CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásguez

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete

(2007).

Ref: exp. 08001-3103-007-1998-00358-01

Decídese el recurso de casación interpuesto

por el demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de
2004, proferida por la Sala Civil - Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en este proceso
ordinario de Luis Gómez López contra Graciela Guerrero de
Blel y personas indeterminadas.

I.- Antecedentes

El actor, mediante demanda que en principio

enderezó contra la señora Guerrero de Blel y Guido de Jesús
Parra Anaya, reformándola después para dirigirla sólo contra
la primera, suplicó la declaración consistente en que ha
ganado el dominio, por prescripción adquisitiva, del "lote
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número uno", cuya cabida es de 22.600 mts2, situado en la

banda derecha de la carretera que de Barranquilla conduce a
Puerto Colombia (hoy carrera 51 B), con las especificaciones
allí contenidas.

Fácticamente se basa en que, agregando a la

suya la posesión de su antecesora Lastenia María Jaraba de
Díaz, que le transfirió mediante documento privado "escritura"
1949 de 3 de junio de 1998 de la notaría primera de
Barranquilla, tiene más de veinte años de poseer el inmueble
sin reconocer dominio ajeno, en forma quieta, pacífica y
efectiva, y, además, sin embarazo ni perturbación de ninguna
clase, y en desarrollo de la cual ha ejecutado "actos de señor
y dueño tales como la construcción de vivienda, cisternas
para almacenamiento de aguas, cultivos agrícolas y su
consecuente explotación. Reparación de cercas, y en general
las actividades propias del cuidado, cultivo y explotación de
un lote de terreno, reparaciones locativas, usufructo de la
propiedad, etc".

A todo esto respondió la demandada de variada

manera, pues por un lado desconoció la posesión que en su
favor alega Luis Gómez López, particularmente en lo relativo
a la duración de la misma, y por otra parte lo contrademandó
para que más bien le restituyese lo que considera es suyo,
usando así la conocida acción reivindicatoria. A lo que replicó
aquél que ella no contaba con legitimación para
contrademandar de ese modo.

El ad-quem revocó la sentencia de primera

instancia que había dado pábulo a la pertenencia y
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desestimado la demanda de reconvención y, a trueco de ello,

al tiempo que denegó la primera, dio paso a la reivindicación.

II.- La sentencia del tribunal

Tras un ligero recuento del litigio, aclaró que al

proceso ciertamente se dio el trámite que por ley era
mandado, algo a lo que con esmero se aplicó habida cuenta
de lo inquieto que sobre el particular se mostró el apelante, y
descartó así la posibilidad, que sugerida venía por él, de que
por rezar el certificado de tradición del inmueble que es
"rural", se tratara de un asunto de naturaleza agraria, al que
entonces había de tratarse jurídicamente de otra manera.

Y fue razón para así estimarlo, la de que es la

propia ley la que por erradicar las posibles contiendas de si
una heredad pertenece a una u otra clase, trajo el elemento
diferenciador en el artículo 1º del decreto 2303 de 1989,
conforme al cual, dijo, es de rigor acudir al concepto
"agrariedad, que consiste en mirar en cada caso concreto la
destinación que tiene el inmueble objeto del litigio, y si el
mismo está destinado a la producción agroeconómica o el
caso está contemplado en alguno de los eventos del artículo
primero del Decreto (...) (a saber) que se trate de relaciones
de naturaleza agraria, especialmente los que deriven de la
propiedad, posesión y mera tenencia de predios agrarios, de
las actividades agrarias de producción y de las conexas de
transformación y enajenación de los productos, en cuanto no
constituyan estos dos últimos, actos mercantiles, ni tales
relaciones emanen de un contrato de trabajo", el asunto será
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de naturaleza agraria.

Es que, anotó, el concepto de bien rural o

urbano en esta averiguación "quedó eliminado al expedir el
mencionado decreto"; y si bien la demanda y su reforma
refieren actividades posesorias sobre el predio, cuya
extensión aproximada es de 22.000 mts2, tales "como la
construcción de cisternas para almacenamiento de aguas,
cultivos agrícolas y su consecuente explotación. - Reparación
de cercas y en general las actividades propias del cuidado
del cultivo y explotación de un lote de terreno", es de verse
que "nada se dijo en la demanda en el sentido de que se
trataba de una pertenencia de esa naturaleza, ni se demostró
del trámite que el fundo estaba destinado a la producción
agroeconómica; mucho menos la parte demandada, a pesar
de que enunció sucintamente sus dudas sobre el aspecto del
trámite, tampoco lo acreditó o certificó con claridad. - Las
circunstancias planteadas obligan a la Sala a considerar que
se trata de una petición de pertenencia por la vía del campo
civil y por tanto a través de los procedimientos generales
contemplados en los artículos 407 y siguientes de ese
estatuto procesal”.

Dicho esto y persuadido de que podía definirse

el mérito de la controversia, sentó algunas precisiones
sustanciales en torno a la prescripción adquisitiva como modo
de adquirir el dominio, incluida la atinente a la suma de
posesiones, sobre la cual trajo a capítulo lo expresado por
esta Corporación en fallo de 14 de diciembre de 2001,
modificando el criterio que a su turno había expresado en
sentencia de 7 de julio de 1995, en cuanto que, con el fin de
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añadir posesiones, la promesa de contrato no es suficiente

para transferir posesión alguna, aun cuando se diga en el
contrato que se da la posesión, pues a este propósito es
menester la instrumentalización del negocio traslativo.

De manera que si la escritura pública con la

cual pretendió acreditar el actor los requisitos para la
agregación de posesiones constituye apenas "un acto de
protocolización de un documento privado de venta de esos
derechos posesorios que se soportan para la petición
adquisitiva", la pertenencia no tenía modo de salir avante,
pues que la protocolización de un documento, a términos del
artículo 13 del decreto 960 de 1970, es "un acto jurídico
diferente a la elevación de un negocio jurídico a escritura
pública".

Ante el fracaso de las súplicas de la demanda

principal, pasó a estudiar la reconvención, la que en cambio
halló próspera.

III.- La demanda de casación

Dos cargos, al amparo de las causales quinta y

primera de casación consagradas en el artículo 368 del
código de procedimiento civil, contiene la demanda.

Primer cargo

Señala que se configuró la nulidad prevista en

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el numeral 9º del artículo 140 del estatuto procesal civil, en

cuanto que al proceso no fue citado el Ministerio Público, lo
que resultaba imperativo a voces del decreto 2303 de 1989
en armonía con el artículo 4º de la ley 48 de 1973 y el decreto
508 de 1974.

Alega que no hay la menor duda de que se

trata de un asunto de naturaleza agraria, así el tribunal diga
que no, pues hallándose el bien objeto de las pretensiones,
cuya área es inferior a 15 hectáreas, en el kilómetro 5 de la
carretera antigua que de Barranquilla conduce a Puerto
Colombia y encontrándose demostrado que en él hay cultivos
de "pancoger", como yuca, fríjol, berenjena, col, cilantro, etc.,
cual lo constató la inspección judicial y lo reiteró la prueba
pericial, no otra cosa puede inferirse, tanto más si el
certificado de libertad y tradición reza que se trata de un bien
rural.

La nulidad, en ese orden, ha de abarcar todo el

tramite cumplido desde el auto admisorio, inclusive, para que
el rito del asunto se siga "conforme a lo normado en el
Decreto-Ley 2303 de 1989, en concordancia con lo estatuido
en el decreto extraordinario 508 de 1974 y restablezca las
garantías constitucionales y legales conculcadas y efectivice
las prerrogativas sobre las que se erige el principio
fundamental del debido proceso judicial y derecho de
defensa".

Consideraciones

La nulidad cuya declaratoria persigue el cargo,

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perfilada con estribo en la causal 9ª del artículo 140 del

estatuto procesal civil, deviene claramente de no haberse
citado al ministerio público, citación que era ineluctable por
cuanto -según se lee en las líneas de la impugnación- el
asunto es decididamente agrario, así y todo el tribunal haya
concluido que no.

Lo cierto, empero, es que invocando el

casacionista como motivo anulatorio esa omisión que, a su
cuenta, se advierte de los autos, en cuanto que la demanda y
las probanzas del litigio acusan un marcado cariz agrario del
asunto, salta de inmediato la carencia de legitimación en éste
para invocarla, circunstancia por la que el cargo, en ese
orden de ideas, no tiene forma de salir avante.

Porque si bien el numeral 9° del mencionado

artículo 140 estatuye como causal de nulidad la circunstancia
de no citarse "en debida forma al Ministerio Público en los
casos de ley', también lo es que el inciso 3° del artículo 143
del código de procedimiento civil señala que esa situación
"sólo podrá alegarse por la persona afectada"; de donde la
jurisprudencia ha concluido, y reiteradamente por lo demás,
que "la eventual falta de citación del Ministerio Público si bien
es motivo de nulidad (...) su declaración sólo puede ser
solicitada por el mismo funcionario no citado al proceso en
legal forma, no por cualquiera de la partes a su mejor
conveniencia ...". (Entre otras, sentencias de 11 de junio de
1992, 22 de mayo de 1997 y 21 de julio de 2000).

Ahora, de pensarse laxamente que el

impugnante está habilitado para alegar la nulidad, necesario
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es decir que aun cuando veraz es aquello de que la demanda

promotora del proceso aseguró desde un principio que en el
predio a usucapir existían algunos cultivos de "pancoger"
cuya existencia fue verificada en la inspección judicial y por
los peritos, e igualmente que el folio de matrícula inmobiliaria
del terreno reza que éste es rural, otras cosas hay, sin
embargo, de las que brota que la vocación agraria resulte de
tal manera ostensible que reclame la aplicación del régimen
procesal establecido en el decreto 2303 de 1989.

Tales -sin necesidad de agotarlas todas- que la

controversia nunca se puso en camino de establecer qué tan
agrario era el predio -lo cual para el juzgador resultó
definitivo-; y a buen seguro que en ello jugó un rol
determinante el que la negociación misma que celebró el
demandante con Lastenia María Jaraba de Díaz no ofreciera
ningún vestigio de esa vocación, a sabiendas de que lo
transferido era el hecho posesorio sobre un predio, y no
cualquiera, uno en que, por sus condiciones, hacía suponer
algún tipo de actividad tendiente a su explotación, como
tampoco los halló en las escrituras en que se involucró la
heredad. A esto bien puede sumarse, como razón de más, la
circunstancia de que se encuentra enclavado en una zona de
actual desarrollo en la capital del Atlántico, en inmediaciones
de un colegio y un club de la ciudad que enmarcan sus
linderos y, amén de todo lo anterior, el hecho de que desde la
división del terreno de mayor extensión del que hacía parte,
se dejó estipulado que "para urbanizar los globos de terreno
que han sido divididos y adjudicados mediante esta Escritura,
GRACIELA GUERRERO DE BLEL Y HELIODORO GARCíA
PARRA acuerdan y aceptan, que las tuberías subterráneas,
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postes, cables externos, y en general redes que deben

instalarse para la prestación de los correspondientes
servicios públicos de acueducto, alcantarillado, teléfono,
energía eléctrica y gas, en cada uno de los globos (...)
solamente pueden ser instalados y puestos a funcionar por
las entidades o empresas del orden municipal, departamental
o nacional que los presten", manifestación de la que bien
puede colegirse que el carácter agrario es algo que ni por
semejas se muestra incuestionable, sobre todo cuando las
propias autoridades municipales, según se aprecia del
documento visto a folio 73, protocolizado con la escritura
2796 de 12 de noviembre de 1992 corrida en la notaría 6a de
Barranquilla, por la cual Heliodoro García Parra enajenó la
porción de terreno que a él le fue adjudicada en la división,
una funcionaria del Instituto Geográfico Agustín Codazzi -
Seccional Atlántico- advierte que aunque el predio "en
nuestros archivos se encuentra inscrito en el Catastro-Rural
del Municipio de Barranquilla, está involucrado dentro del
perímetro Urbano de este Municipio según se encuentra
fijado por el acuerdo 001 de 1.985 de la Junta Metropolitana",
carácter que corrobora la certificación vista a folio 77
expedida por dicho Instituto, donde lo cataloga, para los
efectos catastrales, como urbano.

Sean las anteriores razones suficientes para

descartar la prosperidad del presente cargo.

Sequndo carqo

Denuncia la violación directa del artículo 2521

 mav – exp. 1998-00358-01 10

del código civil como consecuencia de error de hecho en la

contemplación de la escritura pública 1949 de 3 de junio de
1998 otorgada en la notaría 1ª de Barranquilla, por la cual se
protocolizó la venta de la posesión de Lastenia María Jaraba
de Díaz a favor del actor.

Cargo que en lo fundamental descorrió así:

Si bien la unión de posesiones impone cumplir

esas exigencias de que habló el tribunal, observando que "el
negocio jurídico a título singular, no puede ser otro que la
Escritura Pública, por tratarse de transferencia de un bien
raíz, sin que sea necesario inscripción o registro (...) porque
no se trata de la tradición o traslado de la propiedad de una
persona a otra, sino de la mera posesión que es un hecho y
no un derecho", el fallo erró al no haber atribuido a la
mencionada escritura el mérito que como "instrumento
público" le corresponde en el propósito de acreditar la
agregación de las posesiones.

Ya que exigir, como lo hace el ad-quem, que la

escritura contenga la plenitud de formalidades establecidas
en los decretos 960 y 1250 de 1970, "prácticamente como si
se tratara de la compraventa de un bien inmueble para efecto
de su registro", no resulta acertado, por supuesto que esto en
la actualidad no es menester, como sí lo era antes de la
vigencia del primero de los decretos nombrados, en que,
tratándose de posesiones inscritas, el registrador se
encontraba autorizado para inscribirlas en la columna de falsa
tradición, cuyo propósito, cuanto a la posesión inscrita, no era
otro que dar publicidad del hecho, mas no de tradición.
 mav – exp. 1998-00358-01 11

Menciona a continuación cómo en una escritura

pública cabe diferenciar dos tipos de requisitos esenciales, a
saber: los del negocio jurídico y los del instrumento (que lo
son de carácter formal y sustancial) entre los que se destacan
la comparecencia de los intervinientes en el acto, las
estipulaciones y el otorgamiento y autorización, todos los
cuales concurren en la escritura que desechó el tribunal, sin
hacer cuenta de que como tal hacía plena prueba y era
idónea a la demostración del lazo que ata la posesión de su
antecesora con la suya.

El sentenciador no podía exigir más, ni siquiera

la presencia en la notaría de Lastenia María, pues la
protocolización del documento privado en que reposa la venta
de la posesión no reclama cosa semejante, al punto que para
que haya escritura pública basta que quien aporta el
documento a fin de que ingrese al protocolo comparezca, lo
que, como bien se sabe, ocurrió; a lo que debe sumarse que
la ley no exige instrumento público para negocios de esa
naturaleza, situación que refuerza aún más la tesis de la
impugnación.

Todo sin contar que, ya en cuanto toca con la

protocolización de documentos, esta exigencia no es forzosa
respecto de la venta de la posesión; no le da más fuerza
probatoria. En tales eventos "el título debe ser escritura
pública, sin inscribirse obviamente en el registro de
instrumentos públicos, como erróneamente lo han entendido
los servidores públicos, puesto que la relación contractual no
recae sobre el derecho real principal de dominio, sino sobre
 mav – exp. 1998-00358-01 12

la posesión material. Por tanto, cualquier título distinto al

mencionado, sería ineficaz y no generaría derechos en el
poseedor subsiguiente", como en efecto lo ha señalado la
doctrina jurisprudencial.

Consideraciones

Un exacto breviario de lo sentenciado por el

tribunal bien puede reducirse al apotegma de que quien
aspire a agregar a la suya la posesión de otro, ha de
demostrar un puente negocial que las una; y de tal naturaleza
el negocio, que tenga carácter traslaticio, el cual, en
tratándose de bien raíz, no es posible sino mediante la
escritura pública que diga relación de la venta, donación o, en
fin, cualquier otro título dispositivo del bien. Que
subsecuentemente, un documento privado de venta -ni aun la
promesa de contrato misma-, desprovisto como está de
aptitud para la transferencia del dominio, no sirve al propósito
de añadir y sumar posesiones, así y todo se haga objeto,
como aquí ocurrió, de protocolización en una notaría, pues la
escritura pública que así se obtenga no pasa de ser eso, esto
es, de mera protocolización de un documento privado de
venta.

A lo que replicó el casacionista de modo un

tanto extraño, pues sin justificación alguna acusa al tribunal
de no haber visto que precisamente escritura pública fue lo
que arrimó para tales efectos. Extraño, dícese, por cuanto el
tribunal jamás pasó por alto esa que a tanto se aferra la
censura, desde que a ella se refirió más que expresamente;
 mav – exp. 1998-00358-01 13

lo que no admitió es que siendo ella, escritura sí, pero de

simple protocolización de un documento privado de venta de
posesión, no tenía, ni con mucho, la connotación de ser de
aquellas que estaba exigiendo en el punto, vale decir, la que
tuviese la virtud de ser traslaticia de dominio. Total, el asunto
fue que el sentenciador no reclamaba una escritura pública
cualquiera, sino una que reuniera ciertas condiciones
jurídicas. Si, entonces, éste vio el documento y supo de su
presencia en el expediente, nunca pudo presentarse el yerro
material que se denuncia; otra cosa, y muy otra por cierto, es
que, con base en el análisis jurídico que delante de él hiciera,
fuera a dar en su descalificación como pontón que articulase
las diversas posesiones alegadas.

Eso, sin más, conduce a muy mal término el

cargo propuesto.

Aun así, dada la trascendencia del tema

jurídico, y puesto que el tribunal finalmente –y a despecho del
divergente pensamiento de varios integrantes de la Sala de
Decisión-, acabó apuntalándose en la tesis que
tradicionalmente ha adoptado la Corte, quizás como en
ningún otro caso es tan urgente la condigna precisión
doctrinaria. Tanto más, si luego de reexaminada la cuestión,
cree ahora la Corte que debe mudar su propia jurisprudencia.
 mav – exp. 1998-00358-01 14

Efectivamente, de un tiempo para acá la

jurisprudencia sostuvo y viene sosteniendo que las distintas
posesiones de un bien raíz sólo pueden anexarse, cuando de
título singular se trata, mediante escritura pública traslativa de
dominio. Que cualquier otro documento, aun la promesa de
contrato misma, por carecer de aptitud traslativa de la
propiedad, es impotente para dicho designio; y menos aún
cualquier otra forma negocial.

De antiguo ha dicho la Corte, con fundamento

en la preceptiva de los artículos 778 y 2521 del código civil,
que la adjunción de posesiones es factible cuando se reúnen
ciertas condiciones, entre las cuales hace al caso destacar
aquella que dice relación con el vínculo útil para fusionar las
diversas posesiones de las que quiere valerse el usucapiente.
Así, en sentencia de 30 de abril de 1931 dijo que al
prescribiente toca "probar que en realidad es sucesor de las
personas a quienes señala como antecesores, es decir, debe
acreditar la manera como pasó a él la posesión anterior, para
que de esta suerte quede establecida la serie o cadena de
posesiones, hasta cumplir los treinta años" (XXXIX, 20), y
especificó luego en la de 17 de septiembre de 1945 que tal
vínculo jurídico puede ser a título universal o singular "es
decir, por herencia, venta, permuta, etc." pues de otro modo
"los períodos de tiempo de posesión del sucesor y del
antecesor quedarían desvinculados entre sí, por carecer de
razón o causa determinantes del derecho de añadirlos o
sumarIos entre sí" (LlX, 844); y que ese es el puente por
donde el uno transmite al otro "las ventajas derivadas del
hecho de una posesión que se ha tenido" (sentencia de 14 de
agosto de 1946, G. J. LX, pág. 808 ).
 mav – exp. 1998-00358-01 15

En todo tiempo, pues, se habla de la necesidad

de entroncar las diversas posesiones mediante un título, ya
universal, ora singular. En algún momento, sin embargo,
hablando de títulos singulares, díjose por ella que la
convención o contrato con virtualidad para anudar
posesiones, tiene que tomar la forma que para el respectivo
acto se exige según la naturaleza del bien de que se trate; lo
que es decir, que si el título invocado es la venta, no puede
ser sino mediante escritura pública, porque es eso lo que
demanda el artículo 1857 del código civil para los bienes
inmuebles, criterio que luego defendió copiosamente. Así
puede verse en sentencia de 26 de junio de 1951 (LXX, pág.
408); 15 de febrero de 1966 (CXV, p. 123); 26 de agosto de
1969 (CXXI, p. 180); 21 de agosto de 1978; 13 de septiembre
de 1980 y 26 de junio de 1986, donde se lee que "el vínculo
jurídico que se forme debe hacerse de acuerdo con la
naturaleza del bien. En otras palabras, si se trata de un
inmueble tiene que instrumentalizarse tal como lo indica el
Código Civil para el acto respectivo, esto es, que si es
compraventa, permuta, donación, etc., debe hacerse por
escritura pública, bajo el designio traslativo que encierran
estos negocios". En este mismo fallo reiteróse líneas más
adelante que tal título no puede perfeccionarse "sin que se
cumpla con las formalidades legales señaladas para el acto
respectivo, es decir, por medio de público instrumento si se
trata de la traslación del hecho de la posesión en inmuebles"
(CLXXXIV, pág. 100).

Con arreglo a esto último, la venta, o, para

seguir al pie de la letra la terminología allí empleada por la
 mav – exp. 1998-00358-01 16

Corte, la "traslación del hecho de la posesión en inmuebles",

debe adecuarse a lo que es la venta de inmuebles regulada
en el artículo 1857 del código civil, puntualmente en que debe
extenderse escritura pública. Todo porque sólo un título así es
"idóneo", con efectos traslaticios, razón por la cual una simple
promesa de venta del bien raíz no puede cumplir el rol de
agregar posesiones. "No basta entonces, que en una
promesa de venta de inmuebles se exprese la voluntad de
conceder la posesión y de transferir ese poder de hecho para
que opere el fenómeno jurídico de la unión de posesiones por
cuanto el título constituido es el de hacer y jamás de
trasladar. Ese propósito volitivo puede generar o derivar una
posesión inmediata, si es inequívoca la declaración de las
partes en ese sentido, empero no puede trascender ese
ámbito negocial, para encadenar cualquier derecho o hecho
anterior sobre el inmueble", aseveró la Corte en las últimas
de aquellas providencias, cuestión que reiteró meses más
adelante (Sent. de 21 de noviembre de 1986) y en muchas
otras, como puede constatarse en las de 10 y 23 de marzo y
12 de abril de 1988 y 25 de septiembre de 1992, para citar
algunas. Cierto que en el año 1995 quiso la Corte, si bien con
escaso resultado, reconducir la marcha de tal estado de
cosas, admitiendo que al menos la promesa de contrato
sirviera de pontana a dos posesiones (sent. 061 de 7 de
julio). Criterio que, sin ningún género de dudas, representaba
un paso adelante; pero a poco de allí quedó no más que en
un intento, ya que la jurisprudencia regresó e insistió en su
posición inicial como lo atestiguan las sentencias de 14 de
diciembre de 2001, aunque con algunos salvamentos de voto.

El tribunal, pues, acogió y apuntaló su fallo en

 mav – exp. 1998-00358-01 17

la tesis tradicional de la Corte. Vale reiterar, que por tratarse

de un inmueble, sin escritura pública de transferencia no es
posible adicionar posesiones.

Decíase, empero, que, luego de un análisis

detenido de la cuestión, la Corte arriba a una conclusión
diversa, según pasa a verse de los siguientes
apuntamientos.

Sea cual fuere la idea que de la posesión se

tenga, hay un punto que llama a la concordia, y es el poder
de hecho que allí destaca, entendido él como la posibilidad
tangible que el sujeto de la relación material tiene para
someter la cosa bajo su influjo; es querer, y claro está
poniendo por obra el pensamiento, domeñar la cosa, con
independencia de los títulos que para el efecto se tengan,
porque, con arreglo a densos anales centenarios, es posible
poseer aun careciendo de ellos. Adrede se dice esto para
indicar cuán significativo es no perder de mira que la
posesión se escudriña por el hecho en sí, y que para su
protección no hay necesidad de vincularla o atarla a derecho
alguno; su existencia, por consiguiente, es autónoma, que no
subordinada a los derechos patrimoniales. Quien posee no
está abocado a andar justificando causas legales; por lo
pronto, su causa es el hecho mismo y ha de presumirse lícita.
Más todavía: esa causa meramente fáctica puede hacer que
a la larga medren derechos, incluida la usucapión misma. Sí.
Primero el hecho y después el derecho. Es así como deben
mirarse las cosas en estas materias.

Tales características que de la posesión se

 mav – exp. 1998-00358-01 18

reconocen desde el propio derecho romano, tanto más

establecidas debieran estar en los tiempos de ahora, en los
que, como se sabe, los derechos patrimoniales, a veces
concentrados en pocas manos, no siempre son ejercidos
directamente por sus titulares y esto hace que se fomenten
relaciones de diversa índole, las que a su turno generan
poderes de hecho dignos de protección jurídica. Como los
derechos marmóreos se oponen a la función social de la
propiedad, su verdadera importancia económica se
manifiesta a través de su aspecto dinámico. Lo que autoriza
para afirmar que en más ha de estimarse el ejercicio vívido
de los derechos, que los derechos en sí mismos
considerados, pues si se consiente en que ellos no son fines
sino apenas medios, es el dinamismo el que les entrega su
razón de ser. Así que como el mundo de hoy es un constante
agitar de derechos, se encarece aún más el aprecio por las
relaciones materiales en sí mismas consideradas,
desgajándolas, así sea de momento, de consideraciones
jurídicas.

En fin, en el ámbito posesorio, lo más saliente

son los hechos. Y más puntualmente el poder de hecho. El
acierto en el punto parece, pues, en no olvidar ésto, habida
consideración que un análisis correcto de la cuestión
posesoria ha de guardarse, todo lo más y hasta donde sea
posible, de crear una fatalidad entre el hecho y el derecho; de
otro modo, no sólo se empaña el entendimiento sino que
suscita el extravío, injusto como el que más, de exigir a los
poseedores que incesantemente justifiquen su actuar fáctico,
con rotundo desmedro de acaso la más provechosa de
cuanta presunción imaginó el código civil (artículo 762). A
 mav – exp. 1998-00358-01 19

buen seguro que fue por todo ello, que cuando la Corte
advirtió la confusión que quiso hacerse de la posesión, como
hecho material que es, con las cuestiones que más tenían
que ver con los derechos en sí, enhorabuena desligó una
cosa de otra, para que entonces prevaleciera la noción que
principalmente destaca en la posesión, que no es otra que la
cuestión fáctica y material. Así, en memorable sentencia,
determinó que la posesión única y verdadera, esto es, la
material, nada tenía que ver con inscripciones en el registro
inmobiliario, y de ahí que las normas que a esta última
aludían, como los artículos 789 y 790, entre otros, no tenían
razón de ser en el sistema jurídico colombiano. Porque ellas
se oponen radicalmente a todo el sistema posesorio que trae
el código civil, y hasta encara a la propia definición que de
ella trae el artículo 762, que no entra a calificar la posesión,
"y no era menester calificarla", porque si posesión es la
tenencia de una cosa, "en esa forma sólo podía referirse a la
material, que es la de la historia, la primera experiencia
patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las
cosas y el perpetuo señorío del hombre sobre ellas, en todos
los tiempos y lugares". Idea en torno a la cual señaló más
explícitamente aún que "el Código Civil no califica en parte
alguna la 'posesión' sino cuando trata de la 'inscrita', porque
el alcance histórico, humano, social e ideológico de la
palabra le da a ésta su contenido esencial de hecho o
fenómeno objetivo y corpóreo" (subrayado ex profeso).
Porque es la material "la que realiza la función social de la
propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de
las aspiraciones de las masas humanas". En cambio, "la
posesión inscrita no es nada de esto, ni logra nada de esto",
ya que "la anotación en un libro carece en sí,
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intrínsecamente, de los elementos propios de la posesión,

porque no es acto material y menos aún conjunto de actos
materiales sobre la cosa, requerido para probar posesión; no
es poder físico, ni esfuerzo ni trabajo, lo único apto para
producir los efectos posesorios; ni obstáculo para que a
espaldas de las inscripciones se desarrollen los hechos y la
vida de manera incontenible". La posesión material es lo
preponderante y no puede ser aniquilada, dado que sin ella
"no se concibe la vida humana". Tan legendaria sentencia,
que no fue de constitucionalidad, tuvo sin embargo el poderío
suficiente para ser acatada, como ninguna otra, y admitídose
fue por todos que las normas que referían la posesión inscrita
no existen en el mundo jurídico actual. He ahí el fundamento
y el peso de un pronunciamiento judicial legítimo y respetable
(Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de abril de 1955,
XCII, páginas 36 a 38).

El corolario, así, es que el amparo de la

posesión no demanda en principio pesquisas de orden
jurídico; ha de evitarse, por consiguiente, inquietar a los
poseedores con excesos jurídicos. A estos sólo se acudirá en
casos extremos, y rara vez es razón exigírseles que
justifiquen legalmente la relación material, para ver de
establecer entonces qué tanto "derecho" les asiste. Ocurre
por ejemplo en los casos en que el poseedor invoca ventajas
que están reservadas sólo para algunos poseedores, no para
todos, como cuando blande contra los títulos del reivindicante
los suyos propios, o invoca una posesión regular para
prescribir más ventajosamente o para legitimarse en acción
publiciana, o, en fin, para sumar o unir posesiones. El caso es
que, cuando así suceda, es apenas natural que la cuestión se
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reduzca a lo estrictamente necesario.

Llégase así al punto deseado. Ya es ocasión

para indicar que evidentemente el código civil autoriza al
poseedor para que sume a la suya la posesión del antecesor,
en una institución que podría señalarse como universal,
necesaria y facultativa. Ciertamente, casi la totalidad de
ordenamientos jurídicos la consagra; después, porque de
haberse llegado a exigir que cada quien poseyera por sí
durante todo el tiempo necesario para prescribir, la usucapión
habría tornádose casi imposible, debido a las constantes e
incesantes mutaciones a que están sometidos a menudo los
bienes, de suerte que de haberse llevado aquel principio
hasta sus últimas consecuencias, produciría la destrucción
misma de los efectos bienhechores de la posesión. De tal
modo que ella facilita la completación de cortos períodos
prescriptivos y protege la posesión en sí. Finalmente, es
facultativa en cuanto que el prescribiente será quien decida si
le va en mucho en ello, puesto que la posesión que arrime a
la suya vendrá con los vicios que tenga.

Pero poseedor así, que quiera sacar ventaja

especial, en este caso la de sumar posesiones, expuesto
queda para que le indaguen cómo fue que llegó al bien. No le
basta el mero hecho de la posesión, porque en ese momento
necesitará un agregado, cual es el de justificar el
apoderamiento de la cosa. Por eso, hace poco se citaba éste
como uno de los eventos en que puede y debe preguntársele
en "qué tanto derecho" hace pie su posesión. Dirá así que él
es un sucesor de la posesión, que posee con causa jurídica.
Demostrará ser un heredero, comprador, donatario o
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cualquier otra calidad semejante; variedad hay de títulos con

causa unitiva. Agregará que no es él usurpador o ladrón
alguno. Que allí llegó con "derecho" porque negoció la
posesión con el anterior, manera única como las posesiones
quedan eslabonadas, desde luego hablándose siempre de
acto entre vivos. En una palabra, que tiene título que los ata.
De ahí que el artículo 778, al aludir al punto, rompa marcha
tan sentenciosamente, a saber: "Sea que se suceda a título
universal o singular'. Y ya se sabe que suceder es concepto
caracterizado por la alteridad, en cuanto une o enlaza
necesariamente a un sujeto con otro; sucesor es quien
precisamente sobreviene en los derechos de otro; quien a
otro reemplaza. Eso y nada más es lo que reclama la ley, vale
decir, que se trate de un sucesor.

Por consecuencia, un título cualquiera le es

suficiente. Nada más que sea idóneo para acreditar que la
posesión fue convenida o consentida con el antecesor. Por
ende, a la unión de posesiones no puede llegar quien a otro
desposeyó. De tan notable preeminencia no podrán disfrutar
ni los ladrones ni los usurpadores. Estos no cuentan con más
posesión que la suya. Unos y otros no reciben de nadie nada.
Y, claro, así no puede considerarse al usurpador, por ejemplo,
sucesor, ni antecesor a la víctima del despojo, toda vez que
eliminada de un tajo queda toda relación de causante a
causahabiente.

¿Qué es lo que se negocia? Simplemente la

posesión; o si se prefiere, los derechos derivados de la
posesión. Y transmisión semejante no está atada a
formalidad ninguna. En este punto radica todo, como luego se
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verá. Por modo que no tiene porqué mirarse qué cosas son
las que se poseen, cuál es su naturaleza jurídica, para entrar
a diferenciar entre inmuebles y muebles, y por ahí derecho
exigir que el negocio asuma las características y las formas
que en cada caso son pertinentes; ni que, si de posesión de
bien raíz se trata, como venía señalándolo la jurisprudencia
que hoy se rectifica, la transmisión por venta asuma la
formalidad de la escritura pública, según la preceptiva del
artículo 1857 in fine. No está bien entremezclar la transmisión
de la simple posesión con la transmisión del derecho de
dominio; el artículo 1857 se refiere a los títulos traslaticios de
dominio, que es asunto extraño al fenómeno posesorio. El
que vende posesión no está vendiendo en realidad la cosa
misma; está autorizando apenas a que otro haga lo que él ha
hecho hasta ahí, como es ejercer el poder de hecho; lo que
se persigue así es la venia para poder hacer sobre la cosa, y
no para hacerse jurídicamente a la cosa. Quien en
condiciones semejantes recaba la prescripción adquisitiva no
está alegando que alguien quiso hacerlo dueño, sino que
alguien quiso dejarlo poseer, y que precisamente por faltarle
esa condición de dueño es que viene a elevar la súplica de
prescripción adquisitiva. Así que a lo suyo, lo de la posesión,
no se puede exigir cosas que reclamadas están para el
dominio.

Por lo demás, requerir que en tales casos, para

poder sumar posesiones, exhiba una escritura pública, es
demandarle cosas como si él alegase ser poseedor regular,
donde tal exigencia sí está justificada del todo. Una cosa es
aducir suma de posesiones y otra alegar que se es poseedor
regular.
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Para sumar posesiones no se requiere un

poseedor reqular. Y en eso estriba, muy señaladamente por
cierto, buena parte de la confusión (sublíneas intencionales).

Por supuesto: quien alega posesión regular -si

ya no es que aduce ser heredero-, demostrará que también él
entró en negociaciones con el antecesor con el ánimo de
lograr, no únicamente la posesión, sino la propiedad, el
dominio mismo de la cosa, y que el título se extendió con tal
fin como lo es el que tiene en su poder. Obviamente que si
inmueble era, tal título necesariamente se hizo constar en
escritura pública, por razón de que trátase de acto dispositivo
del predio. Todo dispuesto, como corresponde. Todo
apuntaba a que dueño sería. Si no llegó a serlo, fue por
alguna falla jurídica, como acaece cuando se descubre por
ejemplo que tal antecesor, pese a toda la apariencia, no era
dueño de lo que así pretendía trasmitir. Así que el adquirente,
en vez de dueño como se lo propuso, reducido quedó a la
condición de poseedor. Pero, eso sí, no uno cualquiera. Sin
duda, que es un poseedor regular, que a punto estuvo de ser
dueño.

Para que la posesión sea cualificada como

regular, es indispensable que el justo título que se esgrima,
cuando de traslaticio se trate, esté referido, ahí sí, al dominio
mismo. Por consecuencia, no puede haber justo título en
quien celebra un negocio que, por su propia naturaleza, le
indica de antemano que el objeto de la transmisión no es la
cosa misma sino cuestiones distintas, como lo son, para citar
un ejemplo, las meras acciones y derechos sobre la cosa.
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"Porque solamente es justo el título que hace creer

razonadamente en que se está recibiendo la propiedad' dijo
la Corte en sentencia de 4 de julio de 2002, expediente 7187;
y que si a la postre, a pesar de esa creencia fundada, no se
alcanzó la propiedad, "se debió, antes que por defecto del
título, a la falencia en la tradición; caso elocuente el del
tradente que, siendo apenas poseedor, no es dueño de la
cosa y mal pudo transmitir esa calidad". En síntesis, "recibe
el nombre de justo título traslaticio el que consistiendo en un
acto o contrato celebrado con quien tiene actualmente la
posesión, seguido de la tradición a que él obliga (inc. 4 del
art. 764 del código civil), da pie para persuadir al adquirente
de que la posesión que ejerza en adelante es posesión de
propietario. Precisamente por esta condición especial es que
la ley muestra aprecio por tal clase de poseedores,
distinguiéndolos de lo que poseen simple y llanamente; y
denominándolos regulares los habilita para que el dominio
que, en estrictez jurídica no les llegó, puedan alcanzarlo
mediante una prescripción sucinta, que, para el caso de los
inmuebles, es de diez años. Salta al punto la esclarecedora
idea que Andrés Bello quiso que en materia figurase en el
Código Civil chileno, pues el artículo 830 del proyecto
correspondiente al año 1853 establecía tres clases de
posesión, a saber: la que va unida al dominio, que es la
ejercida por el verus domino; la que ejerce quien no es dueño
pero tiene justo título y buena fe, denominada posesión civil;
y, por último, la que ejerce quien ni es dueño ni tiene justo
título o buena fe, llamada posesión natural. Y aunque
finalmente no quedó consagrada esa brillante división
tripartita de la posesión, el caso es que la mencionada en
segundo término quedó a la postre denominada como
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posesión regular”.

Y en dicha oportunidad añadió:

"Lo que realmente acontece con el justo título

es que la ley, sabedora como está de que el poseedor no se
ha hecho al dominio por razones puramente jurídicas, no
desea extremar su rigor y viene entonces en pos de quien
tenía razones creíbles para pasar por propietario, sin serIo,
permitiéndole la posibilidad de una prescripción más
generosa en cuanto a su duración; para decirlo de una vez,
es esta otra de las ocasiones en que la ley mira con buen
favor las situaciones que crea la apariencia, pues fundada
como puede estar en la falibilidad humana, se cuida de
calificarla como infértil del todo. Le atribuye uno que otro
efecto, más o menos importante". Cuando descubre que a
dicha clase de adquirentes les hace una mala pasada la
apariencia, la ley se muestra indulgente, cosa que se
patentiza en el poseedor con justo título por la dulcedumbre
con que la ley mira a ese poseedor, diferenciándolo del
poseedor mondo y lirondo, esto es, carente de justo título, o,
"poseedor natural” según la clasificación que de Bello se hizo
referencia hace pocas líneas.

Por lo mismo, si lo que en casos tales se

averigua es por la eventual transmisión del dominio de una
cosa inmueble, no podrá fungir como justo título sino la
escritura pública correspondiente, manera única para que el
adquirente de buena fe pueda anidar la creencia de que el
antecesor se obliga a transmitir la propiedad. Con criterio de
contraste, no servirá a dichos propósitos un documento
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cualquiera, ni en línea de principio, la misma promesa de

contrato; no aquél, porque un documento cualquiera no
puede hacer creer, fundadamente desde luego, a nadie que
es apto para transmitir el dominio en inmuebles; tampoco
éste, pero ya por otra razón, porque no tiene siquiera
vocación de trasladar el dominio, pues apenas es un
convenio preparatorio que impone la obligación de hacer el
contrato en otro tiempo. En la ocasión jurisprudencial
recién rememorada, precisamente denegó la Corte la justeza
del título que allí se hacía valer que trataba puntualmente, no
de la transmisión del bien en sí, sino apenas de derechos y
acciones sobre él.

Díjose entonces que un convenio así, de meros

derechos y acciones, "no puede considerárselo apto, ni
siquiera en apariencia, para servir de medio de traslación, no
de meros derechos de posesión, sino del dominio", porque la
exigencia del artículo 765 del código civil en la materia no es
"de un título cualquiera, sino uno que, teniendo simiente en
un acto jurídico del enajenante, posea virtualidad para una
ulterior transmisión de la propiedad".

De donde emanan las siguientes conclusiones:

la suma de posesiones y la posesión regular son dos
instituciones que, aunque afines, poseen individualidad
propia, hasta el punto que son perfectamente diferenciables.
Cierto que una y otra preguntan a quienes las invocan, cómo
fue que llegó a poseer, si son sucesores, quién su antecesor.
Ambos deben justificarlo, mostrando "qué tanto derecho"
les permitió entrar en posesión. Pero la explicación
admisible no es de la misma catadura en ambos casos.
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Mucho más exigente es demostrar que se tiene justo título

que acreditar el derecho para agregar posesiones. Aquél
debe demostrar que todo apuntaba a ser el dueño; que creyó
ser sucesor del dominio, sólo que vino a develarse que su
antecesor no era verus domino. Éste, en cambio, jamás se
sitúa en el terreno del dominio o la propiedad, no pretende
haberlo sido, y por eso le basta demostrar simplemente que
es un sucesor de la posesión. El uno prometió y vendió
dominio; el otro prometió y vendió posesión, o simplemente el
derecho a poseer. Por eso el sucesor de posesión no tiene
que exhibir escritura pública, sino acreditar que no se trata de
ningún usurpador o ladrón u ocupante de una cosa, porque
precisamente tiene una relación jurídica de posesión frente a
su antecesor, vale decir, que el derecho de posesión lo derivó
del antiguo poseedor.

En los términos descritos queda, pues,

rectificada la jurisprudencia en cuestión.

IV.- Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la
sentencia de fecha y procedencia anotadas.

Sin costas del recurso de casación.

Notifíquese y devuélvase el expediente al

tribunal de procedencia.
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JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA