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Tema
CONTRATO DE MERCHANDISING
Curso:
Profesor:
Alumnos:
Ciclo:
“x”
Sección:
Aula:
401
Turno:
Noche
2017
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INTRODUCCION
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CAPITULO I
I. OBJETIVOS
a. El objetivo General
b. Objetivos específicos
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CAPITULO II
II. MARCO TEORICO
2.1. ETIMOLOGIA
Así, desde un punto de vista económico, el término “merchandising”es adecuado para hacer
referencia a dos operaciones. Por una parte, este término presupone la existencia del
acuerdo por el que el titular de un derecho sobre un bien inmaterial, que goza de
prestigio, cede a un tercero el derecho que le corresponde a explotarlo
comercialmente. Y, por otra parte, este concepto comprende también las operaciones
de venta de los bienes o de prestación de los servicios asociados a estos elementos
que gozan de prestigio. El término “merchandising” abarca ambas operaciones como
un todo, unificando en una única figura estas dos operaciones que se complementan.
En cuanto a su connotación contractual la doctrina ha expuesto como opciones para
su denominación los títulos de “contrato de mercadeo” y “contrato de reclamo
mercantil”.
La primera, propuesta por LOBATO(1990), "se basa más en las connotaciones peyorativas
que comparte con el nombre original"(p.137). La segunda es sugerida por MARTIN
MUÑOZ(1999) y quizás se adapte más a las finalidades perseguidas de atracción y
notoriedad de determinados productos y servicios en el mercado(p.26).
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2.2. ANTECEDENTES
El Merchandising tiene su origen del Marketing, que como se sabe es una materia que se ha
desarrollado en base a estudiar las necesidades del consumidor y a crear mecanismos
para satisfacerlas de forma más eficiente, siendo su fin último aumentar las ventas; el
Merchandising es parte de la evolución y sofisticación por la que el Marketing ha
tenido que pasar.
Es por esta razón que el Merchandising ha cobrado cada día mas importancia,
principalmente por su relevancia económica, ya que un producto o servicio
debidamente promocionado aumenta de forma importante las ganancias para la
empresa que lo produce. Parte de las estrategias de mercadeo es la intervención de
una persona famosa en la promoción del producto o servicio, de alguna manera el
empresario se aprovecha del reconocimiento logrado en un punto de su carrera de la
celebridad para impulsar las ventas de sus productos o servicios y así aumentar la
demanda de los mismos. Un ejemplo claro de esta actividad, es la promoción que una
reina de belleza podría hacer de ciertos cosméticos para el cuidado de la piel.
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Para MARTIN MUÑOZ(1999), se podrían dividir las etapas de evolución del merchandising en
tres(p.26):
2.3. DEFINICION
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Según la tesis desarrollada por M. Teresa FranquetSugrañes(2005) dice que: “el contrato de
merchandising se puede definir como el acuerdo mediante el cual una persona,
denominada licenciante o “merchandiser”, a cambio de una contraprestación autoriza a
un tercero, denominado licenciatario, a utilizar un derecho que recae sobre un bien
inmaterial para distinguir unos productos o servicios determinados durante un tiempo y
espacio delimitados”(p.237).
Esta autora nombra a las partes del contrato de Merchandising como licenciante y como
licenciatario, lo que podría causar cierta confusión con las partes del contrato de
Licencia, aunque de hecho existe una relación entre el contrato de Merchandising y el
contrato de Licencia, e incluso con respecto al contrato Publicitario. La relación se
establece en cuanto a que los contratos mencionados otorgan un permiso de uso y
explotación de un derecho a un tercero, más las figuras contractuales se diferencian
en la especificidad que se le otorga a cada uno de los objetos de cada contrato por sus
características singulares.
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El contrato de merchandising se puede definir como ‘’el acuerdo mediante el cual
una persona, denominada licenciante o “merchandiser”, a cambio de una
contraprestación, autoriza a un tercero, denominado licenciatario, a utilizar
un derecho que recae sobre un bien inmaterial para distinguir unos
productos o servicios determinados durante un tiempo y en un espacio
delimitados.’’
2.4. CONCEPTO
a. Económico
b. Jurídico
Fundamentalmente vinculada a la tutela jurídica de cualquier marca, su
naturaleza jurídica propia de signo distintivo de un producto o
servicio dirigido a un empresa en particular.
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MARTIN MUÑOZ(1999) nos dice que ‘’ es un contrato porque el titular
de un signo o elemento de identificación que goza de notoriedad
y atractivo para el público, consiste, mediante precio, su
utilización por un tercero como reclamo de productos o servicios
de naturaleza colateral que intenta colocar en el mercado
‘’(p.38).
2.6. EL “MERCHANDISING”
Como se indicó anteriormente en este trabajo, el merchandising aparece como una
aplicación del “marketing”: se dispone de tal o cual manera unproducto, que éste
se vende prácticamente por sí mismo, dándole la libertad alcomprador de escoger
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según sus propias preferencias sin mas influencias que lascaracterísticas del
producto, la disposición física del local, los colores que se utilizanlas formas de los
empaques, lo que se ofrece por la compra, etc., siendo ésta unatendencia muy
bien aceptada en los niveles medio y altos de la sociedad.
a. España
El contrato de merchandising tradicional según MARIA DE LA
CONCEPCION(2011):"es un contrato de arrendamiento de obra, dado que
la obligación que asume la empresa de merchandising no es de mera
actividad, sino de resultado, esto es, la organización del producto en el
punto de venta. Es decir, la finalidad que directamente se persigue es un
resultado, obligándose la empresa de merchandising a prestar estos
servicios al fabricante de acuerdo con sus indicaciones y durante un
periodo de tiempo"(p.62).
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contrato puede tener diversas actividades o puede incidir sobre distintos
ámbitos. Así, sobre el producto, mediante la creación o modificación de su
diseño industrial, o en la fabricación, distribución y comercialización del
producto. Sobre la forma de presentación del producto (envases,
embalajes, envoltorios, etc.). Sobre el lugar de presentación del producto,
encaminado a determinar el puesto de venta en grandes almacenes,
hipermercados, etc. En condiciones de presentación y colocación que lo
hagan especialmente atractivo y diferenciado de los demás productos más
o menos afines.´´ (M.TeresaFranquetSugrañes, 2005, p.20).
a. Elemento Subjetivo:
Cualquier persona ya sea persona natural o persona jurídica que se
comporte como agente o como prestador.
b. Los Usos Y Costumbres:
Al ser un contrato atípico, se entiende que sus vacíos serán cubiertos
por los usos y costumbres de las partes.
a. Derecho de Exclusividad:
No será distribuida otra mercadería si no es aquella fabricada por la
parte o por aquel tercero que ostenta el consentimiento.
b. Derecho De Preferencia:
Se busca que en los próximos contratos, las partes vuelvan a celebrar
un contrato, ya que han invertido en técnicas de mercadeo y en
capacitación a su personal.
c. Pago De Regalías
El pago de regalías no siempre es uniforme, se pacta en función de las
ventas y/o ingresos que perciban.
d. La Obligación De Preservar Los Derechos De La Propiedad
Intelectual:
El Licenciatario deberá apoyar al Licenciante en el Registro de los
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Derechos Intelectuales que el Licenciante pretenda efectuar en el país
de distribución.
2.8.4. La Causa:
2.8.5. La Forma:
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acto por escrito. Sin embargo, un contrato de lasmagnitudes y la dimensión
económica requieren un soporte que brinde lasgarantías necesarias a las
partes. Por lo demás, será necesaria la inscripciónen el registro cuando la
naturaleza del objeto y el interés de las partes así loestablecen.
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Se distingue porque el bien inmaterial utilizado para
individualizar los productos o servicios se halla
protegido por la ley de propiedad intelectual.
2.9.2. PERSONALITY MERCHANDISING
Consiste en la utilización de un aspecto de la imagen de una
persona famosa para diferenciar una gama de
productos o un servicio en el mercado. Como veremos
más adelante, la imagen de una persona también se
encuentra protegida en nuestro ordenamiento jurídico.
2.9.3. BRAND MERCHANDISING
Se caracteriza porque el bien inmaterial utilizado para
distinguir productos se encuentra registrado como
marca. El titular registral de esta marca autoriza su
uso para distinguir productos o servicios que la marca
todavía no distingue.
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2.10. ELEMENTOS ESENCIALES EN EL MERCHANDISING
a. Discount
Concierne a la reducción dl margen comercial, vale decir se trata
de disminuir el precio de venta de los productos con la finalidad
de vender más, mucho más a fin de recuperar un margen global
superior. El discount para logara un éxito inefable requiere de
una expansión económica.
b. El Libre Servicio
Conciernen dos requerimientos:
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2.10. VENTAJAS DEL MERCHANDISING
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2.11. CARACTERES JURIDICOS
2.11.1. Atipicidad
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2.11.2. Contrato Mercantil
Poseen una naturaleza mercantil, “dado que forman parte de la actividad realizada
dentro del giro habitual de una empresa, pretendiendo el empresario que los
celebra aumentar los beneficios de su explotación económica. En cuanto a sus
contratantes, al menos uno de ellos tendrá la condición de empresario; en
efecto, intervendrán, por una parte, un empresario que fabricará o prestará sus
servicios haciendo uso de una marca, imagen, creación, etc., cuya utilización le
ha sido autorizada. En cuanto a la otra parte contratante, ésta se caracteriza
por ser una persona física o jurídica que autoriza la transmisión limitada de la
facultad de explotar un aspecto de la imagen o creación, o el uso de una
marca, a cambio de una remuneración. “
Es decir que se trata de una persona que utiliza comercialmente su imagen, creación o
su derecho de marca, convirtiendo estos bienes inmateriales en mercancías
Respecto a esta triple esfera, CHULIÀ Y BELTRÁN(1988) nos dice ‘’que esta
estaría compuesta por una ley general de publicidad, una ley de marcas y
una ley de competencia desleal; aclarando lo mencionado, estos supuestos
se dan en la legislación española. La teoría de la triple esfera en la realidad
peruana no se ve evidenciada, como lo describen los doctrinarios antes
mencionados, porque no hay tres cuerpos legales que regulen eso en la
realidad territorial peruana. ‘’el marco legal enunciado por estos autores se
encuentra configurado por las leyes que regulan dichas materias dentro de
la legislación española.
La triple esfera, según la teoría que nosotros abordaremos, está compuesta por los
derechos de la personalidad o personalísimos, los derechos de propiedad
intelectual, y la legislación que regula la competencia desleal.
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a. Derechos de la personalidad o personalísimos
Con el conjunto de atributos y características que nacen con la persona; ‘’su
vinculación y relación con la misma son de tan íntima naturaleza que no
pueden ser alejados o separados de ella. Estos hacen parte de los
atributos de la personalidad y se encuentran vinculados a la persona
titular durante toda su existencia. Estos derechos no cuentan con un
valor pecuniario o económico alguno; no obstante, si por algún motivo
llegan a ser vulnerados, el titular o los herederos de los mismos pueden
convertirse en acreedores de una indemnización. Dentro de esta
categoría encontramos derechos tales como la vida, la libertad, el
derecho a tener un nombre, el derecho al honor y la dignidad, el derecho
a tener una nacionalidad, el derecho a formar una familia, el derecho al
trabajo, al honor y el derecho a tener un hogar´´.
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Derecho de autor
Se inicia cuando una persona crea una obra literaria, musical, científica o
artística, el creador pasa a der titular de su obra y es libre de decidir
acerca de su uso, dicha persona se denomina creador, autor o el titular
del derecho.
Por la legislación esta amparada desde el momento de sus creación no es
necesario proceder a trámite alguno, como registro o depósito para
obtener su protección. Por otra parte lo que se protege no son las idea
sino la forma en que se expresan esas ideas
.
Derecho de imagen
Respecto al derecho de la propia imagen, que también es uno de los
elementos de un tipo de contrato de merchandising en sus diversas
modalidades, podemos decir que es un derecho que ha sido reconocido
desde la antigüedad, aun cuando se hiciera indirectamente por estar
ligado al honor y al buen nombre.
Ahora, al definir el derecho a la propia imagen, (Carbonell O’Brien, 2016) “la
doctrina y la jurisprudencia coinciden en que se trata de un derecho
personalísimo relacionado con el derecho a la intimidad y al buen
nombre, en virtud del cual toda persona puede exigir que su imagen no
sea reproducida por ningún medio sin que medie su consentimiento y, a
su vez, impedir que terceros le den un uso para ella pernicioso. Cabe
mencionar que a este derecho, tradicionalmente, se ha reconocido una
doble dimensión o doble proyección, que en Estados Unidos ha sido
conocida con las expresiones de Right of Privacy y Right of Publicity,
para señalar que el derecho a la propia imagen versa por un contenido
moral y otro patrimonial, similar a los de derechos de autor o propiedad
intelectual. Aclarando esas premisas, podemos definir al derecho de la
propia imagen como un derecho personalísimo que tiene toda persona, y
que le faculta para impedir que terceros realicen cualquier uso de su
propia imagen sin su consentimiento.”
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c. la legislación que regula la competencia desleal
Representa la defensa garantista de los mismos por medio de una serie de
preceptos jurídicos a través de los cuales los derechos ya mencionados
son salvaguardados. Explican Chulià y Beltrán(1988) ’’que todas las
disposiciones concebidas por el derecho a la competencia van dirigidas
a garantizar la protección de los derechos y marcas de quienes los
poseen, frente a conductas abusivas de explotación incontrolada de los
mismos, es decir, sin merchandising’’En Perú está supervisado por el
INDECOPI, y que está regulado por el Decreto Legislativo N° 1044, (Ley
de Represión de la Competencia Desleal, a cargo de la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal).
Los elementos que componen la triple esfera del contrato de merchandising mostró cómo dos
de ellos representan tanto la fuente de donde el mismo nace, como la razón por la cual
los productos derivados de este contrato salen al mercado. Para Chulià y Beltrán
(1998) ‘’existen diferencias a la hora de proteger los derechos personalísimos y los de
la esfera de la propiedad intelectual. Resaltan que en el caso de la propiedad
intelectual, la ley que regula las marcas concede un plazo limitado a los signos
distintivos y variadas acciones de tutela de estos derechos”; dichos plazos y acciones
se desenvuelven de igual manera en el caso de los derechos de autor siendo éstos
objeto de protección por un margen de tiempo determinado.
En referencia a los derechos personalísimos que hacen parte del contrato de merchandising,
es importante destacar que éstos cuentan con un mecanismo permanente de tutela en
razón a que no se encuentran vinculados a un límite de tiempo específico, permitiendo
así una protección casi vitalicia.
a. El Licenciante o la Empresa:
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(marca, imagen de una persona o personaje). Esta autorización
implica la renuncia por parte del licenciante al ejercicio de su
derecho de exigir la prohibición de uso del bien inmaterial en
cuestión. El licenciante podrá conceder su autorización de uso
mediante el otorgamiento de una licencia simple o bien, de una
licencia exclusiva, supuesto este último en el que será necesario
determinar el alcance de la exclusividad.
b. El licenciatario o Merchandiser
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2.13. TERMINACIÓN Y EXTINCIÓN
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2.14. JURISPRUDENCIA
Los signos utilizados en los productos importados por el denunciado son casi idénticos
a las marcas notorias de la accionante y dichos signos han sido aplicados en
productos (camiones y vehículos de juguete de la clase 28) sí guardan
vinculación – más aún si se trata de signos notoriamente reconocidos, en
atención a que resulta usual que los productores de bebidas gaseosas realicen
promociones en las cuales se pueden obtener diversos productos de
merchandising.
Se ha producido una vulneración a los derechos intelectuales usando en el comercio
un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, cuando ello
pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por
razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario
de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la
marca.
La creencia que se habría producido en el presente caso, habría sido que los
camiones eran parte del merchandising de Coca Cola.
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III. RECOMENDACIONES
En primer lugar por la importancia de evitar que la imagen de las personas sea
utilizada de manera indebida, se debería reformar la Ley en el sentido de que
los contratos celebrados para otorgar la Licencia de uso de la imagen de una
persona famosa o muy conocida que en el ámbito que se desarrolla hayan
obtenido logros relevantes, una vez suscritos por las partes deban
obligatoriamente ser inscritos en el Instituto de Propiedad Intelectual, quienes
antes de sentar razón del acuerdo realizado por las partes deberán revisar el
contrato y las cláusulas pactadas y emitir un certificado de conformidad con el
acuerdo realizado. De esta manera el Derecho estaría alcanzando a la práctica
comercial y regulando una actividad que se realiza constantemente
25
IV. CONCLUSIONES
26
V. BIBLIOGRAFIA
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VI. INDICE
INTRODUCCION ............................................................................................................................. 2
CAPITULO I .................................................................................................................................... 3
I. OBJETIVOS ........................................................................................................................ 3
CAPITULO II ................................................................................................................................... 4
II. MARCO TEORICO ............................................................................................................ 4
2.1. ETIMOLOGIA ............................................................................................................. 4
2.2. ANTECEDENTES ...................................................................................................... 5
2.3. DEFINICION................................................................................................................ 6
2.4. CONCEPTO ................................................................................................................ 8
a. Económico ................................................................................................................. 8
b. Jurídico ....................................................................................................................... 8
2.5. NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................... 9
CARACTERISTICAS DEL MERCHANDISING ................................................................. 9
2.6. EL “MERCHANDISING” .......................................................................................... 9
2.7. DOCTRINA EXTRANJERA ................................................................................... 10
a. España ...................................................................................................................... 10
2.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO ........................................................................... 11
2.8.1. Elementos Esenciales del Contrato: ......................................................... 11
2.8.2. Derechos Y Obligaciones............................................................................. 11
2.8.3. Objeto Del Contrato ....................................................................................... 12
2.8.4. La Causa:.......................................................................................................... 12
2.8.5. La Forma: ......................................................................................................... 12
2.8.6. Sujetos Del Contrato ..................................................................................... 13
2.9. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE MERCHANDISING ................. 13
2.9.1. CHARACTER MERCHANDISING (o merchandising de los derechos de
autor) .............................................................................................................................13
2.9.2. PERSONALITY MERCHANDISING ............................................................. 14
2.9.3. BRAND MERCHANDISING ........................................................................... 14
2.11. CARACTERES JURIDICOS .............................................................................. 17
2.11.1. Atipicidad ..................................................................................................... 17
2.11.2. Contrato Mercantil ..................................................................................... 18
2.11.3. La triple esfera ............................................................................................ 18
2.12. PARTES DEL CONTRATO ................................................................................ 21
2.13. TERMINACIÓN Y EXTINCIÓN .......................................................................... 23
2.14. JURISPRUDENCIA ............................................................................................. 24
28
III. RECOMENDACIONES ............................................................................................... 25
IV. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 26
V. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 27
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