APONTAMENTOS SOBRE A ABERTURA MATERIAL DO

CATÁLOGO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS NORMAS

INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS:
COMENTÁRIOS AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 466.343-1* **

NOTES ABOUT THE OPENING OF MATERIAL CATALOG OF THE

FUNDAMENTAL RIGHTS TO THE INTERNATINAL PROTECTION OF
HUMAN RIGHTS: COMMENTS TO THE “RECURSO EXTRAORIDINÁRIO”
NO. 466343-1

Cristhian Magnus de Marco

RESUMO

O presente artigo trata da abertura material do catálogo de direitos fundamentais,

através da incorporação de normas internacionais sobre direitos humanos ao texto
constitucional. Através de análise dos votos dos ministros do Supremo Tribunal
Federal: Gilmar Mendes e Celso de Melo, foram examinados os principais argumentos
que fundamentaram a razões apresentadas por esses julgadores. De um lado, Gilmar
Mendes sustentou a supralegalidade e a infraconstitucionalidade dos tratados
internacionais sobre direitos humanos, que não tenham passado pelo processo
legislativo acrescentado pela emenda constitucional nº 45/04. De outro, Celso de Melo
defendeu a tese que as normas internacionais de direitos humanos formam um bloco de
constitucionalidade (material), necessitando do processo legislativo de incorporação,
previsto na referida emenda constitucional, somente para que tais normas sejam
formalmente constitucionais. Essa discussão possibilitou a reflexão contida no presente
texto, ao final do qual se oferece uma opinião pessoal do autor, no sentido de que seja
facilitada a ampliação do catálogo de direitos fundamentais da Constituição brasileira,
viabilizando-se, desta forma, mais instrumentos para a concretização da dignidade
humana.

PALAVRAS-CHAVES: DIREITOS FUNDAMENTAIS. ABERTURA. CATÁLOGO.

DIREITOS HUMANOS. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.

ABSTRACT

This article deals with the material opening from the catalog of fundamental rights,
through the incorporation of international standards about human rights to the
constitutional text. Through analysis of the votes by the Ministers of the Federal
Supreme Court: Gilmar Mendes and Celso de Melo, were considered the main
arguments justifying the reasons presented by these judges. On one hand, Gilmar
Mendes supported supralegality and infraconstitututionality of international treaties on
human rights that have not passed through the legislative process added by amendment
constitutional nº 45/04. Otherwise, Celso de Mello took the view that international

*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
**
Trabalho indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do
Rio Grande do Sul.

8628
human rights standards form a block of constitutionality (material), requiring the
legislative process of incorporation, provided for the constitutional amendment, only to
that such rules are formal constitutionality. This thread allowed the discussion in this
text, that brings in the end a personal opinion of the author, in the sense that the
extension of the catalog of fundamental rights of the Brazilian Constitution has to be
facilitaded, seting more instruments for the realization of human dignity.

KEYWORDS: FUNDAMENTAL RIGHTS. OPENING. CATALOG. HUMAN

RIGHTS. MATERIAL CONSTITUTIONAL.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a discussão proporcionada em

especial pelos ministros Gilmar Ferreira Mendes e Celso de Mello, em seus votos no
Recurso Extraordinário n. 466.343-1. O recurso versou sobre a (im)possibilidade de
prisão civil do depositário infiel, mas a matéria jurídica de fundo tratou especificamente
sobre o status hierárquico dos tratados internacionais de direitos humanos. Outra
problemática emergente diz respeito à identificação de normas que possam ser
consideradas como “tratados ou convenções internacionais de direitos humanos.”
A tese defendida por Gilmar Mendes sagrou-se vencedora, por cinco votos a
quatro, no sentido de que os tratados de direitos humanos possuem status de
supralegalidade e infraconstitucionalidade, no caso de não terem sido submetidos e/ou
aprovados pelo rito criado pela Emenda Constitucional n. 45/04. Celso de Mello, por
sua vez, defendeu a qualificação constitucional dos tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos. Gilmar Mendes externou uma preocupação quanto à
classificação dos tratados que podem ser considerados de direitos humanos, sustentando
que uma ampliação desse conceito “[...] poderia abrir uma via perigosa para uma
produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem
constitucional interna.” Esse aspecto será abordado no presente trabalho.
Assim, a proposta que se apresenta é a de tecer breves comentários a respeito
dos votos dos referidos ministros do Supremo Tribunal Federal e das implicações acerca
da identificação dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, e, em
um segundo momento, fundamentar uma hermenêutica que seja inclusiva, ou seja, que

8629
não exclua direitos humanos, permitindo ampliação do catálogo constitucional de
direitos, pautada no princípio constitucional da dignidade humana.

2 BREVE ESCORÇO DO JULGAMENTO PROFERIDO NO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO N. 466.343-1

O caso envolveu um pedido de prisão civil ajuizado pelo Banco Bradesco S/A
em face de Luciano Cardoso Santos. Segundo o relatório do Ministro Cezar Peluso,
tratou-se de ação de depósito fundada em contrato de Alienação Fiduciária,308 cuja
sentença de procedência foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo,
deixando, entretanto, de impor a pena de prisão civil do devedor fiduciário, por entender
que tal providência incidiria em inconstitucionalidade.
O Ministro Cezar Peluso destacou em seu voto que, “[...] a legislação ordinária
não pode, mediante ficção – que disso não passa todo o processo de equiparação
arbitrária de posições jurídicas –, igualar situações, figuras ou institutos, para submeter
pessoas à violência da exceção constitucional.” Nesse passo, o relator defendeu a tese
de que o depósito, no caso de alienação fiduciária, não pode ser equiparado ao depósito
típico, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4º, do Decreto-Lei n. 911/69, sem,
entretanto, ingressar na discussão acerca do status hierárquico dos tratados
internacionais no ordenamento jurídico. Todavia, no julgamento do habeas corpus n.
87.585, o Ministro Cezar Peluso deixou claro que, em seu entendimento, os tratados
internacionais de direitos humanos possuem status de Emenda Constitucional,
acompanhando o Ministro Celso de Mello, conforme os argumentos que serão
analisados a seguir.
Assim, o principal debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao
analisar principalmente os recursos extraordinários n. 466.343-1, 349.703 e o habeas
corpus 87.585, foi proporcionado pelos votos dos ministros Gilmar Ferreira Mendes
(seguido pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e
Menezes Direito) e Celso de Mello (acompanhado pelos ministros Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau.

8630
 O texto reproduzido no voto-vista do Ministro Gilmar Mendes encontra-se
estruturado na sua obra Curso de Direito Constitucional, em coautoria com Inocêncio
Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; COELHO; BRANCO,
2007). Em síntese, esses autores defendem que há quatro correntes principais no
concernente ao status normativo dos tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos.

a) a vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e

convenções em matéria de direitos humanos;
b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas
internacionais;
c) a tendência que reconhece o status de lei ordinária a esse tipo de
documento internacional;
d) por fim, a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e
convenções de direitos humanos. (MENDES; COELHO; BRANCO,
2007, p. 654, grifo do autor).

Gilmar Mendes assegura que a primeira corrente encontra dificuldades de

adequação, em razão do princípio da supremacia formal e material da Constituição,
sobre todo o ordenamento jurídico, inclusive os tratados (CF, art. 102, III, b). Para
refutar essa tese, o Ministro utilizou como principal argumento o temor de que eventual
ampliação dos sentidos possíveis da categoria direitos humanos poderia viabilizar a
produção de normas “camufladas”, incompatíveis com a ordem constitucional interna
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p. 656).
A segunda corrente, para a qual os tratados internacionais sobre direitos
humanos têm equiparação com o texto Constitucional, também é refutada por Gilmar
Mendes. Para ele, a tese de que o artigo 5º, §2º, seja uma cláusula aberta a novos
direitos por meio de tratados “de direitos humanos” (sendo que os demais tratados
seriam internalizados como leis ordinárias), foi “esvaziada pela promulgação da
Emenda Constitucional n. 45/2004.”309 (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007, p.
659).
Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 659) afirmam ainda que:

Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados

já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não
submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso
Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

8631
 Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por
ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos
demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes
lugar privilegiado no ordenamento jurídico.

O Ministro argumentou também que a Emenda Constitucional n. 45/04 tornou

mais difícil a defesa do posicionamento que até então era predominante no STF:
tratados internacionais seriam equivalentes às leis ordinárias. Agora, a Constituição
deixa clara a possibilidade de internalização dos tratados de direitos humanos com
equivalência às emendas constitucionais, mediante votação em dois turnos e quorum de
três quintos.
Desse modo, invocando principalmente: os artigos 4º310 e 5º, §§2º a 4º, da
Constituição brasileira; a concepção de Estado Constitucional Cooperativo de Peter
Häberle, aplicável sobretudo na União Europeia, aceitando a prevalência do direito
comunitário sobre o direito interno; o artigo 27 da Convenção de Viena;311 a existência,
em matéria tributária, de prevalência do direito internacional sobre o infraconstitucional
interno (artigo 98 do Código Tributário Nacional; o precedente ocorrido na Apelação
Cível n. 7.872/RS, de 11/10/1943, relatado pelo Ministro Philadelpho Azevedo,
reforçado posteriormente pelo Ministro Orosimbo Nonato;312 o Ministro Gilmar Mendes
conclui pela necessidade de “[...] mudança de posição quanto ao papel dos tratados
internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.” E prossegue: “É necessário
assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos
supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.”313
Com base nesses argumentos, o STF, por cinco votos a quatro, acolheu esse
entendimento, entendendo que os tratados de direito internacional, caso não passarem
pelo procedimento do artigo 5º, §3º, sejam eles anteriores ou posteriores à EC n. 45/04,
têm caráter de supralegalidade, ficando em um patamar intermediário entre a
Constituição e a lei infraconstitucional, produzindo, por isso, efeitos paralisantes no
concernente à possibilidade de regulamentação legislativa. Dessa forma, o STF
eliminou do ordenamento jurídico brasileiro as hipóteses de prisão civil por dívidas ou

8632
obrigações, com a única exceção do devedor voluntário de alimentos, amparada no
Pacto de São José da Costa Rica.
A tese minoritária, defendida pelo Ministro Celso de Mello, atribuía natureza
constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, invocando, nessa
defesa, as conhecidas doutrinas de Celso Lafer, Francisco Rezek, Flávia Piovezan,
Valério de Oliveira Mazzuoli e Antônio Augusto Cançado Trindade. Em apertada
síntese, essa doutrina está firmada na noção de bloco de constitucionalidade, que é “[...]
o somatório daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e
princípios nela consagrados.”314 Por isso, concluiu o Ministro Celso de Mello que os
tratados sobre direitos humanos firmados antes da EC n. 45/04 integram o bloco de
constitucionalidade por possuírem constitucionalidade material e os tratados firmados
após a referida emenda poderão receber tanto a constitucionalidade material quanto
formal, mediante trâmite previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição.
Uma vez realizada essa síntese do debate travado no RE 466.343-1, cumpre
agora analisar o conteúdo de algumas categorias, como tratados, jus cogens e direitos
materialmente fundamentais.

3 DOS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

3.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE TRATADOS

De acordo com a Convenção de Viena, em seu artigo 2º, n. 1, letra “a”, deve-se
compreender por tratado: “[...] um acordo internacional concluído por escrito entre
Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer
de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.”
(BRASIL, 1980).
Leciona Trindade (2002, p. 37) que:

8633
 A Convenção de Viena considera “tratado” um termo genérico (abrangendo,
e.g., “acordo, ato, carta, convenção, pacto, etc.”), significando um acordo
internacional independentemente de sua designação particular. Não há
formas prescritas (excluindo-se apenas acordos orais, embora até estes
possam ter força jurídica), podendo o tratado comportar mais de um
instrumento.

Silva e Accioly (2000, p. 24) reforçam essa concepção, afirmando que os

tratados referem-se a acordos regidos pelo direito internacional, “[...] qualquer que seja
sua denominação.” E exemplificam: “convenção, protocolo, convênio, declaração,
modus vivendi, ajuste, compromisso, etc.”
O autor lusitano Gouveia (2005) sustenta que a definição de “tratado” constante
da Convenção de Viena é infeliz. Sustenta que não há orientação normativa à utilização
de diversas denominações para os tratados internacionais, todavia, reconhece que a
tradição e a prática internacionais têm utilizado, com maior frequência, as seguintes
modalidades:

- “constituição”, “carta” ou “estatuto”: para textos institutivos de

organizações internacionais;
- “convenção” e “pacto”: para textos declarativos de direitos do homem e
para tratados entre Estados e organizações internacionais;
- “concordatas”: para textos que vinculam a Santa Sé e outros sujeitos
internacionais;
- “protocolos”: para textos de modificação, aditamento ou revisão de tratados
inicialmente elaborados e que se afiguram como o núcleo central da
regulação em causa;
- “acta geral” ou “acta final”: para o texto celebrado no final de uma
conferência internacional;
- “modus vivendi”: para um texto que reflicta um acordo temporário ou
provisório;
- “compromisso”: para o texto de um acordo relativo ao funcionamento de
um tribunal arbitral. (GOUVEIA, 2005, p. 167).

Rezek (2000, p. 15) também compartilha da exemplificação citada, contudo

ressalva que ela é meramente uma constatação “estatística” dos usos mais frequentes.
Porém, “[...] o que a realidade mostra é o uso livre, indiscriminado, e muitas vezes
ilógico, dos termos variantes daquele que a comunidade universitária, em toda parte –
não houvesse boas razões históricas para isso –, vem utilizando como termo-padrão.”
Trindade (2002) ressalta que a Convenção de Viena de 1969, utilizou a
expressão “tratado” somente para designar os acordos “entre Estados”, mas, essa lacuna
foi suprida com a Convenção de Viena de 1986 sobre o Direito dos Tratados entre
Estado e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais. Acrescenta

8634
ainda o mesmo autor (TRINDADE, 2002) que, no interregno entre a assinatura e a
entrada em vigor de um tratado, em razão do princípio da boa-fé – aceito tanto na
doutrina quanto na prática internacional – os Estados não podem frustrar o objeto e os
propósitos do tratado (artigo 18 da Convenção).

3.2 OS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS E O JUS COGENS

No artigo 53 da Convenção de Viena/69, ficou expresso o reconhecimento, pelos

estados signatários, da existência do chamado jus cogens, concebido como uma norma
imperativa de Direito Internacional geral, que “[...] é uma norma aceita e reconhecida
pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza.” (BRASIL, 1980). Todo tratado que
conflitar com o jus cogens deverá se considerar nulo.
A positivação da expressão: jus cogens pela Convenção de Viena foi objeto de
oposições nos relatórios e assembleias que antecederam a aprovação do documento.
Entretanto, Trindade (2002) informa que a abundante bibliografia que floresceu para dar
conformação ao conceito de jus cogens superou comentários céticos e prematuros.
Tanto Trindade (2002) como Canotilho (2002) estão de acordo no concernente à
inexistência de um recorte claro e indiscutível acerca do núcleo duro do jus cogens.
Porém, alguns princípios já se encontram estabelecidos e utilizados em decisões de
cortes internacionais:

Referimo-nos, por exemplo, o princípio da paz, o princípio da independência

nacional, o princípio do respeito aos direitos do homem, o direito dos povos à
autodeterminação, o princípio da independência e igualdade entre os povos, o
princípio da solução pacífica dos conflitos, o princípio da não ingerência nos
assuntos internos de outros Estados. Estes princípios constam de “textos
internacionais” (declarações, resoluções, tratados) e nos textos
constitucionais mais recentes eles também não deixam de ter acolhimento
como normas de conduta e como limites jurídicos do actuar estadual.
(CANOTILHO, 2002, p. 232).

Canotilho (2002, p. 233, grifo do autor) acrescenta que, hoje, há claros limites
jurídicos impostos aos Estados. Os direitos fundamentais que estruturam os Estados no
plano interno surgem “[...] nas vestes de direitos humanos ou de direitos do homem,

8635
como um núcleo básico do direito internacional vinculativo das ordens jurídicas
internas.” O autor enfatiza que “Estado de Direito” é o Estado que cumpre os direitos
humanos. E cita como exemplo de documentos a serem obedecidos: os pactos
internacionais de direitos civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais; a
Declaração Universal dos Direitos do Homem; e a Convenção Europeia de Direitos do
Homem. Assim, conclui o autor: “[...] o direito internacional recorta hoje pré-condições
políticas indispensáveis à implantação de um Estado democrático de direito.”
(CANOTILHO, 2002, p. 233, grifo do autor).
Pode-se concluir, portanto, dos conceitos até aqui analisados, que a expressão
direito internacional, utilizada no artigo 2º da Convenção de Viena, ao definir
“tratados”, carrega imbricada a noção do jus cogens, constante do artigo 53 do mesmo
documento. A atenção ao jus cogens é imperativa à caracterização do Estado de Direito
e, entre seus princípios está o respeito aos direitos humanos.

3.3 DOS DIREITOS HUMANOS MATERIALMENTE FUNDAMENTAIS

No concernente à Constituição brasileira, Sarlet (2009, p. 83) advoga a tese de

que o artigo 5º, §2º, é uma abertura material do catálogo de direitos fundamentais, “[...]
impondo até mesmo o dever de uma interpretação sintonizada com o teor da Declaração
Universal dos Direitos do Homem.” Freitas (2004, p. 206) diz que o citado artigo é “[...]
autêntica norma geral inclusiva” e, por causa dele, “[...] integrados estão, de modo
implícito, a nosso elenco de direitos fundamentais os consagrados pela Declaração
Universal dos Direitos do Homem.”
Sarlet (2007, p. 344) acrescenta que: “[...] parece viável concluir que os direitos
fundamentais oriundos do direito internacional – embora não tenham sido formalmente
consagrados no texto da constituição – se aglutinam à Constituição material e, por esta
razão, acabam tendo status equivalente.”315 E arremata:

À luz dos argumentos esgrimidos, verifica-se que a tese da equiparação (por

força do disposto no art. 5º, §2º, da CF) entre os direitos fundamentais
localizados em tratados internacionais e os com sede na Constituição formal

8636
 é a que mais se harmoniza com a especial dignidade jurídica e axiológica dos
direitos fundamentais na ordem jurídica interna e internacional, constituindo,
ademais, pressuposto indispensável à construção e consolidação de um
autêntico direito constitucional internacional dos direitos humanos; resultado
da interpenetração cada vez maior entre os direitos fundamentais
constitucionais e os direitos humanos dos instrumentos jurídicos
internacionais. (SARLET, 2007, p. 345).

Maliska (2006, p. 212) dá especial relevo ao movimento global no sentido de

cooperação entre os Estados, destacando: “Os Direitos Humanos são uma das principais
bandeiras da Organização [ONU] e a institucionalização global desses aponta para uma
nova ordem jurídica internacional, que não se limita apenas a regular as relações entre
Estados, mas também entre cidadãos.”316 Comparato (2003, p. 67), em mesmo sentido,
ressalva que a Convenção de Viena de 1993 reafirmou a universalidade dos direitos
humanos, por isso “[...] todos os seres humanos merecem igual respeito e proteção, a
todo tempo em todas as partes do mundo em que se encontrem.”
Diante desse panorama, é necessário, pelo menos apresentar uma tentativa de
resposta à questão apresentada no início deste trabalho, que diz respeito à possibilidade
de identificação dos tratados internacionais, que materialmente tratam de direitos
humanos. Lembrando que a frase aludida pelo Ministro Gilmar Mendes – ao descartar a
possibilidade de supremacia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos sobre a
Constituição, ou até mesmo a equiparação daqueles a esta – é instigante: “A sempre
possível inadequada dos sentidos possíveis da expressão ‘direitos humanos’ poderia
abrir uma via perigosa para uma produção normativa.” E completou, “[...] o risco de
normatizações camufladas seria permanente.”
O Ministro não deixa claro e não exemplifica o que seriam normatizações
camufladas em matéria de direitos humanos. Entrementes, pode-se questionar o que
talvez seja uma premissa implícita no seu voto em comento, de que uma normatização
“camuflada” não passaria pelo crivo do processo de internalização dos tratados de
direitos humanos conforme o artigo 5º, §3º, da Lei Fundamental, ou, pelo menos, tal
proposição enfrentaria mais dificuldades em ser aprovada.
Fato é, que, “camuflada” ou não, passando pelo processo legislativo do artigo 5º,
§3º ou não, qualquer norma internacional de direitos humanos que se pretenda aplicar
poderá ter sua fundamentalidade (ou adequada normatização de direitos humanos)
questionada hermenêutica e judicialmente.

8637
 Silva (2002) já havia classificado os direitos individuais do artigo 5º, da
Constituição brasileira em: expressos (constantes do catálogo); implícitos; decorrentes
do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Ao referir-se a estes
últimos, asseverou que são de “difícil caracterização a priori.” (SILVA, 2002, p. 193).
Piovesan (2006) discorda desse ponto de vista, assegurando que, diferentemente
dos direitos fundamentais implícitos, os direitos humanos são de fácil identificação.
Assim argumenta a autora:

Logo, se os direitos implícitos apontam para um universo de direitos

impreciso, vago, elástico e subjetivo, os expressos na Constituição e nos
tratados internacionais de que o Brasil seja parte compõem um universo claro
e preciso. Quanto a estes últimos, basta examinar os tratados internacionais
de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil para que se possa
delimitar, delinear e definir o universo dos direitos internacionais
constitucionalmente protegidos. (PIOVESAN, 2006, p. 58).

Nesse pormenor, nota-se que uma afirmação categórica torna-se problemática.

Para se constatar que a identificação de tratados internacionais considerados como de
direitos humanos não é tão clara e fácil assim, basta verificar que na obra atualizada de
Piovesan (2006, p. 345-348) relacionam-se 14 tratados internacionais, os quais são, para
ela, os “[...] importantes instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil no âmbito
do Direito Internacional dos Direitos Humanos.” Enquanto isso, a Divisão de Atos
Internacionais do Ministério das Relações Exteriores brasileiro, apresenta uma lista de
39 documentos internacionais de direitos humanos já ratificados pelo Brasil (BRASIL,
2009). Alguns documentos, podem até ser historicamente mais importantes que outros,
porém, somente nos casos concretos é que se saberá a real necessidade e importância de
determinado texto internacional sobre direitos humanos.
Diante do exposto, podem-se estabelecer as seguintes premissas que darão
suporte à conclusão final:

a) o nomen juris dado ao acordo internacional de direitos humano é irrelevante

(pacto, tratado, declaração);
b) os tratados internacionais trazem consigo a imperatividade do jus cogens,
portanto, para serem válidos, devem respeitar os direitos humanos;
c) o artigo 5º, §2º, da Constituição brasileira é uma cláusula geral de abertura
material para o reconhecimento de novos direitos humanos, como fundamentais
ao Estado brasileiro.

8638
 Com efeito, a discussão mais importante a ser realizada, nessa instância, diz
respeito aos critérios para a identificação da constitucionalidade material de tratados
(normas) que versem sobre direitos humanos, visto que, em nenhum momento, está-se
desprezando o princípio da soberania do Estado (e dos povos), com os devidos temperos
ou mitigações já apontados em Canotilho (2002), em virtude da ordem mundial
contemporânea.
A constitucionalidade material de um tratado sobre direitos humanos deve
receber o mesmo “esforço argumentativo” que objetiva justificar a existência de
qualquer direito constitucional que se queira reputar materialmente fundamental. Para
isso, Sarlet (2009) remete ao princípio da dignidade humana, afirmando, com prudência,
que não basta qualquer referência, pelo menos indireta, a um suposto conteúdo de
dignidade humana, porquanto “[...] qualquer proposição jurídica estranha ao catálogo
poderia [...] ser guindada [...] à condição de materialmente fundamental.” (SARLET,
2009, p. 111).
Dessa forma, Sarlet (2009) afirma que a vinculação com a dignidade humana é o
critério basilar para a identificação de direitos materialmente fundamentais, porém não é
o único critério, pois deve existir, outrossim, uma vinculação também com os demais
princípios fundamentais, pois estes,

[...] a exemplo da dignidade da pessoa humana, também cumprem função

como referencial hermenêutico, tanto para os direitos fundamentais, quanto
para o restante das normas da Constituição. Além de atuarem como
fundamento para eventual dedução de direitos não-escritos (mais
especificamente, dos direitos decorrentes dos quais fala o art. 5º, § 2º, da CF),
deverão servir de referencial obrigatório para o reconhecimento da
fundamentalidade material dos direitos garimpados fora do catálogo, que,
consoante já frisado, devem guardar sintonia com os princípios fundamentais
de nossa Carta. (SARLET, 2009, p. 111).

Ainda sobre o princípio da dignidade humana, como pilar da identificação de

direitos materialmente fundamentais, é importante a lição de Andrade (2007, p. 49) que
afasta a utilização desse princípio como uma justificativa mítica, perfeita ou um direito
natural. Em primeiro lugar porque “[...] é um princípio que contribui para a abertura do
sistema jurídico dos direitos fundamentais, não um princípio unicitário e totalizante que
o encerra num dogmatismo, qualquer que ele seja.” E:

8639
 Em segundo lugar, o princípio da dignidade humana não é uma mera
abstração, não vale como pura idealidade: nessa sua qualidade de princípio
jurídico vigora em regra através das normas positivas e realiza-se mediante o
consenso social que suscita, projectando-se na consciência jurídica
constituinte e da comunidade. (ANDRADE, 2007, p. 49).

Sarlet (2009, p. 115), por sua vez, no concernente à tarefa de promover uma
identificação adequada de direitos materialmente fundamentais, defende: “[...] cuida-se,
por certo, de atividade essencialmente cometida ao Poder Judiciário, tratando-se de uma
espécie de criação jurisprudencial do Direito, verdadeira ‘Rechtsfindung’, embora possa
haver grande divergência sobre seus limites.”
Por tudo isso, conclui-se que, seja no âmbito judiciário, seja no âmbito
administrativo – pois, como diz Andrade (2007, p. 41), “[...] os órgãos aplicadores do
direito, designadamente os tribunais e a administração pública, têm o dever de conhecer
e de aplicar esses preceitos de direito internacional” – as normas internacionais de
proteção aos direitos humanos devem ser reconhecidas e aplicadas mediante as
principais balizas da dignidade humana e dos demais princípios expressos na
Constituição brasileira.
O autor arremata:

No que diz com a hipótese específica dos direitos fundamentais que, por via
da abertura propiciada pelo art. 5º, §2º, da nossa Carta, passam a integrar o
nosso catálogo (não importando aqui se de forma automática, ou não) [..] Na
realidade, parece viável concluir que os direitos materialmente fundamentais
oriundos das regras internacionais – embora não tenham sido formalmente
consagrados no texto da Constituição – se aglutinam à Constituição material
e, por esta razão, acabam tendo status equivalente. Caso contrário, a regra do
art. 5º, §2º, também nesse ponto, teria o seu sentido parcialmente desvirtuado.
(SARLET, 2009, p. 123).

Miranda (2008), ao analisar a abertura da Constituição Portuguesa, em seu artigo

16, 1, sustenta que a Carta aponta para um sentido material dos direitos fundamentais.
Estes não seriam apenas os constantes do texto constitucional, mas, também, aqueles
provenientes de outras fontes.317 Para o autor, a enumeração de direitos fundamentais é
sempre aberta, “[...] pronta a ser preenchida ou completada através de novos direitos ou
de novas faculdades de direitos para lá daquelas que se encontrem definidas ou
especificadas em cada momento.” (MIRANDA, 2008, p. 176).

8640
 Portanto, o presente trabalho firma convencimento de que o Ministro Celso de
Mello, ao apresentar voto-vista no RE 466.343-1, “[...] reconhecendo, as referidas
convenções internacionais [...] qualificação constitucional”318, poderia – caso seu voto
fosse acolhido pela maioria – aproximar o sistema jurídico brasileiro às hodiernas
necessidades de afirmação e eficácia dos direitos humanos e fundamentais.
Não é possível se vislumbrar fundamento no temor demonstrado pelo Ministro
Gilmar Mendes, de que essa seria uma via “perigosa” para que normas “camufladas”
ingressassem no ordenamento brasileiro. O controle da materialidade fundamental dos
direitos humanos recebidos pela cláusula geral do artigo 5º, §2º, pode ser realizado a
todo tempo tanto pela jurisprudência quanto pela administração pública, embasados no
princípio da dignidade humana e em uma hermenêutica aberta de proteção ao
indivíduo.319
A Emenda Constitucional n. 45/2004, ao acrescentar §3º ao artigo 5º da
Constituição brasileira – exigindo, assim, o voto da maioria qualificada do Congresso
Nacional para a incorporação dos tratados sobre direitos humanos com equivalência de
Emenda Constitucional – não pode ser compreendida como uma “[...] declaração
eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil”, que não tenham passado por tal
processo legislativo, não possam ser equiparados às normas constitucionais. Com efeito,
essa regra deve ser compreendida como obrigatória para a incorporação formal de
tratados de direitos humanos, mas não como procedimento obrigatório para o
reconhecimento material dos mesmos direitos.
O Ministro Celso de Mello demonstrou grande sensibilidade à prática de uma
hermenêutica que seja inclusiva; que busca maior eficácia ao sistema de proteção da
pessoa humana. Por conseguinte, a EC n. 45/2004 apenas criou um procedimento para
dar fundamentalidade formal aos tratados sobre direitos humanos. Outro não pode ser o
entendimento, sob pena de se colocar em risco os propósitos do constituinte originário,
expressos no artigo 5º, §2º. Assim, a melhor harmonização do ordenamento é aquela
que viabiliza uma hierarquização tópico-sistemática (FREITAS, 2004) dos valores
dispostos na Lei Fundamental. E, nesse aspecto, deve prevalecer o valor da dignidade
humana.

8641
 O Pacto de São José da Costa Rica, portanto, ao proibir a prisão civil por dívidas
(exceto do devedor voluntário de alimentos) deve ser interpretado juntamente com o rol
de princípios e com os demais direitos fundamentais previstos na Constituição
brasileira. Assim, ao balancear o respeito à vida, à proporcionalidade, à justiça social, à
função social dos contratos, entre outros, em face da exceção minúscula feita ao
depositário infiel, fica hialina a necessidade de prevalência da maior proteção à
dignidade humana.

4 CONCLUSÃO

Diante dessas ponderações é forçoso concluir, com a humildade científica

necessária, que o STF poderia ter elevado sua jurisprudência a um patamar mais
consentâneo à máxima proteção jurídica dos direitos humanos, caso fizesse opção
majoritária pelo voto do Ministro Celso de Mello.
Presencia-se grande relevância dos documentos internacionais de proteção aos
direitos humanos, sejam eles internalizados ou não nos países que se declaram
democráticos. Como exemplo, basta citar o artigo 41 da Carta de Nice 2002, documento
este que pretendia se tornar Constituição Europeia. O referido artigo declara que todos
têm direito a uma boa administração pública. Apesar de o Brasil sequer poder ser
Estado parte deste tratado, a doutrina e a jurisprudência brasileiras vêm acatando tal
direito como um princípio constitucional (FREITAS, 2007).
Não se pode olvidar, também, que, com a paridade das normas de direitos
humanos com as normas constitucionais, deve-se observar o artigo 5º, §1º, da
Constituição brasileira, que atribui eficácia imediata às “[...] normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais.” Todavia, esse aspecto, que é bastante complexo,
deverá ser objeto de outro estudo.
Com efeito, parece que o Brasil ganhou em status democrático ao reconhecer a
incompatibilidade da prisão civil por dívida – mantendo apenas a exceção do devedor
de alimentos – ampliando sua proteção dos direitos humanos. Considerando, finalmente,
que a votação no STF ocorreu por cinco votos a quatro, permanece, de qualquer sorte, a
possibilidade de, em um futuro bem próximo, dar-se juridicamente o aperfeiçoamento
da abertura material do catálogo de direitos fundamentais aos tratados de direitos
humanos.

8642
  
 
Notes on the opening of material catalog of fundamental rights to the international
protection of human rights: comments to the "Recurso Especial" n. 466.343-1

Abstract

This article deals with the material opening from the catalog of fundamental rights,
through the incorporation of international standards about human rights to the
constitution. Through analysis of the votes by the Ministers of the Federal Supreme
Court: Gilmar Mendes and Celso de Melo, were considered the main arguments
justifying the reasons presented by these judges. On one hand, Gilmar Mendes
supported that international treaties on human rights that have not passed through the
legislative process added by amendment constitutional nº 45/04 are above the statutes,
but under of the constitution. Otherwise, Celso de Mello took the view that international
human rights standards form a block of constitutionality (material), requiring the
legislative process of incorporation, provided for the constitutional amendment, only
to that such rules are formal constitutionality. This thread allowed the discussion in this
text, that in the end, stand suitable to the Ministro Celso de Mello conception, in the
sense that is consents an extension of the catalog of fundamental rights of the Brazilian
Constitution, possibiliting, in this way, new instruments for the realization of human
dignity.
Keywords: Fundamental rights. Opening. Catalog. Human rights. Material
constitutional.

Notas explicativas

1
Decreto-Lei n. 911 de 1/10/69, com alterações da Lei n. 6.071, de 3/07/74.
2
Art. 5º, § 3º - “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.”
3
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos
povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica
dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso
da humanidade; X - concessão de asilo político. Parágrafo único. A República Federativa do Brasil

8643
buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de nações.
4
Art. 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o
inadimplemento de um tratado. Disponível em: <http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm>. Acesso em: 5
jun. 2009.
5
“[...] sem dúvida que o tratado revoga as leis que lhe são anteriores, mas não pode ser revogado pelas
leis posteriores, se estas não se referirem expressamente a essa revogação ou se não denunciarem o
tratado. A meu ver, por isso, uma simples lei que dispõe sobre imposto de consumo não tem força para
alterar termos de um tratado internacional.” (Apelação Cível n. 9.587/DF, de 21/08/51, citada no voto em
comento).
6
In voto-vista Ministro Gilmar Ferreira Mendes. RE 466.343-1, p. 27. O Ministro noticia em seu voto
que a Constituição Argentina prevê a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos,
delimitando o rol dos documentos internacionais que gozam desse status. A Constituição da Venezuela,
além de estabelecer hierarquia constitucional, estabelece aplicabilidade imediata e direta dos tratados e
fixa uma norma hermenêutica de prevalência da norma mais favorável ao indivíduo.
7
Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, voto-vista Ministro Celso de Mello, p. 28.
8
A contextualização da problemática feita por Sarlet é relevante para contextualizar melhor a
problemática deste trabalho: “Ao contrário de diversas Constituições recentes, a regra tradicionalmente
adotada em nosso direito constitucional tem sido a da necessidade de procedimento formal de
incorporação, o qual resulta da interação entre ato do Poder Executivo (a celebração propriamente dita do
tratado) e do Poder Legislativo, que, em virtude de disposição constitucional expressa, tem a atribuição de
aprovar a celebração do tratado (art. 84, inc. VIII), cuidando-se, portanto, de um ato complexo. A questão
que se apresenta, neste sentido, diz com a possibilidade de se considerarem – forte no artigo 5º, §2º, de
nossa Lei Fundamental – os tratados internacionais relativos a direitos humanos (fundamentais)
diretamente incorporados ao ordenamento constitucional, independentemente de qualquer procedimento
formal além da própria ratificação. (SARLET, 2007, p. 342).
9
O próprio Ministro Gilmar Mendes, na página 14 do seu voto-vista no RE 466.343-1, ao sustentar que a
equiparação dos tratados internacionais de direitos humanos como lei ordinária já não cabe no contexto
atual, reconhece que: “É preciso ponderar, no entanto, se, no contexto atual, em que se pode observar a
abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos
humanos, essa jurisprudência não teria se tornado completamente defasada.”
10
Art. 16. 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros
constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
11
Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, voto-vista Ministro Celso de Mello, p. 44.
12
Sobre as possibilidades de controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, ver Freitas
(2009).

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