|Proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico

La constitucionalización del ordenamiento jurídico, constituye un cambio radical que ha experimentado el derecho constitucional en el mundo
occidental hacia la 2ª mitad del S.XX, luego de la Segunda Guerra Mundial, en particular en los países europeos, donde ha alcanzado
alto grado de desarrollo, y al cual, también se ha encaminado Chile.

¿qué significa constitucionalización del ordenamiento jurídico? ¿Cuál es ese fenómeno, que permitió a Felipe Camiroaga, demandar
el daño moral a Passalacqua ?

Al respecto existen distintas teorías: según Ricardo Guastini, la constitucionalización del ordenamiento, se perfila, a través, de ciertas
condiciones necesarias de constitucionalización, cuáles son :
1. La rigidez constitucional
2. Garantía jurisdiccional de la constitución.

Además se requieren 5 condiciones suficientes de distintos grados de constitucionalización, tales como:

1. La fuerza vinculante de la Constitución
2. La directa aplicabilidad de las normas constitucionales
3. La sobre interpretación de la constitución
4. La interpretación conforme de las leyes
5. La influencia de la constitución en las relaciones políticas.

Diferencia entre condiciones necesarias y condiciones suficientes:

La primera, es una conditio sine qua non, sin la cual no hay nada. Es decir, si no está presente, el efecto no se produce.

- Cuando la condición se define como condición necesaria, se hace en términos negativos, es decir, se define por
su negatividad, esto es, lo que ocurre cuando no está presente.
- En cambio, una condición suficiente se define al revés, es decir, por su positividad, esto es, lo que sí ocurre
cuando ella está presente.

ejemplo:
¿para tener un título de abogado es condición el haber aprobado el examen de grado? Sí
si se lo aprueba el examen de grado ¿se recibe el título de abogado? No.
En consecuencia, la aprobación del examen de grado es una condición necesaria pero no suficiente.
2° ejemplo: ¿pagar la deuda extingue la obligación?. Si.
Si no hay pago, ¿se extingue la obligación? No
Por lo tanto, el pago es una condición necesaria y es una condición suficiente para que la obligación se extinga.
Condición necesaria para la constitucionalización del ordenamiento jurídico:
Es decir, son condiciones necesarias, aquellas que, de no estar presente, conlleva a que el ordenamiento jurídico no se encuentre
constitucionalizado de ningún modo. En cambio, si ellas están presentes, estamos frente a un ordenamiento jurídico
constitucionalizado.

Existen distintos grados de constitucionalización, para poder conocerlo, hay que determinar cuáles y en qué grados se satisfacen el
resto de las condiciones. Un ordenamiento jurídico totalmente constitucionalizado, es aquel en que se cumplen todas las condiciones,
pero en la práctica, ello no ocurre.

Como se señaló con anterioridad, según Guastini, para estar frente a un ordenamiento jurídico constitucionalizado, se requiere de
ciertos requisitos mínimos:
1. Rigidez constitucional
2. Garantía jurisdiccional de la constitución

¿Qué significa que una constitución sea rígida?

La rigidez constitucional se opone a la flexibilidad constitucional, sin embargo, tanto la una como la otra son estándares blandos son
elásticos, no son suma cero. Es decir, la rigidez constitucional puede variar, desde un grado de rigidez mínima a un grado de rigidez
máxima. El criterio definitorio, atiende a la mayor o menor diferencia que se observe entre la reforma constitucional y la reforma legal.

A veces, cuando se habla de rigidez constitucional, se le atribuye un contenido político que en realidad no tiene. Desde esta
perspectiva, se plantea que es rígida cuando la Constitución difícilmente puede ser cambiada, sin embargo, esta postura es incorrecta.

La rigidez es formal, esto es, lo que se compara para definir el grado de rigidez, es el proceso de reforma legal y el proceso de reforma
constitucional. Si ambos son idénticos la constitución es flexible. Incluso hay constitucionalistas que llegan a sostener que las
constituciones flexibles no son Constitución sino leyes.

Por el contrario, una constitución es rígida cuando para poder ser reformada se requiere seguir un procedimiento que debe cumplir
al menos dos condiciones:
1. Que el procedimiento sea diferente al procedimiento de formación de la ley
2. Que esas diferencias lo hagan más gravoso, es decir, sea un procedimiento más exigente, más dificultoso.

Así, por ejemplo, si para derogar modificar o aprobar una ley se exigen 4 requisitos, pero para derogar modificar o aprobar la
Constitución se exigen 5 requisitos, implica que esa Constitución es rígida.

Inglaterra no tiene una constitución desde el punto de vista formal porque para reformar la Constitución inglesa basta con seguir los
mismos procedimientos que para modificar la ley, sin embargo, es dificilísimo modificar la Constitución inglesa y no por ello la
podemos calificar como una constitución rígida, sino que es más bien una constitución flexible. Por lo tanto, la rigidez constitucional
no depende de la posibilidad fáctica para reformar la Constitución sino de los requisitos formales descritos.

Como se ha venido comentando, la rigidez constitucional admite grados distintos, lo que depende de cuán gravosos sean los
requisitos adicionales exigidos para derogar, modificar o aprobar la Constitución.

Sin embargo, no es posible enumerar los requisitos exigibles, porque ello dependerá del Ingenio humano, sin embargo, si es posible
definir un piso y un techo es decir el grado mínimo y el grado máximo.

El piso de rigidez constitucional:

¿Cómo se modifican las leyes? Más precisamente ¿cómo se derogan las leyes?
Según el código civil hay dos formas distintas:
1. Expresa: la ley se deroga expresamente cuando la nueva ley dice que deroga la anterior
2. Tacita: se deroga tácitamente, cuando la nueva ley contiene disposiciones no conciliables con la ley antigua. Por
ej. Si la nueva ley permite, lo que la anterior prohíbe.

En este punto, la reforma de la Constitución y la reforma de la ley parecen desarrollarse de igual modo, lo que nos puede llevar a
pensar que estamos frente a una constitución flexible, sin embargo, ellos no es así, porque, a diferencia de la ley, la Constitución sólo
puede ser reformada de modo expreso.

Como corolario: Rigidez mínima (piso)

Debemos distinguir como grado mínimo de rigidez constitucional, que se requiera siempre reforma expresa.
En consecuencia cuando estamos frente a una constitución que permite que se modifique mediante el mismo procedimiento legal de
manera tácita estamos frente a una constitución flexible y a contrario sensu, cuando estamos frente a una constitución que sólo
permite ser modificada de manera expresa, estamos frente a una constitución rígida (grado mínimo).

T echo de rigidez constitucional:

La Constitución rígida es aquella que no puede ser reformada. Sin embargo, cuando se habla de rigidez constitucional, si bien
podemos estar refiriéndonos al texto completo, normalmente nos estamos refiriendo a la imposibilidad de reformar al menos algunas
de sus disposiciones.

Disposiciones constitucionales irreformable:

Se les llama cláusulas pétreas o Intocables, también denominadas cláusulas supraconstitucionales, sin embargo, esta segunda
denominación es ambigua porque puede llevar a creer que son cláusulas que están por sobre la constitución, pero no es así, son
supraconstitucionales porque están por sobre el poder de reforma.
Ej. , la Constitución italiana contiene una cláusula pétrea, cuál es, que prohíbe reformar el régimen republicano.
Conclusión:
Para que haya constitucionalización del ordenamiento jurídico, la constitución debe ser rígida, porque si la constitución no es rígida,
no es constitución, sino ley. La constitucionalización del ordenamiento jurídico supone que haya jerarquía normativa.
¿Qué ocurre cuando una constitución es flexible? ¿es ésta superior a la ley? No, es una ley.

Por lo tanto, lo propio de la constitucionalización del ordenamiento jurídico, es que todas las demás fuentes formativas del derecho
queden sometidas a la constitución, si no, la constitución no es constitución sino ley (Kelsen y Merkel se refieren a la teoría escalonada
del ordenamiento normativo)

¿Nuestra Constitución es flexible o rígida? Y si es rígida ¿en qué grado es rígida?

Lo más fácil es determinar si la Constitución es flexible o rígida para ello debemos comparar el capítulo 15 con los artículos 65 a 75
del capítulo quinto. Por de pronto debemos señalar que nuestra constitución es rígida, ya que el capítulo 15 establece una regla
supletoria que facilita la tarea:
El inciso final del artículo 127 establece que: serán aplicables normas de formación de la ley más las siguientes condiciones añadidas
cuál es, el cambio de quórum. De esta forma en el inciso segundo del citado artículo se dispone como quórum dos terceras partes
de los senadores y diputados en ejercicio

No basta con saber que la Constitución es rígida debemos consultarnos ¿qué tan rígida es?. Sin embargo, no es posible responder
a esta pregunta comparando ambos procedimientos.

Debemos reformular la pregunta y preguntarnos si la CPR ha tocado techo (ireformabilidad: presencia de cláusulas pétrea)
La respuesta podría ser sí y no, ambas respuestas serían correctas porque ambas son defendibles.

¿Hay o no en Chile cláusulas pétreas constitucionales?

Al respecto hay que verificar si las cláusulas pétreas, se encuentran reconocidas por la constitución.
1. En la CPR chilena, a diferencia de lo que sucede en Italia o Alemania, no existen preceptos que la constitución
declaré irreformables, por lo tanto, a primera vista este es el argumento para estimar que no hay cláusulas pétreas además
el artículo 127 fija los quórum para reformas constitucionales, enumerando expresamente que capítulos tienen el quórum
normal y qué capítulos tienen el quórum agravado. Esto nos hace concluir que no hay cláusulas pétreas porque el citado
artículo enumera todos los capítulos, por lo tanto, todos los capítulos son reformables.

2. Sin embargo el artículo 93 de la constitución, dispone las atribuciones del tribunal constitucional, así por ejemplo,
el artículo 93 número 3, le permite al tribunal constitucional ejercer el control de constitucionalidad sobre proyectos de
reforma constitucional, o sea, si el tribunal constitucional debe controlar la constitucionalidad de dichos proyectos de
reforma, es porque es posible que haya proyectos de reforma constitucional que sean inconstitucionales y se le encomienda
al tribunal constitucional la tarea de controlarlos.
¿puede una ley ser ilegal? ¿Cuándo la nueva ley deroga la anterior incompatible?
Es irracional aplicar control de legalidad al proyecto de ley porque ello implicaría un congelamiento legislativo.
Pero si esto es irracional ¿porque el numeral tercero del artículo 93 sujeta al proyecto de reforma constitucional a un control de
constitucionalidad?

Teorías:
1. Una de las teorías interpreta la facultad del tribunal constitucional, limitada a un control formal, por lo tanto, el control puede declarar
inconstitucional el proyecto si en su forma ha violado normas constitucionales de procedimiento.
Esta teoría permite compatibilizar el numeral tercero del artículo 93 con el artículo 127 que permite la reforma de todos los capítulos

2. Otra teoría plantea que el control del tribunal constitucional no sólo es formal, sino también material. Es decir, no sólo ejerce un
control del procedimiento, sino también, sustancial, debiendo el proyecto de reforma sujetarse al contenido vigente de la constitución.

¿A todo el contenido? Ello no sería lógico, porque de ser así no existiría el capítulo 15 de la constitución.
En consecuencia, se entiende que hay cláusulas pétreas, pero no consignadas de modo expreso, sino tácita. Y cuando se pretende
derogar dichas cláusulas pétreas, el tribunal constitucional, declarará la inconstitucionalidad del proyecto de reforma.

Así, por ejemplo. El artículo cuarto, dispone que chile es una República democrática: Si se introducen un proyecto de reforma
constitucional, que sustituya la república democrática, por una monarquía absoluta, implicaría que la reforma constitucional estaría
sustituyendo por entero el sistema político, en consecuencia, el proyecto de reforma constitucional se declararía inconstitucional.

Otro ejemplo: si se reforma el artículo primero las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, sustituyéndolo por otro
que dispone que las personas blancas, nacen libres e iguales....
Esta reforma, constituye una reforma completa del sistema político, el sistema político ya no descansaría en el respeto a la dignidad
humana.
Corolario 2ª teoría: Llas cláusulas pétreas serían las cláusulas medulares cuya reforma supondría la sustitución por entero del régimen
político. para ello se instituye el tribunal constitucional con el propósito de controlar las reformas constitucionales y evitar la sustitución
del régimen político.

3. La tercera teoría concilia las diferencias:

Hay un hecho indesmentible, cuál es, la existencia de cláusulas pétreas. Sin embargo, hay cláusulas medulares, o pétreas que han
sido reformadas, así, por ejemplo, el inciso primero del artículo primero fue reformado. El texto original del citado artículo decía:
“Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”
Actualmente dispone: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Al respecto se debe concluir que, si bien es cierto que el artículo 127 del la CPR permite la reforma de todos los capítulos, incluso de
las cláusulas pétreas, éstas no pueden ser reformadas en cualquier sentido. La reforma sólo será admitida, cuando se profundiza y
expanda el sentido que la cláusula pétrea ya posee. Al respecto, se debe tener presente que, la cláusula pétrea no está constituida,
por el conjunto de palabras, sino por el núcleo de su contenido normativo, por lo tanto, son reformables, pero no en cualquier sentido.

En síntesis, Guastini identificó las condiciones de constitucionalización del ordenamiento jurídico:

I. Condiciones necesarias, sin las cuales no hay constitucionalización del ordenamiento jurídico son:
1. Rigidez constitucional, que se materializa a través de la existencia de un procedimiento de reforma constitucional,
diferente al procedimiento de reforma legal. Al respecto, estableció:
 Como requisito mínimo o piso de rigidez, la existencia de un procedimiento de modificación o reforma
constitucional expresa (no tácita).
 Como techo: La existencia de cláusulas pétreas.

2. La existencia de mecanismos de garantía jurisdiccional de la constitución.

Para hablar de la constitucionalización del ordenamiento jurídico no basta que se tenga una constitución rígida, además, es necesario
que se verifiquen las garantías jurisdiccionales de la constitución.

Si observamos el articulado de la constitución nos percatamos que esta materia gira sobre dos ejes:
- El derecho constitucional orgánico: se ocupa del estudio de órganos y competencias.
- El derecho constitucional dogmático. Se ocupa del estudio de: principios constitucionales

Desde la perspectiva del derecho constitucional dogmático, surgen importantes interrogantes, tales como
¿Qué son los principios?
¿Qué hago con un principio?

Los principios son cláusulas abiertas, o mandatos de optimización. La constitución los específica o concreta mediante la enumeracion
de derechos, sin embargo, con un solo listado de derechos nada se puede hacer, lo que se requiere son mecanismos para la defensa
de esos derechos.
Es decir, para defender la constitución y particularmente, para la defensa de los principios y derechos, se requiere de mecanismos
que conocemos como garantías constitucionales.

Diferencia entre derechos y garantías:

Derecho, hace referencia a la posición pública subjetiva. Las garantías, en cambio son formas o mecanismos de protección de los
derechos.

Las garantías establecidas en la constitución poseen naturaleza diversa tales como:

1. Garantías políticas: La constitución se encuentra armada de modo de que existan dispositivos de garantías
políticas, así, por ejemplo: la división o separación de poderes.
 2. Garantías jurídicas: surge la necesidad de protegerse del propio poder político, a través de garantías jurídicas.
Ejemplo. Cuando el presidente emite un decreto supremo, debe enviarlo a la contraloría general de la república para que está tomé
razón de él, sin embargo, la contraloría no toma razón de dicho decreto supremo, cuando éstos son anti jurídicos. Esta función que
cumple la contraloría constituye una garantía jurídica.

Las garantías de carácter jurídico se clasifican en garantías jurisdiccionales y garantías no jurisdiccionales.

1. Las garantías jurisdiccionales, son aquellas en que la defensa de la constitución está entregada a los tribunales
de justicia.
2. En todos los demás casos, en que la garantía consiste en un control normativo, estamos frente a un control
jurídico, pero no jurisdiccional.

En aquellos casos en que no haya al menos un tribunal encargado de defender la constitución, no estamos frente a un
ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Estos tribunales encargados de defender la Constitución pueden ser:

1. Los tribunales ordinarios en sentido lato (tribunales comunes o corrientes no especializados en la defensa de la
constitución).
2. Tribunal especializado: es la propia constitución la que crea un tribunal especializado para su defensa, este es el
caso chileno. A dicho tribunal se le denomina tribunal constitucional, único tribunal dedicado al cuidado y defensa de la
Constitución.
3. Por otro lado, están:
- Los tribunales superiores de justicia, como la corte de apelaciones, a cargo de los recursos de Amparo y
protección.
- Los Tribunales inferiores de justicia, tales como el tribunal de garantía que vela por qué se respeta el debido
proceso, o el tribunal de familia que aplica tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

Esto nos lleva a distinguir dos clases de jueces encargados de la garantía jurisdiccional de la constitución:
1. Los jueces especializados, esto es el tribunal constitucional. Y
2. Los jueces no especializados que conocen asuntos constitucionales tales como:
- La corte de apelaciones que conoce del recurso de protección
- Los jueces laborales que conocen de tutelas laborales.
- Los jueces de garantía que velan por el debido proceso
- Los jueces de familia que aplican tratados internacionales de Derechos Humanos.
3. Existe además una tercera categoría, a los cuales si bien, no se les otorga ninguna obligación de protección, en
el ejercicio de su judicatura deben respetar y defender la Constitución.

El curso de derecho constitucional es el estudio de las garantías o mecanismos de protección de la constitución.

Corolario: es necesario que exista una garantía jurisdiccional de la constitución, porque donde no hay garantía
jurisdiccional no hay ordenamiento jurídico constitucionalizado.
En síntesis, si se reúnen ambos requisitos, esto es, rigidez constitucional y garantía jurisdiccional de la constitución estaremos frente
a un ordenamiento jurídico constitucionalizado en un grado mínimo. Si se analiza el caso chileno nos podemos dar cuenta que en
chile hay un ordenamiento jurídico constitucionalizado ya que se cumplen ambas condiciones.

II.Condiciones suficientes.
1. Fuerza vinculante de la constitución:
No es de carácter propiamente jurídico, sino también sociológico y consiste en la convicción de que la constitución es derecho. lo
que hay es obvio, pero antes lo obvio era lo contrario.
Si la comunidad está convencida que la constitución es derecho, significa que estamos ante una comunidad donde el ordenamiento
tiende a una constitucionalización.

2. Directa aplicabilidad de las normas constitucionales:

Históricamente, la constitución se percibía como un instrumento meramente político y sus disposiciones se entendían como
puramente programáticas. El texto constitucional tenía como principal destinatario al gobernante para su orientación. En
consecuencia, allí donde no existiese una ley que concretarse los preceptos constitucionales, los jueces no podían aplicarla.

Estamos frente a un periodo de supremacía de la ley, que se refleja claramente en la norma del código civil que dispone que la ley
es la declaración de la voluntad soberana. En la actualidad, dicha disposición se encuentra prácticamente derogada, ya que en la
supremacía de la ley, ha sido sustituida por la supremacía de la constitución, lo que se traduce en la posibilidad de:
- El tribunal constitucional puede derogar una ley que violen la constitución.
- La directa aplicación de las normas constitucionales, lo que implica qué ésta puede ser invocada por los jueces en sus
decisiones. Y no sólo por los jueces constitucionales, sino también, por los jueces de lo constitucional e incluso por jueces
que ni de lo uno ni de lo otro, también invocan una norma constitucional. Este fenómeno ha derivado incluso, en una sobre
interpretación de la constitución.

3. Interpretación extensiva de la CPR.

Interpretación de la constitución:
Como las normas de la constitución se hacen directamente aplicables, ningún precepto puede ser aplicado sin antes ser interpretado,
de allí surge el problema de la interpretación de la constitución, técnica conforme a la cual siempre o normalmente se practica una
interpretación extensiva del texto constitucional, más suavemente podemos hablar de una interpretación extensiva de las normas
constitucionales.
1. Tenor literal:
Interpretación de cierto precepto legal, debe ser el resultado interpretativo estricto, El caso debe calzar exactamente, dentro del
número de casos enumerados en el precepto legal. se llama también interpretación estricta o declarativa.
2. Interpretación extensiva:
Sin embargo, el resultado razonable debe apartarse del tenor literal a más casos que los comprendidos en el contenido literal del
texto normativo. La interpretación de la ley es entonces extensiva, el resultado es mayor que el del tenor literal, el tenor literal es
menor al del resultado. Ejemplos:
- Se prohíbe el acceso de vehículos motorizados:
Interpretación literal: de todo vehículo motorizado, incluso los de emergencia.
Interpretación extensiva. NO, la prohibición no contempla a los vehículos de emergencia
- Se prohíbe el acceso de perros.
Interpretación literal: No se prohíbe el acceso de leones.
Interpretación extensiva: SI, la norma también prohíbe el acceso de leones

El resultado de la interpretación extensiva contiene más casos, según el sentido razonable que la ley quiere dar al precepto legal.
Interpretación restrictiva, comprende menos casos, así, por ejemplo, en el caso de la prohibición de acceso de perros, según tenor
literal e interpretación restrictiva, la prohibición no impide el acceso de leones, es decir, no suma o se extiende a más casos (sólo
perro, ni leones, ni osos, ni elefantes, etc.)

Sobre interpretación de la constitución:

Guastini se da cuenta que los preceptos constitucionales son tan pobres, qué es necesario hacer que digan lo que no está literalmente
dicho.
Por ejemplo, la constitución asegura la igualdad ante la ley. El texto en si no nos señala los casos que debemos entender
involucrados. Por lo tanto, la sobre interpretación, hace operable la constitución y su integración al resto del sistema. Si la Constitución
sirve para controlar la ley y la ley habla de todo, entonces la constitución debe hablar de todo.

4. Interpretación desde la constitución.

La interpretación constitucional puede dividirse en dos:
- La interpretación de la constitución.
- La interpretación desde la constitución

¿Qué es lo que se interpreta? ¿Cuál es el objeto de la interpretación?

- En el primer caso la Constitución misma es decir un precepto constitucional.
- Sin embargo, puedo entender como interpretación constitucional ya no la interpretación de un precepto constitucional sino también
de un precepto infra constitucional es decir la ley. La interpretación desde la constitución implica que se interpreten las leyes conforme
a la constitución es decir que se ajusten a ella.

La interpretación conforme de las leyes tiene como primer aspecto, que la ley se interpreta a la luz de la constitución. Una ley se
puede someter a diferentes procesos interpretativos, pudiendo llegar incluso a soluciones distintas, alguna de las cuales pueden
violar la constitución, mientras que otras, pueden estar conforme a la constitución. La interpretación conforme a la constitución permite
frenar las interpretaciones que violan la constitución, quedando solo aquellas que se ajustan a ella.

5. Influencia de la constitución en las relaciones políticas.

No sólo el derecho, sino también la política se ha visto afectada por la presencia de la constitución. Así, por ejemplo, las
controversias políticas más relevantes hacen referencia a las implicancias constitucionales de los fenómenos en discusión. Es
decir, la constitucionalización del ordenamiento jurídico ha derivado en una mutación de la política, juridizando la política. El
problema que se suscita es que si se jurídiza la política se termina politizando lo jurídico.

02.11.2018
ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN
 Capítulo I: Bases de la Institucionalidad
 Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía
 Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales
 Capítulo IV: Gobierno
 Capítulo V: Congreso Nacional
 Capítulo VI: Poder Judicial
 Capítulo VII: Ministerio Público
 Capítulo VIII: Tribunal Constitucional
 Capítulo IX: Justicia Electoral
 Capítulo X: Contraloría General de la República
 Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
 Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional
 Capítulo XIII: Banco Central
 Capítulo XIV: Gobierno y Administración Interior del Estado
 Capítulo XV: Reforma de la Constitución

La reforma 20050 introdujo un cambio en el modelo de estado, desde un estado legislativo de derecho a un modelo de estado
constitucional de derecho, esto no significa que antes no hubiese constitución ni que no tuviese importancia, la diferencia está en los
efectos prácticos de la constitución. El paso de uno a otro consiste en la sustitución del principio de soberanía de la ley por el principio
de supremacía de la constitución.

Esto ha dado lugar a diversas teorías, que se han entregado a la compleja y difícil tarea de caracterizar al actual estado constitucional
en relación con el antiguo estado legislativo. Al respecto, se ha analizado la siguiente faceta:
- Faceta del estado constitucional: estado constitucional es aquel donde el ordenamiento jurídico está
constitucionalizado.
 ¿Qué significa que el ordenamiento jurídico este constitucionalizado?
Para responder esta interrogante, hemos recurriremos a la teoría de constitucionalización del ordenamiento jurídico de Guastini, el
cual nos dice que para que el estado tenga un ordenamiento jurídico constitucionalizado se requiere :
1. Constitución rígida
2. Constitución jurisdiccionalmente protegida

- Lo primero implica que, desde el punto de vista normativo, haya un procedimiento distinto y agravado de reforma
constitucional con relación al de formación de la ley.

La rigidez va desde un grado mínimo donde no procede la derogación tácita de la constitución, a un grado máximo qué consiste en
la irreformabilidad, no necesariamente de todo, sino de alguna de sus cláusulas (cláusulas pétreas o supraconstitucionales).

- Lo segundo implica que el régimen político prevé mecanismos para la defensa de la constitución, se trata de
mecanismos jurisdiccionales donde la defensa de la Constitución está entregada a tribunales con potestades para
interpretar y aplicar la constitución, e incluso derogar leyes que antes eran la declaración de la voluntad soberana según el
artículo primero del código civil.
Estas son dos condiciones necesarias sin las cuales no hay ordenamiento jurídico constitucionalizado.

Existen otras condiciones, qué son condiciones suficientes de distintos grados de constitucionalización del ordenamiento jurídico,
tales como:
1.Fuerza vinculante de la constitución, por el solo hecho de ser tal.
2. Aplicación directa de las normas constitucionales, lo que se traduce en que los tribunales no puedan excusarse de aplicar la
constitución por no haber ley que la haga practicable práctica.
3.Interpretación extensiva de la constitución: esto es encontrar soluciones que normalmente exceden el tenor literal.
4.La interpretación conforme de las leyes: implica la incorporación de una regla de interpretación constitucional que se añade y
superpone a las reglas habituales del artículo 19 al 24 del código civil, de modo que la interpretación no viole la constitución, sino
que aplique en el mayor y mejor grado posible, la plenitud constitucional.
5.Influencia de la constitución en las relaciones políticas: es decir, los debates que antes versaban sobre la conveniencia o adecuación
de ciertas leyes, hoy se discuten, o analizan desde la perspectiva constitucional. En consecuencia, los debates políticos se
constitucionalizan, la política se juridiza y ello trae aparejado que el derecho se politiza, como ocurre con los distintos tribunales
constitucionales. Así por ejemplo el tribunal constitucional disfrazado de poder jurídico que termina gobernando en vez de los
gobernantes.

Estudio del derecho constitucional positivo chileno:

- El principal problema está dado por la escasa densidad normativa del derecho constitucional, tenemos pocas
normas que parecen decir poco.
 - Por otro lado los preceptos constitucionales nos permiten resolver distintos conflictos e incluso de manera
contradictoria, en virtud de las diversas visiones:
Por ejemplo:
Al analizar un caso concreto, utilizando el principio de la dignidad humana, podemos argumentar en favor de la vida y dignidad de la
madre , como también, a favor de la dignidad y la vida del hijo que está por nacer.
Cómo observaremos, el problema se resuelve dando contenido desde los distintos puntos de vista filosóficos. De allí qué la filosofía
moral sea protagonista, sin ella no podríamos dar contenido, por ejemplo, al inciso primero del artículo primero de la constitución.
Esta tarea requiere de herramientas, cuales son, los principios, en el sentido de que éstos apuntan al modo en qué contrastan con
las reglas y como éstas son aplicadas.
La palabra principio tiene un significado, que permite diferenciarlos de los derechos y garantías, que poseen un significado distinto.
- Cuando los comparamos con las reglas, entendiendo que ambas disposiciones funcionan de manera distinta.
- Cuando comparamos los principios con los derechos y garantías entiendo que son enunciados de concreción y abstracción diversa.
Siendo los principios altamente abstractos, mientras que las garantías son altamente concretas.

Así por ejemplo, cuando se habla del principio de la dignidad humana no sabemos cómo aplicarlo. Sin embargo, sabremos su
significado y cómo aplicarlo, cuando comparemos el principio con las reglas.

La distinción entre principios y reglas supone un método distinto de aplicación de unos y otros. Así las reglas se aplican mediante la
subsunción y los principios se aplican mediante la ponderación.

¿Cuál método es aplicable para interpretar la constitución?

Ambos, porque la constitución contiene tanto principios como reglas. Reglas y principios se satisfacen de modos diversos, pudiendo
reunirse ambas en una sola categoría que es la de norma jurídica. En derecho, nos encontramos con diversas normas jurídicas, en
algunos casos son principios y en otros casos reglas.

Cuando nos referimos a los principios, nos estamos refiriendo tanto a los principios en sentido estricto, por ejemplo, la dignidad de
las personas, Y también a los derechos, por ejemplo, la igualdad ante la ley. En estos casos el método utilizado es la ponderación.

La constitución, también contiene reglas, por ejemplo, el oficio que debe responder el presidente de la república en el plazo de 30
días. En estos casos el método utilizado es la subsunción.

Naturaleza de las reglas y principios. (Robert Alexy)

¿Qué distingue el principio de la regla?

I.- Los principios son mandatos de optimización, mientras que las reglas son mandatos estrictos o juego de suma cero.
 1. Los mandatos estrictos o juego de suma cero, se reconocen porque a su respecto sólo hay dos alternativas:
- O la regla se cumple.
- O la regla no se cumple

Ejemplo. disposición que dispone que el presidente de la república debe devolver el oficio en 30 días, ésta claramente es una regla,
pues, luego de los 30 días hay dos alternativas posibles, o la regla está totalmente cumplida, o totalmente incumplida.

2. Mandatos de optimización. Lo anterior no ocurre con los principios, que, a diferencia de las reglas admiten un
cumplimiento graduado o gradado. Los principios ordenan llevar a cabo ciertas conductas, sin embargo, la orden es en realidad no
de satisfacer todo y plenamente, sino de optimizar, esto es, de mejorar.

Lo que Alexy postula, es que los principios, lo que disponen es mejorar un cierto estado de cosas de la mejor manera posible.

Por lo tanto, en el ejemplo de la dignidad de la persona humana, ¿se podría decir?, que un cierto estado de cosas se cumple o no se
cumple, sin que haya situaciones intermedias. La respuesta es no, aquí lo que se pretende es llevar a mejorar el estado de cosas.

El ejemplo de la dignidad se clarifica, cuando no se toma uno sino dos principios. Por ejemplo, el principio de la libertad versus la
igualdad: en los casos concretos, se puede observar que las dosis de libertad e igualdad van variando. Así por ejemplo cumplir con
el principio de libertad supone dotar de un grado mayor de libertad, al precio de privar de un grado mayor de igualdad.

En consecuencia, principios y reglas se distinguen en el modo en que son satisfechos. En este sentido podemos decir que las reglas
funcionan como el interruptor de la luz, mientras que los principios son como los dimmer, es decir, regulables.

II.- Una segunda diferencia entre principios y reglas, consiste en la distinta suerte que corren los principios y las reglas cuando
colisionan entre sí, o sea, cuando se producen antinomias.

1. Colisión entre reglas. Pensemos en una regla que dispone, por ejemplo, "prohibido pescar jureles" y otra que dice "permitido
pescar jureles". Se trata de una anormalidad del sistema. En el ejemplo, ambas normas son equivalentes, por lo tanto, el problema
no se puede resolver, ni por temporalidad ni por especialidad ni por competencia ni por jerarquía.
Lo que ocurre cuando se presenta una antinomia, es que una de las dos reglas debe invalidarse, pues no pueden sobrevivir ambas.
Esto es lo que ocurre cuando hay colisión entre reglas.

2. Colisión entre principios. Cuando hay una colisión entre principios, el principio ganador no invalida al principio que pierde, es
decir, no hay invalidación, sino simple preferencia.
Ejemplo. Si se da un conflicto entre el derecho a la honra y la libertad de expresión, se produce una antinomia, porque el artículo 19
número 4 reconoce el derecho a la honra, y el 19 número 11 el derecho a la libertad de expresión.
Si el conflicto se resuelve y prevalece el derecho a la libertad, la norma que reconoce el derecho a la honra no sé inválida.
La ponderación entre principios No invalida ninguno de los dos principios.

III.Técnica:
Técnica aplicable en caso de regla: la subsunción
Técnica aplicable en caso de principio: la ponderación.

1. La subsunción: es la inclusión de un caso particular en una regla general.

Ejemplo. El que mate a otro será decapitado (premisa mayor).

Juanito mató a otro (premisa menor)
Por lo tanto Juanito debe ser decapitado

1. La ponderación: consiste en un método que aplica un principio metodológico llamado principio de la

proporcionalidad.
La proporcionalidad, sirve principalmente para resolver colisión entre principios, sean principios propiamente tales, o derechos
fundamentales. Robert Alexy, transforma este principio de la proporcionalidad en una verdadera fórmula matemática.

DERECHO CONSTITUCIONAL ORGÁNICO

Los capítulos de la Constitución que no ingresan en el examen del grado son:

VII ministerio público
IX sistema electoral
X contraloría general de la república
XI fuerzas armadas
XII Consejo de Seguridad nacional
XIII Banco Central
XIV gobierno y Administración interior del estado
Si bien el capítulo 10 no constituye materia, si se debe contemplar en relación con el tribunal constitucional
Lo mismo ocurre con el capítulo 14 del gobierno y Administración interior del estado.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Capítulo I. Bases de la institucionalidad.

Se puede leer el capítulo I, centrándose en la parte dogmática, o bien en su parte orgánica. Desde el punto de vista dogmático, el art.
1° es la norma fundamental: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”
De esta disposición, derivan todos los derechos fundamentales contenidos en la CPR. Sin embargo, si queremos su estudio,
centrándonos en la parte dogmática, la norma fundamental es el art. 5°

Importancia del capítulo I.

- Enumera los fundamentos en qué se basa toda la institucionalidad.
- También es relevante, porque cumple una función hermenéutica, es decir, el resto de la constitución, según el
tribunal constitucional debe ser leída a la luz del capítulo primero.
De allí la necesidad de su estudio, pues proporciona premisas para entender el resto de la constitución.

Desde el punto de vista orgánico, la norma fundamental es el art. 5°

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El art. 5°, mira al pueblo desde su continuidad histórica (titula de la soberanía), y no el pueblo como cuerpo electoral. Esto genera una
relación con toda la historia relevante de la constitución. La constitución a previsto que no sea directamente el pueblo el que ejerza la
soberanía directamente, siendo ejercida por las autoridades.
Esto nos exige establecer ¿cuáles son estas autoridades que ejercen la soberanía?, ¿qué atribuciones tienen? Para esto es
importante vincular el articulo 5 con el artículo 4.
Al analizar el art. 5°, en relación con el art. 4°, éste adquiere un perfil más definido:
Art. 4° “Chile es una República”

Así, además de la democracia, se consagra el principio republicano. El principio republicano implica la separación de poderes, siendo
los tres poderes clásicos el ejecutivo, legislativo, judicial

A continuación analizaremos, cuales son estas autoridades y como se estructuran lo poderes del estado, de modo de poder verificar,
si efectivamente habitamos una república.

1. PODER EJECUTIVO.
Artículo 24 de la constitución política de la república, dispone que el poder ejecutivo será entregado a un órgano llamado presidente de la
república, dotado de una triple titularidad:
a. jefe de estado
b. jefe de gobierno
c. jefe de la administración

Se respeta el principio republicano, porque existe una autoridad que recibe atribuciones que sólo le competen a él. En teoría la separación
de los poderes funciona al entregar a distintos órganos funciones separadas:

MODELO REPUBLICANO DE SEPARACIÓN DE PODERES (PURO)

O1 → F1
O2→ F2
O3 →F3

Sin embargo, el modelo chileno no es puro, porque, si bien hay separación de poderes, ésta no es total.

2. CONGRESO NACIONAL:
El artículo 46 de la constitución política de la república, le confiere al congreso nacional una competencia general, cuál es, concurrir a la
formación de las leyes.

Recordemos que el Congreso Nacional es un órgano complejo integrado por dos órganos, cuáles son, el senado y la cámara de diputados.
Entonces, cabe preguntarse si el artículo 46 cuando confiere al congreso nacional, la función de concurrir a la formación de las leyes, se
está refiriendo a ambas cámaras.

Si concordamos el art. 46 con el 32 número 1, nos percatamos, que ello no es así, porque el art, 32 N°1, al enumerar las atribuciones del
presidente de la república, consigna en primer lugar: concurrir a la formación de las leyes.

En consecuencia, el art. 46 tendría que estar refiriéndose a la concurrencia del congreso nacional (ambas cámaras) y del presidente de la
república. Lo que significa, que el segundo poder clásico de la república, esto es, el poder legislativo, no se encuentra separado, sino que
se encuentra dividido y separado.

La función legislativa no está separada del poder ejecutivo, porque el mismo órgano que ejerce la función ejecutiva, también ejerce la
función legislativa. Esto demuestra que el modelo de separación de poderes chileno no es un modelo puro.

El modelo sería:
 O1 función ejecutiva

O1
O1 Y O2 (Fx legislativa la ejercen
ambos, por lo tanto, la Fx función legislativa
legislativa se divide entre
ambos)
O2

O3 O3 no cumple Fx legislativa, por lo

tanto, Fx legislativa, está separada función judicial
respecto de la Fx judicial

El poder legislativo, se encuentra dividido con el poder ejecutivo, pero separado del poder judicial.

3. Poder judicial (Fx Jurisdiccional).

Esta tercera función, la constitución la encomienda estrictamente separada: Los tribunales de Justicia no podrán ejercer otra función más
que la función jurisdiccional, y a su vez, los otros poderes no pueden ejercer funciones jurisdiccionales.

4. Tribunal Constitucional
La teoría constitucional contemporánea, distingue otros poderes del estado, el más relevante dentro del Estado constitucional de
derecho, es el poder de control, y particularmente, el poder de control constitucional que nuestra constitución entrega a un órgano
separado y especializado, cuál es, el tribunal constitucional, a quién le confiere las atribuciones contempladas en el artículo 93 CPR.

Atribuciones del tribunal constitucional

1. Controlar la constitucionalidad de las leyes:

El tribunal constitucional es el intérprete especializado de la constitución, significa que sus sentencias han ido interpretando los diversos
capítulos de la constitución. por lo tanto, si nos limitáramos a su estudio, estaríamos estudiando toda la constitución, ya que en la práctica
el tribunal constitucional se ha pronunciado sobre cada uno de sus materias, tanto de la parte orgánica, como dogmática.

1. Fuentes.
El tribunal constitucional, contempla numerosas atribuciones, Y en su estudio hay que revisar las fuentes que las regulan, cuáles son:
a. la constitución política de la República
b. la ley orgánica constitucional del tribunal constitucional
c. sentencia rol 1288-2008. en que el tribunal constitucional se pronuncia sobre su propia ley orgánica constitucional.
 2. Integración del tribunal constitucional: (art. 92 cpr)

El tribunal constitucional se encuentra integrado por diez ministros, es decir por un número par.
Si analizamos el artículo 92, nos daremos cuenta, que su redacción está pensada para 9 miembros, como originalmente se disponía, de
allí su renovación por tercios. Sin embargo, su número de miembros se incrementó a 10, tres son designados por el presidente de la
república, 3 por la Corte Suprema y 4 por El Congreso Nacional: 2 por designación directa de senado y dos por designación indirecta.

Problema: ¿Qué pasa en casos de empates?

Se incorporó una norma que le confiere al presidente del tribunal constitucional un voto dirimente, es decir, en caso de empate debe
prevalecer la opción por la que haya votado el presidente del tribunal constitucional, salvo en los numerales 6 y 7 del artículo 93, que
contiene las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad.

3. Atribuciones del TC. ART. 93 CPR.

El tribunal constitucional además de las atribuciones contemplada en los numerales 1 al 16, del inciso primero del artículo 93, posee otras
atribuciones generales que lo abarcan todo, la principal es la de ejercer el control de constitucionalidad de las diversas fuentes formales del
derecho.

Al respecto, surgen las siguientes preguntas de gran relevancia:

 ¿Qué fuentes formales del derecho son controlables por el TC?
 ¿Cuáles son las modalidades con las que opera el control en cada caso?

Para responder estas interrogantes nos centraremos en el estudio de las diversas modalidades de control.

Modalidades de control

Los diversos tipos de control de constitucionalidad se les distingue en binomios:

1. control concentrado y control difuso
2. control preventivo y control represivo
3. control obligatorio o necesario y control facultativo o eventual
4. control material o control formal
5. control abstracto o control concreto
6. control con efectos generales o control con efectos particulares.

1. El control es concentrado, cuando sólo puede ser practicado por un órgano especializado con competencias
excluyentes. en Chile el control de constitucionalidad sería concentrado, si sólo pudiese ser aplicado por el tribunal constitucional.
  El control es difuso cuando puede ser practicado por cualquier tribunal.

2. El control es preventivo o represivo, según la oportunidad en que se practica:

 Es preventivo, cuando se practica antes de la entrada en vigencia de la Fuente controlada (busca evitar que nazca la
fuente).
 Es represivo, cuando se practica después de la entrada en vigencia de la Fuente controlada (intenta matar a la fuente)

3. Control obligatorio o facultativo

 El control es obligatorio, cuando está establecido como requisito de validez de la Fuente controlada. En otras palabras,
es un trámite o requisito de validez de la fuente que se controla (debe)
 Es facultativo, cuando no siendo un requisito de validez de la Fuente controlada, requiere petición de parte o actuación
de oficio (puede).

4. Control formal o material.

 El control es formal, cuando se investiga si se han infringido las reglas de procedimiento de la Fuente controlada.
 Es material, cuando se controla el contenido normativo de la Fuente controlada

5. Control abstracto o concreto:

 El Control abstracto cuando controla la Fuente misma, cuando por sí misma podría violar la constitución.
 el control es concreto, cuando lo controlado, no es la Fuente misma, sino la aplicación de la Fuente a un caso
concreto. de allí que también se le llamé control de aplicación.
Una fuente formal del derecho puede ser perfectamente constitucional en abstracto, pero inconstitucional en concreto.
Ejemplo. ley que prohíbe ingresar con perros a la sala de clase: por sí misma, no es inconstitucional. Sin embargo, tratándose de un
alumno ciego, acompañado por su perro lazarillo, la prohibición de ingreso en este caso concreto sería inconstitucional (produce efectos
discriminatorios).

6. Control con efecto general o particular/ absoluto o relativo/ erga omnes o efecto inter partes.
 el control es general, cuando deja sin efecto la Fuente controlada
 el control es particular, cuando no deja sin efecto la Fuente controlada. la sentencia que la pronuncia afecta únicamente
a las partes

Es decir, si el tribunal constitucional declara la inconstitucionalidad de cierta fuente, y esta declaración supone su derogación. Este control
es general. En cambio, si la Fuente pervive, pero deja de existir para las partes, el control es particular.

Análisis de las fuentes controladas. Art. 93 CPR

El análisis se efectuará fuente por fuente en orden de jerarquía:

 Art.93. Son atribuciones del tribunal constitucional:

1. N°3 “Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;”
a. El control es concentrado, ya que fue entregado al tribunal constitucional y no hay otro tribunal que pueda controlar la
constitucionalidad de las normas constitucionales.
b. el control es preventivo, se efectúa durante la tramitación del proyecto y antes de su promulgación.
c. El control es facultativo. sí relacionamos el número 3 del inciso primero con el inciso cuarto del artículo 93, nos percatamos que el
Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de (legitimados activos):
 el presidente de la república,
 cualquiera de las cámaras:
 senado
 cámara de diputados
 de una cuarta parte del senado,
 de una cuarta parte de la cámara de diputados

d. El control es material o formal, según se crea o no en la existencia de cláusulas pétreas.

 Sería formal, si el tribunal constitucional controla únicamente el cumplimiento formal de los procedimientos.
 Sería material, si hay ciertas cláusulas que no pueden reformarse, pero si pueden reformarse, pero en un solo sentido.

e. ¿Abstracto o concreto?
 Es abstracto, porque se controla la Fuente misma. La Fuente aún no está vigente, por lo tanto, no hay casos de aplicación.
En consecuencia, cuando el control es preventivo, el control será siempre abstracto

f. ¿Efectos generales o particulares?

 El efecto es general.
si el control es preventivo y abstracto el control será siempre con efectos generales

2. Control de constitucionalidad de las leyes.

Es un control complejo, porque a él se refiere el numeral 1, 3, 6 y el 7. por consiguiente, será más difícil determinar las modalidades del
Control.

Como en Chile existen diversos tipos de leyes, surge la siguiente pregunta: ¿el control se aplica sobre todos los tipos de leyes o sólo sobre
algunos?..

2.1. N°1 Art. 93. Son atribuciones del TC:

“Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas
constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;”

En consecuencia, Las leyes que interpreta preceptos legales no están sometidas al control del 93 número 1. El control que le corresponde
ejercer al tribunal constitucional es sobre la constitucionalidad de:
a. Los preceptos legales interpretativos de la constitución
b. Los preceptos legales orgánicos constitucionales

A. LOC.
El quórum de aprobación, de una LOC es de 4/7 de las senadores y diputados en ejercicio. Sin embargo, para aplicar dicho quórum, primero
hay que verificar, si estamos ante una LOC.

¿Qué es una Ley Orgánica constitucional?

En primer lugar, cabe precisar, que una LOC, es una ley que regula materias que se ha decidido, sean reguladas por una LOC. Más
precisamente, es una ley cuyas ideas matrices son materias que la Constitución manda sean reguladas mediante una LOC.

Es decir, una LOC, no se define por su quórum de aprobación, sino por su materia, esto es, que regule materias que la CPR defina deben
ser reguladas por una LOC.

Todas las LOC, contienen preceptos que no son preceptos orgánicos constitucionales, es decir, en una ley no todas las disposiciones tienen
la misma importancia, algunas disposiciones no reflejan ideas matrices del proyecto. Aquellos preceptos que no contienen ideas matrices
que deben ser reguladas por una LOC, constituyen leyes ordinarias. Al respecto, cabe reiterar, que solo se sujeta al control de
constitucionalidad, los preceptos orgánicos constitucionales

B. Las LIC (leyes interpretativas de la constitución)

A diferencia de lo que sucede con las Leyes orgánicas constitucionales, no hay materias entregadas a la LIT . Si un precepto legal está
interpretando la constitución es LIT, si no lo hace, no es LIT

Se suscita el siguiente problema: podría no saberse que un precepto legal es LIT. Esto sucede cuando se hace una verdadera
interpretación de la Constitución y no se dice que se está interpretando la constitución.
Interrogante que se nos plantea ¿El precepto legal es LIT o es una norma que pretende aplicar un precepto legal de la constitución? Al
respecto, hay que tener presente, que no es lo mismo aplicar que interpretar.

En síntesis: El objeto de control del 93 N° 1, son los preceptos legales LIT y LOC

Modalidades de control
1. es un control concentrado, está entregado sólo al TC
2. es un control preventivo, porque se ejerce antes de su promulgación.
3. es un control obligatorio. De conformidad al inciso segundo, la cámara de origen enviará al TC el proyecto respectivo, por lo tanto
el control es obligatorio
 El TC al recibir el proyecto de ley sujeto a control, debe revisar y pronunciarse sólo sobre los preceptos LIT y LOC. Por lo tanto,
si al revisar el proyecto, se encuentra con un precepto que no está sujeto a control preventivo obligatorio, sin embargo, observa que es
flagrantemente Inconstitucional, no podrá hacer nada, ya que no es competente para ejercer el control preventivo sobre dicho precepto.
4. El Control es formal y material
5. el control es abstracto, cuando es preventivo
6. El control es general porque es preventivo

2.2. 2° control al que están sometido las leyes. Art. 93 N°3.

¿Qué tipo de leyes incluye el numeral tercero del artículo 93?

¿se incluye sólo el resto de los tipos de leyes? o ¿también se incluyen las LIT y las LOC?
La mayoría opina qué se debe incluir sólo los tipos restantes (LQC y leyes ordinarias), mientras que las LIT y las LOC sólo son sometidas
al control preventivo obligatorio del número 1 del artículo 93.
La opinión del profesor (absolutamente minoritaria), es que el numeral tercero del artículo 93 también incorpora las LIT y las LOC.

Modalidad de control:
1. El control es concentrado, está entregado exclusivamente al TC
2. En el N° 3 del artículo 93, el control es preventivo.
3. Contempla además, un control facultativo, con la participación de legitimados activos, cuáles son:
 Presidente de la república
 el senado
 la cámara de diputados
 un cuarto de los miembros del senado
 un cuarto de los miembros de la cámara de diputados
4. El control es forma o material.
Hay sentencia del tribunal constitucional al respecto: Ej. caso de las indicaciones incorporadas en la discusión del proyecto de reforma del
código del trabajo, que modificaba el concepto de empresa. Sin embargo, a juicio del TC, esta materia tenía implicancias previsionales, lo
que constituye una materia de iniciativa exclusiva del presidente de la república, razón por la cual, el TC resolvió que dicha indicación es
formalmente inconstitucional.

5. El Control es abstracto porque es preventivo

6. el control es con efectos generales porque es preventivo.
09.11.2018

2.3. Tercer caso de control de constitucionalidad de las leyes: Art. 93 N°6: Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad:

En primer, lugar se analizará la doctrina estándar sobre el 93 N° 6 de la CPR

Artículos aplicables:
 artículo 93N°6, en relación al 93 inciso 11.
 artículo 92N°4, qué se refiere al 93 N°6.
 LOC del TC: Capítulo II, título II, párrafo 6(art. 79 al 92) Relativo a la acción de inaplicabilidad
 Otras disposiciones aplicables:
 Art. 8 letra g LOC TC:
Son atribuciones del presidente (del TC)
g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será a) D.O. 28.10.2009 decisorio, salvo en los asuntos a que se refieren los LEY N° 17.997
Art. números 6° y 7° del artículo 93 de la Constitución 8° letra d) D.O. Política, y .
 Art. 31 N°6 : 6. Corresponderá al pleno del Tribunal:
6. Resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial,
resulte contraria a la Constitución;
 32 N°1
 32 N°3
“Artículo 32. Corresponderá a las salas del Tribunal:
2. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que
no correspondan al Senado;
3. Resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.."

Historia Art. 93 N°6

Se contemplaba en el artículo 80 de la CPR (antes de la reforma 20.050) el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, hoy se le
denomina acción o requerimiento de inaplicabilidad:

Artículo 80.- La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento.

Hoy se le conoce como acción o requerimiento de inaplicabilidad, y se encuentra contemplado en el art. 93 N°6 de la CPR, que señala algo
distinto:
Art. 93 N°6. Son atribuciones del tribunal constitucional:
“6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que
se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”

En relación al Art 93 Inc. 11, que dispone:

“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá
a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta
misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”

DIFERENCIAS..

1. Hubo una reforma orgánica, pues antes el conocimiento estaba entregado a la CS y ahora al TC.
2. El art. 80 disponía que la Corte Suprema “en los casos de que conozca…” Es decir, podía conocer del recurso, en las materias que se
ventilaban ante ella.
En cambio, el art. 93, dispone que el TC, podrá conocer del recurso, en relación a cualquier gestión que se siga ante ante otro tribunal.

3. En el antiguo artículo 80, el precepto legal es inconstitucional:

“Podrá declarar inaplicable para casos particulares todo precepto contrario a la constitución”
En cambio, en el artículo 93 número 6, El TC busca la inconstitucionalidad en la aplicación del precepto legal.
“Resolver,...la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión..., resulte contraria a la Constitución;”

4. En la norma del art. 80 los titulares activos, es la CS y alas partes:

“ La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte,...”
El 93 N°6, el requerimiento, no sólo compete a las partes, sino también, al juez
2“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.”

5. El Art. 93, además, regula además, las modalidades de la acción, se incorporan ciertos requisitos, tales como, que el precepto
legal aplicado resulte decisivo en la resolución del asunto.

6. la disposición señala decisivo y no decisorio, que es como debió estipularse, porque lo que se busca es la inconstitucionalidad de
la aplicación de un precepto legal y no del precepto. la aplicación del precepto legal

MODALIDAD DE CONTROL DEL ART. 93 N°6.

1.- ¿Cuál es el objeto de control, es decir, cual es la fuente formal controlada?
R// La ley
2.- ¿Quién practica el control de inaplicabilidad, o sea, el control es concentrado o es difuso?
R// Habría que revisar si existe otro tribunal, al cual se le entregue este control, sin embargo, según la doctrina estándar EL CONTROL ES
CONCENTRADO
3.- ¿Es preventivo o es represivo?
R// el control es represivo (diferente al n°1 y N°3)
4.- control es facultativo (a requerimiento de partes o el juez)
5.- control es concreto, pues es un control de aplicación del precepto, por lo tanto, es un control particular.
6.- La doctrina estándar dice que es material. Si fuera formal sería abstracto.
7.- produce efectos particulares, no generales.

No confundir: una cosa preguntarse si el control es abstracto o concreto, y otra cosa si los efectos de las sentencias son generales o
particulares. sin embargo, parece ser que si bien conceptualmente son distintos, si el control es abstracto, produce efectos generales, en
cambio, si el control es concreto, produce efectos particulares. Sin embargo,según el profesor, este no es un razonamiento válido.

En síntesis, según la doctrina estándar, la modalidad de control del 93 N°6 es concentrado, represivo, facultativo, concreto, material, con
efecto relativo, sobre preceptos legales.

Art. 93 N°7: Establece la acción de inconstitucionalidad

No confundir la acción de inconstitucionalidad, con la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 93 N°6. La primera persigue
la derogación de un precepto legal, la segunda lo declara inaplicable en un caso concreto.

El Art. 93 N°7, Además de consagrar esta acción, que es totalmente nuevamente en nuestro sistema constitucional, la constitución
encadenó el numeral 6 y 7, con una disposición que es capital
“Sólo pueden declararse inconstitucionales los preceptos legales que hayan sido declarados
inaplicables”.
Basta una sentencia de Inaplicabilidad, para habilitar al tribunal constitucional para derogar el precepto, pudiendo el tribunal constitucional,
hacerlo incluso de oficio.

Funcionamiento de la acción de inaplicabilidad

Art. 93 N°6. Son atribuciones del tribunal constitucional:

“6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que
se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”
En relación al Art 93 Inc. 11, que dispone:
“En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá
a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una
gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta
misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”

Requisitos:
1. Debe haber un precepto legal.
2. Debe haber una gestión pendiente
3. Que se siga ante un tribunal ordinario o especial
4. Legitimados activos: Las partes y el juez que conoce del asunto

Los problemas que se derivan de estos requisitos son:

1.- art. 93 N°6

1. ¿ Que se entiende por precepto legal?
2. ¿Qué se entiende por gestión?
3. ¿ que se entiende por tribunal ordinario o especial?. ¿Según qué? ¿Según el COT?
Art. 93/11:
1. ¿Qué se entiende por partes para la CPR?, ¿Lo mismo que el cpc?, esto es, partes directas, indirectas, los terceros, ¿Que
terceros?
2. ¿Qué se entiende por asunto?,
3. ¿Cuándo debe estar pendiente la gestión?,
4. ¿Qué debe entenderse por decisivo(decisividad no decisorio)?

2.- Art. 93 Inc 11. “...Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que…”
Esto implica que hay dos etapas,:
 Existe un control de admisibilidad, y luego
 Un control de fondo. Se requiere además que este fundada razonablemente ( admisibilidad)

CONTROL DE ADMISIBILIDAD.

1. Que exista gestión pendiente. se reiteran las interrogantes, ¿Que significa gestión? ¿Cuando está pendiente una gestión.en la
resolución del asunto
 2. Debe tratarse de un precepto legal que pueda resultar decisivo . La decisividad del precepto legal, es una condición habilitante
(no debe ser de isivo, debe ser decisorio. ¿Cuál es la diferencia?
3. Que la impugnación esté razonablemente fundada (requisito que le sirve de filtro al TC)
4. Que se cumplan los demás requisitos establecidos en la ley.

LOC TC. Art. 84

De conformidad al art. 84 del TC, procede declarar la inadmisibilidad de recurso en los siguientes casos:

1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;

Sigue la interrogante, ¿Que es parte?

3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;
¿No se trata de lo mismo?

4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;

La CPR exige precepto legal, la ley, exige precepto con rango legal.
¿Esto significa que la ley del TC ha reformado la constitución?
Hay preceptos que sin ser ley tienen rango legal, como por ejemplo los DFL, ¡Se aplica a éstos, o no?

5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha
de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto,
Siguen las interrogantes ¿Que se entiende por asunto? ¿Decisivo o decisorio?

6. Cuando carezca de fundamento plausible.

El numeral 2 dispone: Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución
por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva;

¿Estamos ante cosa juzgada constitucional o sello de constitucionalidad?

ANÁLISIS DE CADA REQUISITO:.

1. ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR TRIBUNAL ORDINARIO O ESPECIAL?

Siempre que hay acción de inaplicabilidad presupone la actividad de dos tribunales: 1 es el tribunal ordinario o especial, y el otro es el TC.
Lo Que hace la acción de inaplicabilidad es limitar la actividad ordinario especial, mediante la actividad del tribunal ordinario o especial.
Sobre el particular, los constitucionalista y la jurisprudencia del TC, plantean que debe entenderse que Tribunal ordinario o especial, podría
ser todo órgano que ejerza jurisdicción, siendo su sentido más amplio que el contenido en el art. 5 del COT. Aquí cabe todo tipo de tribunal
 Excepcionales,
 Accidentales
 etc.
Donde hay tribunal, procede la inaplicabilidad, a contrario sensu, donde no hay tribunal, sino por ejemplo, un órgano administrativo, no cabe
la inaplicabilidad

2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ASUNTO O GESTIÓN?

No sólo ha de haber dos tribunales, sino también dos gestiones:
 La del Tribunal ordinario o especial que conoce del “Asunto” o de la “gestión”.
 Solo por existir esa gestión habrá un proceso constitucional que será la inaplicabilidad.

El proceso de inaplicabilidad nunca es un proceso autónomo o independiente. No habrá acción de inaplicabilidad, si no hay un asunto en
un tribunal que no sea el TC

Qué entendemos por asunto o gestión: El constituyente no habla de juicio o proceso, por lo tanto se incorpora todo acto jurisdiccional, tales
como como los actos no contenciosos, como por ejemplo el cambio de nombre, donde “la parte” es el titular de la gestión unitaria.

3. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PARTE?

Se entiende parte en un sentido amplio. No podría considerarse parte al actor que solicita un cambio de nombre, si entendiéramos parte,
en el sentido del cpc. La parte, por lo tanto, puede ser un actor que controvierte o bien un solicitante (partes en asuntos controvertidos y no
controvertidos, como simples solicitudes) . Sin embargo hay ciertos límites. Las actuaciones puramentes administrativas se excluyen, como
la actividad disciplinaria.

4. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL ASUNTO ESTÉ PENDIENTE?

Que exista asunto o gestión pendiente: (Art. 83 N°3, LOC TC):

El acento se debe colocar en el verbo existir, “que exista una gestión”, así por ejemplo, en un acto administrativo disciplinario, no hay gestión
pendiente, porque no hay gestión.

Reiteramos, el requisito consiste en que la gestión exista, para ello debe estar pendiente, y ello implica que aún está en tramitación. para
luego referirse a la pendencia de la gestión, siempre que esté en tramitación, o se haya puesto fin a ella por sentencia ejecutoriada.
Surge el siguiente problema: No toda gestión termina en sentencia ejecutoriada
Esto restringiría las gestiones que pueden conocerse sólo por sentencia, la que pareciera fuera de sentencias interlocutorias y sentencias
definitivas.
Si se entienden incorporadas las sentencias interlocutorias, que fallan sobre incidentes, al término gestión, también se debe incorporar a
una gestión dentro de la instancia. Específicamente, sería aplicable la acción en un incidente.

Caso pollos: Afectación libre competencia por colusión. En este contexto, el fiscal nacional económico, pidió que se citara a absolución de
posiciones al gerente de agrosuper. Agrosuper, se opone fundados en el principio de excepción de auto inculpación, Art. 19 N°3.
 Sería aplicable el 19 N°3, porque la sanción constituye una pena, por lo tanto el proceso sería de naturaleza penal, porque
terminaría en una multa.
 La otra posibilidad, es que se aplique el cpc, por tratarse se una sunto civil.

Se deduce acción de inaplicabilidad, solicitando al TC, que declare Inaplicable por inconstitucional el artículo del Código de procedimiento
civil que regula la absolución de posiciones. Porque la aplicación de este precepto produce efectos inconstitucionales al privarlo de sus
garantías constitucionales.
El tribunal constitucional, admitió a tramitación el recurso, lo que demuestra que por gestión se entiende no sólo la instancia. Una actuación
dentro de la instancia también habilita para interponer una acción de inconstitucionalidad.
Queda claro que la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad, por el caso de la absolución de posiciones del gerente de Agrosuper,
permite entender que gestión es cualquier actuación dentro del proceso.
El tribunal constitucional, rechazó el recurso por considerar que la inflación posee naturaleza mixta, y la naturaleza civil prima.
La contraparte, no hizo ver que por gestión no se debe entender una actuación dentro de la instancia.

La gestión ¿ cuando está pendiente? cuando no haya sentencia ejecutoriada. Pero la resolución que cita a absolver posiciones ¿ es una
sentencia?

Conclusión: gestión pendiente.

La gestión está pendiente, mientras el precepto legal impugnado, no haya sido aplicado porque el objeto de la acción es evitar que el
precepto se aplique. Ello porque no toda gestión tiene la misma tendencia.
por tanto, se puede deducir acción de inaplicabilidad en:
a. Primera instancia
b. Segunda instancia
c. En Corte Suprema, cuando esté conociendo de casación

Si se pierde una acción de inaplicabilidad en primera instancia, no se puede interponer acción de inaplicabilidad en segunda instancia
porque hay norma expresa al respecto.

Ej. DL 2695, El tribunal constitucional sostiene la constitucionalidad del decreto ley 2695. Sí esta jurisprudencia del tribunal constitucional no
existiera, posible deducir una acción reivindicatoria, sin embargo, como el tribunal que conozca del asunto deberá aplicar el decreto ley
2695, será necesario deducir una acción de inaplicabilidad del citado decreto ley, para evitar que se aplique y poder ganar la acción
reivindicatoria.
Por lo tanto: se deduce acción de inaplicabilidad.
¿Cuál es la gestión pendiente? y ¿hasta cuándo estará pendiente?
La gestión pendiente es la acción reivindicatoria
Estará pendiente, hasta cuando se emita sentencia definitiva de primera instancia. y esta no es una sentencia ejecutoriada, lo que
cuestiona esto de la sentencia definitiva. Por lo tanto la gestión estará pendiente, en este caso, hasta que se aplique la norma en primera
instancia.

Otra posibilidad, esperar el resultado, y en caso de perder en primera instancia, apelo y en esta segunda instancia, interpongo la acción de
inaplicabilidad.
¿Cuál es la gestión pendiente? la gestión pendiente es el recurso de apelación
¿ hasta cuándo está pendiente la gestión? está pendiente hasta que se aplique el precepto legal. por lo tanto en este caso, Tampoco es
relevante que la sentencia esté ejecutoriada.

La acción de inaplicabilidad presentada ante la Corte de apelaciones, después de la vista de la causa, en opinión del TC, la gestión está
aún pendiente (según el profesor, esta postura del TC cambiará).

5. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL PRECEPTO LEGAL SEA APLICABLE Y QUE PUEDA RESULTAR DECISIVO?

 Precepto legal aplicable: El propósito de la inaplicabilidad es evitar que el precepto legal se aplique. Esto implica lógicamente que
el precepto inaplicable debe ser un precepto que sea aplicable para decidir el asunto. (N°5, art. 84 LOC TC).

Ejemplo. En una acción reivindicatoria, deduzco una acción de inaplicabilidad contra el art. 102 del cc, por discriminación a parejas
homosexuales en materia de matrimonio.

¿Sería admisible el recurso? No, porque el precepto legal no es aplicable

 Pero el precepto legal, además de ser aplicable, debe ser decisivo

Así las cosas, debe tratarse de un precepto legal que determine la decisión y solo lo sabremos en el caso concreto.

No hay regla general, en consecuencia, el ejercicio intelectual de los abogados y jueces constitucionales, es un ejercicio de prejuzgamiento
del asunto concreto. Hay que mirar el asunto y prejuzgarlo, es decir, verificar que el caso se puede resolver aplicando el precepto. De allí
la dificultad de la tarea. El TC se debe poner en los zapatos del juez que debe resolver, sólo así sabrá si el precepto es aplicable y si es
decisivo.

Ej. Isapres.
Alza del precio del plan de salud. Se recurre de protección argumentando discriminación, por ser viejo, o por ser mujer en edad de embarazo,
discriminación que se califica como arbitraria.
Estos recurso, eran acogidos en las CA de regiones, pero la CA de Santiago y la CS, los rechazaban todos. Ante el rechazo de los recurso,
se dictó un nuevo artículo, el 38 ter, que señalaba las condiciones que debían cumplirse para poder aumentar el precio de los planes. Con
ello lo que se genera, es otorgarle a las Isapres el fundamento legal.

Se interpusieron los recursos, y se dedujeron recursos de inaplicabilidad en contra del 38 ter. El TC se pronuncia uniformando su
jurisprudencia, calificando el 38 ter como inconstitucional. El acto que era arbitrario y legal, ahora es arbitrario e ilegal. Sin embargo, la CS
igual continuó rechazando los recursos, no en virtud del art. 38 ter (inaplicable), sino por la ley del contrato. El recurso de inaplicabilidad
resultaba inútil, porque el 38 ter no era la norma aplicable, o si bien era aplicable, no resulta decisivo para la resolución del caso. La norma
aplicable y decisiva era la ley del contrato.

6. ¿QUE SE ENTIENDE POR PARTES?

Tesis amplia:Por partes se considera:
 Las partes directas
 Partes indirectas,
 Terceros
 Independientes
 Coadyuvantes
 Excluyentes
 Menos los terceros absolutos. Sin embargo, de acuerdo a lo planteado por el profesor, bastaría con inventar algún tipo de interés
y hacerme parte.

Por lo tanto, por parte se entiende en el sentido procesal más amplio.

7. EN CUANTO AL JUEZ.
En cuanto al juez, es el que conoce del asunto, cumpliiéndose todos los requisitos legales.
Si se está desarrollando la gestión en segunda instancia, el juez de primera instancia, ¿podría deducir el recurso?
NO, porque ya no está conociendo del asunto.

7. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRECEPTO LEGAL?

En cuanto al objeto sometido al control el tenor literal parece claro puesto que el objeto del control sería un precepto legal así lo dice la
constitución, pero si uno va luego a los artículos 83 y 84 de la LOC TC, nos percatamos que en el artículo 84 numeral 4to considera que
una de las condiciones de inadmisibilidad, consiste en promover la inaplicabilidad respecto de un precepto que no tenga rango legal, y aquí
-por lo tanto- se abren discusiones, puesto que la constitución habla de precepto legal, pero la LOC cel TC habla del precepto con rango
legal. Al respecto, hay que tener presente que hay preceptos con rango legal que no son preceptos legales.
Entonces, cuando la constitución habla de precepto legal, lo está entendiendo:
- En su sentido formal, o
- En su sentido jerárquico

a. Si lo entiende en su sentido formal: sólo serían preceptos legales aquellos que están contenidos en aquellas fuentes
formales del derecho que son leyes, formalmente hablando, y formalmente hablando son leyes todos aquellos
enunciados que son aprobados mediante el proceso de formación de la ley.
b. Si lo entiende en su sentido jerárquico: se entenderá que precepto legal es todo aquel que, cualquiera sea la fuente
formal en la que se encuentre, tenga jerarquía de ley. En consecuencia, se incorpora aquí, no sólo los preceptos legales
en sentido formal, sino que los preceptos que estén contenidos en:
- Decretos leyes, y
- Decretos con fuerza de ley

Para estos efectos, se entiende precepto legal desde su sentido jerárquico, por lo tanto, comprende tanto los DL, como los DFL. Sin
embargo, queda pendiente la pregunta, en torno a qué ocurre con los tratados Internacionales:

Tratados Internacionales:
Hay una norma expresa que dice que es inadmisible una acción inconstitucionalidad sobre un tratado, pero nada se dice sobre la acción de
inaplicabilidad.

La problemática en torno a los tratados internacionales se suscita a partir de la reforma constitucional del año 2005. A su entrada en vigencia,
continúa vigente la antigua LOC del TC. Dicha ley, obraba sobre la figura de un TC distinto, bajo el alero de una constitución diferente. De
allí, se torna necesario adecuar la LOC del TC a la reforma del año 2005.

Se produce el siguiente contrasentido, la dictación de una nueva LOC del TC, por tratarse de una LOC, exige que el proyecto de ley que
fuese aprobado por el Congreso Nacional, se someta al control preventivo y obligatorio por parte del propio TC. Es decir, el TC, debe
controlar la constitucionalidad de su propia LOC (la LOC que lo regula).
De esta manera, El 25 de agosto de 2009 el Tribunal Constitucional (TC), de conformidad con el artículo 93 inciso primero Nº 1 de la
Constitución Política de la República (CPR)2, resolvió sobre la constitucionalidad del proyecto de ley que modifica su propia ley orgánica
constitucional, en TC rol 1288-2008.

La CPR en su art. 54, exceptuaba a los tratados internacionales, de la aplicación de la acción de inaplicabilidad. Mientras que el proyecto
de modificación de la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional establecía que en su artículo 47 B: “de conformidad con el
número 1) del artículo 54 de la Constitución Política de la República, no procederá la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; y el artículo 47 G señalaba que “procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes
casos: 4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional
vigente”.
Al ser sometido el proyecto de la LOC, al control preventivo y obligatorio, el TC declaró inconstitucional este numeral.

A partir de esta información, cabe preguntarse si ¿procede o no la acción de inaplicabilidad contra los tratados internacionales?

La respuesta no es fácil, ni el propio TC lo tiene claro, pues sus pronunciamientos, al respecto, no han sido uniformes, hay casos en que
los acoge, en cambio, hay otros en los cuales los rechaza y el rechazo se produce en la fase de admisibilidad. (Como consejo profesional,
el profesor sugiere asumir que, si procede, y accionar por sí resulta)

En síntesis, respecto de la pregunta en torno a si los TI, pueden ser considerados precepto legal para estos efectos: Se podría
incluir o no los tratados internacionales

En torno a la discusión sobre la jerarquía de los tratados internacionales:

Se sometido a la aprobación del congreso el tratado internacional que dispone la creación de la Corte Penal Internacional (Estatuto de
Roma). El entonces presidente lagos, firmó el tratado, sometiéndose posteriormente a la aprobación del congreso, donde contó con los
votos suficientes para su aprobación.

Sin embargo, en ejercicio del art. 93 N°3, la minoría parlamentaria, acude al tribunal constitucional, alegando la inconstitucionalidad del
tratado, por vulnerar el art. 5 de la CPR, esto es, “la soberanía reside en la nación. su ejercicio se realiza por el pueblo… y, también por las
autoridades”. En consecuencia, según se argumentó, no había atribuciones constitucionales para entregar potestades a tribunales
extranjeros. Por lo tanto, el tratado internacional no pudo ser aprobado.

El presidente Lagos, al no aprobarse el tratado, introduce a la CPR, la disposición transitoria vigésimo cuarta, reconociendo la jurisdicción
de la corte penal internacional, en los términos aprobados en el tratado de roma, sin embargo, reafirma la facultad preferente para ejercer
su jurisdicción.

En consecuencia, en torno a la pregunta sobre la jerarquía de los tratados internacionales:

A partir de la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de ella, se desprende, que los tratados internacionales no tienen jerarquía,
sobre la constitución, ni tampoco jerarquía constitucional, sino, podría reformar la constitución, poseen una jerarquía infra constitucional.
Teorías:
1. Así podría haber un tramo intermedio entre la ley y la constitución, es decir, los TI tendrían una jerarquía infra constitucional, pero
supra legal.
2. Otra teoría, es entender que los TI tengan un rango meramente legal.
Algunos sostienen que los tratados internacionales, no tienen jerarquía, porque están fuera de la pirámide, dado que no son parte de las
fuentes nacionales. No es derecho chileno, sino derecho internacional. Por lo tanto, la pregunta no debería ser en torno a su jerarquía, sino
de su aplicabilidad.

Otros creen ver una preeminencia sobre la CPR, en relación a los TI de derechos humanos, y el art. 5° de la CPR, distinguiendo este tipo
de tratados, del resto de los TI.

En este sentido, los tratados restantes podrían tener, teóricamente, jerarquía infra constitucional y supra legal. O rango, meramente legal.

La primera teoría, que sostiene que los TI tendrían una jerarquía infra constitucional, pero supra legal. se funda en el art. 54 Inc.5° de la
CPR:
“Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificada o suspendida en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo a las normas generales de derecho internacional.”

En consecuencia, un TI no puede ser derogado por una ley, por lo tanto, tendría una jerarquía infra constitucional, pero supra legal. Sin
embargo, como se explica que una ley ordinaria pueda reformar una LOC, siguiendo la misma lógica, ello implicaría que la LOC tendría
menor jerarquía.

Según el profesor, el problema no se trataría de un tema de jerarquía, sino de competencia en relación con las materias reguladas, es decir,
los TI regulan materias u obligaciones internacionales distintas.

Respecto de los tratados internacionales de DDHH, se ha planteado que los derechos humanos, constituyen un límite a la soberanía. La
propia constitución es obra de la soberanía, y la propia soberanía reconoce el límite en relación a los DDHH, poniendo a la CPR y los TI
sobre DDHH en pie de igualdad.

Teorías en torno a la jerarquía de los TI sobre derechos humanos:

1. Según el artículo 5 de la Constitución, los Derechos Fundamentales son un límite a la soberanía. La propia Constitución está
limitada por los Derechos Fundamentales.
2. Jerarquía Infraconstitucional. El artículo 5 constitucionaliza los tratados sobre derechos humanos y los coloca en pie de
igualdad.
3. Tienen jerarquía infraconstitucional y supralegal (fundado sus argumentos en el mismo art. 54 Inc. 5| de la CPR.
4. Poseen una jerarquía meramente legal
No son los Tratados Internacionales los que tienen jerarquía, sino los derechos que son recogidos o se contiene en esos tratados.
 16.11.2017

Tema en estudio: Fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico: dentro de esta materia, hemos identificado como requisito
necesario, la existencia de garantías jurisdiccionales de la constitución, que es la temática que hemos estado desarrollando

¿Cómo llegamos a constitucionalizar un problema ante un tribunal?

Habría que preguntarse cuál es el aspecto constitucional envuelto en el problema.
Todos los conflictos pueden ser constitucionalizados, así por ejemplo, Acción indemnizatoria, que persigue la responsabilidad civil
extracontractual, por acción injuriosa. Se podría interponer una acción de inaplicabilidad ante el TC, contra el 2331 del código civil, con el
fin de extender a los daños morales los rubros constitucionales.

Funciones o atribuciones del TC .

La atribución más importante es la de ejercer el control de constitucionalidad: el Tribunal Constitucional realiza control preventivo y represivo
de diversas fuentes del derecho (el artículo 93 directa o indirectamente se refiere a las diversas fuentes del derecho) en este último caso,
ya sea por la vía de requerimientos de inaplicabilidad o de acciones de inconstitucionalidad.

Otras competencias del TC:

a. Solución de contiendas de competencia: resuelve este tipo de contiendas suscitadas entre las autoridades políticas y
administrativas y los tribunales de justicia que no correspondan al Senado.
b. Pronunciamiento sobre inhabilidades, incompatibilidades, renuncias y causales de cesación en el cargo de los titulares de ciertos
órganos como es el caso del Presidente de la República, los Ministros de Estado y los parlamentarios.
c. Pronunciamiento sobre ilícitos constitucionales: Declara la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos
políticos, como del Presidente de la República en ejercicio o del electo, que hubiesen incurrido en los ilícitos constitucionales que prevé la
Constitución en su art. 19 Nº 15, incisos sexto y siguientes.
d. Función consultiva.

Fuentes formales controladas por el TC

1) Constitucional
2) Leyes ( LIC, LOC, LQC, LO)
3) Tratados internacionales
4) DFL
5) DS
6) Decreto y resoluciones del PDRL
7) Autos Acordados
8) Sentencias judiciales
ART. 93 N°6 y 7 Acción de inaplicabilidad y de Inconstitucionalidad

ART.93 N°6. Acción de inaplicabilidad (Doctrina Estándar)

1- ¿Cuál es el objeto del controL, es decir, cual es la fuente formal controlada?

La doctrina estándar establece que la ley es una de las fuentes formales. Sin embargo, en virtud de la discrepancia entre el texto
constitucional y la LOC del TC, que establecen como fuente controlada un precepto legal y precepto con rango legal respectivamente,
genera una apertura a todo tipo de fuente que tenga rango legal, procediendo así contra un DFL, DL e inclusive respecto de tratados
internacionales ( reitera elementos planteados en la clase anterior, entre otros, que puede ser admisible o no, ya que el TC ha emitido fallo
diversos al respecto)).

2.- control concentrado

3.- control represivo (en apariencia)

4.- control facultativo.

Legitimados activos: comprensión de “partes” en sentido amplio. Partes directas o indirectas, pero nunca terceros absolutos.
También el juez que está conociendo de la gestión pendiente (no sería acción, sino un mero requerimiento)

5.- Según la doctrina estándar, es un control concreto, siendo la particularidad del control de inaplicabilidad

6.- Control material.

¿Pero cabría el control formal? Según la doctrina estándar NO

7.- Efectos particulares.

Ley Orgánica constitucional del tribunal constitucional:

enumera Cuáles son las causales de inadmisibilidad de la acción.
 Gestión
 pendiente
 tribunal.

El Art. 84 N°2 es el más importante, pues limita la posibilidad de interponer acción de inaplicabilidad.

“Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:

2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;”
Art. 52 Inc. 2° “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia
del proceso y de la sentencia respectiva.”

Esta tesis se funda en el art. 80 LOC TC.

“Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales que
se estiman transgredidas. “

a. Como se observa el Art. 80 parte final hace referencia a la norma constitucional transgredida
“Mismo vicio, misma norma constitucional violada”

b. En su primera parte hace referencia a la necesidad de indicarse los vicios de inconstitucionalidad en que se funda el recurso.
“Mismo vicio, mismo fundamento”

Esto implica que la sentencia de inaplicabilidad no produce más efectos que al caso concreto. Por lo tanto, si el tribunal constitucional
rechaza la acción de inaplicabilidad, ello no priva de la posibilidad de interponer otro recurso de inaplicabilidad por el mismo precepto. Esto
ha generado pronunciamientos diversos por parte del tribunal constitucional.

Problemática.
Cuando el tribunal constitucional resuelve sobre un requerimiento de inaplicabilidad de un precepto, éste puede ejercer un control represivo
y declarar la inconstitucionalidad del precepto. El problema que se suscita es que dicha declaración deroga la norma.

Surgen las siguientes interrogantes:

1. ¿Puede declararse inaplicable un precepto derogado? La respuesta es sí.

Explicación: Dentro de los elementos de la naturaleza de un contrato, se entienden incorporados a éste, todas las leyes vigentes al tiempo
de su celebración.

¿Qué pasa si una de ellas se deroga?

La ley aplicable sería la ley derogada. Estamos ante una hipótesis de ultraactividad

Esto, en caso de derogación por parte del legislador, sin embargo, el Tribunal constitucional también puede derogar una norma, la cual
podrá continuar produciendo efectos ultraactivos. En estos casos, el TC también podrá declarar inaplicables preceptos legales declarados
inconstitucionales por él.
2. Ahora bien, si a propósito de un control facultativo, preventivo, el TC declara constitucional un precepto, ¿Procede
posteriormente el recurso de inaplicabilidad contra el mismo precepto?

En principio no podría por efecto de la norma (Art. 84 N°2 que produce lo que se ha denominado sello de constitucionalidad). El profesor
piensa que sí, pero no por el mismo vicio.

En consecuencia ¿Qué debemos entender por vicio?

El numeral 84 de la LOC del TC, se relaciona con la cosa juzgada constitucional, o sello de constitucionalidad.

En el citado artículo, la expresión “mismo vicio” se ha entendido como “la misma disposición violada”, o bien, como vicio del “mismo
fundamento”. Esto es parte de la problemática de la cosa juzgada formal.

La interrogante que se ha planteado es si por mismo vicio ¿Se está refiriendo al mismo precepto constitucional o se está refiriendo a
otra cosa?

Comentarios:
¿Podría deducirse una acción de inconstitucionalidad contra el precepto de la ley que despenaliza el aborto en tres causales, y que ya fue
revisado y declarado constitucional por el TC?

Consecuentemente con lo tratado, en opinión del profesor, si es posible pero no por el mismo vicio. Es decir, podría accionar alegando que
la disposición a sido violada por otro vicio, que el tribunal no consideró en su declaración.

En el ejemplo de despenalización del aborto en tres causales, podría, por ejemplo, solicitar se declare inaplicable el precepto, fundados en
el derecho a la vida (19 N°1).
Posteriormente, podría solicitar se declare inaplicable el precepto, pero por una vulneración distinta, a los fundamentos que tuvo a la vista
el TC cuando declaró constitucional el precepto, por ejemplo, alegar 19 N°24, derecho de propiedad sobre el embrión

Fundamento.
1. El propio tribunal puede declarar de oficio la inconstitucionalidad por fundamentos distintos a los alegados:
En la práctica, si bien pueden ser alegados varios derechos vulnerados, de todos modos, el tribunal constitucional puede de oficio resolver
que hay una vulneración en virtud de un fundamento distinto. por ejemplo. se solicita se declara inaplicable un precepto fundados en la
vulneración del derecho igualdad, sin embargo, el tribunal constitucional declara la inaplicabilidad del precepto por la vulneración del derecho
de propiedad.

“Artículo 88. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas
basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso,
deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia
podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida
para mejor resolver.”

La facultad excepcional de declarar inconstitucional el o los preceptos cuestionados, basándose en fundamentos constitucionales distintos
a aquellos que han sido invocados por las partes, se basa en el hecho de que el juez es soberano para declarar el derecho (iura novit curia),
pero esa soberanía se encuentra limitada por el principio de pasividad, Sin embargo, el art.. 88 LOC del TC, claramente constituye una
excepción a este principio de pasividad.

Continuando con el ejemplo anterior: (En opinión del profesor)

Imaginemos que ejerciendo el control preventivo facultativo contra un precepto legal [93 N°3] un grupo de parlamentarios (como legitimados
activos) requirieron al TC para que declare inconstitucional al art. 1 del proyecto de ley de despenalización del aborto en 3 causales,
fundados por ejemplo en el art. 19 N°1 CPR. El TC examina el art.1 y en su sentencia resuelve que el art. 1 no viola el 19 n°1 de la
constitución, es decir, no viola el derecho a la vida. Pues bien pasa el tiempo, se va a aplicar este precepto en una gestión pendiente en
un tribunal ordinario o especial y una de las partes deduce inaplicabilidad contra este precepto ahora ya vigente de la ley de despenalización
del aborto en 3 causales y funda su inaplicabilidad en que este precepto viola el artículo 19 N°1 de la constitución,
¿la inaplicabilidad es admisible o inadmisible? NO, la acción de inaplicabilidad será inadmisible.

Pero la cuestión es más compleja, porque si lo analizamos desde un punto de vista diferente, por ejemplo, que cuando la ley habla de
mismo fundamento, es decir, misma forma que se alega, que la constitución ha sido violada, de forma tal, que, si se deduce acción de
inaplicabilidad contra este artículo 1, argumentando que éste precepto viola el artículo 19 número 24 derecho de propiedad sobre el embrión,
¿es admisible o inadmisible? Es admisible, porque aun cuando este precepto fue declarado constitucional no fue declarada undado en el
“mismo vicio”

Hasta allí no hay problema.

Sin embargo, el problema surge cuando se intenta probar que puede haber vicios distintos, porque una misma disposición constitucional
puede ser violada por un mismo precepto legal de dos o más maneras diferentes.

Así, por ejemplo, se solicita se declare inaplicable el artículo 1 de la ley, porque viola el 19 n°1 de la CPR, que fue aquello que lo que
presuntamente el tribunal ya resolvió.

Una primera tesis puede sostener que hay mismo vicio cuando se invoca la violación de la misma disposición constitucional, cuya
infracción el TC ya descarto.

A juicio del profesor, esto no es correcto, porque para verificar si hay o no un mismo vicio no basta con indicar una disposición constitucional
que debe ser diferente aquella invocada en el requerimiento de control preventivo, porque bien puede ocurrir que haya razones distintas en
la inaplicabilidad que en el requerimiento del control preventivo.
Así, por ejemplo, que ejerciendo el control preventivo facultativo contra un precepto legal [art.93 N°3 CPR] un grupo de parlamentarios
requirieron al TC para que declara la inconstitucionalidad del art. 2 del proyecto de ley número 1000, fundados en que el artículo 2 de este
proyecto de ley viola la igualdad ante la ley [19 n°2]. el TC conociendo por la vía del control preventivo facultativo, la impugnación realizada
por este grupo de diputados, examina el art.2 y en su sentencia resuelve que el art. 2 no viola el 19 n°2 de la constitución, es decir, no viola
la igualdad ante la ley .

Posteriormente, se deduce acción de inaplicabilidad contra el art. 2 de la ley N°1000 , es decir, de la misma norma que fue objeto de control
facultativo preventivo, fundando su requerimiento en que violaría el art.19 N°2 de la CPR, pero esta vez, el fundamento utilizado es diferente
(es decir, la manera en que se señala, se estaría violando la norma constitucional es distinta). Así, por ejemplo, se solicita que se declare
inaplicable el art. 1, de la ley, por violar el art. 19 N°1 de la CPR, porque discriminación racial.

¿Se trata del mismo vicio?

No hay mismo vicio, porque el Tribunal está resolviendo una cosa distinta. Esto es, se está resolviendo en torno si el precepto viola el art.19
N°2 de la CPR, por discriminación racial, no está resolviendo si viola la igualdad ante la ley se trata de fundamentos distintos, por lo que
hay dos vicios distintos y, por tanto, aun cuando se invoque como infringida la misma disposición constitucional, no necesariamente
estaremos en presencia del mismo vicio

De allí, que a juicio del profesor por mismo vicio se debe entender no la misma norma violada, sino la misma causa de pedir,
mismo fundamento. Es decir, la manera como la CPR se alega como violada. Con ello se abre la posibilidad de accionar contra el
mismo precepto legal.

Problema ¿Cómo puedo fundamentar que no se trata de un mismo vicio?

Para saber si hay un mismo vicio hay que leer los fundamentos del requerimiento de control preventivo, los fundamentos de la sentencia
que lo declara constitucional y los fundamentos de la inaplicabilidad. Para que haya el mismo vicio tiene que haber congruencia entre ellos.

Al respecto, recordemos que existe la obligación del TC, de mencionar el modo en que el precepto legal está violando a la constitución:

“Artículo 89. La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la
gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.”

De conformidad a este artículo, el TC debe precisar en sus sentencias, de qué modo la aplicación del precepto impugnado resulta
inconstitucional en la gestión pendiente.
En otras palabras, para saber si la acción de inaplicabilidad es admisible o inadmisible respecto un precepto al que ya se le haya ejercido
control de constitucionalidad facultativo preventivo, hay que tener en cuenta si se está alegando el mismo vicio o no. Para saberlo, hay que
mirar los fundamentos de la sentencia.

1. ¿Cómo se fundamenta la sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de algún precepto que sea precepto de LIC? La
sentencia siempre tiene que estar fundada, tanto si acoge la inconstitucionalidad como si rechaza la inconstitucionalidad, esto se desprende
del 93 N°1 y de la LOC TC. “Art. 49. LOC TC inciso 4 En todo caso la resolución deberá ser fundada si se tratare de una ley interpretativa
de la Constitución”
2. ¿Cómo debe estar fundada la sentencia cuando se trata de una LOC?
Hay que distinguir,
- Si se declara inconstitucional: Siempre debe ser fundada “Artículo 49. LOC TC inciso 6 Si el Tribunal resolviere que uno o más
preceptos del proyecto son inconstitucionales deberá declararlo así mediante resolución fundada, cuyo texto íntegro se remitirá a
la Cámara de origen”.
- Si se declara constitucional: Aquí hay que hacer distinciones.¿Qué tipo de control es?
a) Obligatorio 93 n°1 (no hay requerimiento, el control es obligatorio por que así lo ordena la ley);: Todos tienen fundamento, salvo
en aquel caso en el que el Tribunal Constitucional declare constitucional un precepto sobre el cual no hubo debate de
constitucionalidad. Art. 40 Inc. 3° LOC TC “Resuelto por el Tribunal que el proyecto respectivo es constitucional, y no habiéndose
producido en la etapa de discusión de dicho proyecto la situación prevista en el inciso final del artículo anterior (debate
constitucional), el Tribunal así lo declarará y su presidente lo comunicará a la Cámara de origen”
b) Facultativo 93 n°3. Si el control es facultativo, ¿cuál es el régimen de fundamentación de la sentencia? Hay que distinguir: (Art.
40 Inc. 3° LOC TC)
- Si hubo debate de constitucionalidad: Se declara con fundamento
- Si no hubo debate de constitucionalidad: simplemente se declara
En consecuencia, el problema que detectamos es que puede ocurrir que cuando el TC declare constitucional un precepto LOC, lo haga sin
señalar sus fundamentos, y por lo tanto, sin señalar ningún vicio.

Pero ¿Qué ocurre si deduzco acción de inaplicabilidad contra un precepto que fue declarado constitucional sin fundamento? ¿Cuál es el
vicio? No hay vicio, ¿Cómo voy a comparar si estoy alegando el mismo vicio que el tribunal descarto, si no descartó ninguno? 2 opciones:
1) Cuando declara sin fundamento jamás voy a poder deducir inaplicabilidad porque entenderé que el TC saneo todo vicio posible.
2) Siempre voy a poder deducir acción de inaplicabilidad, porque el TC no se pronunció sobre vicio alguno, y como no hay vicio alguno
significa que el sello no existe.
En opinión del profesor, el sello de constitucionalidad pareciera reducirse solo a los preceptos que el TC declaró constitucionales
pronunciándose sobre ciertos vicios que fueron alegados como cuestión o debate de constitucionalidad durante la discusión del proyecto.
En todo otro caso, se puede deducir acción de inaplicabilidad contra un precepto de Ley Orgánico Constitucional que ha sido declarado
constitucional. El tribunal no saneó todos los vicios.

Art. 90 LOC TCPor último, cabe señalar, que el art. 90 dispone que no es posible alegar la inaplicabilidad en sucesivas instancias, a menos
que se haga por un vicio distinto.

“Artículo 90. Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio,
en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere promovido”

Por ejemplo, sí se pidió acción de inaplicabilidad en primera instancia, pero se perdieron, ¿Se puede insistir en segunda instancia? NO; Si
se dedujo en la primera, no se puede deducir en la segunda instancia ni en la casación. Si se dedujo en la segunda, no se puede deducir
en casación, PERO OJO , eso tiene que ver únicamente con los preceptos que se aplican en primera o segunda instancia porque
imaginemos que se dedujo inaplicabilidad en primera instancia pidiendo que el TC declare inaplicable el art 1545 del cc (la ley del contrato),
y el tribunal constitucional rechaza la acción, se pierde la inaplicabilidad, Pues bien, comienza la segunda instancia, y en esta, la contraparte
recién allí hace valer su derecho de citar a nuestro representado a absolver posiciones en un juicio del TDLC ¿podré deducir acción de
inaplicabilidad? SI porque es otro precepto diferente, es otra gestión, es una gestión que consiste en una actuación particular del proceso y
no de una instancia. “Entonces la regla es que no pueden repetir la misma inaplicabilidad, pero puede deducir otras inaplicabilidades que
conciernan a otras gestiones, incluso dentro del mismo proceso.” La

No podemos confundir lo dispuesto en el art. 90, con la cuestión de constitucionalidad contemplada en el art. 84 numeral 2, porque
en el 84, lo que no se permite, es intentar inaplicabilidad por el mismo vicio en las mismas instancias, lo que no obsta a perseguir
la acción de inaplicabilidad por otro vicio en otro grado.

Capítulo V de constitución política de la República :

CONGRESO NACIONAL (OTRA MATERIA)
Estatuto parlamentario: Conjunto de normas y reglas que regulan a la persona y las funciones de los parlamentarios , así por ejemplo:
 Requisitos para ser senador
 Requisitos para ser diputado
 causales de cesación en el cargo
 incompatibilidad
 forma en que se debe llenar la vacante parlamentaria
 etcétera

FUNCIONES DEL CONGRESO NACIONAL.

1a parte: orgánica
2a parte: funcional

1a parte: Estatuto.
Un tema importante son las prerrogativas o privilegios parlamentarios, que son excepciones a la igualdad ante la ley, siendo cláusulas de
protección a la democracia. Se protege la democracia, protegiendo la función del parlamentario. Las prerrogativas más importantes son:
 la inviolabilidad y
 el fuero

a. Inviolabilidad: Se encuentra inciso primero del art. 61 de la CPE. En principio, son inviolables por las opiniones que manifiesten
y los votos que emitan
 en el desempeño de sus cargos:
 en sesiones de sala o de comisión.

Por lo tanto, no pueden ser sujetos activos en delitos de opinión. Es decir, las conductas de injurias y calumnias no hacen nacer la
responsabilidad de éstos, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas por la CPR, esto es, que se trate de opiniones que
manifiesten y votos que emitan en el desempeño de sus cargos, o en sesiones de sala o de comisión.

Ej. A un diputado, a quién se le confiere la palabra en sala declara” los dueños de las tardes son ladrones de cuello y corbata”. la declaración
la hace el parlamentario en sala, por lo tanto no comete injuria por el privilegio de inviolabilidad que lo ampara en el ejercicio de su cargo.

En este caso, estamos ante una causal de imputabilidad de carácter penal

¿la inviolabilidad se extiende también a materia civil?

Es decir, ¿los dueños de las isapres podrían demandar civilmente basados en la injuria?
No, porque la inviolabilidad se extiende también a materia civil, en consecuencia, tampoco les es aplicable el artículo 2331 del código
civil.
 b. Fuero: El privilegio de inviolabilidad y el fuero no pueden concurrir. Es decir, si se goza de Inviolabilidad, no se cuenta con fuero
ya que ambos privilegios operan en campos distintos y se excluyen entre sí.
Si se alega fuero, es porque hay responsabilidad penal, en cambio, si se alega la inviolabilidad, es porque no hay responsabilidad, por lo
tanto no hay que alegar fuero.

El fuero opera en 2 ámbitos distintos.

1. El primero que no puede ser privado de su libertad.
2. El en segundo lugar, que no puede ser acusado.

1. No puede ser privado de su libertad.

Por ejemplo un parlamentario que se encuentra en mora del pago de pensiones alimenticias, para poder accionar en su contra (lo que
implica privación de libertad) primero hay que solicitar su desafuero, la sede para solicitarlo no es el tribunal de familia, sino, la Corte de
apelación. Una vez declarado el desafuero, se puede solicitar ante el tribunal de familia la aplicación de la medida de apremio.

Esto opera en toda materia donde haya privación de libertad:

 Arraigo
 Familia (privación de libertad por deuda de alimentos)
 En general toda afectación a la libre locomoción (art. 19 N°7 CPR), no sólo opera en el ámbito legal.

2. No puede ser acusado:

¿Qué debe entenderse por acusado?
Debe entenderse acusado tal cual se entiende en el actual código de procedimiento penal art. 416 CPP . Por lo tanto, en la primera diligencia
del proceso penal ordinario : de investigación, de formalización, o de cierre de la investigación, no se requiere desafuero. Pero si no se
quiere sobreseer el caso, se debe acusar, sin embargo, no es posible fijar audiencia para la lectura de acusación, antes de ir a la Corte
(Art.61 CPR). La única excepción, es el caso de flagrancia.

La resolución que declarar haber lugar a la formación de causa es apelable para ante la CS Art.61 CPR.
Las normas del art. 61, son desarrolladas en el cpp, art. 416 y 418 CPP y que fueron objeto de acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad:

Art. 416 cpp. Hace referencia al ”fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58”. Dicha referencia debe entenderse
hecha al art. 61.
En 2° lugar, la problemática que presenta esta disposición dice relación al concepto de acusado. El conflicto se suscita en el inciso final, al
hacer la distinción respecto a los tipos de acciones que se ejercen en el ámbito penal:
 En el caso de la acción penal es pública, cuya titularidad corresponde al MP (El Estado). La corte conocerá cuando ya esté
formada la causa.
  En cambio, cuando se ejerce una acción privada, la titularidad le corresponde siempre a un privado, nunca puede intervenir el
Ministerio Público (de allí que en el delito de injuria, nunca podrá intervenir el MP). La corte no tendrá nada que analizar, porque
se analiza antes de la querella.
El TC ha declarado inaplicable este inciso final del art. 416 inciso final.

Fundamento:
 Oportunidad para solicitar el desafuero en caso de acción penal pública: Luego del cierre y antes de la acusación.
 Oportunidad para solicitar el desafuero en caso de acción penal privada: antes de que se admita a tramitación la querella.

En consecuencia, la corte debe resolver el desafuero, en los casos de acción privada, con la sola querella sin rendición de prueba. Esto,
ha llevado a los sujetos de desafuero, por acción privada de injurias, a solicitar la inaplicabilidad del inciso 2° del art. 416, fundando su
acción, en la afectación del artículo 19 N° 3, esto es, igualdad ante la justicia, debido proceso, etc.
Ej. caso Girardi, en caso de injurias contra las isapres.

En este caso, como en todos los demás casos, tales como:

- Sabat
- Longueira
- etc.

El delito de injuria ha quedado impune, ya que el tribunal constitucional ha declarado, en cada caso, la inaplicabilidad del inciso 2° del
artículo 416

El Art. 418 CPP, dispone:

“ La resolución que se pronunciare sobre la petición de desafuero será apelable para ante la Corte Suprema”

Por su parte el art 61 de la CPR, dispone “de ésta resolución, puede apelarse ante la CS

Por lo tanto, de conformidad al art. 61 sólo podrá apelarse la resolución que declara haber lugar a la formación de causa, o más bien que
acoge el desafuero, pero no de la resolución que rechaza el desafuero.
En cambio, el artículo 418 CPP, reconoce la posibilidad de apelar en ambos casos (tanto si ze a oge, como si se rechaza)

Este artículo (418 cpp), , también fue declarada inconstitucional por el TC.

Se dedujo ante la CS, recurso de apelación en contra de una sentencia que rechazó el desafuero. Estando pendiente esta gestión, se
dedujo acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 418 CPP, por violación del art. 61 CPR, acción que fue acoguda por el
TC.
CRÍTICAS A LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL. SEGÚN DOCTRINA ESTÁNDAR

En clases anteriores, hemos analizado las características que la doctrina estándar ha establecido como características del control de
constitucionalidad, por parte del TC, una de ellas, plantea que la inconstitucionalidad, posee como requisito de admisibilidad, una declaración
previa de inaplicabilidad.
¿O ra de las características, es el sello de constitucionalidad, que impide que la norma controlada y declarada constitucional por el TC, no
pueda ser impugnada.

Si se analizan los planteamientos de la doctrina estándar, nos podemos percatar, que, si bien señala como características de la acción de
inaplicabilidad, la modalidad de control concreto, es decir, lo que controla es la aplicación de la norma, la realidad es que el control que
ejerce es concreto, pero también abstracto, es decir, se controla la aplicación del precepto y el precepto mismo.

Así, por ejemplo, la acción de inaplicabilidad en contra del art. 416 N°2 y 418 del CPP, teóricamente es un control concreto, sin embargo,
lo que se declara inconstitucional son los preceptos legales. Lo que el TC hizo, fue un control abstracto puramente normativo, no hubo un
análisis previo del caso concreto.

Según el profesor, un 90% del control que ejerce el TC, es abstracto y no concreto. No conoce el caso, no se rinde prueba, pudiendo
declarar la inconstitucionalidad, aun antes de rendirse prueba en el caso.

Así la doctrina estándar genera muchas interrogantes:

 ¿Si el control es concreto, porque se controla el precepto mismo?
 ¿Porque se exige la práctica de control concreto (acción de inaplicabilidad), como requisito del control abstracto (declaración de
inconstitucionalidad)?
 Si el control preventivo es siempre abstracto, ¡porque no lo puedo impugnar en un control concreto?

¿Cómo se resuelven estas inconsistencias?

No hay una acción de inaplicabilidad, sino dos.

Regímenes de control:

1. Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad propia o concreta.

2. Acción de inaplicabilidad por inconstituconalidad impropia o abstracta
3. Habría que sumar la acción de constitucionalidad.
 Sí distinguimos estas dos acciones todo cuadra, así por ejemplo el sello de constitucionalidad operaría en el segundo tipo de control
(abstracto)l. En cambio, en el primer caso (control concreto) podría haber mismo vicio, porque no se conoce lo mismo.

Puede haber dos fuentes o motivos para declarar la inaplicabilidad del precepto

1. Aplicación del precepto, produce efecto inconstitucional en el caso concreto.

2. Cuando el precepto en sí mismo es inconstitucional (también es inaplicable porque no procede aplicar preceptos
inconstitucionales, cualquiera sea el caso que se aplique).
Esto ha sido implícitamente reconocido por el TC, pero no implícitamente.

Así las cosas, las características del control según la doctrina estándar, cambiarían según el tipo de inconstitucionalidad:
 Si se acoge la acción de inaplicabilidad concreta, la inconstitucionalidad que se alega, se trata de una inconstitucionalidad
concreta, (la aplicación del precepto al caso concreto resulta inconstitucional), siendo la norma perfectamente constitucional.
 En caso de Inaplicabilidad impropia o abstracta (se controla el precepto mismo), si procede la acción de inconstitucionalidad.

En consecuencia, las características de la doctrina estándar, deben ser redistribuidas, distinguiendo entre los diversas acciones de
inaplicabilidad

I.Inaplicabilidad impropia y abstracta. La modalidad de control es:

a. concentrado,
b. represivo: se dirige contra un precepto legal vigente, facultativa,
c. abstracta, se controla el precepto mismo.
d. material y
e. con efecto relativos sobre preceptos legales

II. Inaplicabilidad propia o concreta

a. el control es mixto (concentrado y difuso),
b. control preventivo (lo que se controla es la futura sentencia)
c. control facultativo
d. control concreto (se analiza la aplicación de un precepto legal (válido) a un caso concreto.
e. Control material y
f. control con efecto relativo: El precepto legal es declarado inconstitucional, pero con efectos particulares (relativo o interpartes)

Acá la fuente controlada no son sólo preceptos legales, son las sentencias judiciales.

Esta modalidad de control, lo que debe comparar es la fuente formal del derecho con un acto, ¿Cuál acto? El acto de aplicar el precepto
legal. Precepto legal que aplica el Tribunal que conoce de la gestión, en la sentencia,
En consecuencia, cuando hablemos de fuente controlada, debemos hablar de actos.

1. Cuando la fuente controlada es la fuente formal de derecho (ley), el acto controlado es la tramitación de la ley, por lo tanto, la
autoridad controlada es el legislador. (inaplicabilidad i propia)
2. Cuando lo controlado es el acto (control de inaplicabilidad), esto es, la aplicación del precepto:
o el sujeto controlado es el juez (quien aplica la ley),
o Lo controlado es la sentencia.
o Se trata de un control preventivo, porque no hay sentencia.
o Lo que se controla es la actividad del juez de aplicar la ley en la sentencia.
o La cosa pedida es la inaplicabilidad del precepto.

En ambos casos se pide lo mismo. Lo que se propone el que deduce un recurso de inaplicabilidad es lo mismo, sin embargo, se
trata de dos causas de pedir distintas lo que hace que estemos ante dos recursos distintos. En el primer caso se trata de una
hipótesis e nulidad del precepto legal en el segundo caso se trata de una hipótesis de validez del precepto legal en ambos caso
el TC obra de modo diferente, en el caso de la acción impropia o abstracta el TC obra como legislador negativo, pero sólo para el
caso concreto, esto es con efectos particulares (a diferencia de lo que sucede con la acción de constitucionalidad donde obra
como legislador negativo con efectos generales). En el caso de la verdadera inaplicabilidad (Acción de inaplicabilidad propia)
donde el control es concreto, el TC no obra como legislador negativo, el TC obra como tribunal de equidad correctiva.

1. En el 1er caso: El precepto es inconstitucional, por lo tanto, la aplicación del precepto al caso concreto será inconstitucional.
Solo puedo pasar a la acción de inconstitucionalidad, cuando la fuente controlada por la acción de inaplicabilidad es la ley, y no
cuando la acción de inaplicabilidad controla la futura y eventual sentencia.

2. En el 2° caso, el objeto del control no es el precepto legal, sino la sentencia, ¿Qué sentencia si no hay ninguna? La que se va a
dictar, ¿Cómo va a ejercer control sobre una sentencia que aún no se dicta? Eso se llama en derecho constitucional control
preventivo, ejercer control sobre fuentes que todavía no existen ¿Qué es lo que se está controlando? El acto de aplicar el precepto
legal, no ese precepto, el que aplica es el Tribunal que conoce de la gestión, y aplica en la sentencia, y en realidad lo que es
sometido a control es la sentencia. Luego, en realidad, es un control preventivo de la constitucionalidad de la sentencia.

Se confunde dos cosas, se cree que porque el art.93 N°6 , produce siempre efectos relativos, será siempre un control concreto. Además,
se cree que porque el art.93 N°6 exige una gestión pendiente, la inaplicabilidad tiene que ver con la misma gestión y no con el precepto,
lo que tampoco sería correcto. Podemos usar el art.93 N°6 respecto de preceptos legales que son perfectamente constitucionales en
abstracto, pero que producen efectos inconstitucionales en casos concretos, en tal evento, la inaplicabilidad está funcionando como una
inaplicabilidad propia, en cambio, cuando hacemos control puramente normativo, el control es abstracto no es concreto, y por la vía del 93
N°6 estamos pidiéndole al TC una declaración de inconstitucionalidad con efectos particulares, no generales.
 En síntesis, la Fuente del error, según el profesor, está en confundir la modalidad de control (abstracto o concreto) con la causa de pedir, por
una parte, y con los efectos de la sentencia por otra (concreto).
Se cree que, como la sentencia produce siempre efectos particulares. el control es concreto.

¿A qué controles está sujeta la sentencia?

a 2 controles:
1. Preventivo: Por vía de inaplicabilidad
2. Represivo: Por casación (control de la ley en sentido amplio, considerando también la CPR). Es decir, el control de casación es
un control represivo de sentencia.

ÚLTIMA FUENTE SOMETIDA A CONTROL: SON LOS AUTOACORDADOS (ART. 93 Nª2)

Los auto acordados son reglamentos judiciales. Estos se someten a un control:

 concentrado,
 represivo (dictados por la CS, la CA, el TCE),
 Facultativo:
 Es con efectos generales (art.94 Inc. 3°)
 Control abstracto: Para evitar el control por parte del TC, la CS cambió la nomenclatura de auto acordado a acta de acuerdo.

Modalidad de control de auto acordado

1) Por requerimiento de:
 PDLR,
 cámara de diputados o senadores;
 10 de sus miembros
2) Por toda persona que sea parte en un juicio o gestión pendiente ante un TO, o especial, o desde la 1a actuación del procedimiento penal,
cuando se afectada en sus DDFF por el respectivo AA.
Parentesco con acción de inaplicabilidad, sin embargo, se observan diferencias, tales como:
 Legitimados: A diferencia de la inaplicabilidad, sólo puede ser a solicitud de partes y no por el juez, en virtud del principio de
jerarquía.
 Fundamento: Vulneración de DDFF, mientras que la inaplicabilidad se puede accionar por violación de cualquier precepto
constitucional, incluso aquellos que nada tienen que ver con DDFF.
 La modalidad del control se dice que es abstracto, porque el efecto es general (derogatorio), sin embargo, que sea general, no
necesariamente implica que el control sea abstracto. Los efectos generales son indiciarios del control abstracto, pero no
necesariamente es un paso lógico y directo.
Sin embargo, todos dicen que el control es abstracto.
Problema: ¿Porque se pide juicio o gestión pendiente? Se exige ésto, porque lo que se quiere ver en ese juicio, es como se vulneran los
DDFF. Por lo tanto, el control es concreto

Ej. Caso de recurso de protección municipalidad de la calera vs universidad Aconcagua:

Se requiere se declare inconstitucional del AA de la CS, argumentando que la CS estaría actuando como una comisión especial. El TC
resolvió rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad del Auto acordado, en consecuencia, hoy los tribunales ordinarios pueden
suspender a los alcaldes, competencia que antes, sólo tenía el pueblo. Aún más, el que se conoce al auto acordado un Rango constitucional,
es decir, se le reconoce una naturaleza distinta al resto de los auto acordados, que son la expresión de la facultad económica de los
tribunales ordinarios de justicia.

El tribunal constitucional, en su considerando hace referencia a la gravedad de los hechos. Si el tribunal constitucional entra a analizar los
hechos, significa que el control es concreto.

El control es abstracto o concreto

 El control es concreto, pero con efecto general
 Caso inverso, el control constitucional es abstracto, pero con efectos particulares.

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Art. 93 N°/

Son atribuciones del tribunal constitucional:
Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”

Quórum para aprobar la inconstitucionalidad: 4 /5 de sus miembro en ejercicio.

Voto que dirime, es el voto del presidente del tribunal. Salvo los casos contemplados en el númeo 6 y 7 del art. 93 (art. 8 letra g LOC TC):
Son atribuciones del presidente (TC)
“g) Dirimir los empates, para cuyo efecto su voto será decisorio, salvo en los asuntos a que se refieren los números 6° y 7° del artículo 93
de la Constitución Política, y “

Casos de excepción, son:

- Acción de inaplicabilidad
- Acción de constitucionalidad

Estas acciones, en caso de empate (5 y t), como no existe el voto dirimente del presidente del TC, se rechazan, ya que la CPR exige que
se alcance mayoría para acoger las acciones.

Quórum para funcionar en pleno y en ala (Art. 30 LOC TC)

 “Artículo 30. El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el quórum para sesionar será de, a lo menos, ocho
miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro. Cada sala, en caso de necesidad, podrá integrarse con ministros de la otra sala.”

¿Qué asuntos se ven en sala y cuales se ven en pleno?

 Asuntos que conoce en sala (art. 31 LOC TC)
 Asuntos que conoce en sala (art. 32 LOC TC)

Legitimados activos en acción de inconstitucionalidad (Art. 93 Inc. 11)

“En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número
6° de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste
para declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de
que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar de oficio.”

 Se declara acción pública (acción popular), por lo tanto, cualquier abogado puede deducir acción de inconstitucionalidad.
 Requisito, cuando el precepto legal ha sido declarado inaplicable.
 ¿Se requiere que haya sido declarado “permanentemente” inaplicable? No, basta con una sola vez.

Ej. Caso Ley Emilia que establece penas alternativas, salvo caso de tenencia de arma o inscrita. El TC ha declarado la Inaplicabilidad por
inconstitucional, el precepto que establece: la obligación de cumplir un año de pena efectiva a los conductores que en estado de ebriedad
hayan causado lesiones gravísimas o muerte, o que bajo esta misma condición fueran condenados por retrasar la alcoholemia o huir y no
dar asistencia a las víctimas de los accidentes de tránsito”

El TC ha acogido prácticamente todas las acciones interpuestas en relación a este precepto, sin embargo, el precepto sigue vivo

Disposición violada: Igualdad ante la ley.

Colisión de derechos: igualdad ante la ley v/s Seguridad ciudadana, derecho a la vida y prevención de los delitos.

Cómo se resuelve esta colisión de derechos: Mediante la ponderación.

RESOLUCIÓN EN BASE A LA PONDERACIÓN (Robert Alexy).

La ponderación es la aplicación de un principio general de proporcionalidad, el que contiene 3 sub-principios, cuales son:
 El principio de idoneidad,
 El principio de necesidad y
 El principio de proporcionalidad en sentido estricto.

Cuando entran en conflicto principios o derechos fundamentales, es lógico que se afectará uno, debiendo preguntarse sobre:
1) La Idoneidad de medio utilizado, es decir, si es de aquellos que conduce a la protección del derecho afectado.
2) La necesariedad: es decir, si no hay otra alternativa de infringir un derecho para proteger otro
3) La proporcionalidad, es decir, si se cumple lo anterior, y se afecta el derecho contrario, el grado de afectación tiene que ser proporcional al
grado de necesidad (se trata de sentido común)

23.11.2017
Reforzamiento.
Reserva de constitucionalidad,
En caso de las Loc, el TC ejerce un control obligatorio, debiendo declarar si esos preceptos son o no constitucionales. La ley dice que en
tales casos, el TC simplemente lo declara en el evento que estime que es inconstitucional, si considera que el precepto legal es
constitucional, no hay pronunciamiento.
Pero en el caso de reserva de constitucionalidad, el Tribunal constitucional se encuentra obligado de fundamentar su declaración de
constitucionalidad, haciéndose cargo de tan reserva.

En el régimen de control de constitucionalidad preventivo obligatorio, puede ser que no sepamos cuál es el vicio que importe para declarar
la constitucionalidad. Sólo en caso de reserva de constitucionalidad y el consecuente pronunciamiento fundado del tribunal constitucional,
se podrá conocer el vicio por el cual no se podrá alegar la inaplicabilidad.

Normalmente el tribunal constitucional no fundamenta su sentencia, y los parlamentarios no suelen formular reservas de constitucionalidad.
Por lo tanto, habitualmente no se fundamenta la declaración de constitucionalidad por parte del TC.

¿ Hay cosa juzgada en estos casos?

posibles respuestas:
1. Si el tribunal constitucional meramente declaró constitucional el precepto loc, sin aludir a ningún vicio en particular. El precepto
será inmune a cualquier cuestionamiento.
2. Ya que el tribunal constitucional declaró constitucional este precepto loc, sin apelar aviso alguno, en este caso no habría sello
de constitucionalidad, por lo tanto, podría deducir contra este precepto, siempre y sin restricción, la acción de inaplicabilidad,
porque no hay vicio del cual el precepto sea inmune.

Opinión del profesor: la tesis correcta es la segunda

El sello de constitucionalidad debe ser establecido en forma estricta, porque se encuentra regulado en la ley, la cual establece requisitos
de admisibilidad, y no en la constitución. Por lo tanto, no se le puede dar al tribunal constitucional, un poder que restrinja el derecho que
la constitución concede para ejercer la acción de inaplicabilidad.

AUTO ACORDADO

Se encuentran sometidos a un control de constitucionalidad doble, a saber:

 1. La primera vía, control facultativo a requerimiento del PDLR
2. Segunda vía, similar a la inaplicabilidad, esto es, a requerimiento de toda persona.
Sin embargo, se diferencia de la inaplicabilidad, en cuanto sólo procede, cuándo ésta se vea afectada en sus derechos fundamentales
(Disposición afectada: enunciados de un derecho fundamental)

Problema: ¿ qué se debe entender por DDFF en el artículo 93 N° 2

-¿Sólo los derechos contenidos en el artículo 19, del numeral 1 al 26?
- O también otros derechos fundamentales establecidos en la constitución, pero que no están en el artículo 19, así por ejemplo, los
derechos políticos.

Si fuesen todos los derechos fundamentales se deberían incluir también aquellos que no están contenidos en la constitución política de la
República, pero si en los tratados internacionales, en virtud del artículo 5 CPR.

De acuerdo al profesor, todo esto es discutible.

Efectos de requerimiento de inconstitucionalidad de un auto acordado. Inconsistencias.

El 93 número 2 exige la presencia de un juicio o gestión pendiente y por lo tanto podría creerse y el control es concreto y con efectos
particulares ( como la inaplicabilidad propia). Sin embargo, el artículo 94 señala que el numeral segundo, en ambas hipótesis, produce
efectos generales, es decir, la parte impugnada es derogada, en consecuencia, el efecto es siempre general.

El art. 94 cambia la tesis sobre la modalidad del control, es decir, se trata de un control abstracto y no concreto.
Es coherente pensar que siempre cuando los efectos de la sentencia son generales, la modalidad de control es abstracto, porque lo que
se afecta, es el precepto mismo y no su aplicación. Sin embargo, el tribunal constitucional unánimemente ha dicho que el control es
abstracto y con efectos generales Sin embargo al fundamentar la sentencia, razona sobre los hechos, lo que lleva a pensar que el control
es concreto

¿ Porque entonces, se pide gestión pendiente, si el control es abstracto y con efectos generales?

Control de constitucionalidad de los dfl

Se encuentran sometidos a varios controles de constitucionalidad. Art. 93 N°4 en relación al art. 93 inc. 7: Objeto de control: Los DFL

Tipos de control:
1. Hipótesis de control por parte de la CGR
2. Hipótesis de control a requerimiento, por parte de los legitimados.

DFL art. 64
Requisitos:
Debe haber siempre 2 Fuentes de derecho concurrentes, cuáles son:
 Ley delegatoria, de iniciativa del presidente de la república. Es decir, es por mensaje no por moción (art. 64 inc. 1° “Artículo
64.- El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.”

Sí efectivamente el presidente emite un mensaje, este debe estar referido a las materias Nelly.
El ámbito de acción de los DFL, en principio, son las materias de ley. Se señala, que en principio, porque el ámbito de materia de ley es
más restringido. Es decir, la ley denegatoria tiene restricciones constitucionales, cuáles son:
 Límites formales
 Límites materiales
 Límites temporales.

1. límite temporal: El DFL puede ser dictado sólo durante el plazo de un año
2. Límite material y formal: no puede extenderse a ciertas materias relativas a:
 Nacionalidad
 Garantías constitucionales
 que no afecten en el régimen de organización del poder judicial 1000 de la contraloría general de la república.
3. Además de éstos límites constitucionales, puede tener límites impuestos por la propia ley delegatoria.

En el artículo 64 Dos clases de DFL_

 DFL, por delegación directamente constitucional.
 DFL, por ley delegatoria.
En el primer caso, tenemos los DFL que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes. En ellos, no repara habitualmente
El Congreso Nacional ni el presidente de la república, porque Generalmente la ley delegatoria confiere esta facultad, situación que es
innecesaria, ya que el presidente de la república, goza siempre de esta facultad por delegación directa de la CPR.

Las materias establecidas en el art. 63, pueden ser reguladas a través de:
 Ley
 TI (también pueden regular TI, el argumento de texto se encuentra en el art. 93 N°1)
 DFL (la mayoría de ellas)
 Constitución.

En consecuencia, los DFL regulan materias de ley, por lo tanto tienen rango legal y la ley delegatoria también tiene rango legal.
De conformidad artículo 64 inc. 6, a la contraloría general de la república le corresponde ejercer el control de juridicidad de todos los actos
del gobierno. En consecuencia, su control se extiende también a estos actos, dado que en virtud del órgano y el nombre, parecen ser
actos administrativos, pero en la práctica son actos legislativos.

La palabra decreto, Se reserva al nombre de los actos administrativos del gobierno. por lo tanto, los DFL por ser decretos, el legislador
(poder constituyente) ha entendido que también deben ser controlados por la CGR.

La CGR, en el ejercicio de esta facultad puede:

 certificar la juridicidad : toma de razón
 denunciar su antijuridicidad: representación.

La representación implica que la CGR ha rechazado un acto administrativo, o un DFL.

Art. 64 Inc. 6 CPR: A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.”

Las razones de la representación son:

 exceder la ley delegatoria
 contravenga la ley denegatoria

En síntesis: Los DFL, al tenor del inciso texto del artículo 64, se encuentran sometidos a un control de juridicidad de la CGR, facultada
para determinar si estos exceden o contravienen la ley delegatoria.

Inc. 2° Art 99 “Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la República tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo
representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución.”

De conformidad a este artículo, se incorpora una tercera causal no prevista en el artículo 64 cuál es, cuando se contraviene a la
constitución. En consecuencia, la CGR podrá representar el DF por:
 exceder la ley delegatoria
 contravenga la ley denegatoria
 Cuando se contravenga la CPR

En consecuencia, cuando tiene lugar el control de los actos administrativos (decretos y resoluciones) por parte de la CGR, este control
debe ser de dos clases, de allí que resulte más correcto hablar de control de juridicidad, abarcando con ello:
 el control de legalidad
 el control de constitucionalidad
El control que se ejerce no es un control jurisdiccional, sino un control jurídico, ello porque la CGR, no es un tribunal (a excepción del
juicio de cuenta).

Cuando la contraloría representa un acto administrativo del presidente de la república( decretos y resoluciones), el presidente cuenta con
la facultad o derecho de insistencia, para ello debe emitir un decreto supremo con la firma de todos sus ministros, insistiendo en el acto
administrativo que la contraloría en representó por ser ilegal. Definiéndose la diferencia, siempre a favor del PDLR (toma de razón forzosa),
pero esto solo ocurre cuando la representación es por ilegalidad.

Respecto de los decretos representados por inconstitucionalidad, no puede insistir el PDLR, pero puede recurrir al TC para que este ordene
la toma de razón forzosa.

Si la CGR representa un DFL, decreto promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional, por apartarse del texto aprobado, el
presidente no podrá jamás insistir. En estos casos el Presidente podrá concurrir TC, reclamando la representación de la CGR, por
inconstitucionalidad del decreto o resolución.

Control represivo: por inconstitucionalidad o también por ilegalidad:

En el caso particular de los DFL, de conformidad al artículo 64, no se exige que se remitan los antecedentes al tribunal constitucional ,
cuando son representados por la CGR..

El presidente no podrá insistir, cuando la representación del DFL se base en una de las 3 causales establecidas en el art. 99 (precisa las
causales de representación)

Sin embargo el art. 93 N°4, establece la facultad del TC para pronunciarse sobre los problemas que se susciten por inconstitucionalidad.

La representación de un DFL, además de poder se representado por contravención o exceso, puede ser por ser contrario a la constitución.
Problema: Los DFL tienen rango legal, sin embargo, pueden ser ilegales. . El sentido de la ilegalidad del DFL es porque deben someterse
a una ley, siendo esta su propia ley delegatoria.

Tipos de control del DFL. (94 inc. 4°)

1. Control preventivo que ejerce la CGR, por inconstitucionalidad
2. control preventivo que ejerce el TC, por inconstitucionalidad
3. Control represivo ejercido por el TC, cuando la CGR ha tomado razón de un DFL i constitucional.

En virtud del art. 74, contempla los requisitos de inadmisibilidad del requerimiento para la declaración de inconstitucionalidad de un DFL:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por un órgano legitimado;
2. Cuando la cuestión sea promovida extemporáneamente, y
3. Cuando la cuestión promovida por una de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en alegaciones de
legalidad. (se refiere sólo al control represivo)

Con ello se refuerza la idea de que el control represivo, debe fundarse en la inconstitucionalidad del DFL. En consecuencia, si la CGR, toma
razón del DFL que excede o contraviene la ley delegatoria, llegaríamos a la conclusión de que no es impugnable.

Esto se puede resolver de dos formas:

1° ceñirse al tenor literal de lo conversado, concluyendo que el tribunal constitucional lo único que revisa de un DFL es su
constitucionalidad y por lo tanto, el tribunal nunca se pronunciará sobre si el DFL excede o contraviene la ley delegatoria, dado que el
tribunal constitucional no examina cuestiones de legalidad, sino cuestiones de constitucionalidad.

2° Si la LOC del tribunal, en su artículo 74 N°3, declara inadmisible los requerimientos que se formulen contra los DFL, cuando esto se
funden en la ilegalidad del DFL, tratándose del control represivo. A contrario sensu, el tribunal constitucional sí puede controlar la ilegalidad
del DFL en el control preventivo, ya que nada dice, cuando es el propio presidente de la república el que alega cuestiones de legalidad, es
decir cuando defiende la legalidad del decreto que ha sido representado por la CGR, por considerarlo ilegal.

3°El mandado, la obligación del presidente de No exceder ni contravenir la ley delegatoria, está impuesta por el artículo 74 de la CPR, por
lo tanto, si se excede o contraviene la ley delegatoria, el D F l sería inconstitucional porque estaría violando el artículo 74 de la CPR.
No se trataría de una inconstitucionalidad directa, sino indirecta, osea, sería inconstitucional por ser ilegal. Lo que ocurre Es que la
obligación de ceñirse a la ley delegatoria, no emana de ésta, sino de la constitución.

Aquí nace el problema de la “ley pantalla”, que tiene que ver con el control de constitucionalidad de los actos administrativos. Uno se
pregunta si es posible que un acto administrativo sea :

Control de constitucionalidad de los actos administrativos.

¿Es posible que un acto administrativo sea inconstitucional? Si
¡Es posible que un acto administrativo sea ilegal? Si

Qué ocurre cuando un acto administrativo que emana de la potestad reglamentaria de ejecución del presidente de la república, Y por
consiguiente consiste en la ejecución de una ley. Resulta que éste acto administrativo que se ajusta, o está conforme a la ley, resulta ser
inconstitucional parcial o totalmente.
O resulta que todo acto administrativo que es inconstitucional ¿es siempre ilegal?

Estamos ante el caso de la ley pantalla, en que la ley funciona como una pantalla que envuelve la ilegalidad del acto administrativo. al
respecto, corresponde preguntarnos, ¿Qué se debe impugnar? ¿El acto administrativo por inconstitucional? o ¿La ley por inconstitucional?
Esta controversia jurisprudencialmente sigue. Así, los recursos de protección procede contra actos arbitrarios o ilegales, por lo tanto, si es
fundado y legal, el recurso de protección se rechaza. Por lo tanto, deduzco recurso de protección y paralelamente deduzco una
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Analogía entre actos administrativos y ley pantalla:

Se funda en el hecho qué es posible que un acto administrativo sea perfectamente legal, pero a la vez, sea inconstitucional.
Contraviene la CPR, precisamente en aquello que la ley denegatoria le ordenó regular. Por lo tanto, resulta ser inconstitucional porque la
ley delegatoria le ordenó regular una materia inconstitucional.

En tal caso, se debe impugnar la ley delegatoria. Dependiendo de qué clase de ley sea, estará sujeta al control preventivo obligatorio o
facultativo En caso que no sea LOC.

De conformidad al Art. 93 N°3 se podría presentar un requerimiento de control de constitucionalidad preventivo y facultativo, con el fin de
evitar que se dicte la ley delegatoria. No se presentó el requerimiento, se dictó el DFL. ¿ puedo alegar inaplicabilidad? no se puede, porque
uno de los requisitos de admisibilidad, para alegar la inaplicabilidad, es que el precepto legal sea aplicable a una gestión pendiente, sin
embargo, el único que aplica la ley delegatoria es el presidente de la república.

Síntesis. Controles a los que se sujetan los DFL

1. Control preventivo que ejerce la CGR, por inconstitucionalidad
2. control preventivo que ejerce el TC, por inconstitucionalidad
3. Control represivo ejercido por el TC, cuando la CGR ha tomado razón de un DFL i constitucional.
4. Acción de inaplicabilidad
5. Acción de inconstitucionalidad.

De conformidad al art. 93 N°9, se ejerce control de constitucionalidad sobre decretos y resoluciones.

Dentro de lo actos administrativo ordinarios, tenemos:

 Decreto supremo
 Resoluciones
Se encuentran sujetos a trámite de toma de razón, por lo tanto, eventualmente podrían ser representados por inconstitucionalidad,
pudiendo, el PDLR acudir al tribunal constitucional, a defender la constitucionalidad de su acto administrativo ( por ilegalidad el presidente
podría insistir con la firma de todos sus Ministros)
Es decir, se ejerce sólo control preventivo porque el acto administrativo fue fue presentado.

El PDLR (art. 32)

El PDLR tiene potestades normativas, que se reducen a ejercer la potestad reglamentaria, las que se contienen el art. 32 nª6, donde se
regula potestad reglamentaria autónoma:
Art. 32 N°“6º CPR.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, s….”

1. Es decir, ejercer la facultad reglamentaria en todas aquellas materias que no son propias del dominio legal). Consiste en una
potestad reglamentaria autónomo, ya que es autónoma respecto del poder legislativo, es decir, con autonomía de la ley.
2. Potestad reglamentaria de ejecución: (Art. 32 N°6 CPR) “...sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”

El art. 63, establece el dominio máximo legal:

El art. 63 establece las materias de ley, pero introducidas por un adverbio (solo son), enumerando luego las 20 materias de ley. Por lo tanto
el art. 63 establece un máximo, que era al revés de la CPE de 1925, que establecía un mínimo

Ahora bien, si solo esas son materias de ley, el resto que no está contemplada dentro de esas materias, debe regularse mediante un
reglamento autónomo. Se les llama así por ser expresión de la potestad reglamentaria autónoma del PDLR
En cambio, cada vez, o más bien, la mayoría de las veces, que se dicta una ley,, es preciso regula, precisar complementar sus enunciados
normativos, y ello se hace mediante reglamentos, porque la ley no detalla.
Ese reglamento que precisa, detalla complementa, se le llama reglamento de ejecución, por ser expresión de la potestad reglamentaria de
ejecución del PDLR (ejecuta una ley)

¿Es posible que un reglamento autónomo colisione o se contradiga con un reglamento de ejecución?

No es posible que se produzca una antinomia, porque una materia, no puede ser a la vez, materia de ley o no materia de ley. Por lo tanto,
la única posibilidad, es que uno de ellos sea inválido, es decir, que el PDLR haya invadido la potestad reglamentaria autónoma o vice versa
(ya que los ámbitos reglamentarios están delimitados por las materias de ley).

Cbe preguntarse si es posible los DS del Art. 93 nº16 se conecta el DS con los decretos del Nº9 del art. 93. O los DS, se reservan sólo pr
el numeral 16 del art. 93 de la CPR.

Diferencias entre ambos numerales:

Modalidad de control:
  El numeral 9 el control es preventivo, pues la única hipótesis era la representación de la CGR por un decreto inconstitucional.
 El numeral 16 el control es represivo,
Fuente formal controlada:
 En el numeral 16 la fuente es solo sobre decretos supremos.
 El numeral 9 se ejerce sobre los actos administrativos en general, incluyendo al DS.

Así el DS se encuentra sujeto a dos controles:

1) Pueden ser objeto de control preventivo del numeral 9
2) Pueden ser objeto de control represivo del numeral 16. Este es el único acto administrativo que tiene control represivo.
En el numeral 16 hay dos controles, pues los legitimados son distintos en la primera hipótesis y en la segunda hipótesis.

Si se promulga un decreto y entra en vigencia siendo inconstitucional,

-No procede requerir la declaración de inconstitucionalidad, mediante control represivo del TC.
Tampoco procede la acción de inaplicabilidad, por no ser un precepto legal o de rango legal.
La única herramienta que nos queda es la Nulidad
La clasificación del DS:
1) DS que excede la potestad reglamentaria (PRA): si excede la PRA, es decir, traspasa la frontera legal. Hay dos legitimados:
 Cualquiera de las cámaras
 Senado y
 Cámara de diputados
2) DS no excede PRA: Hay 4 legitimados:
 Senado
 Cámara de diputados
 ¼ de los senadores en ejercicio
 ¼ de los diputados en ejercicios

Fuente controlada .

 ART. 93 Nª5: Acá se controla un DS en particular, es aquél que convoca a plebiscito (El 16 del art. 93 los regula a todos, excepto
a éste, por encontrarse especialmente regulado en el numeral 5.

 Art. 93 Nº6 y 7: vistos.

 Art.93 Nª8: Relativo al decreto promulgatorio, esto es, tampoco se encuentra contemplado en el numeral 16. Al respecto, cabe
destacar que el numeral 8, es más amplio que un control de fuente, ya que no sólo prevé la infracción del DS promulgatorio , sino
también se controla las hipótesis en que no se dicte el decreto promulgatorio, no se promulgue la ley cuando deba hacerlo o
promulgue texto diverso por parte del PDLR.
 Art.93 nº9: visto

 Art. 93Nº10: esta no contiene fuente controlada por el derecho, sino que otorga atribuciones y controles específicos al TC, sobre
la legalidad de las organizaciones, movimientos y partidos políticos. Esto nos remite al derecho constitucional dogmático, relativo
al derecho a asociación y sus límites.

 Art. 93nº11: no estudiar

 Art. 93nº12: Contempla otra atribución del TC, cuál es, la de resolver las contiendas de competencias entre las autoridades
políticas o administrativa y los tribunales de justicia, entendiendo que no son los superiores de justicia( no los superiores que
están regulados por el art. 53 N°3. El problema que se presenta es que la disposición no define qué es un tribunal superior, el
problema es que hay efectos jurídicos que siguen a la calidad de tribunal superior. Por lo demás, en ninguna parte se establece
cuáles son los tribunales inferiores ¿El tribunal calificador de elecciones es un tribunal superior de justicia? De 1 en 1 la CPR dice
que son superiores o no. Pero no nos señala que son, por lo tanto, cuando nada dice, queda la interrogante )