, señala respecto al delito de
peculado culposo que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio
funcionario o servidor público de caudales o efectos, se hace referencia directamente a
la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido
imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo
sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un
provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor que no tenga
la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la
sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga
dolosamente.
QUINTO. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta; ‘la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público’ como elementos componentes típicos de esta figura
penal, describiéndolas, como: i) La sustracción, entendiéndosela como el alejamiento
de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración por parte de un
tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor
público. La culpa del funcionario o servidor público, ii) Culpa es un término global
usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes
al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito,
cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de
pérdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o
efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el
patrimonio público.
SEXTO. En el presente caso, se advierte que la imputación específica se le hace al
encausado Ronald David Díaz Meza, estriba en que su condición de Alcalde de la
Municipalidad Distrital de Ticlacayán no contrató el personal de seguridad suficiente
para la vigilancia del local donde funcionaba la Oficina de Abastecimientos y Obras, lo
que permitió que un tercero sustrajera la computadora e impresora de dicha área; al
respecto cabe precisar que ello no es tan cierto, pues el encausado sí contrató seguridad
particular para el cuidado de dicho local desde las dieciocho horas hasta las seis horas
[…]; asimismo, en el día había vigilancia por parte del Serenazgo, hecho que ha sido
reconocido incluso por Luis Antonio Rivera Vargas, administrador de la
Municipalidad, durante el juicio oral a fojas cuatrocientos treinta y seis, y Jovana
Palacín Valerio, personal del área de tesorería, a fojas veintiuno; en tal sentido, no se
verifica actitud negligente alguna por parte del encausado.[…]”
34. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (INOBSERVANCIA DE
UN DEBER DE CUIDADO Y APROPIACIÓN DE BIENES DEL ESTADO)
A. DATOS GENERALES
35
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
Jueces: Inés Villa Bonilla (ponente), Elvia Barrios Alvarado, José Luis Lecaros
Cornejo, José Antonio Neyra Flores y Jorge Omar Santa María Morillo.
Imputado: Victor Román Estrada Villacrez.
Delito: peculado culposo.
Fecha: 1 de junio del 2011.
Fallo: No haber nulidad en la sentencia del treinta de octubre del 2009 en el extremo
que condenó a Victor Román Estrada Villacrez como autor del delito de peculado
culposo imponiéndole tres años de pena privativa de libertad suspendida por el periodo
de prueba de dos años, bajo cumplimiento de reglas de conducta.
“[…]
Octavo: Que, lo esgrimido por el encausado en el sentido que la demora en la entrega
de los bienes se produjo por causas ajenas a su voluntad; se tiene que el fundamento de
la imputación por el delito de peculado culposo agravado, ciertamente reside en la
ausencia de voluntariedad que gobierne la conducta del acusado respecto a la
apropiación de los materiales destinados a los damnificados de la Localidad de San
Roque y la Comunidad de Bolívar, teniendo en consideración que su conducta no
comporta la intención de apropiarse de los bienes, sino que se sustenta en la
inobservancia de un deber de cuidado inherente a su condición de Alcalde de la
Municipalidad de Maquía, propiciando con ello que el tercero concretizara la
apropiación de los materiales destinados a las indicadas poblaciones afectadas.
[…]”
35. LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE PECULADO CULPOSO (SUSTRACCIÓN Y
CULPA)
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto: Que, en ese orden de ideas, debe merituarse que el Acuerdo Plenario número
cuatro - dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis, sobre ‘definición y estructura típica del delito
de peculado’, refiere en su octavo fundamento jurídico que dicho tipo penal en cuanto
a su conducta culposa, hace mención directa a la sustracción producida por tercera
persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor
público, en tal medida precisa que no se castiga la sustracción de caudales o efectos,
sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente; asimismo, señala
que los elementos componentes típicos del peculado culposo son: ‘a) La sustracción:
Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia
de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado
de culpa incurrido por el funcionario o servidor público; b) la culpa del funcionario o
servidor público: Culpa es un términos global usado para incluir en él todas las formas
conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso
fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito cuando éste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas) vale decir cuando
viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado
por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público.’ (noveno
fundamento jurídico - el subrayado es nuestro); por tanto, son dos las circunstancias
que deben ser analizadas, con la finalidad de establecer fehacientemente la
responsabilidad penal de la acusada Consuelo Saucedo Santillán en los hechos materia
de procesamiento.
[…]
36
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto. Que en efecto, para la configuración del delito de peculado de uso se requiere
que el funcionario o servidor público, use o permita que otros usen, para fines ajenos
al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes
a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.
[…]
Séptimo. Que, en este contexto de hechos y pruebas, no se aprecia que el acusado Raúl
Trucios Ayuque haya desmerecido el deber especial de lealtad al patrimonio del Estado
dándole al vehículo oficial un uso distinto a la labor encomendada, por el contrario, se
limitó a cumplir estrictamente su función de conductor en dicha casa de estudios
superiores, no pudiéndosele atribuir la potestad de disponer el use o destino del
vehículo en cuestión a una finalidad distinta a la encomendada. Que si bien se puede
afirmar —según su propia versión— que condujo el vehículo sin la Papeleta de Salida,
tal omisión solo puede constituir una inobservancia o falta administrativa pero no así
37
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
una conducta dolosa, que configure delito de peculado de uso. Por tanto, corresponde
disponer la absolución del encausado Raúl Trucios Ayuque, en virtud a la vigencia
efectiva del principio de presunción de inocencia.
[…]”
37. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN EL DELITO DE PECULADO DE USO
A. DATOS GENERALES
“[…]
TERCERO. Que, existe consenso que el Derecho Penal debe ser un instrumento de
ultima ratio para garantizar la pacífica convivencia de la sociedad, previa evaluación
de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y
culturales imperantes en la sociedad un momento determinado, de tal manera que en la
legislación comparada se ha mencionado que ‘El Derecho Penal constituye uno de los
medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela,
la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un
carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente
formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control social, éste tiende
a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo
para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que
dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever
sanciones en principio más grandes —las penas y medidas de seguridad—, como forma
de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos —los delitos—.
[Santiago Mir Puig, Derecho Penal- Parte General, Editorial REPPERTOR, octava
edición, Barcelona dos mil ocho, página cuarenta]. Como lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional en la sentencia número doce guión dos mil seis guión PJ oblicua TC, el
Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir
el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones
más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el Derecho Penal se erige como
la última ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad
de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social menos severos.
CUARTO. En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado
en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de
punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para
controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio, es admitido
unánimemente por la doctrina penal según el cual ‘el Derecho Penal ha de reducir su
intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social
general’ [Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo.
Segunda edición. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires, dos mil diez, página
trescientos noventa y tres]. En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad
sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado,
es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la
posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer
el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho
Civil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto
para el imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra
carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual
resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto.
QUINTO. En la misma línea debemos referirnos al principio de lesividad que señala
que en la aplicación de la norma penal, no basta la antijuricidad formal, es decir la mera
contradicción entre el comportamiento y aquella norma, sino que debe existir la
38
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
vulneración del bien jurídico, sea por lesión o puesta en peligro, conforme lo prevé el
artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que señala que ‘la pena,
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados
por ley’: sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar
el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no
pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese
sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya
cometido un hecho lo suficientemente grave para ser objeto de represión penal y no un
simple desliz disciplinario.
SEXTO. En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su
correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene
que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan
el nivel de una conducta típica sólo aquellos comportamientos que expresen el
significado de una relevancia social, o que produzcan una ‘perturbación social’ en el
sentido Objetivo [Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal,
traducción de Manuel Canción Metió, Gríjley, Lima mil novecientos noventa y ocho,
página veintidós y siguientes], de lo contrario la intervención del Derecho penal
plasmada en la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de
la sociedad por una genuino protección penal.
SÉTIMO. También es necesario precisar que en los argumentos [ratio decidendi] que
constituyen la fundamentación de la Ejecutoria Suprema del tres de marzo de dos mil
ocho, obrante a fojas trescientos treinta y tres, se precisó que la conducta del recurrente
configuró el uso indebido de línea telefónica, lo cual ha sido reconocido por éste,
criterio que se mantiene, no obstante dicha infracción no tiene transcendencia necesaria
para ser susceptible de sanción penal, esto es, que si bien la misma constituye un
comportamiento contrario a la norma [utilizar la línea de una institución pública para
fines personales], la respuesta del ordenamiento jurídico tiene como última ratio al
Derecho Penal, medio de control social, que está reservado para conductas sociales
sumamente reprochables, situación que no se enmarca la conducta del encausado Mori
Chávez, la cual a toda luces, configura una infracción normativa que debe resolver en
la vía administrativa.
[…]”
38. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA EN EL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
1.1.Conforme copia certificada de la Disposición de la Fiscalía de la Nación —fojas
ciento setenta—, se atribuye a la denunciada Eva Giselie García León, en su condición
de Procuradora Pública del Ministerio de Energía y Minas, haberse apropiado de la suma
de ciento treinta y tres soles, dinero correspondiente al fondo de caja chica de la
Procuraduría del Ministerio de Energía y Minas, consignando en los comprobantes de
egresos respectivos, importes de dinero mayor a los gastos de movilidad que realmente
realizaba el practicante pre-profesional Manuel Alfonso Aparicio Gutiérrez, del área de
Procuraduría del citado ministerio. Asimismo, se le imputa haber falsificado la firma
del referido practicante pre-profesional en los documentos denominados comprobantes
de egreso número cinco mil veintinueve al cinco mil treinta y cuatro, a fin de sustentar
gastos de movilidad irreales ante la Tesorería y Oficina General de Administración de
la institución mencionada,
[…]
3.4.4. En el mismo sentido, el citado recurrente alega que no se merituó que nuestro
Estado es parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la
Convención Interamericana contra la Corrupción, que determinan que no es necesario
39
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
que los delitos que se renuncian produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado, pues
ello queda superado por el bien jurídico protegido en los delitos contra la administración
pública. Al respecto, cabe mencionar que si bien el Perú es parte de las Convenciones
citadas, no obstante, se debe precisar que en el presente caso no se ha producido una
vulneración sustancial al bien jurídico protegido por el Estado, motivo por el cual no
resulta viable el ejercicio de la acción penal, conforme se ha señalado en los
considerandos precedentes, más aún si se advierte que en el artículo tercero, inciso
segundo, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se señala que
‘Para la aplicación de la presente Convenció, a menos que contenga una disposición
en contraria no será necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daño o
perjuicio patrimonial al Estado’; por lo que, al advertirse que el principio de mínima
intervención del ius puniendi del Estado constituye una disposición contraria a esta
Convención debido a la ínfima infracción normativa, lo alegado por el recurrente no es
de recibo.
[…]”
A. DATOS GENERALES
“[…]
CUARTO. Que si bien el encausado utilizó la motocicleta, al margen de la función
encomendada, para trasladarse a un lugar distinto del estipulado por la orden de servicio,
es de tener en cuenta que no sólo no se apropió de la motocicleta —la cual le fue
sustraída y, luego, con su propio peculio, devolvió una similar—, sino que, por la forma
y circunstancias de su comisión, no pretendió abusar delictivamente del bien público
entregado. El hecho no es relevante y, por su insignificancia, carece de contenido típico.
El principio de intervención mínima, que integra dos postulados básicos del Derecho
penal preventivo: subsidiaridad o última ratio y carácter fragmentario del Derecho
penal, en atención al último postulado exige que sólo deben sancionarse las modalidades
de ataque más peligrosas para los bienes jurídicos que protege [Mir Puig, dos mil ocho
dos puntos ciento dieciocho]; situación que, sin duda, no se presenta en el sub-lite,
habida cuenta de la falta de entidad de la conducta que desplegó el imputado, más allá
que dio como resultado la sustracción de la motocicleta, que sin embargo luego la
repuso. En todo caso, el Derecho administrativo sancionador es el indicado y
proporcionalmente idóneo para dar cuenta de la conducta desplegada por el acusado.
[…]”
A. DATOS GENERALES
40
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
“[…]
Quinto: Previo a la solución del caso sub examine es necesario mencionar que ‘El
Derecho penal constituye uno de los medios social existentes en las sociedades actuales.
La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control
social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control
jurídico altamente formalizado como es el Derecho penal. Como todo medio de control
social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan
indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones
para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza
por prever las sanciones en principio más graves —las penas y las medidas de
seguridad—, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente
peligrosos —los delitos—´. (Santiago Mir Puig, Derecho Penal Parte General,
Editorial REPPERTOR, octava edición, Barcelona 2008, página cuarenta). En ese
Sentido, el Derecho Penal no puede arrogarse todo comportamiento socialmente
indeseado —su ámbito de aplicación es limitado—, sino solo aquellos que revisten suma
gravedad y que no son posibles de revertir con medios de control social menos severos.
Sexto: En esa línea de ideas uno de los principios fundamentales legitimadores del
Derecho Penal es el principio de intervención mínima, admitido unánimemente por la
doctrina penal, según el cual ‘el Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello
que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general’ (Silva Sánchez,
Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, segunda edición, Editorial
B de F, Montevideo-Buenos Aires, dos mil diez, página trescientos noventa y tres), de
manera que carece de sentido la intervención del Derecho penal allí donde exista otro
mecanismo de sanción que a través de un ‘mal menor’, como las sanciones propias del
Derecho Administrativo o del Derecho Civil, permita la solución de conflicto o más
satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así cómo se
muestra el carácter subsidiario del Derecho penal, también denominado de ultima ratio
que, al orientar la solución del conflicto a una sanción menos gravosa que la pena,
delimita el campo de acción de la intervención penal únicamente a aquello que sirva
eficazmente a la prevención general positiva de la pena.
Sétimo: En la misma línea se encuentra el principio de lesividad, por el cual ‘la pena,
necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados
por ley’, sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar
el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no
pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto: en ese
sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya
cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal y
no un simple desliz disciplinario
Octavo: En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su
correlato en la teoría de la imputación objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene
que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan
el nivel de una conducta típica sólo aquellos comportamientos que expresen el
significado de una relevancia social, o que produzcan una ‘perturbación social’ en
sentido objetivo (Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción
de Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima mil novecientos noventa y ocho, página
veintidós y siguientes), de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en
la imputación jurídico-penal no reflejaría las expectativas normativas de la sociedad por
una genuina protección penal.
Noveno: En este sentido, el comportamiento del recurrente, de haber utilizado cuatro
hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional de Huancavelica, para
interponer recurso de apelación a favor de Jesús Vásquez Ampa, conforme consta a fojas
treinta y uno; acusación aceptada por el encausado en su instructiva de fojas cincuenta
y siete y ampliación de instructiva de fojas ciento veintidós, es una conducta reprobada
jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de la oficina de asesoría legal de
una universidad pública utilice papeles membretados con sello de agua de la institución
para litigar en sus asuntos privados que le hace pasible de sanciones administrativas,
pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una ‘perturbación social’ que
dote de relevancia penal a la inconducta de manera que justifique una intervención tan
drástica del derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las
barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la
conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención al
principio de ultima ratio, corresponde absolver al imputado de la acusación fiscal por el
delito imputado. […]”
41
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Primero. […] que la comisión del delito de peculado de uso, tiene una afectación
concreta en los bienes muebles fungibles del aparato estatal, en el presente caso, se trató
de un vehículo, combustible y chofer; que el acto punible imputado traspasó la esfera
nacional, debido a que fue de conocimiento de millones de personas a mérito de una
denuncia periodística; en consecuencia, nos encontramos ante una afectación continua
y sistemática contra los bienes del Estado por parte de un funcionario público, más allá,
de su falta de lealtad y probidad. Precisa, que la sanción administrativa de treinta días
sin goce de haber impuesta al encausado (Resolución Suprema número ciento doce-dos
mil nueve-PCM), no puede ser tomada en cuenta por la autoridad jurisdiccional, pues,
la vía administrativa no califica si un hecho es delito o no y carece de facultad coercitiva
que solo la tiene el órgano jurisdiccional. Que en la recurrida se precisa, que nos
encontramos ante un ‘estado de necesidad del agente’, en mérito a que el traslado de su
esposa en el vehículo al hospital, se debió a que esta iba a dar a luz a su hijo; sin embargo,
no se valoró que el acusado era la más alta autoridad administrativa de la Presidencia
del Consejo de Ministros, por tanto, no es comprensible que una persona que ostente un
alto cargo bien remunerado, tenga que hacer uso de los bienes del Estado por necesidad,
como si fuera el vehículo asignado una movilidad escolar o de uso privado, más aún,
utilizando al chofer asignado como auxiliar escolar, paramédico o chofer particular; por
tanto, si se aplica el criterio de encontrarse ante un estado de necesidad, se estaría
otorgando impunidad a los funcionarios públicos del Estado. De otro lado, indica que la
recurrida precisó que nos encontramos ante un error de tipo invencible, debido a que el
acusado era abogado, pero no tenía la especialidad en materia penal, lo que lo eximiría
del conocimiento de su mal actuar; sin embargo, dicha interpretación es manifiestamente
incorrecta.
[…]
Quinto: […] el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el expediente
número cuatro mil doscientos noventa y ocho- dos mil doce-PA/TC ( caso: Roberto
Torres Gonzales) del diecisiete de abril de dos mil trece, estableció que: ‘[…] el uso de
personal del vehículo, excluido de tipificación penal, no puede incluir un uso ajeno al
funcionario, léase uso ‘familiar’ o ‘amical’ del mismo, dado que la razón de la exención
normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del ato funcionario ( por
lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales), también es cierto, que una
interpretación excesivamente rígida de esta exclusión puede llevar a desnaturalizar el
sentido mismo de la excepción típica. En efecto, si bien el vehículo oficial del alto
funcionario no puede ser destinado al uso personal del cónyuge, hijos u otros familiares
del funcionario o como vehículo que sirva de movilidad permanente a otra persona
distinta del funcionario constituye una conducta típica. Y es que muchas veces, el
vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es utilizado por otras personas
sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que el funcionario hace de él. Si
tenemos en cuenta el círculo familiar o personas de confianza que desarrollan múltiples
actividades conjuntamente con el funcionario o por encargo de él, resulta
desproporcionado entender que en cada uno de estos casos, característicamente
circunstanciales, se tipifica el delito de peculado de uso, máxime si las actividades
desarrolladas con los integrantes de la familia nuclear, principalmente, pueden
considerarse como parte de las actividades personales del funcionario, de un modo
prácticamente indesligable. [....] Así, una línea de aplicación rígida de la interpretación
restrictiva [...], en el sentido de que la exención típica: servicio personal por razón del
cargo, se llena de contenido, en exclusividad, con los usos estrictamente
42
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
individualizados de funcionario, de modo que solo este puede usar dicho vehículo,
supondría restringir en extremo el sentido de la exención, y convertiría la prerrogativa
en una camisa de fuerza que la haría casi impracticable, pues el funcionario estaría
siempre cuidándose de que nadie distinto de él se encuentre en el vehículo, ante la
amenaza de que un comportamiento distinto configuraría tipicidad por peculado de uso.
Una exigencia de razonabilidad en la aplicación de la exención estipulada en el tercer
párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho Código Penal se impone, por tanto, de
modo que no mantenga a dichos funcionarios en un régimen de persecución
desproporcionada, ni les abra posibilidades de abuso del referido bien público´.
Sexto. Que, de ser esto así, debe indicarse que en autos se encuentra acreditado que en
el período de imputación, el encausado Arturo Ernesto Delgado Vizcarra utilizó el
vehículo que le fue asignado en su condición de Secretario General de la Presidencia del
Consejo de Ministros a efectos de dejar a su menor hija en el colegio, así como recogerla
del mismo y llevarla a su domicilio; y haber llevado a su esposa a la clínica en dos o tres
oportunidades debido a su estado de gravidez; sin embargo, conforme a lo establecido
en la sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el expediente número cuatro mil
doscientos noventa y ocho-dos mil doce-PA/TC del diecisiete de abril de dos mil trece,
partiéndose de la premisa que no puede considerarse que cualquier uso que se haga del
vehículo por una persona distinta del funcionario constituye una conducta típica, debido
a que muchas veces el vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es
utilizado por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que
el funcionario hace de él; se concluye en el presente caso, que el accionar imputado al
encausado puede ser aceptado o tolerado socialmente, debido a que no utilizó el vehículo
asignado para fines personales de entretenimiento, políticos, delincuenciales u otros de
naturaleza análoga (con lo cual se daría mal uso al vehículo asignado para labores
propias de la función pública), sino para actividades personales y necesarias con los
integrantes de su familia nuclear, que le eran importantes para desempeñar con
normalidad el alto cargo público encomendado; por tanto, resulta razonable en su caso,
la aplicación de la excepcionalidad de tipicidad prevista en el tercer párrafo del artículo
trescientos ochenta y ocho del Código Penal.
[…]”
42. EL CONCEPTO DE “VIÁTICO” Y LA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES FUNCIONALES DE
LEALTAD Y PROBIDAD EN EL DELITO DE PECULADO
A. DATOS GENERALES
“[…]
2.1. En las ejecutorias supremas recaídas tanto en el Recurso de Nulidad número cuatro
mil cuatrocientos ochenta y uno-dos mil ocho, de fecha once de marzo de dos mil diez,
como en el número doscientos setenta- dos mil nueve, de tres de marzo de dos mil diez,
este Supremo Tribunal ha establecido que el término ‘viáticos’, constituye la asignación
que se otorga al funcionario o servidor público o personal comisionado, independiente
de la fuente de financiamiento o su relación contractual, para cubrir los gastos de
alimentación, alojamiento, movilidad y traslados desplazamientos realizados en la
consecución de un objetivo excepcional.
2.2. Desde ese punto de vista, tiene naturaleza distinta a la administración, la percepción
y la custodia, ya que en este subsiste la autorización al funcionario o servidor público
para disponer total o parcialmente del dinero otorgado, y el trabajador, en puridad, está
autorizado a utilizar el integro de la suma que por ese concepto se le asignó; aspecto
diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o lo haya efectuado de
manera defectuosa, hechos que, en todo caso, deben dilucidarse administrativamente, es
decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto. Sin
43
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
embargo, cuando al procesado se le asigna un monto por viáticos y este, para apoderarse
de los caudales entregados para cumplir la labor encomendada, adultera boletas, se
configura el delito sub materia.
[…]
2.10. En su calidad de servidor público el acusado podía disponer de los fondos públicos
que le fueron asignados para el cumplimiento de su labor, función en la que se
desempeñó durante once años y que por cuya razón, aprovechó dicha situación para
apropiarse de manera dolosa de destinados como viáticos, para lo cual presentó
documentos (boletas de venta) con datos falsos a la entidad laboral para lograr su
cometido; en tal sentido, quedó acreditado el desplazamiento patrimonial de los caudales
del Estado a la esfera de dominio personal y de esta forma transgredió los deberes
funcionales de lealtad y probidad, y ocasionó un desmedro económico en la entidad
agraviada, perjuicio que asciende S/ 55,00, conforme se tiene de la pericia contable del
folio quinientos veintidós. En suma, se encuentra acreditado el delito por lo que cabe
rechazar el recurso de nulidad planteado por el acusado.
[…]”
43. DIFERENCIA ENTRE LOS DELITOS DE PECULADO POR EXTENSIÓN Y APROPIACIÓN
ILÍCITA
A. Datos generales
Órgano: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
Tipo de Resolución: Recurso de Nulidad no 3396- 2010/ Arequipa (Cons.3 y 4).
Jueces: José Antonio Neyra Flores (ponente), Javier Villa Stein, Duberlí Rodriguez
Tineo, Josué Pariona Pastrana e Inés Villa Bonilla.
Imputado: Héctor Piedra Muñoz.
Delito: peculado.
Fecha: 21 de febrero del 2012.
Fallo: Haber nulidad en la sentencia del veinticuatro de agosto de dos mil diez, que lo
condenó a Héctor Piedra Muñoz como autor por el delito de peculado por extensión a
tres años de pena privativa de libertad suspendida en su plazo de tres años bajo
determinadas reglas de conducta; reformándola establecieron que los hechos imputados
a Héctor Piedra Muñoz se encuentran tipificados en el delito contra el Patrimonio -
apropiación ilícita agravada, previsto en el segundo párrafo del artículo ciento noventa
del Código Penal; y, estando al tiempo trascurrido, declararon: prescrita de oficio la
acción penal contra Héctor Piedra Muñoz por el delito contra el Patrimonio -
apropiación ilícita agravada; dispusieron que lo anotado en el cuarto considerando de
la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante normativo.
B. Sumilla (transcripción literal)
“[…]
Tercero: Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es
necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito contra la
Administración Pública —peculado por extensión o en el delito contra el Patrimonio—
apropiación ilícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos penales, regulan la
conducta del encausado en su condición de depositario; siendo necesario por tanto
realizar algunas precisiones:
i) El delito contra la Administración Pública - peculado por extensión, se encuentra
regulado en el artículo trescientos noventa y dos el Código Penal, que establece:
‘están sujetos a lo prescrito en los artículos trescientos ochenta y siete a
trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero
pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así
como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que
administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
programas de apoyo social’, siendo así, esta figura penal comprende por tanto,
qué particulares (como en el presente caso), se vinculan en forma circunstancial
y temporal con la Administración Pública; es de indicar, además que el
precedente vinculante establecido en el considerando quinto de la Ejecutoria
Suprema número dos mil doscientos doce - cero cuatro de fecha trece de enero
de dos mil cinco, dejó sentado que en el denominado delito de peculado por
extensión o peculado impropio, sus verbos rectores alternativos de
comportamiento típico son apropiarse y utilizar, por cuanto existe apropiación
cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal a los caudales o
efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para
su correcta y diligente administración o custodia; y utilizar es servirse del bien
(entiéndase caudal o efecto) como ejercicio de una ilícita ‘propiedad’ sobre el
44
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
mismo y que excluye de ella al Estado; al sujeto activo, además de exigirle que
cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente
también con una relación funcional ineludible con los efectos y caudales del
Estado objeto del delito.
ii) Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, regulado en
el inciso dos del artículo ciento noventa del Código Penal, se refiere a que: ‘Sí el
agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial
o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o
autorización oficial...’, es de indicar que en este caso el ‘depositario judicial’ se
trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en
guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco
de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el Juez de la causa. Que el
‘depositario judicial’ ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las medidas
cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso de forma específica,
siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma definitiva
del bien o cuando hace uso de determinado de aquel; estado consumativo que ha
de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya
advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa.
Cuarto: Que estando a lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta
clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la interpretación jurídico-
penal de las normas en cuestión, ya que, la mención ‘depositario’ —condición imputada
al encausado— se encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento
noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita, como en el artículo
trescientos noventa y dos del Código acotado respecto al delito de peculado por
extensión, que también hace referencia a la apropiación en condición de depositario.
Por ende, al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que
pone en discusión la situación jurídica del recurrente —en cuanto a la condena y pena
a imponerse—, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a éste,
conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Perú, que concuerda con artículo seis del Código Penal, que establece: ‘la
aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales —como es el presente caso—’; por tanto, este Supremo Tribunal
considera que si bien la imputación fáctica efectuada por el señor Fiscal contra el
encausado Héctor Piedra Muñoz, se enmarca en estos dos dispositivos legales antes
mencionados; sin embargo, es de considerarse que al existir una dualidad de preceptos
legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a
ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma
agravada —regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código
Penal—; porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas.
[…]”
44. RECONDUCCIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO AL DE PECULADO CULPOSO
A. DATOS GENERALES
“[…]
DEFINICIÓN Y ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE PECULADO,
ARTÍCULO 387° DEL CÓDIGO PENAL.-
Sétimo: A fin de que este Colegiado Supremo, analice el caso que nos convoca, resulta
pertinente mencionar el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 de fecha 30 de setiembre
45
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
de 2005 […]. Luego, señalar lo prescrito por el artículo 387° del Código Penal que
contiene el tipo penal de peculado (doloso y culposo) que estuviera vigente al momento
de ocurrido los hechos materia de pronunciamiento (año 2001 y 2002), señala: ‘el
funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, causales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa libertad no menor
de dos mi mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez
años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los causales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años’.
El primer párrafo del citado artículo contiene la descripción típica de peculado doloso,
el mismo que sirvió para que el Colegiado Superior confirmara la sentencia
condenatoria expedida en primera instancia contra el recurrente; el tercer párrafo, en
su forma culposa y, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario precedentemente
mencionado, se configura, cuando el sujeto activo no ha tomado las precauciones
necesarias para evitar sustracciones, entendida como el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de las administración pública, por parte de un tercero,
que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público,
culpa que se configura cuando el sujeto activo viola deberes del debido cuidado sobre
los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que
mantiene con el patrimonio público.
[…]
RECONDUCCIÓN: DELITO DE PECULADO DOLOSO AL DELITO DE PECULADO
CULPOSO
Noveno: Ante los acuerdos adoptados por el Consejo Universitario que vincularon al
Rector de la Universidad Nacional San Agustín, éste tenía el deber objetivo de cuidado
de advertir si dichos acuerdos atentarían o no contra el patrimonio o funcionamiento de
la Universidad, en razón, de ser la máxima representante de la citada casa de estudios
y, por tanto, el deber de ser una persona razonable y cuidadosa por el alto cargo que
desempeña (año 2001 y 2002).
Admitir que se tiene que cumplir todos los acuerdos arribados por el Consejo
Universitario sin ingresar a calificar si estos son o no lícitos, llegaríamos al absurdo que
acuerdos que atenten contra el patrimonio o funcionamiento de la Universidad no
podrían ser sancionados penalmente y con ello generar impunidad, lo que está proscrito
bajo el principio de que el error no genera derecho y por lo prescrito por el artículo II
del Título Preliminar del Código Civil [ Artículo II del Título Preliminar del Código
Civil, prescribe: La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.
Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso] (abuso de
derecho) aplicable supletoriamente al presente caso.
En ese sentido, este Colegiado considera pertinente reconducir lo que el Colegiado
Superior consideró (peculado doloso) al peculado en su forma culposa, dejándose bien
claro conforme se advierte autos que, el recurrente en todo momento se ha defendido
del delito incriminado tanto a título de dolo como de culpa, tan es así que refiere que
actuó de la forma que lo hizo, en mérito, de los acuerdos del Consejo Universitario, por
ello, no existe una condena por sorpresa, por ende no se violenta el derecho a la defensa
si se hace la reconducción, conforme así a quedado establecido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez & Guatemala, cuya
sentencia es de fecha 20 de junio de 2005.
Finalmente este Supremo Tribunal, considera que el Rector de la Universidad Nacional
de San Agustín no debió acatar y/o cumplir los acuerdos adoptados por el Consejo
Universitario por tratarse de acuerdos esencialmente ilegales, hacerlo implicaría e
implicó asumir responsabilidad penal, como ha ocurrido en el presente caso, a no ser
que el recurrente haya expresado disconformidad u oposición en las sesiones de dichos
acuerdos en las que él estuvo presente en su calidad de Rector.
Asimismo, es pertinente señalar que no se vulnera el derecho de defensa del encausado
ni sus derechos fundamentales, puesto que se mantiene la homogeneidad del bien
jurídico protegido, la inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los
elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo; en este
sentido el Tribunal Constitucional, expediente NO 00286- 2008-PHC/TC Ayacucho, de
46
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
fecha 06 de febrero de 2009 ha establecido que: ‘ una reconducción del hecho delictivo
al tipo penal, (…) no pude ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo
que no se ha producido la afectación del principio constitucional de debido proceso.
[…]”
45. EL DELITO DE PECULADO Y DELITO DE USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO
A. DATOS GENERALES
“[…]
3.2. En cuanto al delito de uso de documento público falso, se advierte de la revisión de
la sentencia recurrida que la Sala Superior absolvió a los encausados Quiroz Veliz y
Vilela Benites del delito antes mencionado, al considerar que no concurren los
elementos típicos del delito de falsificación de documentos, que establece el artículo
cuatrocientos veintisiete, primer y segundo párrafo del Código Penal, toda vez que el
Certificado de depósito judicial no es falso, falsa sólo eran las firmas de las Juezas que
disponían el endose de dicho documento para efectuar el cobro en el Banco de la Nación,
habiéndose acreditado que fue el sentenciado Paul Walter Díaz Cantera (conforme lo
reconoce en su instructiva obrante a fojas veinticinco), el responsable de dicha
falsificación, no habiéndose acreditado que éstos fueran los que falsificaron las firmas a
las juezas; al respecto, debe indicarse que el factum imputado a ambos encausados fue
el de utilizar un documento falso y no el de fabricar un documento apócrifo, tal como se
aprecia de la acusación, obrante a fojas cuatrocientos catorce; por lo que, erróneamente
la Sala Superior se ha pronunciado sobre hechos que no han sido materia de imputación,
con lo que se estaría vulnerando el principio de congruencia; sin embargo, también cabe
añadir que la conducta desplegada por los encausados fue el facilitar al sentenciado Díaz
Cantera apropiación de los caudales o efectos de los litigantes, para ejecutar la comisión
del delito de peculado (delito que no ha sido materia de impugnación y por el cual se les
encontró responsables penalmente a los procesados Vilela Benites y Quiroz Veliz), y
para ello los procesados Quiroz Veliz y Vilela Benites endosaron y cobraron a solicitud
de su coprocesado Díaz Cantera, los certificados de depósito judicial números dos cero
cero cero cero seis tres uno cero cero nueve uno siete, obrante a fojas cincuenta y siete
y dos cero cero cero cero seis tres uno cero nueve dos siete seis, obrante a fojas cincuenta
y cinco, respectivamente (tal como lo han reconocido Mary Cecilia Veliz Quiroz, en su
declaración instructiva obrante a fojas doscientos ocho, su ampliatoria obrante a fojas
doscientos sesenta y ocho y en juicio oral, obrante a fojas setecientos veinte A y Ricardo
Vilela Benites, en juicio oral, a fojas setecientos setenta y dos), documentos en el que
su coprocesado antes mencionado, había introducido las firmas falsas de las juezas
Temoche Rumiche y Espino León (véase la declaración instructiva de Paul Walter Díaz
Cantera, obrante a fojas veinticinco y en juicio oral, a fojas setecientos setenta y cinco
y las declaraciones de la jueza Rosario Lucila Espino León, obrante a tojas doscientos
setenta y uno y setecientos cuarenta y nueve, en las que indica que el Certificado de
depósito judicial, obrante a fojas cincuenta y cinco, endosado por el procesado Ricardo
Vilela Benites, en el que aparece su firma no le corresponde, que es totalmente distinta
a la que utiliza en todos los actos), conducta que se encuentra prevista en el segundo
párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal; la utilización del
documento —independientemente que el mismo sea falso—, era necesaria para poder
consumar el peculado, toda vez que sólo con él podían acceder a los caudales o efectos.
Por ende, esta conducta ha de ser considerada como parte integrante del delito de
peculado, esto es, como un presupuesto para realización; en consecuencia, debe
absorberse en dicho tipo penal.
[…]”
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. Datos generales
Órgano: Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
Tipo de Resolución: Casación no102- 2016/Lima (Cons.16, 18, 19 y 20).
Jueces: Chávez Mella (ponente), Hinostroza Pariachi, Ventura Cueva, Pacheco
Huancas y Cevallos Mella.
Imputado: Violeta Rocío Rentería Valdelomar.
Delito: peculado.
Fecha: 11 de julio del 2017.
Fallo: Casaron la sentencia del veintisiete de enero del dos mil quince; revocaron la
referida sentencia condenando a Violeta Rocío Rentería Valdelomar como cómplice
primario del delito de peculado; absolviendo a la procesada; y ordenaron la anulación
de los antecedentes.
B. Sumilla (transcripción literal)
“[…]
De la imputación objetiva y el principio de confianza
Décimo sexto:
16.2 Cada individuo deberá comportarse conforme al rol que asume en una determinada
relación social; la conformación de determinadas actividades sociales, depende de la
actuación simultánea de varias personas, cada una de ellas deberá realizar su prestación
de forma correcta, por consiguiente, una prestación deficitaria sólo podrá atribuirse a
ellas y no al resto de participantes.
16.3 No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás
actuarán dentro de los límites del riesgo permitido. Ejemplo: El cirujano espera que el
material quirúrgico que emplea en una intervención haya sido esterilizado por el
personal de enfermería. Así las cosas, el ejercicio del rol se identifica con el
cumplimiento de la norma, en ese sentido, es lógico concluir que el quebrantamiento del
rol es la llave que abre la puerta de par en par a la imputación penal sobre la base de la
infracción de una norma jurídica. La imputación objetiva es, pues, en esencia una
defraudación imputable de las expectativas sociales, correlativamente con la concepción
de la norma como modo de orientación de conductas y como fundamento estabilizador
de expectativas sociales.
De la complicidad en el delito de peculado.-
Décimo octavo:
18.4. […] es preciso indicar que en el delito de peculado –delito de infracción de deber—
no habría lugar para la coautoría; hay que destacar que la teoría de la infracción del
deber de Roxin, no acepta la coautoría que, ciertamente, es la consecuencia de la teoría
del dominio del hecho. Así las cosas, no puede concurrirla figura de coautoría porque
como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, resulta insostenible
materialmente que dos o más funcionarios o servidores públicos acuerden sus
voluntades para transgredir una parte del deber especial, teniendo en cuenta que, éste es
único y no es posible dividirlo materialmente. En tal sentido, si dos o más funcionarios
de una institución pública, se ponen de acuerdo para sustraer el patrimonio de la
institución sobre el cual tienen la relación funcional de administración, y así lo hacen,
cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber personal de no lesividad del
patrimonio público. En definitiva, no puede sostenerse que en los funcionarios o
servidores públicos ha concurrido un reparto de conductas para infringir un deber
especial penal. Por lo tanto, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación
funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a título de
autores.
Del iter criminis del delito de peculado a efectos de determinar la autoría o
participación del agente.-
Décimo noveno:
19.1 Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera,
adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado, que le
han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración
pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem
sibihabendi —la intención de tener una cosa como de su propiedad o hacerla suya. El
beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será
funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que puede ser tanto un
funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración. Al ser un
48
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Cuarto: El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor público que se apropia
o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le están confiados por razón de su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una
persona por el delito de peculado nuestro ordenamiento no sólo exige que el sujeto activo
49
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
a) El perjuicio patrimonial en el delito de peculado por utilización y la necesidad
de la pericia contable
50
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
Tercero: Que en el expediente no se encuentra acreditada la culpabilidad del acusado
Vásquez Pardo por los delitos de peculado, malversación de fondos y falsificación de
documentos; que, en efecto la única prueba que sustenta la incriminación del
representante del Ministerio Público es el INFORME PERICIAL de fojas cuatrocientos
sesenta y uno —no emitido por un órgano del Sistema Nacional de Control— realizado
en la investigación preliminar, es decir, antes del inicio formal del proceso; que la
finalidad esencial de ese informe era permitir que el Tribunal Superior conozca o aprecie
hechos y circunstancias esenciales en la investigación penal: sobre el delito de peculado,
malversación de fondos y falsificación de documentos, que requería de conocimientos
especializados en las disciplinas de contabilidad y grafotecnia de los que carecían los
Juzgadores —no se debe olvidar que está dirigido al fin de la prueba—.
Cuarto: Que, sin embargo, esa instrumental no constituye una prueba pericial apta desde
el ámbito procesal probatorio para enervar la presunción constitucional de inocencia,
pues no fue emitida por una institución oficial dedicada a esos fines y no se sujetó a
ninguna de las normas procedimentales que regulan la práctica de la pericia procesal
previstas en el artículo ciento sesenta a ciento sesenta y nueve del Código de
Procedimientos Penales; que es de acotar que en el ámbito investigado sólo se otorga
esa calidad a los informes emitidos por la Contraloría General de la República que gozan
del carácter de pericia institucional pre procesal, y como tal, capaz de valorarse en la
sentencia, sin perjuicio de que adicionalmente se pueda acompañar la prueba
instrumental que justifique las conclusiones; que el inciso ‘f’ del artículo quince de la
51
ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
A. DATOS GENERALES
“[…]
4.1. Conformo a los referentes jurisprudenciales y contrastados con el caso sub examine,
se concluye que no se ha logrado establecer, con el suficiente grado de certeza la
comisión del delito de peculado que se incrimina al encausado Saavedra Rojas, toda vez
que en decurso del proceso tanto el Juez como el director de la investigación —y el
señor Fiscal—en su condición de titular de la acción Penal— a fin de conocer la
verosimilitud de los hechos denunciado, no ordenaron la realización de pericia
alguna.
4.2. En lo atendible al informe número trece —noventa y siete— FONCODES/OAI,
Examen Especial de los Convenios números quinientos tres- cero cero uno y quinientos
tres- cero cero dos- FONCODES, Oficina Zonal Puerto Maldonado, se debe realizar las
siguientes aclaraciones: i) El inciso f) del artículo quince de la Ley número veintisiete
mil setecientos sesenta y cinco prescribe que: es una atribución del Sistema Nacional de
Control: ‘ Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los informes
respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba
preconstituida para el inciso de las acciones administrativas y/o legales que sean
recomendadas en dichos informes’.
4.3. En materia penal, la prueba preconstituida, en sentido estricto, constituye una
excepción a la práctica de la prueba en juicio oral ya que ésta es irreproducible por las
circunstancias especiales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la
investigación preliminar o prejurisdiccional, pero con la debida observancia de los
principios de inmediación y contradicción.
En ese sentido, es aquella que preexiste al proceso penal anterior a la actividad
prejurisdiccional, de suma importancia en orden al thema probandum, la cual se actúa
directamente en el juicio y se incorpora a través de la lectura de documentos.
4.4. De lo expuesto, se colige que el informe número trece- noventa y siete
FONCODES/OAI, Examen Especial de los convenios números quinientos tres- cero
cero uno y quinientos tres- cero cero dos FONCODES, Oficina Zonal Puerto Maldonado
( de folios dieciséis a noventa y ocho) emitido por la Oficina de auditoría Interna de
FONCODES no constituye prueba preconstituída, en sentido estricto; sino y como la ley
misma lo refiere tiene valor determinante para el inicio de las acciones legales, pero no
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ESTUDIO ORÉ GUARDIA
-ABOGADOS-
es una prueba que acredite plenamente la comisión del hecho incriminado, dicho
informe, una vez ingresado al proceso penal debe ser sometido a contradicción para que
el Juez le otorgué valor probatorio correspondiente; sin embargo en el decurso del
proceso se sometió a contradictorio el informe número trece- noventa siete-
FONCODFES/OAI elaborado por la Oficina de Auditoría Interna de FONCODES.
[…]
4.8. En ese sentido, se concluye que la actividad probatoria no determina la culpabilidad
del citado encausado y menos aún revierten el derecho fundamental que le asiste a toda
persona de Presumir su Inocencia, principio que se encuentra contemplado en nuestra
Carta Magna.
[…]”
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