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• La autonomía moral.
Es cuando la persona puede decidir por sí misma lo que está bien y lo que está mal, sin
depender de otras personas para hacerlo (padres, maestros, amigos, etc.). Con la
autonomía moral, la decisión es mía y se que es lo correcto y lo incorrecto, pagando las
consecuencias de mi elección.
La libertad de actuar es la decisión que se toma ante una situación sea esta para bien
omal, entonces tu decides sobre lo que tu harás y claro esta debe ser respaldada
porargumentos que te obligan a actuar de esa manera. Es decir tu decides que hacer,
nadie ninada influye en lo que has decidido
El principio de proporcionalidad.
III. ¿Proporcionalidad=ponderación de derechos?
A. Proporcionalidad, conflictos o colisiones de derechos y ponderación
A partir de la doctrina de Robert Alexy79, se ha extendido con gran influencia la idea de que los
derechos y libertades pueden colisionar, y que la forma de solucionar esta clase de problemas es
acudiendo a la proporcionalidad y a la ponderación entre los derechos en conflicto80. Como se
sabe, Alexy asume que las normas de derechos fundamentales pueden clasificarse en reglas y
principios, distinción que él califica de "clave para la solución de problemas centrales de la
dogmática de los derechos fundamentales", y "uno de los pilares fundamentales de la teoría de los
derechos fundamentales"81. De acuerdo a esta distinción, "las reglas son normas que sólo pueden ser
cumplidas o no"82, en tanto que los principios "son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades reales existentes" 83. Una consecuencia de estas
características de los principios es que, dada su formulación genérica, no es posible entender el
alcance que tiene el derecho que contiene84.
Por otra parte, tanto las reglas como los principios pueden entrar en conflicto (reglas) o colisionar
(principios), lo que ocurriría cuando "dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios"85. Alexy plantea
que los conflictos de reglas se solucionan "mediante la introducción en una de las reglas de una
cláusula de excepción que elimine el conflicto o mediante la declaración de que por lo menos una
de las reglas es inválida"86. Por el contrario, las colisiones de principios requiere como solución que
"uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro", lo que implica que en cada caso concreto
habrá que determinar cuál pesa más87. Ello conduce inevitablemente a ponderar o pesar los
derechos, o, como dice Bertelsen, supone "contrapesar los bienes jurídicos en pugna -en nuestro
análisis, los derechos fundamentales que colisionan- de acuerdo con las circunstancias del caso,
para determinar cuál es más importante en el supuesto y cuál debe rendirse" 88.
Son varios los problemas que plantea esta doctrina89. Entre otros pueden mencionarse los siguientes:
1. Identificación de los derechos con las normas que los contemplan
El primer problema es que aquella doctrina implica asumir que derechos y normas son lo mismo, por
lo que obviamente los conflictos o colisiones entre normas son a su vez conflictos o colisiones entre
derechos. Pero no es en absoluto pacífico que derechos y normas sean lo mismo. Desde luego la
tradición jurídica y política que da origen al constitucionalismo proclama "como evidentes estas
verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos
derechos inalienables"90, y que estos derechos son "naturales, imprescriptibles e inalienables" 91. Es
importante destacar que esta visión no forma parte del pasado, sino que desde luego goza de muy
buena salud tanto desde el punto de vista doctrinario92 como del normativo93.
Por eso desde esta perspectiva el rol de las normas jurídicas no es el de crear aquellos derechos 94,
sino que de reconocerlos para protegerlos y, desde luego, eso supone que derechos y normas no son
lo mismo. Y si bien desde el punto de vista lingüístico las normas que los reconocen pueden ser
enunciados más bien genéricos y no acabados, ello es así precisamente porque no son los derechos
mismos. Por esa razón es posible entender que "estas normas genéricas aun en 'estado bruto'
colisionan entre sí, como ocurre cuando se habla en abstracto de libertad de expresión y derecho a
la intimidad"95. Pero esto no significa que los derechos colisionen, o más bien dicho que los
contenidos de ellos colisionen96.
2. Los derechos colisionan y no tienen límites
De lo dicho recién se desprende un segundo problema que presenta la posición de Alexy, a saber,
que obliga a dar por sentado que los derechos colisionan y, por ende, que los derechos no tienen
límites. Sin embargo, en materia de conflictos o choques de derechos existen al menos otros dos
criterios: el de jerarquización97 y el de determinación del contenido esencial 98, y este último afirma
que los derechos no colisionan, sino que tienen un contenido esencial que permite diferenciarlos de
otros derechos, de otras instituciones jurídicas o de hechos 99. Ello implica que los derechos tienen
límites y que no son "ilimitados, pues tal cosa no sería natural ni posible, ni fue ésa la intención de los
iniciadores del constitucionalismo, ni sería compatible con el sentido común" 100. Por el contrario, los
derechos están dotados de un contenido, y por ende de límites, y la labor de los operadores jurídicos
es de delimitación, es decir, de descubrimiento y constatación de los límites101. A este respecto es
interesante lo que nos dice Haberle, quien parte de la base de que efectivamente los derechos
fundamentales tienen contenido y límites102, que deben deducirse en los casos concretos103 y, a su
juicio, la ponderación es una herramienta para determinarlos 104.
Al respecto no puede dejarse de señalar que tratándose del Legislador y en su caso del Ejecutivo, su
labor delimitadora sólo podrá tener lugar conforme a las previsiones que al respecto contenga la
respectiva Constitución105. Distinta es la situación del juez, ya que éste deberá acometer esta tarea
cada vez que se le someta un conflicto jurídico en que las pretensiones de las partes involucren
derechos. En este último sentido la determinación del contenido esencial es también una cuestión de
caso concreto106.
En definitiva, y como explica Aldunate, "aparece como mucho más congruente, desde un punto de
vista dogmático, considerar el conflicto entre particulares que alegan derechos fundamentales,
como lo que simplemente es: un conflicto entre el ejercicio de la libertad de un individuo y la libertad
o derecho de otro, que debe ser resuelto a partir de los límites que entre uno y otro sea capaz de
trazar el juez a partir del ordenamiento jurídico vigente, sin sustituirlo por una operación de
ponderación entre derechos o, al menos, no como ponderación a nivel de derechos
fundamentales"107.
3. El trasfondo consecuencialista: Un derecho debe ser "sacrificado" en favor de otro Un tercer
problema radica en que hacer "pesar" un derecho más que otro en el caso concreto, conlleva
restarle valor, o como señala Bertelsen, en la práctica supone "la derogación del respectivo
derecho"108. En términos aún más duros, Aldunate sostiene que la ponderación de derechos
"enturbia" la solución de los conflictos entre particulares, porque "la ponderación siempre tiene que
llegar a una consecuencia difícilmente sustentable, a saber: que respecto de su protección, en un
caso, un derecho fundamental es, por así decirlo, más fundamental que otro" 109. Desde luego ello
resultará descorazonador para la parte en contra de la cual se hizo valer en un pleito el mayor "peso"
del derecho de su contraparte, porque conlleva el "sacrificio" de su derecho. Pero además revela
que el consecuencialismo está en la base de este tipo de razonamiento, pues la consecución de un
bien se hace a costa de otro bien, y se olvida que "una acción que por sí misma atenta contra algo
intrínsecamente valioso es imposible que sea buena" 110.
En palabras de Finnis, uno de los problemas del consecuencialismo es que quienes lo practican
"centran su atención en algo en lo que ya han puesto sus corazones (un aumento de la riqueza
nacional mediante la colectivización de la agricultura, poner fin a la guerra, detectar a los herejes y
criminales, ser reelegido Presidente, poner fin al dolor de esa joven mujer...). Se enfatizan 'las' buenas
consecuencias de esto, y 'las' malas consecuencias de omitirlo o de no lograr conseguirlo. Se quita
importancia a exigencias tales como la imparcialidad interpersonal para juzgar, la fidelidad de los
compromisos, etc. De este modo, se fuerza el 'cálculo' para que proporcione una solución
determinada"111. Como se comprenderá, esto no parece ser muy acorde a la seguridad jurídica y a
la previsibilidad de los actos de los poderes públicos y, en último término, pareciera que tampoco es
muy coincidente con la justicia, que es el fin propio del Derecho 112.
4. Elparámetro en base al cual se deben "pesar" los derechos
Un cuarto problema consiste en que hay un riesgo evidente de que la determinación de cuál
derecho "pesa" más, sirva para encubrir las preferencias ideológicas o valóricas del juzgador y que,
por ende, el conflicto se resuelva en base a estas últimas y no en consideración a un parámetro
objetivo. Evidentemente se puede pensar que el problema se resuelve mediante la determinación de
parámetros objetivos, lo que usualmente lleva a la utilización de expresiones como el "consenso
social, la eficiencia económica o a conceptos jurídicos indeterminados de connotación variable
según el momento, como pueden ser los de 'relevancia pública de la información', 'interés general',
'medio de difusión social'"113.
Pero esa es sólo una solución en apariencia. Y es que dichas expresiones y conceptos pueden ser
precisamente un medio que permita hacer aún más fácil la introducción de concepciones subjetivas
y apreciaciones personales, disfrazadas de aparente objetividad, de la manera que señala Finnis en
su crítica al consecuen-cialismo mencionada precedentemente114.
ALGUNOS PROBLEMAS CONCRETOS: es así que como las enfermedades mutan para vencer las
medicinas que amenazar su existencia, del mismo modo el positivismo (la más grave amenaza para
los DDHH)
• La argentina asistió a un fallo (F.A.L. sobre medida autosatisfactiva) donde la CSJN estableció
sorpresivamente un “derecho al aborto” con absoluto olvido de los derechos de quienes ella había
considerado “personas” unos años atrás.
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó un pronunciamiento dogmáticamente
hasta qué punto los tribunales internaciones de hoy parecen disponer de una poder absoluto, incluso
superior al que se le reconocía al Parlamente en su época de oro como autoridad máxima de
derecho,, pues por entonces se aceptaba que para ese también valían los límites de la rerum
natural.
(“el parlamento puede hacer cualquier cosa, excepto convertir en hombre a una mujer, o a una
mujer en un hombre”). En nuestro tiempo, los jueces han llegado a reconocer no solo que un hombre
puede ser mujer (derecho al cambio de sexo), sino también que le han negado el estatus de
personas a quienes en realidad lo son. (Fallo Artavia Murillo → donde la Corte se atribuye el poder de
decir quién es persona y quien no lo es y, sin dejar de recordar que ella misma había “señalado que
el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente”)
• Termina zanjando dogmáticamente un debate científico y moral a través de la regla de que el
embrión humano no implantado no debe ser considerado persona en el sentido de la Convención
Americana sobre DDHH.
El Estado de derecho convencional vigente hoy en día, que proclama la expansión, universalización,
inalienabilidad, intangibilidad e inviolabilidad de los derechos humanos, desde la creencia de que
solo puede haber lugar para “pasos hacia adelante”, en una suerte de optimista progreso que se
traduce asimismo en la búsqueda casi obsesiva de “nuevos derechos”, que habrían sido
desconocidos en ese antiguo modelo de Estado de derecho de fuerte impronta prejuiciosa y
discriminatoria. En el núcleo de este nuevo paradigma se encuentra un sistema internacional de
protección de derechos humanos que atraviesa todo el derecho interno y aparece institucionalizado
a partir de la positivización de aquellos en convenciones de derechos humanos y del establecimiento
de tribunales internacionales permanentes llamados a vigilar y asegurar su efectiva observancia a
través de una forma novedosa de judicial review que materializa el control de convencionalidad
mediante sentencias obligatorias para las partes, elementos ambos que en su conjunto dan
expresión al modelo international rule of law.
El principio de subsidiariedad.
Si bien el vocablo “subsidiariedad” penetró en nuestro léxico político en el siglo XX, su idea es aún
más antigua. Chantal Millon-Delson señala que su origen se remonta a la Grecia clásica , y encuentra
también asidero en la filosofía de Santo Tomás y de otros autores medievales . El principio de
subsidiariedad es aplicable a todos los ámbitos de la actividad humana y tiene una doble
significación: en primer lugar, las instancias superiores no deben sustituir a las inferiores, sino actuar
cuando éstas sean incapaces de hacerlo; en segundo lugar, las instancias superiores deben ayudar
a las instancias inferiores para que puedan conseguir mejor sus objetivos. A la subsidiariedad
entendida en sentido positivo –como asistencia y suplencia de las entidades más pequeñas–, le
corresponde una serie de implicaciones en negativo: impone a las comunidades mayores abstenerse
de cuanto pueda restringir el espacio y competencias propias de las comunidades menores. La Real
Academia Española define al principio de subsidiariedad como aquel “criterio que pretende reducir
la acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma”. En su segunda
acepción, y esta vez de manera más acotada, agrega que es “el principio que se aplica al proceso
de integración europea para limitar la intervención de las autoridades comunitarias a los supuestos
en que los Estados por sí solos no pueden ser eficaces”. Si se indaga en su etimología, subsidiario
proviene del latín subsidiarĭus que significa que se da o se manda en socorro o en ayuda de alguien.
En la fuerza militar designaba a las reservas o segunda línea, llamadas a reforzar los que combatían al
frente. De dicho significado se deriva que subsidio, estrictamente entendido, es ayudar, no suplir.
Entonces, cuando se ayuda, se auxilia a otro para que haga lo que tiene que hacer, mientras que
cuando se suple, en cambio, se hace lo que el otro tendría que hacer. El principio de subsidiariedad
constituye uno de los aportes más interesantes e indiscutibles del Magisterios Social de la Iglesia a la
teoría social contemporánea, constituyendo uno de los principios fundamentales de la Doctrina
Social de la Iglesia . El 15 de mayo de 1931, Pío XI publica la encíclica Quadragesimo anno –para
conmemorar los cuarenta años de la Rerum Novarum de León XIII– en medio de la crisis del
capitalismo luego del crack bursátil de 1929, con todos los problemas sociales que generó, y en pleno
auge de los sistemas totalitarios (nazismo y fascismo). Pío XI dialoga con esta realidad a la luz de la fe
y habla de la necesidad de un “nuevo orden” salvaguardando la identidad, libertad y autonomía
del la persona humana, la familia y los grupos sociales. En este contexto, el Papa formula el principio
de subsidiariedad, al cual califica de inamovible e inmutable, en los siguientes términos: “Como no se
puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo
e industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden,
quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a
una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y
naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos”5 .
La enunciación del principio con validez universal fue posteriormente completada, y precisando aun
más en sus alcances, por los sucesivos Papas . La subsidiariedad protege a la persona humana, a las
comunidades locales y a los “grupos intermedios”, y ahora a los estados nacionales, del peligro de
perder su legítima autonomía. La Iglesia vela atentamente por la aplicación justa de este principio en
virtud de la dignidad misma de la persona humana, del respeto de lo que hay de más humano en la
organización de la vida social, y de la salvaguardia de los derechos de los pueblos en las relaciones
entre las sociedades particulares y la sociedad universal. Cabe recordar las palabras de Juan Pablo II
en la encíclica Centecimus Annus: “(…) una estructura social de orden superior no debe interferir en
la vida interna de un grupo social de orden inferior, privandola de sus competencias, sino que más
bien debe sostenerla en caso de necesidad y ayudarla a coordinar su acción con la de los demás
componentes sociales, con miras al bien común” . Conforme al principio de subsidiariedad, todas las
sociedades de orden superior deben ponerse en una actitud de ayuda (subsidium) –por tanto de
apoyo, promoción y desarrollo– respecto a las menores. El Compendio para la Doctrina Social de la
Iglesia dedica un apartado a la subsidiariedad en el ámbito de la comunidad internacional y
reflexiona acerca del rol que cumple una autoridad política. Ésta debe estar regulada por el
derecho, ordenada al bien común y ser respetuosa del principio de subsidiariedad: “No corresponde
a esta autoridad mundial limitar la esfera de acción o invadir la competencia propia de la autoridad
pública de cada Estado. Por el contrario, la autoridad mundial debe procurar que en todo el mundo
se cree un ambiente dentro del cual no sólo los poderes públicos de cada Nación, sino también los
individuos y los grupos intermedios, puedan con mayor seguridad realizar sus funciones, cumplir sus
deberes y defender sus derechos” . El principio de subsidiariedad es uno de los principios
fundamentales que subyace todo el sistema de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Puede adquirir diversas connotaciones, no obstante en el específico contexto de la Corte Europea
de Derechos Humanos, el principio de subsidiariedad significa que la tarea de velar por el respeto de
los derechos consagrados en la Convención descansa ante todo, en las autoridades de los Estados
Contratantes, más que ante la Corte. La Corte puede y debe intervenir sólo cuando las autoridades
domésticas fracasan en esa tarea. El principio de subsidiariedad en el marco del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos supone que, no obstante la existencia de normas y
procedimientos internacionales para la protección de los derechos humanos o precisamente, en
virtud de ellos, es a los Estados a los que corresponde en primera instancia respetar y hacer respetar
tales derechos en el ámbito de su jurisdicción y sólo cuando éstos no han brindado una protección
adecuada o efectiva es que la jurisdicción internacional puede y debe ejercer su competencia. En
principio, los operadores nacionales son los mejor situados para conocer, valorar y resolver sobre las
presuntas violaciones a los derechos humanos. Los operadores internacionales no intervienen sino ahí
donde el Estado ha fallado en el cumplimiento de sus obligaciones internacionales. La idea de
subsidiariedad responde a una lógica de distribución de tareas complementarias pero distintas, no
equiparables ni intercambiables. En consecuencia, la existencia de una finalidad común y la eficacia
de los mecanismos establecidos en los diferentes ordenamientos jurídicos para el cumplimiento de la
misma es la razón de ser del principio de subsidiariedad. Cómo considera Paolo Carozza, la idea de
subsidiariedad es aplicable ahí donde no puede decirse que una comunidad sea capaz de alcanzar
sus objetivos comunes de manera autosuficiente y existe una comunidad mayor. Si una comunidad
política es capaz de ser una comunidad completa y perfecta, alcanzando la suma total de sus
necesidades para el bien común de sus miembros, entonces no hay necesidad de un subsidium de
ninguna otra comunidad humana mayor y por tanto no es aplicable la idea de subsidiariedad. Sin
embargo, tal “comunidad perfecta” es sólo posible como un ideal regulativo y no como una
posibilidad histórica ya que en el mundo contemporáneo, no hay comunidad que pueda lograr el
bien común de sus miembros sin la interacción y cooperación de la comunidad internacional.
Surge de la traducción del término estadounidense "affirmative action". son todas aquellas medidas
de impulso y promocion que tienen por objeto establecer la igualdad ente hombres y mujeres, sobre
todo, mediante la eliminación de las desigualdades de hecho"
Alexander Bickel bautizó la cuestión como “la dificultad contra la mayoría”10 refiriéndose al problema que representa
buscar la legitimidad, desde el punto de vista democrático, del ejercicio del control judicial de la constitucionalidad de la
Ley. En palabras del autor: “La dificultad radical es que el control judicial en nuestro sistema es una fuerza contra-
mayoritaria (...) Cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una Ley o una acción de un Ejecutivo electo, tuerce la
voluntad de los representantes del pueblo real de aquí y ahora; ejerce control, no en nombre de la mayoría sino en su
contra(...)”11, de modo que la institución parece haberse diseñado para coartar las decisiones de órganos políticos
conformados según la voluntad de los electores.
Por dificultad contra mayoritaria se entiende el problema que suscita que en un sistema democrático las leyes, como decisiones
tomadas por el Congreso y respaldadas por las mayorías, puedan ser declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional,
siendo esta una minoría no electa, en ejercicio del control constitucional. Dicha labor supone interpretar la Constitución, y para
el Tribunal Constitucional Alemán y la teoría constitucional de John Ely debe realizarse observando la dignidad democrática de
la ley. Ahora bien, el control constitucional en democracias disfuncionales puede justificarse en razón del respeto que debe
guardar el juez constitucional por las funciones a él encomendadas (corrección funcional), y al stare decisis, debiendo el Tribunal
Constitucional hacer un buen ejercicio de argumentación jurídica cuando considere necesario apartarse del precedente.
4. La obediencia al derecho.
Henry David Thoureau escribió por primera vez sobre la noción de desobediencia civil en su libro del
mismo título, en 1849. En éste, la define como el acto de desacatar una norma cuyo cumplimiento es
obligatorio, en general, refiriéndose a una norma cuyo incumplimiento conlleve un castigo. Según
Thoureau, el acto de desconocer dicha norma tendría como objetivo traer cambios al orden social.
El derecho de objeción de conciencia, esto es, la capacidad del ser humano de negarse a
obedecer órdenes o leyes o a llevar a cabo determinados actos o servicios, a causa de motivos de
orden ético. Sería, pues, un derecho a resistirse a la autoridad cuando las órdenes que ésta dicte
entren en contradicción con los principios morales del ciudadano. Por ejemplo, España reconoce el
derecho a negarse a prestar servicio militar, siendo reemplazado por la prestación de un servicio de
carácter social.
Son obligatorios los precedentes emanados de las sentencias de los tribunales internacionales de
derechos humanos.
- Positivismo de los DDHH: Con el Código Civil Francés (1804) se inauguraba una etapa signada por la
confianza absoluta en el derecho positivo y la sujeción a la voluntad de un legislador racional. El juez
asumía un papel secundario. Reinaba el positivismo legalista (“la ley es la ley”) y la validez de una
norma en nada dependía de su contenido moral.
- Estado de derecho convencional: Surge la creencia de que solo puede haber lugar para “pasos
hacia adelante”, en una suerte de optimista progreso que se traduce asimismo en la búsqueda de
“nuevos derechos”(expansión, universalización, etc.); Y el Sistema internacional de protección de los
DDHH: Se encuentra un sistema internacional de protección de derechos humanos que atraviesa
todo el derecho interno y aparece institucionalizado a partir de la positivización de aquellos en las
“convenciones de derechos humanos” y del establecimiento de tribunales internacionales
permanentes mediante sentencias obligatorias para las partes. Éste sistema ofrece oportunidades en
orden a la realización de los derechos humanos. También plantea desafíos urgentes entre los cuales
se destaca el de si existen límites a los contenidos de tales tratados y sentencias.
- Validez material de las normas convencionales y de los precedentes internacionales: Frente al test
de validez formal de las normas que propone el positivismo, el no positivismo postula la necesaria
comprobación material a partir de que la validez de todo derecho positivo está condicionado por la
moral. Esto significa que a los tribunales internacionales les son aplicables prevenciones en el sentido
de que están sometidos “a los principios jurídicos supra positivos presupuestos a todo derecho
escrito”.
- Control de convencionalidad: integra el “derecho vigente” articulando sus normas dentro del
sistema jurídico en una relación de superioridad respecto de las del derecho interno. No es exclusivo
del tribunal internacional, sino que se impone como una tarea específica de los jueces nacionales.
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. El poder judicial debe ejercer una especie de “control
de convencionalidad” entre las normas internas y las internacionales. Se debe tener en cuenta
también la interpretación que la Corte Interamericana hizo del mismo.
- La posición de los jueces nacionales: La posición en la que se encuentran los tribunales de los
Estados parte del llamado Pacto de San José de Costa Rica es de acatar obligatoriamente los
precedentes para los casos concretos cuando ha sido aceptada su jurisdicción.
Como lo dice el artículo 75, inciso 22 de la Constitución, los tratados de derechos humanos tienen
jerarquía constitucional. Los tribunales argentinos deben interpretar y aplicar dichos tratados tal como
ellos rigen en el ámbito internacional.
- Positivismo de supra precedentes: Las objeciones contra el sistema se encuentran a la vista, y no
solo reeditan las polémicas clásicas acerca de los límites del control judicial de validez de las leyes, ya
que existen aspectos que parecen anunciar el advenimiento de un nuevo paradigma positivista, más
sofisticado, “supra precedentes de DDHH”
El positivismo –la más grave amenaza para los DDHH- ha ido renovando sus expresiones para superar
modelos insostenibles.
La polémica del positivismo-anti positivismo ya no gira exclusivamente en torno al problema clásico
de la validez de las leyes gravemente inmorales sino que se extiende al de los “precedentes
extremadamente injustos”. Por ejemplo el caso FAL que demuestra hasta qué punto los tribunales
internacionales de hoy parecen disponer de un poder absoluto. En nuestro tiempo, los jueces
directamente han negado el estatus de personas a quienes en realidad lo son. Esto termina zanjando
dogmáticamente un debate científico-moral.
- Seguimiento o apartamiento del precedente internacional incorrecto: Una vez que se somete a la
jurisdicción de un tribunal internacional la opción de “salir del sistema” no están fácil. El juez entra en
la disyuntiva de someterse al criterio o apartarse, a riesgo de que se lo acuse de mal desempeño.
No existe algo así como un dogma de infalibilidad del tribunal internacional, por lo que debe abrirse
el camino para no seguir las soluciones que contienen tales sentencias en aras de la corrección a la
que debe aspirar el derecho, abandonando sus criterios cuando “parece correcto hacerlo así”. La
autoridad internacional exige justificar racionalmente el apartamiento.
Será entonces necesario demostrar que las normas derivadas del precedente son contrarias a las
convenciones que aplica el tribunal o a otras del derecho internacional, o directamente contradicen
las normas suprapositivas inderogables.
La doctrina del derecho entonces es esta: los precedentes y las reglas deben ser seguidos a menos
de que sean netamente absurdos o injustos.
El juez deberá considerar tanto los principios formales que sustentan la obligatoriedad de los
precedentes del tribunal internacional, o la adopción de criterios distintos de aquellos, como los
principios materiales que expresan los bienes individuales y/o colectivos beneficiados o afectados
por la norma del concreto precedente.
- Conclusión: No se trata con esto de desmerecer la “constitucionalizarían del derecho
internacional”, que puede abrir las puertas del bien común nacional e internacional.
Tampoco rechazar lo que la Corte Interamericana dice que los DDHH son.
Por el contrario, se trata de asegurar las herramientas de que hoy disponemos para la defensa y
promoción de los DDHH.
Para ello el desafío es impedir la creencia de que hemos alcanzado un estadio de seguridad en el
cual los derechos humanos, incorporados al derecho positivo, ya no se discuten y son objeto de
aplicación racional por parte de los jueces. Esa creencia puede recaer en un grave error a menos
que se logre mantener viva la conciencia de la necesidad del debate sobre la naturaleza y el
fundamento de esos DDHH. Ese debate debe ser un diálogo de “búsqueda de la verdad” en
condiciones de libertad y respeto, sin dogmas.
FALLOS
F.A.L.
Aborto no punible:
Se da un caso de que el marido de una mujer, viola a su hija menor de edad, quedando esta embarazada.
La madre de esta chica pide ante la Justicia Penal de la provincia del Chubut, que se le pueda practicar un
aborto no punible, teniendo en cuenta que el embarazo se produjo por violación (artículo 86 del Código
Penal), y que la chica presentaba ideas suicidas, que el embarazo afectaba su bienestar psicofísico.
El juez penal se declaró incompetente para permitir tal medida sin que se cierre la etapa de investigación.
Posteriormente reedito el pedido, siéndole negado el aborto por primera instancia, y la Cámara.
Posteriormente, 3 meses despúes, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut revocó la
decisión de la instancia anterior, admitiendo el aborto, el cual fue
practicado ese mismo mes. Las razones fueron el encuadramiento del caso en el artículo 86 del Código
Penal y que la hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y
convencional.
Posteriormente, pese a haberse ya practicado el aborto, la decisión del Superior Tribunal de Justicia de
Chubut fue recurrida por un recurso extraordinario interpuesto por el Asesor General Subrogante de la
Provincia de Chubut, en carácter de tutor y asesor de familia, con fundamento en la gravedad
institucional del caso.
Como fundamento, citó leyes supranacionales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, Declaración Universal de los DD HH, Pacto de San José de Costa Rica), y argumentó que el
caso no encuadraba con el artícul0 86 del Código Penal.
La causa se traladó ante instancia nacional, asumiendo la Defensora General de la Nación la
representación de la chica, y argumentando que todos los casos de embarazo forzado —víctimas de
violaciones— debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos
particulares de la hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (86 CP)
La CSJN dice que se los tratados internacionales firmados, son de carácter constitucional, pero que no
parece ser la voluntad del legislador el limitar los alcances del aborto no punible del 86 CP (que no solo
contemple el caso de la mujer idiota y demente)
Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva
mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal,
en cuanto regula los supuestos de abortos no
punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, se considera
necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como principios básicos de
hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con
el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo. Que los principios de igualdad y de prohibición de toda
discriminación conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma, pues son aplicables al caso de
la mujer que fue victima de una violación.
Reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos
que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una
distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual
situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida.
De la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales, se desprende el principio
que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente, lo cual sucedería
si se le exigiera llevar a término el embarazo a una víctima de delito sexual, pues se le pondría a la
persona un sacrificio de una envergadura imposible de conmensurar.
1. La Constitución y los tratados de Derechos Humanos no sólo no prohíben la realización de esta
clase de abortos sino que, por el contrario impiden castigarlos respecto de toda víctima de una
violación en atención a los principios de igualdad,
dignidad de las personas y legalidad.
2. Los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta
clase abortos.
3. Los jueces deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones.
Los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un
obstáculo para ejercerlos, por lo ue deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las
que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan
la paciente y su médico.
Corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos,
mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no
punibles a los efectos de remover todas las barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos.
Dispuso la CSJN que deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su
derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan
la atención de la requirente del servicio.
Taney, en nombre del tribunal, denegó la petición de libertad por las siguientes razones:
1- al ser de raza negra no era considerado ciudadano estadounidense y, por lo tanto, no tenía
derecho a un juicio federal;
como habitante de Misuri, estaba fuera de la jurisdicción de Illinois;
2-el haber residido al norte de la latitud 36º 30´ no le liberaba, pues era inconstitucional privar
a los ciudadanos de sus bienes aún cuando éstos salen del estado.
3-La esclavitud se hizo legal, teóricamente, en el país entero, pues un sureño podía viajar con
sus esclavos al norte.
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