Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional.

El Derecho
penal constitucional.

Conforme a la estructura jerárquica de las normas jurídicas argentinas, la Constitución

nacional está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía (trátese de leyes
nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes locales, decretos de los
Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de cualquier nivel, etc.) puede contradecir el
rumbo que marca la Carta Magna. Si lo hiciese, si se apartase de sus principios o incurriese
en cualquier discordancia, sería inconstitucional y, por ende, declarada así si el interesado
siguiese los pasos que indica el art. 14 de la ley 48, llegando finalmente a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación para reclamar el restablecimiento del orden jurídico que la norma
inferior hubiese quebrantado. Así, con la literalidad de la escritura de la Constitución
nacional y con la interpretación que de ella va haciendo el Alto tribunal, se forma el Derecho
penal constitucional; disciplina que deduce los grandes principios que informan la materia y
los aplica a la resolución de los conflictos que se puedan suscitar.
Nuestra Constitución de 1853 se sancionó teniendo a la vista la estructura de la Constitución
de los Estados Unidos de América, pero obedeciendo a la historia argentina que se fue
desenvolviendo hasta aquel momento. Por eso tiene preceptos que obedecen a la necesidad –
que encontraron los constituyentes reunidos en la ciudad de Santa Fe en aquel tiempo- de
desterrar costumbres incivilizadas y disponer que, desde entonces, el Derecho penal
argentino tomase los derroteros que juzgaron convenientes para atender las necesidades de
una sociedad moderna, integrada al conjunto de pueblos unidos por los lazos culturales
protectores de la libertad individual y la jerarquía de la persona. Ese auténtico programa
penal, trazado en 1853, se consolidó en sus grandes lineamientos en 1994 con motivo de la
reforma de la Constitución nacional que incorporó a su cuerpo normativo los Tratados
garantizadores de los derechos humanos.

Ideas condicionantes del Derecho penal: respeto a la dignidad del ser humano, libertad,
racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y consecuencias.

El Derecho penal, basado en la Constitución nacional, debe respetar la dignidad del ser
humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe la aplicación de la pena de
muerte por causas políticas (veda extendida a la pena capital, cualquiera fuese la razón que
se invocare para imponerla, tal como consta en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy
incorporado al bloque constitucional argentino), toda especie de tormento y los azotes. En
cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para el castigo de
“los reos detenidos en ellas” (art. 18 C.N. in fine)

Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18 y 19) por lo

que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se refiere a la libertad ambulatoria,
solamente es posible restringirla por razones de seguridad; como recién hemos recordado.
Con relación a la racionalidad, la obligación de respetarla deviene del sistema republicano de
gobierno (art. 1 C.N.) que no se concibe sino como el ejercicio del diálogo, la concertación
de intereses y las decisiones adoptadas conforme a la opinión de la mayoría pero teniendo en
cuenta la de la minoría. Todo ello debe reflejarse en el sistema penal, pues alguna norma –ya
sea general o individualizada- que no constituya el producto de la razón, es inconstitucional.

La igualdad ante la ley está expresamente garantizada por el art. 16 C.N. lo que –en cuanto
al orden penal respecta- significa que las normas prohibitiva o imperativas rigen para todos
quienes las infrinjan en el ámbito que fija el art. 1 C.P.; además la amenaza de aplicar
sanciones por esos hechos se dirige a la generalidad, y se harán efectivas sin distinción de
ningún tipo (art. 16 C.N.).

En cuanto al Principio de reserva se le llama así porque hace reserva de la zona de libertad
en la que el Estado no puede penetrar (art. 19 C.N.). E incluso en la otra, en la que sí puede
actuar (relacionada con el orden y la moral públicos o el perjuicio a terceros) debe hacerlo
mediante leyes.

Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad,

lesividad, acción –exterioridad- culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y
resocialización. Análisis y consecuencias.

El Principio de legalidad (ley previa al hecho que se quiere juzgar: nullun crimen, nulla
poena sine lege; no hay crimen ni pena sin ley) aparece junto al Principio del debido proceso
legal (juicio como antecedente de la condena) aparece en el art. 18. La ley, única fuente del
Derecho penal, a la que se refiere la norma es la ley sancionada por el Congreso siguiendo el
procedimiento que fija la Constitución. Jamás una norma punitiva puede ser generada por el
Poder Ejecutivo; tampoco mediante el sistema de los “decretos de necesidad y urgencia”,
que están prohibidos en materia penal por el mismo texto, que se refiere a ellos, introducido
en 1994.

Legalidad implica entonces: la existencia de una ley penal previa, escrita, estricta y cierta.
Se habla así en primer término, de ley en sentido formal, es decir la emanada del Congreso
de la Nación conforme el procedimiento establecido por la C.N. para la sanción de leyes
(Art. 75, inc. 12º). Luego, esa ley deberá ser previa, anterior a los hechos que se investigan,
se aplica la ley vigente al momento en que aquéllos acontecieron. El requisito de ley previa
prohíbe la retroactividad de la ley penal, excepto que estemos ante un caso de ley penal más
benigna (art. 2 C.P.). Además, la ley penal debe ser escrita, excluyéndose así en este ámbito
toda posibilidad de acudir a criterios informales de incriminación o a la costumbre como
fuentes del derecho punitivo. Y requiere ser asimismo estricta, la ley penal tiene que
desarrollar con exactitud y claridad los términos de la imputación, y el juez al interpretarla
debe ajustarse a su texto. Finalmente, el principio de legalidad exige que se trate de una ley
cierta, prohibiendo la indeterminación o el carácter difuso de la norma penal.

Conforme al Principio de personalidad (intrascendencia de la pena), en nuestro Derecho

la pena no se transfiere, no pasa a terceros; por lo tanto: las penas son personales e
intransmisibles.
La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y que
esa libertad es el valor supremo a proteger. Esto es así desde el Preámbulo, el que dice el
pueblo adopta ese instrumento jurídico “con el objeto…de asegurar los beneficios de la
libertad”. Da ejemplo de la ausencia de restricciones en las distintas áreas de la actividad
humana el art. 14 y confirma la idea de que está garantizada la condición de autonomía de
cada quien el art. 16. Esto con relación al Estado y a los demás miembros de la comunidad.
Al primero, porque –además de asegurar aquellos derechos- se abstiene de intervenir en
todas las áreas de la actividad individual, salvo en aquellas que de algún modo ofendan al
orden o a la moral pública o perjudiquen a terceros (art. 19).

Esta concepción fue confirmada –y sus términos ampliados- con la incorporación, en 1994,
de los Pactos Internacionales al texto de la Constitución argentina sancionada en 1853, con
las reformas introducidas entre ambos extremos temporales.
De manera que será inconstitucional toda ley, toda norma –en general- y toda sentencia
judicial, que se opongan a la idea de persona, entendida a partir del Derecho que emana de la
Ley suprema; tanto sea para degradarla en la consideración que merece como para hacer
recaer sobre ella las consecuencias de la conducta ajena.

En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual puede hacerse el
juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una conducta propia. Así se
desprende del art. 18 C.N. cuando alude a la persona sometida a quien se incrimina
(“Nadie”) y a la obligación de instaurar contra ella un “juicio previo” a la aplicación de una
pena; proceso en el que deberá establecer si es culpable o no. Esto por su conducta propia;
sin que resulte salpicado siquiera por el actuar ajeno.

Con esta limitación está asegurado el paralelismo entre delito y pena; lo que confirma el art.
119 cuando, refiriéndose al delito de traición a la patria (interpretación extensible a todos los
demás) sostiene que “la pena del reo no pasará de la persona del delincuente”, confirmado
por el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “La pena del reo no
puede trascender de la persona del delincuente”. Sobre esta norma resulta interesante
recordar que, cuando el 14 de agosto de 1894, el Gobierno de nuestro país firmó el
instrumento de ratificación de ese pacto, formuló la siguiente reserva: “El art. 5 inc. 3 debe
interpretarse en el sentido de que la pena no puede trascender directamente de la persona del
delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes”.

De este esquema no caben excepciones, pues ellas deberían estar consagradas –a su vez y en
su caso- por la misma Constitución nacional la que no las contempla. Por lo mismo, toda
norma y toda sentencia que infrinja el principio es inconstitucional. Corresponde al intérprete
plantearlo, ya sea en forma genérica (doctrina) o de manera puntual en el proceso y los
magistrados resolverlo así para asegurar la vigencia plena de las garantías consagradas por la
Ley Suprema.

Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos
sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta
inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del
Derecho civil (art. 1113 C.C. y concordantes). Es decir, que se afirma en el Derecho penal el
Principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una actitud subjetiva de falta
de respeto a la ley, no obstante la posibilidad personal de acatarla.

Por supuesto que solamente los jueces tienen la facultad de aplicar este tipo de sanciones
(Principio de judicialidad) como que el art. 18 C.N. habla del “juicio previo” y éste es un
proceso que se debe llevar a cabo ante los tribunales de justicia.

Principio de subsidiariedad es aquél según el cual la sanción penal es la última ratio; es

decir, que debe comenzar a funcionar el Derecho penal sólo cuando las demás reacciones
(las consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes como para conseguir que
las infracciones no lleguen a cometerse y, si eso ocurriese, restablecer la Justicia en las
relaciones humanas.

El Principio de fragmentación expresa la idea de que la normativa penal constituye un

sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que las áreas en las que el individuo no puede
entrar, a raíz de la existencia de prohibiciones reforzadas con amenazas punitivas,
constituyen islotes en el mar de la libertad.
El Principio de lesividad es que deriva de la norma contenida en el art. 19 C.N.: El Estado
no puede actuar, dando reglas a las acciones humanas, salvo los casos en los que estén
amenazados el orden público, la moral pública o aquéllas perjudiquen a terceros.

El Principio de acción – exterioridad- complementa la idea expresada en el párrafo

anterior: El Estado no puede punir los pensamientos (Cogitationen poena nemo patitur) ni
aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros:
Ellas están “reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.).

El Principio de resocialización. Implica que la pena debe tener por finalidad que el
condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese sido privado de su libertad) poseyendo
la convicción de que debe respetar la ley, pues ésta es la condición necesaria para que las
relaciones grupales se desarrollen armónicamente.
Este principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966, art. 10 (ley 23.313) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969,
art. 5 (ley 23.054) ambos incorporados en la reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc.
22 y que aluden a “reforma y readaptación social” de los penados o condenados.

Se ha criticado esta teoría de la pena diciéndose que constituye una injerencia inaceptable en
los derechos individuales: se exige que el sujeto incline su voluntad a los patrones
valorativos dominantes.

Además, llevada a sus últimas consecuencias, puede el afán de lograr la reinserción (meta
utópica) respaldar condenas a penas privativas de libertad de duración indeterminada y, en
algunos casos tan largas que contradicen implícitamente la propia idea resocialización, pues
imposibilitan el necesario regreso al seno de la comunidad.