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Capítulo III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I acontece en el título masivamente em-


pleado, la compraventa de muebles, que
D ESCRIPCIÓN DEL SISTEMA
es consensual; el modo suele seguir tan
inmediatamente al título, que casi se con-
73. Conceptos y alternativas. Para la funden: se produce acuerdo en la cosa y
transferencia de bienes por acto entre vi- en el precio e inmediatamente se entre-
vos, en la historia del Derecho se han ido ga la cosa vendida. Pero se distinguen
configurando diversos sistemas. claramente en la compraventa de inmue-
Con precedentes romanos (a los que bles, en la cual primero se celebra el con-
pronto se hará referencia), en muchas le- trato por escritura pública y, posterior-
gislaciones, entre ellas en la nuestra, para mente, cumpliendo el contrato, tal título
la transferencia del dominio y demás de- se inscribe en el Registro; con ese acto
rechos reales, y aun personales, se exige de inscripción –forma en que se efectúa
la concurrencia de dos elementos jurídi- la tradición de inmuebles– se produce la
cos: un título y un modo de adquirir. transferencia del dominio.
Título es el hecho o acto jurídico que Los títulos que habilitan para la poste-
sirve de antecedente para la adquisición rior transferencia del dominio son llama-
del dominio. Modo de adquirir es el hecho dos títulos traslaticios de dominio. Son in-
o acto jurídico que produce efectivamen- numerables, legalmente no tienen un
te la adquisición del dominio. número cerrado y pueden revestir la for-
Con el solo título, pues, no se adquie- ma y características que acuerden los parti-
re el dominio de las cosas: de él nace sola- culares. Generalmente adoptan la forma de
mente un derecho personal, el derecho contratos: compraventa, permuta, donación,
de exigir que posteriormente se transfiera aporte en propiedad a una sociedad. Tal es
el dominio por el obligado, mediante el el sistema denominado romano, del título
correspondiente modo de adquirir. El y modo, o del efecto personal del contrato.
ejemplo más claro lo proporciona la com- Además del nuestro, siguen el siste-
praventa: perfeccionado el contrato de ma, por ej., los Códigos español, austría-
compraventa, el comprador aún no es due- co, suizo, ruso y varios latinoamericanos
ño de la cosa comprada ni el vendedor la (incluido el nuevo CC. brasileño de 2002).
ha hecho ajena; con el contrato, el vende- Frente a él se conoce el sistema con-
dor se ha obligado a transferirla al com- sensual, o del efecto real del contrato, en
prador; posteriormente, el dominio se cuya virtud el solo título es suficiente para
transfiere cuando el vendedor efectúa al producir la transferencia del dominio, sin
comprador la entrega o tradición de la necesidad de recurrir al modo. Fue esta-
cosa vendida. De ahí que suela expresarse blecido señaladamente por el Código Ci-
que son los modos de adquirir las fuentes vil francés y de allí adoptado por otros;
de donde emanan los derechos reales. por ej., los de algunos países latinoameri-
En la práctica, esta dualidad frecuen- canos y posteriormente el italiano, el por-
temente no se percibe con nitidez. Así tugués, el de Québec.

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Los bienes

Los orígenes surgen en el Derecho ro- ciones de efecto real del contrato se debe
mano a partir de la dualidad, y en su no- recurrir a la tradición o a un acto seme-
table evolución, con señalada influencia jante cuando el contrato se refiere a obli-
de las tradiciones fictas, va gestándose la gaciones de género o alternativas, en que
dispersión (v. infra, Nº 115)(debe adver- con el solo título no queda individualiza-
tirse que al no ser terminantes los da la cosa que se transfiere. Y entre noso-
antecedentes, los historiadores discuten tros –como se podrá apreciar más ade-
muchas apreciaciones). A los inicios de lante– hay situaciones en las que se llega
su aplicación en Roma (precedida, como a configurar una especie de efecto real
se sabe, por la mancipatio y la in jure cessio) del contrato, sobre todo en la transferen-
la tradición estuvo orientada, fundamen- cia de bienes incorporales (el autor del
talmente, a la posesión, al cambio poseso- Código, apartándose del precedente ro-
rio (no a la transferencia de derechos); mano, exigió tradición no sólo para el
permitía al adquirente entrar en la pose- dominio, sino también para los demás de-
sión de la cosa. Por otra parte, y puede rechos reales, y aun personales, originán-
sostenerse que por la propia razón ante- dose en ellos algunos inconvenientes; con-
rior, unida a una concepción sensible o cretamente, aunque la ley lo imponga, es
material del Derecho, antes que todo se difícil efectuar una auténtica tradición
manifestó como un acto de entrega mate- para transferir los derechos de usufructo
rial, física. Con el tiempo, la transforma- o uso sobre muebles, o de un derecho
ción fue apareciendo en ambas direccio- personal no documentado; se volverá so-
nes: aplicándose como modo de transfe- bre este punto).
rir también el dominio, y desligándose de Debe considerarse también la intere-
su carácter materializado. Por imposición sante alternativa adoptada por el Dere-
de la realidad, que en muchas situaciones cho alemán.
imposibilita una entrega de la cosa de En nuestro CC. configuran el sistema,
mano a mano (atendidos su peso y volu- fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675;
men y la capacidad física humana) ya en pueden mencionarse también los textos que
la época del Derecho justinianeo se halla- definen los principales títulos traslaticios de
ban en pleno desarrollo las tradiciones fic- dominio, como los arts. 1793 y 1897, con-
tas o simbólicas, que fueron reemplazando forme a los cuales el vendedor, el permu-
en gran medida la entrega real, incluso en tante, se obligan a dar la cosa; también es
objetos en que ésta era posible. Este des- claro para este efecto el art. 1824 (la defi-
envolvimiento constituye una desmateria- nición de la donación del art. 1386, que es
lización de la tradición (también llamado otro destacado título traslaticio de domi-
proceso de “espiritualización”), que resul- nio, es justamente objetada por la impro-
tó trascendental; no cesó en el futuro, ex- piedad de su redacción a este respecto).
tendiéndose en su aplicación e intensifi- Los modos de adquirir están estable-
cándose el empleo, mediante fórmulas pu- cidos en la ley y, por el carácter institu-
ramente contractuales. Con nuevos cional de la materia de propiedad, no
impulsos, de procedencia filosófica, el pro- pueden tenerse como tales sino los que
ceso culminó a fines del siglo XVIII en un el texto legal menciona (entre nosotros
verdadero efecto real del contrato, por el la C. Pol. así lo dispone expresamente el
que el solo convenio transfiere dominio, art. 19, Nº 24). Los enumera el art. 588.
consagrado, como se ha dicho, en el Có- A ellos debe agregarse la propia ley (por
digo francés (art. 1138 y de ahí seguido ej., se adquieren por ley el usufructo le-
por varios otros). gal del marido sobre los bienes de la mu-
Una observación de ambos sistemas jer, y el del padre sobre los bienes del
permite concluir que en su funcionamien- hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en
to concreto ninguno mantiene su pureza la expropiación la ley constituye título y
en toda circunstancia. Así, en las legisla- modo de adquirir el bien expropiado).

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La propiedad y la posesión

74. Clasificaciones precisamente a la existencia de un modo


a) Originarios y derivativos. El modo es de adquirir que se configura a la muerte
originario si permite adquirir la propie- del causante, la denominada sucesión por
dad independientemente del derecho de causa de muerte; los demás son modos de
un antecesor; así ocurre en la ocupación, adquirir por actos entre vivos.
la accesión, la prescripción (aunque se ha d) La gratuidad y la onerosidad. Suele
discutido, como se verá al tratarla). El aplicarse a los modos de adquirir la clasifi-
modo es derivativo si por él se adquiere el cación de actos en gratuitos y onerosos; se
dominio que es traspasado de otro titular agrega que la distinción se formula según
(que, por tanto, es el antecesor); pertene- signifiquen o no una contraprestación pe-
cen a esta clase la tradición y la sucesión cuniaria para el adquirente; y se concluye
por causa de muerte. La distinción tiene que pertenecen a la primera clase la ocu-
importancia para determinar el alcance y pación, la accesión, la prescripción y la su-
características del derecho del adquiren- cesión por causa de muerte, y que la tradi-
te. Si se adquirió el dominio por un modo ción, por su especial naturaleza, tiene un
originario, bastará examinar el acto o he- carácter que lo determina el título que le
cho que configura el modo, y la cosa so- sirve de antecedente; si ese antecedente es
bre la que recae. En cambio, si se ha ad- un acto gratuito (como una donación), será
quirido por un modo derivativo, será un modo a título gratuito, y si es un acto
preciso además examinar los derechos que oneroso (como una compraventa), lo será
tenía el antecesor, pues “nadie puede trans- a título oneroso (v. infra, Nos 94 y 95). Por
ferir más derechos que los que tiene”. Así nuestra parte, estimamos que los modos
entonces, si el tradente, por ejemplo, no de adquirir son ajenos a la mencionada dis-
era dueño de la cosa cuya tradición efec- tinción. Desde luego, ella se refiere a actos
túa, no adquiere dominio el adquirente jurídicos, y ocurre que algunos modos
(art. 682); igualmente, si la cosa estaba gra- (como la accesión) ni siquiera están consti-
vada, el adquirente (o el heredero, en la tuidos por actos. En definitiva, y tal como
sucesión por causa de muerte) la adquie- se aprecia claramente en la tradición, es el
re con tales limitaciones. título el que tendrá una u otra calificación.
b) A título universal y a título singular.
Se clasifican así según se puedan adqui- 75. Aplicación. Hasta aquí se ha he-
rir con ellos universalidades jurídicas o cho referencia a los modos de adquirir
bienes determinados. La ocupación y la en relación con la adquisición del domi-
accesión permiten adquirir sólo bienes nio, pero mediante ellos se adquieren
específicos; son modos de adquirir a títu- también los otros derechos reales y aun
lo singular. Por la sucesión por causa de derechos personales (o créditos).
muerte se pueden adquirir bienes deter- Según antes se ha dicho, las fuentes
minados (legados de especie o cuerpo de los derechos personales son los actos
cierto) y universalidades (herencias). La y contratos (la materia se estudia bajo la
tradición y la prescripción son modos de denominación de fuentes de las obliga-
adquirir generalmente a título singular, ciones) y las fuentes de los derechos rea-
pero excepcionalmente lo son también a les son los modos de adquirir; pero tam-
título universal (así acontece cuando un bién es posible la transferencia de un
heredero transfiere su derecho de heren- derecho personal ya existente, que ten-
cia, y cuando un heredero aparente llega drá lugar a través de un modo de adqui-
a adquirir por prescripción la herencia rir. Así, un acreedor, que lo es porque
que ha venido poseyendo). prestó una cantidad de dinero, puede ven-
c) Por acto entre vivos y por causa de der su crédito y en tal caso tendrá que
muerte. Según presuponga o no la muerte efectuar la tradición de ese derecho per-
del titular del derecho para que el modo sonal al que se lo ha comprado, el cual
opere. La clasificación tiene lugar debido entonces lo adquiere.

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Los bienes

76. Se puede adquirir por un solo rir señalados, los está refiriendo no al do-
modo. Aunque resulta evidente, los tribu- minio, sino a la posesión; allí son títulos
nales han debido precisarlo: no es posible para poseer (cuando, por falta de requisi-
adquirir un bien por dos o más modos. tos u otras circunstancias, no funcionan
La aplicación de uno de ellos hace inne- como modos de adquirir el dominio). Si
cesario (más aún, ineficaz) otro (así como se rechazara la existencia de estas dos fun-
no se puede hacer lo hecho, no se puede ciones diferentes entendiéndose que siem-
tampoco adquirir lo ya adquirido; los fa- pre la ocupación, accesión y prescripción
llos se han referido a casos en que, ante el son título y modo, se llegaría a la incon-
riesgo de que se pueda discutir la existen- gruencia de que quien comienza a po-
cia o validez de un modo determinado, el seer sería ya dueño.
litigante aduce otro, a mayor abundamien- Al parecer, la polémica no se ha tra-
to; por ej., se afirma haber adquirido por ducido en consecuencias prácticas de im-
sucesión por causa de muerte y por pres- portancia, y los tribunales no han tenido
cripción). apropiadas oportunidades para dirimirla
(como ya se dijo, al explicar la expropia-
77. La exigencia del título en todos ción por causa de utilidad pública, la ju-
los modos de adquirir. No ha sido defini- risprudencia ha puntualizado que en este
tivamente resuelta en Chile la antigua con- caso es la ley el título y el modo de ad-
troversia sobre la exigencia de un título quirir, de lo cual pudiere desprenderse
en todos los modos de adquirir. Es claro que ya ha tomado partido por la existen-
que cuando de la tradición se trata, se cia del título en todos los modos de ad-
exige un título traslaticio de dominio para quirir; pero han sido declaraciones indi-
que opere (art. 675). Y precisamente por rectas, en que el centro de la discusión
ello y por la frecuencia de su aplicación no ha sido el tema aquí tratado).
práctica es que –como se ha dicho– im-
pone la característica de la dualidad títu-
lo-modo en nuestro sistema de transfe-
PÁRRAFO II
rencia de bienes. Pero cuando se trata de
los demás modos de adquirir ¿es también LA OCUPACIÓN
necesario un título precedente?
Se ha respondido afirmativamente. 78. Concepto. Es un modo de adqui-
Aun cuando no hay preceptos que lo esta- rir el dominio de las cosas que carecen
blezcan para los demás modos, es así por de dueño, consistente en su aprehensión
varias disposiciones legales que se con- material con la intención de adquirir la
jugan, principalmente los arts. 703 y 951 y propiedad.
sgts. En la primera se dispone que la ocu- Es este el modo de adquirir más anti-
pación, accesión y prescripción son títulos guo y natural y, por lo mismo, más inde-
constitutivos de dominio y, en la última, pendiente de una consagración legal; sin
que cuando se adquiere por sucesión por embargo, el Código le dedica minuciosas
causa de muerte, el título es el testamento disposiciones, para varias clases de obje-
o la ley, según si la sucesión sea testamen- tos ocupables, según particulares caracte-
taria o intestada. En los modos ocupación, rísticas (Tít. IV del Libro II, arts. 606 a
accesión y prescripción –se concluye– el 642; la primera disposición, redactada con
título se confunde con el modo. apariencia de concepto, sólo menciona
En contra, se ha sostenido que el tí- los bienes susceptibles de adquirirse por
tulo se exige sólo cuando interviene la este modo).
tradición, como lo dispone expresa y ex-
cepcionalmente el art. 675. Cuando el 79. Elementos. Son dos: aprehensión
art. 703 menciona los títulos constitutivos, material e intención de adquirir el domi-
calificando así a los tres modos de adqui- nio (precisamente por no aparecer estos

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La propiedad y la posesión

elementos en el art. 606 es que esa dispo- términos a los muebles, pues respecto de
sición no proporciona una noción de este los inmuebles es necesario efectuar otros
modo). distingos, que se verán más adelante).
Ambos elementos, físico y psíquico, b) La adquisición no esté prohibida
deben concurrir copulativamente. De ahí por las leyes o el Derecho internacional.
que no es posible que quienes carecen Esta advertencia no es exclusiva aquí; es
de voluntad, como los dementes y los in- más bien un supuesto de toda actuación
fantes, puedan adquirir por este modo jurídica. Pero se menciona para recordar
(del art. 723, inc. 2º se podría despren- que en ciertas actividades (como la pes-
der que los impúberes que dejaron de ca, la caza, la guerra) en las que la ocu-
ser infantes serían hábiles para adquirir pación es aplicada ampliamente, surgen
por ocupación). numerosas restricciones legales (anuncia-
Se tiene entendido que la aprehensión das en el art. 622).
material existe no sólo con el apodera- Se suele agregar que, por falta del
miento físico, sino también cuando ya es elemento aprehensión material, no es po-
inminente (como cuando el cazador avan- sible la aplicación de este modo a los bie-
za hacia la presa ya herida por él). Pero nes incorporales, derechos, que sólo son
deben concurrir suficientes elementos de abstracciones. Y quedaría así limitado a
hecho para establecer esa inminencia con las cosas muebles corporales (en otra oca-
suficiente precisión (arts. 617 y 618). sión se examinará la posesión sobre bie-
nes incorporales; si se acepta la posibili-
79 bis. Campo de aplicación. Funcio- dad de posesión de tales bienes, podría
na como modo de adquirir el dominio quizás aceptarse la ocupación como modo
siempre que: de adquirir el dominio de ellos, puesto
a) La cosa aprehendida carezca de que la ocupación implica, como la pose-
dueño (art. 606). Son las denominadas sión, tenencia con ánimo de dueño; v.
res nullius. Puede tratarse de cosas que infra, Nº 162).
nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Código animales bravíos), 80. Reglas particulares. En esta mate-
o que han tenido dueño pero dejaron de ria el Código ofrece un variado y bucóli-
tenerlo (como los animales domesticados co conjunto de normas para especies de
que recobran su libertad natural), o que distinta naturaleza, susceptibles de adqui-
han sido abandonadas por su dueño al rirse por ocupación. Habitualmente son
primer ocupante (llamadas res derelictae, agrupadas así:
como –en el ejemplo histórico– las mo- – Reglas para la ocupación de cosas
nedas que se arrojan a la multitud). animadas, que incluyen la caza y la pesca
Establecida esta exigencia de cosa sin (arts. 607 a 623);
dueño, con lo prescrito en el art. 590 del – Reglas para la ocupación de cosas
Código resulta que este modo de adqui- inanimadas, que incluyen la invención o
rir el dominio en Chile sólo se aplica a hallazgo (art. 624), las cosas abandona-
los bienes muebles. das al primer ocupante (art. 624), el des-
Si la aprehensión con ánimo de ad- cubrimiento de un tesoro, que siendo una
quirir la cosa para sí recae sobre una cosa forma de hallazgo tiene normas parti-
que tiene dueño, no operará la ocupa- culares (arts. 625 a 628 y 786) y la deno-
ción como modo de adquirir el dominio, minada captura bélica (arts. 640 a 642);
pero permitirá al ocupante entrar en po- – Reglas para la ocupación de espe-
sesión de la cosa, y podrá, después de un cies al parecer perdidas y especies náu-
tiempo, llegar a adquirir el dominio por fragas (arts. 629 a 639).
otro modo: la prescripción. La ocupación En todo caso, estas disposiciones de-
entonces funcionará como “título para ben complementarse con numerosos cuer-
poseer” (la situación se aplica en estos pos legales de carácter administrativo.

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Los bienes

PÁRRAFO III El Código (art. 643) dispone que “los


productos de las cosas son frutos...”. El
LA ACCESIÓN
precepto confunde los términos, hacién-
dolos sinónimos; sin embargo, hay algu-
81. Concepto. El art. 643 del CC. de- nas otras disposiciones que distinguen los
clara que “la accesión es un modo de ad- dos conceptos, en el sentido antes descri-
quirir por el cual el dueño de una cosa to (por ej., arts. 537 y 784). La distinción
pasa a serlo de lo que ella produce, o de entre fruto y producto resulta de interés
lo que se junta a ella”. práctico pues hay textos legales, y puede
Acertadamente, la doctrina objeta la haber acuerdo entre particulares, por los
inclusión de la accesión entre los modos que se conceden a alguien “los frutos” de
de adquirir. Por una parte, como luego un determinado objeto.
podrá apreciarse, en las accesiones no se Los frutos pueden ser naturales o ci-
atiende a la voluntad del supuesto adqui- viles (art. 643).
rente, voluntad que aparece como fun-
damental en los demás modos de adqui- 84. 1) Frutos naturales. “Se llaman fru-
rir, lo cual es natural. Por otra, se entiende tos naturales los que da la naturaleza, ayu-
que las accesiones constituyen general- dada o no de la industria humana”
mente una manifestación del derecho de (art. 644). Para un adecuado concepto de
dominio, en su facultad de goce, lo cual esta clase de frutos debe recordarse la
es claro tratándose de la denominada ac- distinción doctrinaria entre fruto y pro-
cesión de frutos (v. supra, Nº 60). En todo ducto antes referida. De aceptarse que
caso, en la sistemática del Código está esa distinción encuentra cabida en nues-
tratada como un modo de adquirir el do- tros textos, hay que tener presente que
minio (arts. 643 a 669). los frutos naturales (por ser frutos), de-
Del propio art. 643 se desprenden dos ben reunir los caracteres de periodicidad
clases de accesión. y conservación de la substancia de la cosa
de la que emanan.
82. A) Accesión de frutos. Es denomi- Desde otro punto de vista, el precep-
nada también “accesión discreta” o “acce- to citado comprende a los frutos natura-
sión por producción”. En virtud de esta les propiamente tales, que da la cosa
accesión, el dueño de una cosa lo es tam- espontáneamente, y a los denominados
bién de lo que la cosa produce. Es claro “frutos industriales”, que produce con la
que aquí la construcción teórica de la acce- ayuda de la industria humana (como el
sión es innecesaria: lo que una cosa produ- vino, algunos aceites).
ce forma un solo todo con ella y no hay En cuanto al estado en que pueden en-
más que una extensión física del objeto del contrarse estos frutos naturales, el Código
dominio. También es suficiente fundamen- distingue entre frutos pendientes, percibi-
to para la adquisición el ejercicio de la fa- dos y consumidos (art. 645). La distinción
cultad de goce que confiere el dominio. puede adquirir importancia cuando el pro-
pietario celebra negociaciones con terce-
83. Frutos y productos. La doctrina ros sobre la cosa que los produce (tam-
tiene por distintos estos conceptos, em- bién en la expropiación de predios rústi-
pleados en algunas disposiciones del Có- cos, en que a la época de efectuarse hay
digo. Se entiende por fruto lo que una frutos pendientes cuyo dominio e indem-
cosa da periódicamente y sin detrimento nización pueden discutirse entre el expro-
de su substancia (como los frutos y flores piado y la institución expropiante).
de los árboles); es producto lo que una
cosa da sin periodicidad o con detrimen- 85. 2) Frutos civiles. El concepto de
to de su estructura (como las piedras de fruto civil es una creación jurídica. Fruto
una cantera). civil es la utilidad equivalente que el due-

90
La propiedad y la posesión

ño de una cosa obtiene al conferir a un ga gratuitamente los frutos que produz-


tercero el uso y goce de ella. El Código ca. En los casos de usufructo o, más cla-
no lo define; se limita a ofrecer ejemplos ramente, de arrendamiento, citados por
(art. 647), de los que se puede despren- el referido precepto, debe advertirse que
der la noción. La renta de arrendamien- si bien es cierto que los frutos naturales
to es el más típico de estos ejemplos. El pertenecerán a un tercero y no al dueño,
precepto menciona también como fru- él está obteniendo una suma de dinero
to civil el interés de capitales exigibles; en contraprestación, y entonces está siem-
sin embargo, con la legislación actual, pre adquiriendo frutos, ahora civiles.
en muchos casos puede ocurrir que un
denominado interés no sea más que el 87. Reglas especiales. Aparte de las
reajuste de una suma cuyo valor hay que normas contenidas en la accesión, hay
actualizar debido a la depreciación mo- numerosas otras disposiciones relativas a
netaria; fruto civil, interés, habrá sólo en frutos, a propósito de diferentes materias:
lo que exceda de la cantidad primitiva en el usufructo, en la reivindicación, en
debidamente actualizada (v. ley 18.010, el arrendamiento (especialmente de pre-
sobre operaciones de crédito y otras dios rústicos), en la anticresis, en la so-
obligaciones de dinero). ciedad conyugal, etc. (hay también nor-
En cuanto al estado en que pueden mas particulares relacionadas con la
encontrarse estos frutos, el art. 647 dis- materia en la regulación de las socieda-
pone que se llaman pendientes mientras des por acciones, tratadas por el Dere-
se deben, y percibidos, desde que se co- cho comercial).
bran (más bien debe entenderse que es- La situación de los frutos en la comuni-
tán percibidos desde que efectivamente dad merece una referencia especial. Sin
se pagan). necesidad de textos, es evidente que “el
fruto de la cosa común es común” (con-
86. El dominio de los frutos. Según secuencia de que “las cosas producen para
se ha dicho anteriormente, los frutos de su dueño”). Entre nosotros, esa regla está
una cosa pertenecen a su dueño (así lo consignada para la comunidad heredita-
disponen pura y simplemente los arts. 646 ria en el art. 1338 Nº 3 (que precisa la
y 648; v. también el art. 1816). Es así por proporción); se desprende claramente (a
la facultad de goce que corresponde al contrario sensu) para la comunidad en
propietario y porque, tratándose de fru- general, del art. 2310 (que también pre-
tos naturales, al formar ellos un solo todo cisa la proporción); y es aplicada en otros
con la cosa que los da, quedan cubiertos preceptos (por ej., en el art. 2308 respec-
por el dominio de ésta (y si el fruto es to de un fruto civil). Pero ocurre que,
separado, no hay razón para que la titu- por otra parte, el art. 655 del CPC. dispo-
laridad cambie). No es necesario recu- ne que “Para poner término al goce gra-
rrir al concepto de accesión. tuito de alguno o algunos de los comu-
Como se indica en el mismo art. 646, neros sobre la cosa común, bastará la
puede haber situaciones excepcionales en reclamación de cualquiera de los intere-
las que los frutos no pertenezcan al due- sados; salvo que este goce se funde en
ño, ya sea por disposición de la ley o por algún título especial”. Y ya se ha dicho
voluntad del propietario. Ejemplos de la que “goce” significa, fundamentalmente,
primera posibilidad son los llamados usu- percepción de frutos. Entonces, mientras
fructos legales, el caso del poseedor de los primeros textos disponen que los fru-
buena fe que hace suyos los frutos de la tos de las cosas comunes son comunes, el
cosa que poseyó sin ser dueño. De la se- art. 655 citado (a contrario sensu) está
gunda, cada vez que el dueño lo decida; permitiendo que cualquier comunero
así, puede ocurrir que el dueño entregue pueda “gozar” gratuitamente de la cosa
la cosa a un tercero para que éste obten- común (sólo que cualquier otro puede

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Los bienes

en cualquier momento pedir que ese goce de lo principal”. Por cierto, en términos
gratuito cese). Podría pretenderse que si generales, parece difícil discutir la vali-
ningún comunero entra a gozar (a perci- dez del principio, pero las dificultades
bir frutos) gratuitamente, regiría la regla aparecen con frecuencia en las situacio-
de que los frutos son comunes, pero que nes específicas, cuando se trata de deter-
cualquier comunero puede gozar gratui- minar qué es lo accesorio y qué lo princi-
tamente mientras no haya reclamación; pal entre dos objetos que se unen. La
esta solución implica simplemente hacer función, el valor y hasta el volumen son
prevalecer el art. 655. La otra alternativa criterios a los que se puede recurrir para
(que preferimos), es que en el texto del obtener las soluciones; el Código los aco-
CPC. el término “goce” está tomado en ge en los varios preceptos que dedica al
el sentido de “uso” y que, de este modo, tema.
la regla del dominio común de los frutos Siguiendo a los textos, la doctrina na-
no es alterada; mientras no haya oposi- cional estudia este modo de adquirir a
ción, cualquiera puede usar la cosa co- través de las siguientes situaciones:
mún, pero los frutos (naturales o civiles)
son inevitablemente comunes. En este 89. 1) Accesión de inmueble a inmue-
mismo sentido milita el art. 2081 (ubica- ble (arts. 649 a 656, que forman el párra-
do en la sociedad, pero aplicable a la co- fo denominado “accesiones del suelo”).
munidad por el art. 2305). En esta forma de accesión, llamada tam-
bién accesión natural, se pueden distin-
88. B) Accesión continua. Es la acce- guir las modalidades de:
sión propiamente tal (o “por incorpora- a) Aluvión (arts. 649, 650 y 651).
ción”); es la unión permanente de dos o En cuanto al dominio del álveo o cau-
más cosas originariamente separadas, que ce, se ha resuelto que forma parte del
pasan a formar un todo indivisible. río, de modo que si éste es bien nacional
La unión puede ser obra de la natu- de uso público, tiene la misma calidad;
raleza o del hombre. así se desprende de los arts. 649 y 650
Materialmente, la situación es la mis- (v. también los arts. 30 y 35 del C. de A.).
ma sea que los objetos unidos pertenez- b) Avulsión (art. 652).
can a diferentes propietarios o sean de c) Mutación de álveo o cambio de
un solo dueño. Pero es en la primera si- cauce (arts. 654 y 655).
tuación en la que el acontecimiento ad- d) Formación de nueva isla (art. 656).
quiere relevancia jurídica, pues precisa- El art. 653 se refiere a una situación
mente se trata de decidir a quién ha de especial de “inundación” de un predio
pertenecer el todo formado. Para con- que, por su contenido, se asemeja más al
cretar la decisión el Código ha recurrido aluvión que a las otras formas de acce-
a la técnica de calificar este hecho de la sión que se han señalado: si las aguas se
unión –que llama accesión– como un retiran del predio dentro del término que
modo de adquirir el dominio. Cuando el precepto indica, sólo se está en pre-
una cosa se une a otra y, por disposición sencia de un caso de interrupción natu-
de la ley, el dueño de ésta ha de ser el ral de la posesión, como lo dispone el
dueño de la primera, se dice que ha ope- art. 2502; si el retiro se produce después
rado la accesión como modo de adquirir. de ese plazo, se siguen las reglas de la
La primera ha accedido a la segunda. El accesión para el dominio de los terrenos
dueño de la segunda ha adquirido el do- descubiertos.
minio de la primera por accesión.
Es habitual agregar aquí que al esta- 90. 2) Accesión de mueble a mueble.
blecerse este modo de adquirir no se ha Se origina cuando se unen dos cosas mue-
hecho sino aplicar el antiguo y lógico prin- bles pertenecientes a distintos dueños
cipio de que “lo accesorio sigue la suerte (arts. 657 a 667). A través de estas reglas

92
La propiedad y la posesión

se soluciona el problema principal que en nen normas para indemnizar a quien en


estas situaciones se produce, para lo que definitiva nada adquirirá. Se imponen di-
se utiliza el principio referido de que lo ferentes soluciones según sea el dueño
accesorio sigue la suerte de lo principal. del suelo quien edifica, siembra o planta
Al darle aplicación concreta el Código va con materiales ajenos o sea el dueño de
fijando criterios para la determinación de los materiales quien edifica, siembra o
lo principal, que es el problema que prác- planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
ticamente se presenta: el valor (venal o de Una tercera situación, la del que edifica,
afección), la función, el volumen. siembra o planta con materiales ajenos
Con las reglas del Código y la nomen- en el suelo también ajeno, no contem-
clatura de la doctrina se distinguen, como plada expresamente, puede de igual
formas en que puede presentarse esta ac- modo solucionarse con los mismos tex-
cesión de mueble a mueble: tos. Estas reglas están relacionadas con
a) Adjunción (arts. 657 a 661); las de las prestaciones mutuas de la rei-
b) Especificación (art. 662)(es obje- vindicación (como lo expresa el art. 669).
table considerarla como una forma de ac-
cesión; no hay aquí una unión de dos
cosas, que caracteriza a la accesión, sino
PÁRRAFO IV
simplemente agregación de trabajo a una
materia prima, que la modifica; y LA TRADICIÓN
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes I. Descripción general
a estas tres formas de accesión (arts. 664
a 667). 93. 1) Concepto y textos. Con ante-
cedentes en el Derecho romano, desarro-
91. 3) Accesión de mueble a inmue- llados en la Edad Media, para la transfe-
ble. Es denominada también accesión in- rencia de bienes el Código chileno –como
dustrial (arts. 668 y 669). En esta acce- se ha dicho– establece la dualidad título
sión los preceptos hacen referencia a las y modo de adquirir (v. supra, Nº 73 e in-
modalidades de edificación y plantación o fra, Nº 115). Es en la aplicación del modo
siembra que están, en todo caso, someti- tradición en donde se observa con parti-
das a las mismas reglas. Los problemas se cular claridad –y el único caso en que
plantean, y el modo de adquirir accesión tiene lugar, según algunos– ese régimen.
opera, cuando se construye, planta o siem- El art. 670 la define como “un modo
bra con materiales o semillas que perte- de adquirir el dominio de las cosas y con-
necen a persona distinta del dueño del siste en la entrega que el dueño hace de
suelo. ellas a otro, habiendo por una parte la
Incorporados definitivamente los ma- facultad e intención de transferir el do-
teriales al suelo o arraigadas las semillas, minio, y por otra la capacidad e inten-
por cierto sin la existencia de un pacto o ción de adquirirlo” (inc. 1º).
vínculo contractual entre los participan- Las reglas se contienen en los arts. 670
tes, el Código aplica una vez más el prin- a 699. Además, deben considerarse:
cipio de que lo accesorio sigue la suerte – Las disposiciones del Reglamento
de lo principal; y en esta materia, por su del Registro Conservatorio de Bienes Raí-
orientación territorial, entiende que siem- ces, para la tradición de inmuebles;
pre el suelo es el elemento principal. El – Arts. 1901 y sgts., para la tradición
dueño del predio adquiere por accesión de derechos personales;
lo edificado, plantado o sembrado. – Disposiciones del Código de Comer-
cio, para la tradición de créditos mercan-
92. Indemnizaciones. Para evitar un tiles (su estudio corresponde al Derecho
enriquecimiento injustificado, se dispo- comercial).

93
Los bienes

94. 2) Caracteres. En este sentido, la ocupación y la acce-


a) Es un modo de adquirir derivativo. El sión aparecen como modos de aplicación
adquirente deriva su dominio de otro su- más limitada. Pero, aparte de algunas di-
jeto, el tradente, a diferencia de otros ficultades que presenta la tradición de las
modos de adquirir, como la ocupación y cosas incorporales (como se irá viendo al
la accesión. No debe olvidarse esta carac- tratar aquí de algunos), el tenor del
terística de la tradición, para determinar art. 670 inc. 2º termina siendo matizado
los derechos que el adquirente obtiene (porque lo que se dice del dominio no
con ella. Siendo derivativo, este modo no puede extenderse pura y simplemente a
transfiere al adquirente más derechos que las cosas incorporales, atendida su natu-
los que tenía el tradente y, concretamen- raleza); además, su amplitud es menor
te, si éste no era dueño de la cosa tradi- de lo que parece (por ej., el derecho de
da, no lo será el que recibe (“nadie pue- uso y habitación, por norma no puede
de transferir más derechos que los que transferirse, art. 819); por eso es que no
tiene”; arts. 682 y 683). es correcto el art. 686 inc. 2º cuando se
b) Es una convención. De la definición refiere a la tradición del uso; se trata más
de este modo se desprende su carácter bien de una inscripción para su constitu-
convencional: acuerdo de voluntades que ción. Tampoco pueden ser tradidos los
produce consecuencias jurídicas. Con ella derechos de servidumbre, prenda e hi-
no se crean obligaciones –con lo que se- poteca, porque son derechos accesorios;
ría contrato–, sino precisamente se extin- se transfieren con los respectivos objetos
guen obligaciones contraídas en el título sobre los que recaen. Pero, en todo caso,
que le antecede. El vendedor, el permu- esta distinción entre constitución y trans-
tante, el donante, el aportante en socie- ferencia (por tradición) tiene su contro-
dad, no transfieren en el respectivo con- versia, que será aludida más adelante (v.
trato la cosa vendida, permutada, donada infra, Nº 219, y nota).
o aportada, sino que se obligan a transfe- Por último, la tradición funciona tam-
rirla. Así, cuando el tradente efectúa la
bién como modo de adquirir la posesión;
tradición, con este acto voluntario y con-
tal ocurre (según se explicará más ade-
vencional lo que hace es extinguir su obli-
lante) cuando el tradente no es el verda-
gación contraída; o si se quiere, cumplir-
dero dueño: el adquirente no adquiere,
la; en definitiva, pagar.
por cierto, el dominio, pero la tradición
c) Es consecuencia de un título. Ha
quedado dicho en la explicación ante- le sirve para entrar a poseer la cosa y
rior. Frecuentemente se dice que la tra- llegar a adquirirla por prescripción (v. in-
dición es un modo que puede serlo a fra, Nos 109, 164 y 169).
título gratuito u oneroso. Más propia- Suele agregarse que, comúnmente, es
mente, debe expresarse que el título del un modo de adquirir a título singular,
que es consecuencia puede ser gratuito señalándose la excepción de la tradición
u oneroso. del derecho de herencia. Nuevamente
conviene puntualizar que ello es conse-
95. 3) Aplicación. Su vigencia en la cuencia del carácter del título. Teórica-
vida jurídica es intensa. La aplicación dia- mente, parece no haber inconveniente
ria del contrato de compraventa trae en utilizar la tradición para la transferen-
como consecuencia directa la de la tradi- cia de universalidades; lo que ocurre es
ción de los objetos vendidos, en cumpli- que en nuestro Derecho no siempre es-
miento del contrato. tán admitidos los contratos conducentes
Por otra parte, mediante este modo al traspaso de universalidades (v., por ej.,
se pueden adquirir tanto el dominio como los arts. 1811, 2056); siendo posibles
los otros derechos reales (art. 670, inc. (como cuando se trata de una herencia o
2º) y los derechos personales (art. 699). cuota hereditaria) cobra de inmediato

94
La propiedad y la posesión

aplicación este modo de adquirir (y sólo II. Requisitos


se discute, como se dirá luego, la forma
como ha de efectuarse la tradición de esa 97. 1) Presencia de dos personas, tra-
universalidad). dente y adquirente. Siendo una conven-
ción, requiere de dos personas. Emplean-
96. 4) Entrega y tradición. En la de- do la técnica de la teoría general de los
finición del art. 670 el Código prescribe actos jurídicos, más propiamente se ne-
que la tradición consiste en la entrega... cesita la concurrencia de dos partes (el
Efectivamente, el elemento central, que art. 671 hace referencia a ambas).
da consistencia a la tradición, es la en- El tradente. Debe ser plenamente ca-
trega del objeto tradido. Pero también paz. El precepto (art. 670) parece discri-
pueden darse situaciones de entrega ma- minar entre tradente y adquirente en esta
terial de una cosa sin que se llegue a materia, ya que en el tradente exige “fa-
configurar la tradición. Cuando la en- cultad” para transferir y en el adquirente
trega se efectúa con intención de trans- “capacidad” para adquirir, con lo que pu-
ferir el dominio (u otro derecho real), diera entenderse que no se le exige capa-
queda configurada la tradición. Esa in- cidad al primero. No es ese el alcance
tención que concurre en la tradición, se que ha de darse al texto; siendo una con-
manifiesta también en el título del que vención, el tradente debe ser plenamen-
la tradición es consecuencia; el título es te capaz; si no lo es, la sanción al acto es
llamado “título traslaticio de dominio”, la que ordinariamente se establece para
como la compraventa, la permuta, la do- los actos de los incapaces (dependiendo
nación, el aporte a una sociedad, etc. Si de la clase de incapacidad).
lo que se ha pactado, por ej., es un con- Se precisa que debe tener facultad de
trato de arrendamiento o un préstamo transferir el dominio para dejar estable-
de uso, la entrega se efectuará sin la in- cido que requiere el denominado poder
tención de transferir el dominio, y el tí- de disposición (legitimación) que impor-
tulo mismo, llamado “título de mera ta idoneidad del sujeto para celebrar el
tenencia”, demuestra que la entrega, sim- acto de que se trata. Así, si el tradente es
ple entrega material, se efectúa para con- un representante legal que entrega un
ferir al que recibe sólo la mera tenencia bien del representado, deberá cumplir las
de la cosa. En suma, con la intención de formalidades correspondientes, sin las
transferir el dominio, se está en presen- cuales no tiene poder para enajenar li-
cia de tradición; sin esa intención, la en- bremente. Si no tiene esa facultad, la san-
trega es tan sólo una simple entrega ma- ción se encontrará en los preceptos que
terial. regulan los actos respectivos (según la na-
El Código no siempre emplea estos turaleza del objeto, etc.); incluso el mis-
términos en el sentido que antes se ha mo titular del derecho (que actúa por
anotado; a veces los estima sinónimos sí), por norma legal especial que atendi-
(como en el art. 1824, en el que expresa da su situación le es aplicable, puede ca-
“entrega o tradición”); otras utiliza “en- recer de ese poder de disposición (v. al
trega” siendo más preciso “tradición” respecto, arts. 1796, 1447 inc. final, 1575).
(art. 2196); otras expresa “tradición” En definitiva, tanto la capacidad como la
siendo más preciso “entrega” (art. 2174; facultad están ya exigidas en reglas de
el art. 1443 emplea la expresión “tradi- otras instituciones del Código, que cobran
ción”, lo que allí es parcialmente ade- precisa aplicación en la tradición. De ahí
cuado); finalmente, hay ocasiones en que las sanciones se encuentran en aque-
que sí se ajusta a las acepciones expues- llos textos.
tas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta El tradente debe ser también dueño
última disposición incurre sí en una re- de la cosa que transfiere. Si no lo es, trans-
dundancia). fiere los derechos que sobre la cosa tenía

95
Los bienes

al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 se ha dicho que la tradición es un acto


y 683; al tratar los efectos de la tradición jurídico bilateral. Debe sí precisarse que
se examinará este punto). ese consentimiento ha de implicar la in-
El adquirente. Debe ser plenamente ca- tención determinada de ambas partes de
paz, por la razón indicada para el traden- transferir y adquirir, respectivamente, el
te; está celebrando un acto jurídico. La dominio (arts. 670, 672 y 673). Se verá
sanción por falta de capacidad (como tam- pronto la estrecha vinculación que entre
bién se dijo para el tradente), será la or- nosotros se dispone entre la tradición y el
dinaria para estos casos. título que la justifica; esa relación explica
que en la tradición el consentimiento debe
98. Se ha dicho que generalmente la versar sobre el título, sobre la cosa objeto
tradición constituye un verdadero pago, del título y sobre la persona a la que en el
pues el tradente la efectúa porque se obli- título se convino transferir la cosa.
gó a ello en un título precedente. Esto
conduce a relacionar las disposiciones de 100. Reglas sobre el error. Como en
este modo de adquirir con las reglas del todo acto jurídico, el consentimiento de
pago (arts. 1568 y sgts.). En materia de que aquí se trata debe estar exento de
requisitos que deben concurrir en quie- vicios. Los vicios de que el consentimien-
nes celebran la convención, deben tener- to puede adolecer y las normas a que se
se presente los arts. 1575 y 1578 Nº 1. somete su análisis, son los comunes; pero
La primera de estas disposiciones se- el Código ha dispuesto para la tradición
ñala que si paga quien no es dueño de la algunas reglas especiales relativas al vicio
cosa pagada, el pago no es válido, y antes de error. Puede recaer en la cosa tradida
se ha dicho que la tradición hecha por (art. 676, relacionado con el art. 1452),
quien no es dueño es válida, sólo que no en la persona (art. 676) o en el título
produce su normal efecto de transferir el (art. 677).
dominio, pero origina otros efectos jurí- a) El error en la “identidad de la espe-
dicos. Hay quienes entienden que lo co- cie”. Se recordará que el error llamado
rrecto está en la regla de la tradición y esencial puede recaer en la naturaleza del
sólo hay una impropiedad de lenguaje acto o en la identidad de la cosa específi-
en el art. 1575. Pero parece claro que ca (art. 1453); aquí se trata de esta segun-
cuando el art. 1575 señala que el pago da variedad de error esencial. Por otra par-
no es válido, afirma precisamente que es te, aquí el error padecido en la tradición
nulo y ello trae como resultado que el (no en el título que le antecede); en cum-
acreedor puede pedir la declaración de plimiento del contrato, se entregó una cosa
nulidad de ese pago y continuar deman- creyéndose que se entregaba otra, o se re-
dando la prestación que se le debe. Rela- cibió una cosa creyéndose que se recibía
cionando esta última afirmación con lo otra (es especialmente factible en las tra-
dicho en base a los arts. 682 y 683, puede diciones fictas). Para la prueba de que
concluirse que el acto por el que el deu- hubo error (y no, por ej., una intención
dor entrega al acreedor una cosa ajena compartida de dación en pago, de la que
en pago de la deuda, es válido en cuanto ahora se arrepiente una de las partes), el
tradición y al entrar en posesión del ob- punto de referencia es la descripción con-
jeto puede el acreedor llegar a ganarlo tenida en el título.
por prescripción; pero es nulo en cuanto b) El error en “la persona a quien se
pago, pudiendo por tanto pedir su nuli- hace la entrega”. Puede acontecer que
dad, restituir lo recibido y continuar de- quien efectúa la tradición crea que en-
mandando el pago al deudor. tregaba la cosa a cierta persona, en cir-
cunstancias que se la ha entregado a otra.
99. 2) Consentimiento de ambas par- Como acto intuito personae, demostrado
tes. Nada nuevo se agrega aquí, desde que el error, la tradición es inválida.

96
La propiedad y la posesión

c) El error “en el título”. Producién- sentimiento del deudor cuyo dominio


dose el error en el título, la consecuencia transfiere el juez; éste será el representan-
ha de encontrarse en las reglas respecti- te legal, pero lo cierto es que el ejecutado
vas; así, para ese efecto, el precepto no está consintiendo. El problema se pue-
(art. 677) no resulta necesario (sin embar- de solucionar acogiendo la doctrina de la
go, como veremos pronto, constituye otra representación modalidad de los actos ju-
demostración –junto al fundamental art. rídicos, que entiende que la voluntad que
675– del carácter causado de la tradición). contrata no es la del representado, sino la
del representante. Se ha ofrecido también
101. Tradición por representantes. solución a este punto (teórico), acudien-
Según es regla general en Derecho civil do al llamado derecho de prenda general
(art. 1448), la tradición también se pue- de los acreedores (art. 2465), por el cual
de efectuar a través de representantes, el deudor, al contraer una obligación, sabe
legales o voluntarios; el Código lo confir- que ha de responder de ella con todos sus
ma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, bienes, actuales y futuros y, entonces, al
678; para la tradición de inmuebles v. ade- contraerla estaría consintiendo en una
más infra, Nº 137). eventual enajenación forzada posterior
para pagar su deuda. Esta explicación,
102. La tradición en las enajenacio- aceptable para ejecuciones fundadas en
nes forzadas. Como es sabido, conforme obligaciones surgidas de contratos, es in-
a las normas procesales, si un deudor no suficiente para las que resultan de obliga-
paga lo que debe, puede el acreedor (dis- ciones no contractuales (como las desti-
poniendo de un título ejecutivo) embar- nadas al pago de indemnización por un
garle bienes, rematarlos y pagarse con el hecho ilícito). Por otra parte, debe agre-
producto; entonces pueden surgir dudas garse que si bien el precepto citado esta-
acerca de la legalidad de la tradición por blece la representación legal para la tradi-
la cual el subastador adquiere el objeto ción, no lo hace directamente para el
que se adjudicó en el remate, ya que el título, la venta; pero el CPC. lo dispone
deudor propietario está lejos de consen- en forma clara, al menos refiriéndose es-
tir en efectuar la tradición de lo que se le pecíficamente a la subasta de inmuebles
remata. Para tal situación se dispone que (arts. 495 y 497; v. también arts. 482, 483,
en esas ventas forzadas el juez es el re- 532 y 894 del mismo Código).
presentante legal de la persona cuyo do-
minio se transfiere. Así, el consentimien- 103. 3) Título traslaticio de domi-
to es otorgado por el juez en su nombre nio. “Para que valga la tradición, se re-
(art. 671, inc. 3º). Siendo una situación quiere un título traslaticio de dominio,
excepcional, para que esta representación como el de venta, permuta, donación,
legal proceda deben darse las condicio- etc.” (art. 675).
nes que determinadamente prescribe el Luego de lo dicho hasta aquí en or-
precepto. Concretamente, debe tratarse den a que de los contratos sólo nacen
de ventas forzadas y no simplemente de derechos personales y sólo con el modo
ventas de las que se efectúan “por el mi- de adquirir se adquieren los derechos rea-
nisterio de la justicia” (como las que se les, ahora, describiendo unitariamente el
hacen de bienes de ciertos incapaces; sistema y partiendo del modo o del títu-
art. 394); en estos casos se siguen las re- lo, puede manifestarse que la tradición
glas generales (lo confirma el art. 894 del requiere de un título traslaticio preceden-
CPC.; y así se ha resuelto). te, o que el título traslaticio de dominio
Se ha planteado que el precepto refe- requiere, para cumplir lo pactado, que le
rido no soluciona definitivamente un pro- siga la tradición. Esta relación conduce a
blema de fondo en estos casos de ventas considerar al título como la causa de la
forzadas, cual es el de falta de real con- tradición (como se dirá pronto).

97
Los bienes

La expresión “título” se utiliza usual- general, su eficacia traslativa, dependen


mente en dos acepciones: una de carác- de la validez y en general de la eficacia
ter estrictamente jurídico y otra más bien del título. El título es vinculado funcio-
material. nalmente a ella; el título es concebido
Llámase título al acto jurídico que sir- como un requisito de la tradición; por lo
ve de antecedente más o menos próximo mismo, las vicisitudes que acaezcan al tí-
a la adquisición del dominio o a la causa tulo han de influir en ella (aparte de la
inmediata de un derecho. Pero también nulidad, los albures a que está sometido
es llamado título el documento que contie- el título son los habituales en la contrata-
ne o da constancia de alguno de los ac- ción: resolución, revocación, incluso la dis-
tos jurídicos denominados títulos en la cutida inexistencia); específicamente, la
acepción anterior. El Código emplea la falta o nulidad del título dejan inexisten-
expresión en ambos sentidos (y lo llega a te o nula la tradición (reducido el proble-
hacer en un mismo precepto, como es el ma a la nulidad: “nulo el título, nula la
caso del art. 1901). El término se emplea tradición”, sin perjuicio de que también
aquí en la primera acepción. pueda ser nula por defectos propios de
Como ya se ha dicho, los títulos trasla- ella; en términos más comprensivos: in-
ticios de aplicación más frecuente son la eficaz el título, ineficaz la tradición). En
cambio, imponerla como abstracta signifi-
compraventa, la permuta, la donación, el
ca establecer que transfiere el dominio
aporte en propiedad a una sociedad, la no-
con la sola voluntad de transferir, pres-
vación (puede añadirse la dación en pago,
cindiéndose del negocio (causal); por tan-
con la advertencia de que su naturaleza to, para calificar su validez y, en general,
como título traslaticio ha sido discutida). su eficacia, se prescinde del título; las vici-
Lo dicho aquí sobre el título y el situdes que le acaezcan al título no han
modo se ha expresado más bien en rela- de influir en la validez y eficacia traslativa
ción con el dominio, pero es aplicable de la tradición; el título es desplazado de
también a los demás derechos reales. Mas, la tradición; la tradición se abstrae del tí-
es necesario efectuar, para cada uno de tulo; en la realidad el título existe y es
ellos, algunas precisiones (que se verán realmente su justificación, su causa, pero
al tratarlos, más adelante). jurídicamente se prescinde de él.
Puede apreciarse que en la opción in-
104. El título debe ser válido. Para que ciden, destacadamente, por una parte, la
la tradición produzca su efecto normal de preocupación por el titular del dominio y,
transferir el dominio, debe tener como por otra, la preocupación por la seguridad
antecedente un título válido (art. 675). del tráfico, que implica la protección a los
terceros adquirentes (v. además lo dicho
104 bis. La influencia en la tradición, en “Descripción del sistema”, supra, Nº 73
de la falta o nulidad del título. Tradición y notas).
causada o abstracta. Siendo una entrega En el Derecho chileno el texto básico
con intención de trasladar el dominio, na- es el art. 675, ya citado (al que puede
turalmente es concebida con un título o agregarse el también referido 677). Su
negocio en el cual se promete la entrega, examen conduce a la conclusión de que
con alguna contraprestación o sin ella en cuanto modo de adquirir el dominio
(aunque estrictamente es concebible una ha sido concebida como un acto causa-
pura entrega traslaticia sin título). Pues do. Dispone que para que la tradición
bien, en relación con ese título, teórica- valga, debe estar precedida de un título
mente la tradición puede ser concebida traslaticio, y que éste debe ser válido. De
como causada o abstracta. Imponerla modo que si no lo hay o es nulo, la tradi-
como causada significa establecerla vincu- ción es inválida; nula.
lada al título, al negocio, que es su causa Pero el alcance de los efectos de esa
o antecedente; por tanto, su validez y, en nulidad no queda bien definido. Esta in-

98
La propiedad y la posesión

definición se advierte en relación al efec- sión como un hecho, lo cierto es que el


to posesorio de la tradición. Pronto se dirá que recibió la cosa inició su tenencia con
que la tradición deja al adquirente en po- ánimo de señor; las vicisitudes que acaez-
sesión de la cosa tradida. Y si el tradente can al suceso por el cual inició esa situa-
era dueño, el adquirente adquirirá tam- ción real no podrán eliminarla.
bién el dominio. Ahora bien, cuando del En suma, entre nosotros, si después
art. 675 se desprende que la falta de título de efectuada la tradición se descubre que
o la nulidad de éste anula la tradición, no no hay título o que es nulo, no se trans-
queda claro si esa nulidad la priva de todo fiere el dominio; en esa circunstancia,
efecto, hasta el punto de estimar que no nuestra tradición carece de efecto trasla-
sólo no transfirió el dominio sino que, ade- tivo (por ej., si la tradición se efectuó de-
más, nunca el adquirente recibió la cosa bido a una compraventa que después es
con ánimo de dueño, es decir, que nunca declarada nula, el vendedor continuará
entró en posesión; o es que es nula en siendo el dueño); pero el adquirente ha-
cuanto mecanismo que traslada el domi- brá entrado en posesión; el dueño con-
nio, pero que, en el hecho, sí dejó al ad- tratante pedirá la restitución de la cosa
quirente en posesión. al adquirente contratante, ejercitando la
La primera solución se apoyaría en el acción restitutoria que confiere la nuli-
categórico efecto retroactivo de la nuli- dad (art. 1687) y, ante terceros, podrá rei-
dad, que elimina todo efecto o conse- vindicar (art. 1689); pero esto sólo hasta
cuencia del acto declarado nulo. Pero la que el poseedor logre prescribir (porque
segunda parece ser la respuesta más con- había entrado a poseer).
forme con el sistema general implantado Con lo dicho puede concluirse que,
por el Código: a) Desde luego, la parte en Chile, en cuanto mecanismo que tras-
final del art. 675 muestra que la regla pa- lada el dominio, la tradición es un acto
rece estar dirigida más bien al traslado causado; requiere de un título justifican-
del dominio, sin referirse a la materia po- te, conectado a ella y, por lo mismo, su
sesoria; b) Por otra parte, como se dirá eficacia traslativa depende de la validez
más adelante, el art. 704 tiene por títulos de éste. Pero, en todo caso, con inde-
injustos para poseer al nulo (Nº 3) y al pendencia de él, deja al adquirente en
aparente (Nº 4), de modo que allí se posesión. La jurisprudencia no ha sido
considera que el que recibió por un títu- explícita en el tema, aunque parece en-
lo nulo, o en virtud de una apariencia de tenderlo en el mismo sentido.
título, tiene título (sólo que injusto) “para Evaluando la opción, nos plegamos a
poseer”; es decir, se le está calificando de la decisión de la tradición causada, pero
poseedor (aunque irregular), pudiendo atenuándola para proteger a ciertos terce-
llegar al dominio por la prescripción ex- ros en aras de la seguridad del tráfico.
traordinaria; c) Además, como también Siguiendo a la generalidad de los Códigos
se dirá, hay que recordar que el Código Civiles del siglo XX, mientras el objeto se
considera a la ocupación un “título” para mantiene en poder del adquirente parece
poseer, lo que equivale a admitir la pose- apropiado aplicar su carácter causado, de
sión sin título, porque el que entra a po- modo que la ineficacia del título traiga la
seer por ocupación no da verdadera jus- de la tradición y el objeto ha de volver al
tificación de su posesión; decir que se enajenante; pero respecto de los terceros
posee por ocupación (poseo porque ocu- debería diferenciarse: la ineficacia del tí-
po) es como afirmar que se posee por- tulo por ciertas causales (nulidad, resolu-
que sí, que no es justificación; entonces, ción, resciliación, declaración de falso he-
si está admitido poseer por ocupación redero por acción de petición de heren-
(que equivale a decir sin título), no pare- cia), no debería afectar al tercero que
ce coherente impedir la posesión si exis- adquirió de buena fe a título oneroso. Con
te título, pero nulo; d) Pero, con título o todo, en lugar de intervenir las reglas de
sin él, y sobre todo concebida la pose- la tradición, parece preferible lograr el

99
Los bienes

efecto imponiéndolo en las normas que dueño de la cosa que transfiere; si no lo


regulan aquellas agresiones al título (al era, se originarán otros efectos que se ve-
regular la nulidad, la resolución, la acción rán a continuación. Por otra parte, si el
de petición de herencia, etc.), establecien- tradente tenía el objeto sometido a gravá-
do que ellas no confieren reivindicatoria menes reales, el adquirente lo adquirirá
contra terceros que hayan adquirido de con las mismas cargas; todo siguiendo el
buena fe a título oneroso (se volverá so- citado principio de que nadie puede trans-
bre este punto al tratar el Registro; infra, ferir más derechos que los que tiene.
Nos 124 y 125, y su crítica, Nº 144). Pero, además, produce el efecto de
dejar al adquirente en posesión de la cosa.
105. El conflicto teórico con la no- Esto porque, en la tradición, ambas par-
ción de contrato real. La técnica del con- tes tienen la intención de que el adqui-
trato real (abandonada por algunas legis- rente quede como dueño. Así, éste la ten-
laciones), ocasiona entre nosotros un drá considerándose dueño. Como con la
conflicto con el sistema antes descrito. tradición quedará, generalmente, con la
En efecto, como estos contratos se per- cosa a su disposición, a su merced (aun-
feccionan por la entrega de la cosa que no la atrape físicamente), entonces
(art. 1443), y en algunos de ellos (como reunirá los elementos de la posesión, exi-
en el mutuo), esa entrega es tradición gidos en el art. 700; tiene una cosa, con
porque transfiere el dominio de lo entre- ánimo de dueño. Será, en consecuencia,
gado (art. 2197), surge la interrogante de dueño y poseedor.
saber cuál es el título de esa tradición, ya Se ha dicho que “generalmente” que-
que antes de la entrega no hay contrato. dará con la cosa a su disposición, porque
Las dos alternativas posibles son igualmen- mediante las tradiciones simbólicas pudiera
te insatisfactorias: o se entiende que hay darse el excepcional caso de que alguien
aquí una tradición que no requiere de efectúe a otro la tradición de una cosa
título (como destemplada excepción al que, además de no pertenecerle, nunca la
sistema) o que aquí el título y el modo se haya tenido a su disposición (por ej., efec-
confunden, nacen simultáneamente. túa la tradición mostrándosela, conforme
al art. 684). En tal caso el adquirente, si
106. 4) Entrega. Más que un requisi- bien tiene el ánimo de dueño (animus)
to, la entrega es en realidad el elemento porque recibió en tradición, no tendrá po-
substantivo de la tradición, alrededor del sesión, porque le faltará el elemento te-
cual han de cumplirse las demás exigen- nencia (corpus)(sería la situación de alguien
cias anotadas. que vende una cosa ajena; nunca la ha
El carácter más o menos material y, detentado, efectúa al comprador la tradi-
concretamente, las formas de esta entre- ción simbólica mostrándosela, y luego de
ga, requieren de un análisis especial (que dos años el adquirente pretendiera que la
se abordará pronto). ganó por prescripción e intenta reivindi-
carla del dueño, quien a todo esto no tie-
ne noticias de la maniobra, porque él nun-
III. Efectos ca ha sido turbado en la posesión de su
objeto; aquí el adquirente no ganó pose-
107. a) El efecto normal de la tradi- sión –por falta de tenencia– ni la ha per-
ción. Es transferir el dominio del traden- dido el verdadero dueño).
te al adquirente (arts. 670, 671, 1575). Este efecto de que la tradición deja al
Siendo un modo de adquirir derivati- adquirente en posesión (salvo casos extra-
vo, este efecto normal, en el que la tradi- ños, como el recién descrito), tiene lugar
ción desempeña precisamente su función cuando el tradente es dueño, cuando es
de modo de adquirir la propiedad, se pro- sólo poseedor y, aun, cuando es mero te-
duce siempre que el tradente haya sido nedor; siempre el adquirente queda en

100
La propiedad y la posesión

posesión de la cosa (así, el art. 730 expre- lo que es propio, puesto que la tradi-
samente resuelve que el que recibe del ción es consecuencia de un título. De
mero tenedor queda en posesión; con ma- manera que el rol consiste en poner en
yor razón si recibe de un poseedor). Por posesión de la cosa al que la recibe, con
esto es que bien puede decirse (como se lo que podrá llegar a ganarla por pres-
ha dicho) que el primer efecto de la tradi- cripción. Así, al examinar la tradición
ción es dejar al adquirente en posesión, y decimos que ella requiere de un título;
que produce el otro, el de transferir el y, al estudiar la posesión, diremos tam-
dominio, cuando el tradente era dueño. bién que ella requiere de un título; es el
mismo (por ej., la compraventa; aquí,
108. b) Si el tradente no era dueño y continuar el análisis significaría adentrar-
tenía otros derechos. Si carecía del domi- se en el campo de la posesión).
nio sobre la cosa que entrega, pero tenía
sobre ella otro(s) derecho(s) transferi- 110. d) Otras particularidades. Den-
ble(s), por ej., un usufructo, lo(s) trans- tro de los efectos de la tradición, tam-
fiere con la tradición (art. 682; esta dis- bién debe hacerse referencia a algunos
posición expresa derechos transmisibles, puntos específicamente regulados.
debiendo decir transferibles, como se ha
denunciado). 111. Retroactividad. Si el tradente no
Aquí queda el adquirente como po- era dueño de la cosa que ha entregado y
seedor de la cosa, y dueño y poseedor de posteriormente adquiere el dominio de
los derechos que el tradente tenía. ella, la transferencia al adquirente se en-
La solución que da la regla es de cali- tiende producida desde el instante en que
dad discutible. La tradición se efectuó se efectuó la tradición (art. 682, inc. 2º,
para trasladar el dominio; ésa fue la in- en concordancia con el art. 1819). El pre-
tención del tradente y, sobre todo, del cepto es de evidente conveniencia prácti-
adquirente, quien pudiera tener sus ra- ca, pero no muy satisfactorio en estricta
zones para repudiar esa parcial adquisi- lógica porque, siguiendo una secuencia
ción. En cierta medida se le están incrus- en el tiempo resulta que, como al efec-
tando en su patrimonio derechos sin su tuar el tradente la tradición el verdadero
voluntad; él manifestó voluntad para ad- dueño no perdió su dominio sobre la cosa
quirir el dominio, no derechos de infe- entregada, se produce, teóricamente, una
rior categoría o menor envergadura. superposición de dominios (si el 1º de
enero alguien efectúa a otro la tradición
109. c) Si el tradente no era dueño; de una cosa ajena, y el 30 del mismo mes
el efecto posesorio. Si no era dueño, cier- el tradente adquiere el dominio de aque-
tamente el adquirente no adquirirá el do- lla especie, se entiende que el adquiren-
minio. Pero entonces (como ya se ha di- te es dueño de ella desde el 1º de enero;
cho) la tradición desempeña otra función: pero como el primitivo dueño lo siguió
confiere posesión al que recibe la cosa; siendo hasta el 30 de enero, resulta que
lo pone en posesión de la cosa y, por lo durante ese mes dos sujetos, sin conven-
mismo, en vías de ganar el dominio por ción y autónomamente, habrían sido due-
prescripción (art. 683). Aquí queda sim- ños del mismo objeto).
plemente como poseedor. Una dificultad notoria (no mayormen-
Al disponer que da derecho a ganar te agitada entre nosotros) es la de si los
por prescripción, el precepto citado pue- efectos de la tradición se producen con o
de inducir a postular que la tradición sin retroactividad al momento del título.
sería título para poseer. No es así. En El art. 682 inc. 2º recién citado, parece
materia posesoria –como se verá– se men- suponer que no hay retroactividad; en la
cionan como título otros modos de ad- situación que regula, la consagra sólo has-
quirir el dominio, mas no a la tradición, ta la tradición; con todo, es discutible.

101
Los bienes

112. Época para exigir la tradición. Para modo que si la condición se cumple, el
determinar desde cuándo se puede exigir dominio se traslada de pleno Derecho en
la tradición de lo que se debe, hay que ese instante (en el instante en el que la
recurrir al título respectivo, del cual –como condición se cumple).
se ha dicho– la tradición es una conse- El pacto mencionado constituye una
cuencia. Allí constarán la obligación de aplicación de la denominada “cláusula de
efectuarla y la época en que el acreedor reserva de dominio” (de antigua construc-
podrá exigir esa tradición; allí se deter- ción). Como su nombre lo indica, consis-
minará desde cuándo la obligación de te en el pacto por el que el tradente man-
efectuar la tradición es exigible. Así, si tiene el dominio de la cosa tradida hasta
en el título se somete la entrega a una el cumplimiento de una condición o un
condición, habrá que esperar que la con- plazo; por cierto, presenta una visible fun-
dición se cumpla; si se somete a un pla- ción de garantía. Por nuestros textos, la
zo, luego que el plazo se cumpla (art. regla es que la cláusula puede ser acor-
681). Si nada se convino, será exigible dada válidamente y origina el efecto co-
desde que se perfeccione el título (se tra- rrespondiente en cualquier título trasla-
tará de una obligación pura o simple, que ticio y bajo cualquier condición o término.
es la regla general). Pero una situación especial es con-
Finalmente, puede ocurrir que, exigi- trovertida. El art. 680 inc. 2º la permite
ble ya la tradición, a quien debe efectuar- expresamente, con su efecto normal de
la se notifique una resolución judicial por mantener el dominio en el tradente, cuan-
la que se le ordene la retención, embargo do se pacta bajo la condición de que se
o prohibición de celebrar actos y contra- pague el precio; por los términos del pre-
tos respecto de lo debido, antes que en- cepto, se concluye que está referida a la
tregue el objeto al acreedor (art. 681). En compraventa (sólo en ella hay precio, ven-
tal situación, el obligado debe abstenerse dedor y cosa vendida, que son los térmi-
de efectuarla, produciéndose, si la efec- nos utilizados allí). Pero el art. 1874, re-
túa, los efectos indicados en los arts. 1578 gulando precisamente la compraventa,
y 1464. dispone que la cláusula de reserva de do-
minio hasta la paga del precio no produci-
113. Tradición sujeta a modalidades. rá otro efecto que poder demandar el cum-
Más propiamente que la tradición, los efec- plimiento o la resolución del contrato (el
tos de la tradición pueden someterse a mo- efecto del art. precedente); es decir, nin-
dalidades (según lo permite el art. 680). Y gún efecto especial, en todo caso no el
esta modificación de los efectos –como en efecto literal de efectiva reserva de domi-
la situación anterior– se establece en el nio, y el adquirente recibirá el dominio
título respectivo; de modo que habrá que desde la entrega misma no obstante el
remitirse a él para conocer si hay o no pacto.
modalidades a las que queden sometidos. Se ha sostenido que en la pugna debe
Por lo mismo, toda la teoría de las condi- prevalecer el último precepto por ser de
ciones (obligaciones condicionales) se ha carácter particular, aplicable precisamente
de aplicar a la situación (en este entendi- a la compraventa. El argumento no es de
miento el art. 680, al menos en su inc. 1º, valor decisivo por cuanto –como se ha
huelga). advertido– no obstante su ubicación el
– La tradición puede someterse a una precepto del art. 680 está dado para la
condición con efecto suspensivo para el compraventa (además de los términos
adquirente (A dona a B un automóvil, empleados, así queda demostrado tam-
que se lo entrega desde luego, para que bién por los orígenes de la cláusula). Con
B lo haga efectivamente suyo si obtiene todo, parece adecuado solucionar el
un título universitario). En la especie se conflicto a favor del art. 1874, por las di-
trata de una tradición anticipada, de ficultades que puede traer consigo la re-

102
La propiedad y la posesión

serva de dominio, que podría establecer- Se trata también aquí de una tradición
se con frecuencia en las compraventas con anticipada; vale lo dicho para la cláusula
pago a plazo, con la consiguiente confu- de reserva de dominio. Tendrá lugar la
sión de propietarios, especialmente res- tradición a plazo extintivo si se pacta que
pecto de terceros; además, reservándose llegado cierto día se extinguirá el domi-
el dominio, el vendedor podría gravar la nio para el adquirente (aquí, como en el
cosa con derechos reales, que afectarían caso de una condición con efecto resolu-
al comprador aun luego de pagar todo el torio para el adquirente, puede configu-
precio. Sin recurrir a la cláusula, si el com- rarse un usufructo o un fideicomiso, que
prador no paga el precio, el vendedor serán tratados más adelante).
encuentra protección en el art. 1489 (y
respecto de terceros, se dispone de los
arts. 1490 y 1491, que no corresponde tra- IV. Formas de efectuar la tradición
tar aquí).
– Puede someterse asimismo a una 114. Distinción. Al consignar normas
condición con efecto resolutorio para el de muy distinto contenido respecto de
adquirente (A dona a B un automóvil y formas de efectuar la tradición, diferen-
se lo entrega, estableciéndose en el acto ciadas especialmente para muebles e
de la donación que lo restituirá si obtie- inmuebles, la legislación nacional obliga
ne un título universitario). En esta situa- a dedicar un capítulo especial al tema.
ción se ha planteado la controversia de si
el art. 680 se aplica también cuando ope- 115. Referencia a la evolución. Según
ra la llamada condición resolutoria tácita se ha dicho (supra, Nº 73), los orígenes
(del art. 1489), como cuando el compra- de nuestro sistema del título y el modo
dor de una cosa no paga posteriormente surgen en el Derecho romano; también
el saldo de precio y por tal motivo la ven- se añadió que en la evolución, que cul-
ta se resuelve. La dificultad, en definiti- minó en un cambio, influyó el desarrollo
va, no merece plantearse; es evidente que de las tradiciones fictas, las cuales (inevi-
si al incumplirse una obligación de las tables) siempre han estado presentes en
contenidas en el título se recurre al el funcionamiento del sistema. Así, el Có-
art. 1489 y se obtiene por sentencia judi- digo chileno (al igual que otros que si-
cial la resolución del contrato, por apli- guen el mecanismo) permite variadas for-
cación de los principios de la resolución mas de efectuar la tradición, que se
quedará sin efecto la tradición y debe res- apartan de la forma fundamental de en-
tituirse lo que se recibió en virtud del trega material (entre las que debe men-
título resuelto; prescindiéndose del cionarse la más inevitable, la de inmue-
art. 680, al resultado de la restitución bles).
igualmente se llega por los efectos de la Puede anticiparse que precisamente
resolución (que son tratados en el estu- en algunas de estas tradiciones fictas se
dio de las obligaciones condicionales). observa un notable debilitamiento del sis-
– También puede someterse a un pla- tema, que llega a acercarse mucho, con
zo (aun cuando no lo expresa el art. 680). ellas, al otro, de transferencia por el solo
Debe repetirse que tal modalidad y sus contrato. En otro sentido, la desmateria-
particularidades habrá que buscarlas en lización desvirtúa en cierto modo una jus-
el título. Con plazo suspensivo, la situa- tificación de la tradición, cual es la de
ción será poco común; debe observarse conceder publicidad a las transferencias
que no se trata aquí de que la obligación del dominio. Si con la entrega la tradi-
de efectuar la tradición se postergue, sino ción patentiza la mutación de dominio
que se conviene que la tradición que aho- ante los terceros –los que tomarán cono-
ra se efectúa comenzará a producir sus cimiento de ella– y evita que el vende-
efectos desde que llegue un cierto día. dor, conservando el objeto en su poder

103
Los bienes

luego de venderlo ostente un patrimonio Una buena parte de la doctrina (na-


más valioso que el real, la ventaja desapa- cional y extranjera) considera también
rece o disminuye cuando la tradición se como tradición real la del Nº 1 y aun la
efectúa ficticiamente, por actos que no del Nº 2, y hasta la del Nº 3 del art. 684
importan una inmediata entrega material. (entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errá-
Para estudiar las distintas formas de zuriz niega claramente esta calificación,
efectuar la tradición conviene proceder estimando que todas las formas señala-
a las siguientes distinciones: A) tradición das en el art. 684 son fictas; compartimos
de derechos reales sobre bienes muebles; este entendimiento, sin olvidar que algu-
B) tradición de derechos reales sobre bie- nos grandes comentadores del Derecho
nes inmuebles; C) tradición del derecho romano no extienden tanto la calificación
real de herencia; D) tradición de dere- de forma simbólica).
chos personales.
118. 2) Tradición ficta o simbólica.
116. A) Tradición de derechos rea- Es la que, sin que el tradente entregue
les sobre muebles. Reglamentan esta físicamente la cosa al adquirente de mano
materia los arts. 684 y 685 del CC.; de- a mano, es efectuada mediante actos ju-
ben sí agregarse algunas normas del C. rídicos, hechos o gestos que manifiestan
de C. y textos especiales (como la legis- la voluntad de transferirle el dominio.
lación sobre almacenes generales de de- El art. 684 contempla las siguientes
pósito). formas:
Para tratarla es necesario formular 1º. “Permitiéndole la aprehensión ma-
una distinción fundamental entre tradi- terial de una cosa presente”.
ción real y tradición ficta o simbólica (es- La doctrina exige aquí la presencia
tos dos últimos términos se emplearán simultánea de tradente y adquirente, la
aquí como sinónimos; hay quienes les asig- presencia de la cosa a la vista y alcance
nan diferencias). de ambos y la aprehensión de ella por el
adquirente, sin oposición del tradente,
117. 1) Tradición real. Esta forma es asiéndola físicamente (los términos em-
la expresión natural o auténtica de la tra- pleados, empero, inducen a pensar que
dición, con la cual se cumplen las justifi- bastaría que se “permita” la aprehensión).
caciones de publicidad y posesión, origi- 2º. “Mostrándosela”. Supone también
narias de este modo de adquirir. la presencia de ambos ante la cosa tradi-
Es la que se efectúa por una entrega da. Es la forma también llamada “tradi-
real (o, como ha solido ser llamada por ción de larga mano” (longa manu), por
la doctrina, tradición “de mano a mano”), suponerse que el adquirente la aprehen-
en ella la cosa tradida es materialmente de ficticiamente extendiendo sobre ella
entregada por el tradens al accipiens, cum- una larga mano suya (era también llama-
pliéndose los demás requisitos, que antes da occulis et affecti; por los ojos y la inten-
se han mencionado. ción).
Pero puede observarse que, por su 3º. “Entregándole las llaves del gra-
naturaleza, esta tradición mano a mano nero, almacén, cofre o lugar cualquiera
es sólo aplicable a las cosas que por su en que esté guardada la cosa”.
volumen y peso permiten esta entrega Mientras para algunos autores es ésta
material de una persona a otra. la forma de tradición simbólica por exce-
Esta tradición real no es directa o, al lencia, en que las llaves constituyen el sím-
menos, claramente mencionada por el bolo de la entrega, otros, en cambio, han
Código, pero, desde la definición del entendido que también es ésta una for-
modo, en toda su estructura técnica no ma de tradición real, al permitir las lla-
queda duda de que es la primera forma ves la posibilidad de la toma inmediata
de efectuarla. de posesión por parte del adquirente.

104
La propiedad y la posesión

Nuestro precepto no exige que el al- 6º. “...y recíprocamente por el mero
macén, cofre, etc., esté a la vista de las contrato en que el dueño se constituye
partes. La entrega de las llaves, propia- usufructuario, comodatario, arrendatario,
mente, debe ser real. etc.” (Nº 5, 2ª parte).
4º. “Encargándose el uno de poner la Esta forma, inversa de la anterior, es
cosa a disposición del otro en el lugar la denominada “constituto posesorio”
convenido”. (constitutum possessorium). Como en la situa-
Esta forma es particularmente intere- ción precedente, se evita con esta forma
sante (e igualmente viene desde antiguo). una doble entrega, en que el tradente
Del tenor del precepto se observa que primero entregara la cosa que transfiere
aquí queda efectuada la entrega por con- y luego el adquirente se la entregara a su
venirse el encargo; se trata de un verda- vez, ahora cumpliendo el contrato de
dero mandato por el que el tradente se arrendamiento u otro que celebren.
encarga de poner la cosa a disposición Asimismo, vale también la observación del
del adquirente en cierto lugar. Como no número anterior, de que, al menos prác-
se exige que se cumpla el encargo (lo ticamente, se está en presencia de una
exigía un proyecto), la tradición queda transferencia de dominio “por el mero
efectuada, desde luego, sin esperar a que contrato”.
efectivamente el tradente ponga la cosa A las formas de tradición preceden-
donde se obligó. Puede notarse que en tes deben agregarse otras diseminadas en
este caso hay una especie de tradición la legislación, para ciertos objetos en cier-
por el solo contrato, convenida que sea tas circunstancias; pueden mencionarse
la cláusula en que se encarga el tradente, las contenidas en el C. de C. (arts. 148 y
cláusula que se podrá acordar en el mis- 149), en la ley sobre almacenes generales
mo título (venta u otro), quedando des- de depósito (art. 6º), etc. Además, hay
de entonces el tradente con la cosa como ciertos bienes muebles cuya forma de tra-
mero tenedor, en calidad de mandatario. dición es discutida, como las naves y las
En el fondo, la situación es similar a la aeronaves (para vehículos motorizados
contemplada en el Nº 5 siguiente. terrestres, v. infra, Nº 148).
5º. “Por la venta, donación u otro tí-
tulo de enajenación conferido al que tie- 119. Principio. Examinadas las dife-
ne la cosa mueble como usufructuario, rentes formas de tradición ficta puede per-
arrendatario, comodatario, depositario, o cibirse la idea constante de que en virtud
a cualquier otro título no traslaticio de de ellas el adquirente queda en la posibi-
dominio” (Nº 5, primera parte). lidad de disponer inmediatamente de la cosa
Es la llamada tradición por “breve tradida. Aun en el caso de que quede
mano” (brevi manu; no se alcanza a perci- materialmente en poder del tradente,
bir). Se ha concebido esta forma para evi- como en el constituto posesorio, debe re-
tar un movimiento material, pues normal- cordarse que éste queda sólo como mero
mente en estas situaciones el arrendatario tenedor, y si el adquirente no puede aún
u otro tenedor debería restituir la cosa al disponer de la cosa materialmente, jurí-
dueño y luego éste nuevamente entregár- dicamente dispuso, en el acto mismo, al
sela, ahora en tradición. Se entiende que aceptar que quedara la cosa en poder del
la tradición aquí está representada por la tradente, por un acto voluntario suyo.
entrega que antes se efectuó por el due-
ño al mero tenedor, cumpliendo el con- 119 bis. Prueba. Considerando la im-
trato de arrendamiento (u otro). Esta portancia que tiene, en un caso concre-
construcción evita reconocer que sim- to, demostrar que se efectuó la tradición
plemente se está en presencia de una de cierto objeto, y que –como ha podido
transferencia de dominio por el solo con- observarse– este hecho no exige formas
trato. documentadas, conviene dejar constancia

105
Los bienes

escrita de su realización (por ej., en el puede efectuar ya por alguna de las for-
mismo título, usualmente compraventa, mas del art. 684, ya por la indicada en el
convendrá agregar que “en este mismo art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una
acto se efectúa la tradición de la cosa diferencia: acudiendo al art. 684, un solo
vendida, mostrándola el vendedor al com- acto, por ejemplo la muestra del bosque,
prador”). efectúa la tradición del conjunto de ár-
En todo caso, debe recordarse una boles, en tanto que empleando el art. 685,
conveniente presunción de haberse efec- la tradición se va efectuando por cada
tuado la tradición, consignada en las nor- árbol, conforme se vayan cortando).
mas de la posesión (art. 702, inc. final).
121. Reserva legal de las formas fic-
120. Tradición de muebles por antici- tas. Se ha discutido si es o no posible
pación. El art. 685 establece una regla ge- que la tradición ficta se pueda efectuar
neral para la tradición de esta clase de por formas distintas de las señaladas en
bienes (inc. 1º). Esta disposición está en el art. 684 (aparte, ciertamente, de las
relación con el art. 571, pero no hay con- situaciones en las que leyes especiales
flicto entre ellos (como parece despren- disponen otras formas). Algunos auto-
derse de un fallo), porque tratan mate- res no ven inconvenientes, así también
rias diferentes: el art. 571 califica de se ha resuelto. Otros niegan tal posi-
muebles ciertos bienes, que son llamados bilidad; se sostiene que estas formas fic-
muebles por anticipación; en tanto que tas son creaciones de la ley, siempre ex-
el art. 685 inc. 1º establece la forma como cepcionales; y sobre todo porque desde
se efectúa la tradición de estos bienes. El el punto de vista de la posesión, que
precepto regula una forma de tradición también se adquiere –y quizás es lo que
real, al prescribir que la tradición se veri- principalmente se adquiere– con la tra-
fica en el momento de la separación de dición, el Código dispone que la pose-
estos objetos. Para que valga como tradi- sión se adquiere por la aprehensión ma-
ción es necesario que esa separación se terial o legal (art. 723), y no puede
efectúe “con permiso del dueño”, pues haber aprehensión legal donde la ley no
ahí está, precisamente, la voluntad del tra- la establece; se hacen notar, asimismo,
dente. los términos perentorios, limitativos, del
Se ha discutido si la tradición de es- art. 684, antes de iniciar la enumera-
tos bienes se puede efectuar por alguna ción.
de las formas de tradición fictas del
art. 684, además de la forma real que in- 122. Valor comparativo. Se ha discu-
dica el art. 685. Como no se viola clara- tido el igual o diferente valor que se les
mente ninguna norma, la conveniencia ha de atribuir a estas dos posibilidades
práctica aconseja la afirmativa. de efectuar la tradición: real y simbólica.
El inc. 2º del art. 685 consigna una La ausencia de desplazamiento físico de
regla de acceso a la propiedad ajena, de la cosa tradida en la ficta da mayor oca-
carácter práctico (un acreedor pretende sión para el conflicto. Puede ocurrir que
que se le pague lo que se le debe, pero un tradente efectúe una tradición ficta y
ha de respetar la propiedad ajena; si el luego la real, de la misma cosa, a diferen-
deudor se negare persistentemente, el tes personas (X vende a Y un mueble, y
acreedor tendrá que ejercitar las accio- se acuerda que X lo conservará en su
nes del título respectivo; si le deben la poder como arrendatario; posteriormen-
entrega de esos objetos por un contrato, te lo vende nuevamente a Z y le efectúa
habrá incumplimiento de lo pactado). su tradición real). Entre nosotros, en
Con lo dicho, la tradición de un bos- principio, el art. 1817 soluciona el pro-
que (situación frecuente y habitualmen- blema para la venta; se dispone allí que,
te de valor económico importante), se en tal situación, el comprador que pri-

106
La propiedad y la posesión

mero haya entrado en posesión de la cosa “Se efectuará la tradición del dominio de
será preferido. En el caso propuesto, los Bienes Raíces por la inscripción del
como la posesión se adquiere al cambiar título en el Registro del Conservador.
el ánimo, aun con la tradición ficta, ha- De la misma manera se efectuará la
bría que concluir que Y, el primer adqui- tradición de los derechos de usufructo o
rente, es el preferido, teniendo el segun- de uso constituidos en Bienes Raíces, de
do sólo una acción de indemnización. los derechos de habitación o de censo y
Pero sólo decimos que en principio se del derecho de hipoteca.
soluciona el problema porque en la doc- Acerca de la tradición de las minas se
trina se ha discutido arduamente el pun- estará a lo prevenido en el Código de
to de si en caso de conflicto entre ambas Minería”.
formas de tradición tienen las dos igual Relacionando esta disposición con
valor. Con nuestro art. 1817 se sostiene otros textos vigentes, puede concluirse
que, como el precepto no distingue, ha que la tradición del dominio y otros dere-
de preferirse al primero, aun cuando la chos reales sobre inmuebles se efectúa
tradición que se le haya efectuado haya por la inscripción del título en el Regis-
sido la ficta, lo que implica asignar a am- tro del Conservador de Bienes Raíces
bas igual valor (podría estimarse que en (art. 686), con excepción de la tradición
la colisión debe atribuirse mayor valor a del derecho real de servidumbre, que se
la tradición real, particularmente por un efectúa en la forma prescrita en el
principio protector del tercero: la tradi- art. 698 (salvo el caso de la servidumbre
ción ficta, al efectuarse por actos repre- de alcantarillado en predios urbanos, en
sentativos, entrega de las llaves por ejem- el que se vuelve a la regla del art. 686,
plo, no da noticia a los terceros del efectuándose por inscripción en el Re-
cambio de situación de la cosa; ello es gistro del Conservador). En cuanto a la
más evidente en la situación del Nº 5 del tradición del derecho real de herencia,
art. 684, en que el cambio de posesión entre nosotros la forma de efectuarla es
de la cosa al adquirente se efectúa tan discutida (según se tratará más adelan-
sólo por un cambio de ánimo; esa publi- te; v. infra, Nº 152).
cidad sólo aparece en la tradición real, Como resumen anticipado y conside-
en que los terceros pueden darse cuenta rando diversas disposiciones del Código
de la mutación ocurrida; así, el segundo y leyes especiales, la inscripción, en nues-
adquirente, que respecto de la primera tro Registro inmobiliario, cumple las si-
adquisición era un tercero, no estaba en guientes funciones:
condiciones de saber que ya compraba a) Constituye tradición del dominio y
cosa ajena y, protegiéndole, habría de de otros derechos reales sobre inmuebles.
concederse más valor a esta tradición b) Conforma la historia de las muta-
real). Por último, debe notarse que en- ciones (o cambios), gravámenes y restric-
tre nosotros el problema puede presen- ciones en la titularidad real de los inmue-
tarse con más dudas en contratos distintos bles.
de la compraventa, en que no se dispo- c) Confiere publicidad a esas mutacio-
ne del citado art. 1817. nes (o cambios), gravámenes y restriccio-
nes de titularidad (y aun a ciertos cam-
123. B) Tradición de derechos reales bios en el estado de ciertas personas,
sobre inmuebles. Según es norma en la como en la inscripción de las interdiccio-
organización de la propiedad territorial nes).
en los tiempos modernos, con la dicta- d) Discutiblemente, constituye requi-
ción del Código se estableció entre noso- sito, prueba y garantía de posesión de inmue-
tros un sistema de transferencia para los bles.
derechos sobre inmuebles, en base a un e) Discutiblemente, constituye solem-
Registro. El art. 686 del Código dispone: nidad de ciertos actos o contratos sobre

107
Los bienes

inmuebles (del usufructo sobre inmue- Podemos entender por Derecho re-
bles por acto entre vivos, art. 767; del uso gistral inmobiliario el conjunto de prin-
sobre inmuebles, art. 812; del fideicomi- cipios y normas que regulan la organiza-
so sobre inmuebles, por acto entre vivos ción y funcionamiento del Registro, la
o por testamento, art. 735; del censo, determinación de los objetos y actos ins-
art. 2027; de la hipoteca, arts. 2409 y 2410; cribibles y la forma y efectos de la ins-
de la donación irrevocable de inmuebles, cripción.
art. 1400). Se conjugan, pues, temas orgánicos
(el funcionario y sus atribuciones), subs-
124. El Registro. Descripción teórica tantivos (determinación de objetos, actos
(la naturaleza de la función registral). En- y derechos inscribibles y efectos de la ins-
contrándose la propiedad inmueble na- cripción) y adjetivos (formas: de acceso
cional incluida en un sistema registral, se al sistema, de las inscripciones, de las im-
consignarán algunos antecedentes básicos pugnaciones).
sobre las distintas alternativas que se han A este propósito conviene retener la
elaborado para estructurar un Registro circunstancia de que la solidez económi-
de propiedad raíz, se mencionarán algu- ca que siempre ha implicado la propie-
nos sistemas de los más difundidos y lue- dad inmueble y, por tanto, la calidad que
go se describirá el Registro chileno, en ostenta la garantía territorial para la di-
su organización y en su funcionamiento. fusión del crédito, ha generado la conse-
En el Derecho romano, y aun en el cuencia de que siempre la hipoteca ha
antiguo Derecho español (vigente en Chi- tenido una presencia destacada en la es-
le antes del Código), la tradición del do- tructuración del Registro. Así, algunas de
minio de los inmuebles se efectuaba, las características de esa caución han in-
como es la regla general, por alguna de fluido en las que se imponen al Registro;
las formas simbólicas que antes han sido por otra parte, la hipoteca llega a con-
descritas (pero antecedentes registrales quistar ciertas excepciones respecto de
existen desde antiguo). requisitos o efectos que se imponen como
Un Registro puede implantarse para generales, para las demás actuaciones
variadas categorías de objetos; de hecho, exis- (como acontece, por ej., en los sistemas
ten para bienes tan diversos como las aguas, español y suizo); y, en algunos ordena-
los vehículos motorizados terrestres, las na- mientos (ámbitos doctrinal y docente in-
ves, las aeronaves, y hasta para actos sin cluidos), la materia hipotecaria ha llega-
referencia a cosas materiales, como el de do a capturar en su sede a la registral o,
la propiedad intelectual o ciertos actos mer- al menos, han llegado a anunciarse y
cantiles. Pero ha sido el de inmuebles el examinarse atadas (Derecho registral e
de mayor presencia y trayectoria (el próxi- hipotecario o hipotecario y registral).
mo relato teórico está dirigido al Registro Desde otro punto de vista, conviene
inmobiliario, sin perjuicio de que puede destacar que a este capítulo jurídico le
ser aplicable al registro de otros bienes). importa (al menos en principio), la di-
La importancia del tema y la comple- námica de la constitución o adquisición,
jidad que ha llegado a presentar la orga- traspaso, modificación y extinción de los
nización del Registro con sus consecuen- derechos y no, en condición estática,
cias jurídicas han tendido a configurar, su estructura o contenido, ni las facul-
referido a la propiedad raíz, una verda- tades, poderes y deberes que confieren
dera disciplina que aun no parece ser re- o imponen (aunque es perceptible una
conocida, manteniéndose como un capí- recíproca influencia entre ambos pla-
tulo, bien identificable, dentro del campo nos).
de los derechos reales. Con diversas de- El término Registro es empleado en
nominaciones, parece predominar la de diversos sentidos: como institución (el
“Derecho registral inmobiliario”. Registro), como constancia o asiento (mi

108
La propiedad y la posesión

registro), como actividad (yo registro). trando también hipotecas, fideicomisos (o


Institucionalmente, se entiende por Re- condiciones pendientes), usufructos, usos,
gistro el conjunto organizado de instru- servidumbres, embargos, prohibiciones y
mentos en que se va dejando constancia hasta derechos personales (como arren-
de la titularidad de ciertos bienes o dere- damientos).
chos y de las mutaciones jurídicas que se Por otra parte, al irse practicando los
van produciendo en o respecto de ellos. asientos que dejan constancia de las mu-
Cuando es referido a los bienes inmue- taciones, los datos precedentes van que-
bles, se le denomina Registro inmobilia- dando superados, pero –como es de su-
rio (de la propiedad inmueble, territo- poner– se conservan.
rial, raíz, etc.). Así, con aquella integración y esta con-
El Registro da cuenta de la titulari- servación, el Registro puede llegar a eri-
dad del objeto registrado pero, substan- girse en un retrato jurídico del inmue-
cialmente, la titularidad se gesta en el ne- ble: actual, histórico y completo (entre
gocio que le antecede; de este modo, nosotros –como se irá viendo– no del
obedeciendo a ese negocio, el cambio es todo).
llevado al Registro, en donde la muta- En otro sentido, versando sobre el sue-
ción se asienta (salvo la primera inscrip- lo del país, el Registro inmobiliario emer-
ción, en la que no hay una mutación, ge como una institución de interés público
sino se trata simplemente del ingreso, la por referirse al derecho patrimonial fun-
incorporación o la llamada “inmatricula- damental, la propiedad; por su trascen-
ción”). Ahora bien, para la facilidad del dencia económica (que se radica en la
tráfico, el negocio puede celebrarse en seguridad del tráfico inmobiliario y en la
cualquier lugar, pero su registro es centra- recaudación tributaria), y por su relación
lizado en el lugar en donde está ubicado con la seguridad nacional (considerando
el predio. Aquí, entonces, aparece su pri- que el territorio es el asiento físico de la
mera utilidad: para averiguar la titulari- respectiva nación).
dad y, en general, el estado jurídico del Con lo expuesto ha ido quedando de
predio, ya no se hace necesaria esa bús- manifiesto que esta concentración instru-
queda universal que implica descubrir el mental presta simultáneamente varias uti-
negocio, sino basta con acudir al lugar del lidades; sin embargo, es la seguridad del
predio (“lugar” cuyo nombre dependerá tráfico inmobiliario, mediante la publici-
de la nomenclatura que se emplee para la dad de la titularidad y del estado integral
sectorización administrativa del territorio del predio, el objetivo fundamental de
en el respectivo país, entre nosotros, la un Registro predial; comunicando al gru-
comuna); allí estará el Registro que ha po social (a los llamados “terceros”) esa
de exhibir el estado jurídico de ese pre- situación del predio, los potenciales ad-
dio (por cierto, en el futuro la computa- quirentes se animan a negociar, lográn-
ción superará esta característica). dose fluidez en la circulación inmobilia-
La titularidad (el dominio del predio) ria y en el crédito con garantía territorial.
es el dato básico, pero habitualmente el Ahora se está en mejores condiciones
Registro es aprovechado para exhibir tam- de enfrentar el tema (o –tal vez mejor–
bién otros acontecimientos que contribu- la controversia) de la naturaleza de la fun-
yen a conformar el estado jurídico del ción registral. Efectivamente, en la doctri-
objeto registrado, que son importantes na (extranjera) el punto se ha discutido
para evaluar: la seguridad de la titulari- latamente.
dad, la libertad de circulación del objeto, Una posición, al parecer ya abando-
y su actual y futuro aprovechamiento ma- nada, la acerca a la función jurisdiccio-
terial; todo lo cual se traduce, en defini- nal (destacando una vinculación tan es-
tiva, en la actual valoración económica trecha con ella que llega a ser calificada
del bien inscrito. Así, se terminan regis- de cuasijudicial). Incluso, se ha estima-

109
Los bienes

do que se asimilaría a la jurisdicción vo- con ellos uno determinado, se lo puede


luntaria. Otra, destacando la calidad de describir ordenadamente.
servicio público de la actividad, la consi- Entre las características (alternativas)
dera una función administrativa. En fin, se destacan las siguientes:
parece predominar la conclusión de que a) Registro personal o Registro, real. En
se trata de una función no asimilable a la organización de un Registro, esta es
otras, reconociéndose semejanzas con una disyuntiva fundamental.
ambas. Registro personal es el que se organi-
En este intento por determinar la na- za en base al nombre de las personas a
turaleza de la función estimamos funda- quienes afectan las constancias que se
mental esta constatación: en el estado ju- asientan en él. En este sistema, esas cons-
rídico actual –debido en buena medida a tancias generalmente se van estampando
las distintas opciones de organización del cronológicamente, según se vayan solici-
Registro y a los distintos intereses a los tando por los interesados; se agrega el
que puede otorgar primacía– existe una importante complemento de los Índices
vigorosa influencia de la legislación en la para reconstituir la historia de un inmue-
estructuración del respectivo sistema; por ble, que se confeccionan en base a los
tanto, la normativa del respectivo ordena- nombres de los interesados ordenados al-
miento es decisiva en el resultado califica- fabéticamente, cerrados por períodos de
torio. Así, la calificación dependerá, en tiempo (anuales, semestrales, etc.).
gran medida, de la posición que se asigne Registro real es el que se organiza
al funcionario respecto de otras institucio- en base a los predios, que se individuali-
nes públicas; de las facultades que, en ex- zan con un número de orden u otro sig-
tensión y profundidad, se atribuyan al fun- no y algunos otros datos materiales del
cionario para calificar previamente la inmueble, en una carátula inicial; a con-
procedencia de la inscripción; de la natu- tinuación, formando un cuerpo indivi-
raleza constitutiva o declarativa que se asig- dual (folio o carpeta) para cada predio,
ne a la inscripción; del objeto inmediato se van agregando las constancias de las
inscribible (si se inscriben actos o contra- mutaciones jurídicas que van teniendo
tos o sólo la mutación real). Entonces, en lugar en el bien. Un catastro o plano
cada ordenamiento se llegará a una particu- por regiones del país, y un plano o cro-
lar calificación de la función registral con quis para cada predio son de evidente
el conjunto de elementos incidentes (en utilidad en un Registro y pueden esta-
este sentido, con los caracteres del siste- blecerse como complemento ya del per-
ma nacional que se irán describiendo, lue- sonal, ya del real (pero, sobre todo, el
go se podrá emitir una conclusión propia plano por predios es más factible esta-
para el Derecho chileno). blecerlo en el real; de hecho, en éste
habitualmente está presente). Desde lue-
125. La institución del Registro se con- go, puede observarse que en esta forma
figura principalmente con un órgano y organizativa las aspiraciones de seguri-
una función (el funcionario y su actua- dad y sobre todo de rapidez tienen me-
ción de confeccionar la constancia o asien- jores posibilidades de ser logradas.
to registral). Con aportes de la doctrina y b) Inscripciones o transcripciones. Las
las experiencias del funcionamiento de constancias a que se ha hecho referencia
registros en la práctica, se han ido dise- provienen de títulos en que están conte-
ñando alternativas en varias características nidos los actos o contratos celebrados por
entre las cuales se puede optar para la los particulares relativos a la propiedad
construcción de un Registro Territorial, y registrable, y son esos títulos los que se
se han propuesto ciertos principios que, presentan o exhiben al funcionario co-
asimismo, pueden o no ser acogidos (o rrespondiente. Ahora bien, esas constan-
acogidos en algún grado). Y escrutando cias pueden consistir en “inscripciones”,

110
La propiedad y la posesión

esto es, extractos o resúmenes de los títu- g) La fe pública registral (derivada de


los exhibidos, o en “transcripciones”, es la legitimación). En su virtud aquellos da-
decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos tos, tal como aparecen constantes en el
títulos. Registro, se tienen por verdaderos respec-
c) Inscripción constitutiva o declarativa. to de los terceros, de modo que cuando
Es constitutiva si es ella la actuación que contratan fiándose de ellos, los terceros
efectivamente produce la mutación real; son amparados no obstante cualquier in-
es declarativa si sólo deja constancia de exactitud que posteriormente sea detecta-
(o publica) una mutación ya producida da (para ellos surge la inoponibilidad de
fuera del Registro. lo no inscrito, de lo no “publicado”).
Entre los principios más difundidos Las dos últimas están indisolublemen-
pueden mencionarse: te vinculadas (al punto que suelen tratar-
a) La publicidad. Los registros y de- se como dos facetas del concepto de se-
más instrumentos del sistema son de li- guridad registral); la primera es aducida
bre acceso a los usuarios y el funcionario por el titular inscrito ante un supuesto
debe extender las certificaciones que se titular extrarregistral (real o material), y
le soliciten. la segunda por el tercero que adquiere
b) La rogación. El funcionario sólo del titular inscrito, ante cualquiera que
actúa en virtud de petición de los usua- le dispute su derecho por defectos del de
rios (no de oficio). su antecesor (frecuentemente se introdu-
c) La legalidad. Se confieren al fun- cen excepciones, en las que el asiento
cionario atribuciones de control preventi- registral es desobedecido, por falsificacio-
vo sobre: 1º la existencia y estado jurídico nes u otras circunstancias extremas). Pue-
del derecho inscribible (con determina- de verse que en la confección de un sis-
ción de la validez y eficacia de los títulos tema, ambas están a su vez vinculadas con
–actos– que constituyen los antecedentes la legalidad y, por otra parte, en su apli-
jurídicos para la inscripción), y 2º la con- cación los tres son conceptos graduables.
gruencia entre la descripción del predio Para el preciso objetivo de conferir un
en el título y los caracteres que presenta alto grado de seguridad (mediante la legiti-
en la realidad. mación y la fe pública) hay dos destaca-
d) La prioridad. Los conflictos de ti- dos dispositivos que pueden emplearse y
tularidad son dirimidos por el orden en que suelen actuar combinados: el control
que se ha acudido a requerir la actividad preventivo y la abstracción; el primero de
registral (para lo cual se ha de dejar cons- naturaleza eminentemente registral y la
tancia del instante en que se presenta la segunda más bien de Derecho substantivo
respectiva solicitud)(primero en el tiem- (y que, por lo mismo, suele examinarse
po, primero en el derecho). en el tema de los modos de adquirir).
e) El tracto sucesivo. Las inscripcio- a) El control preventivo está integrado
nes relativas a un predio van vinculadas por un conjunto de precauciones para el
entre sí, en términos que, salvo la prime- ingreso de un derecho al Registro y lue-
ra, cada una deriva de la anterior (y es el go para sus sucesivos traspasos (y que con-
sustento de la siguiente). forman la llamada legalidad). Al incor-
f) La legitimación registral. Es la se- porarse por primera vez un inmueble al
guridad, eventualmente con garantía del sistema (en la denominada “inmatricula-
Estado, de que el derecho incorporado ción”) ha de procederse a un riguroso
al Registro efectivamente existe y con los examen de sus antecedentes jurídicos que
caracteres de que da cuenta la inscrip- demuestren su pertenencia y estado ac-
ción; implica, pues, una presunción de tual del derecho (con especial pronun-
exactitud de la constancia registral (aquí ciamiento sobre la validez y eficacia de los
se centra el grado de invulnerabilidad que actos, por substancia y forma, y con rela-
se decida infundir a la inscripción). ción a derechos reales limitados a favor

111
Los bienes

de otros), y de la congruencia entre la des- racterística cuya implantación puede re-


cripción del predio en el título y sus rea- sultar compleja y costosa, y más intensas
les características físicas (especialmente se tornan estas dificultades en un cambio
de su superficie, deslindes y contorno). profundo desde un sistema de baja segu-
Para este último objetivo se requiere de ridad que ya tiene cubierta la generali-
la organización de un catastro comarcal dad de un territorio (como ocurriría en-
y un plano por cada predio. Las transfe- tre nosotros, según se irá apreciando);
rencias o gravámenes futuros (que con pero es de gran utilidad para un país, al
aquel control inicial se irán registrando dar seguridad y certeza a los derechos
más expeditamente), se rodearán también sobre inmuebles (evitando litigios estéri-
de precauciones que sigan asegurando el les), facilitando y agilizando su negocia-
carácter indubitable del sistema. Este con- ción y desarrollando el crédito con ga-
trol puede entregarse en una primera ins- rantía territorial. En definitiva, es con una
tancia al funcionario, con recurso a un intensa seguridad como un Registro se
superior jerárquico nacional, o al juez (or- acerca más a cumplir las finalidades que
dinario). justifican su instauración.
b) La abstracción causal consiste aquí En los últimos tiempos han alcanza-
(porque tiene otras diversas aplicaciones) do especial renombre dos sistemas regis-
en abstraer (separar, desplazar) la inscrip- trales que parecen estar funcionando, por
ción de su título justificante; es decir, im- varias décadas, con aparente éxito: el lla-
poner la inscripción (o el acto de pedirla mado sistema prusiano o alemán (vigen-
al funcionario) como acto abstracto, des- te en Alemania en sus características ac-
vinculado del título, impidiendo así que tuales desde 1936 y adoptado por varios
las vicisitudes del título repercutan en la países como Austria, Hungría, Suecia,
inscripción (por ej., si el contrato en base Noruega) y el sistema denominado del
al cual se registró un predio a nombre Acta Torrens (en honor de su mentor,
de un nuevo adquirente resulta nulo o Robert Torrens, vigente en Australia des-
resuelto, se determina que esa nulidad o de 1858, con algunas enmiendas poste-
resolución no llegue a alterar la situación riores, adoptado también, con modifica-
en el Registro), o la altere sólo mientras ciones, en otros países de Oceanía, Ingla-
el objeto transferido permanezca en po- terra, Dinamarca, Canadá, varios Estados
der del adquirente, pero no si ha sido de Estados Unidos de N.A., República
transferido a un tercero en ciertas situa- Dominicana). Estos sistemas se organizan
ciones de buena fe que haya adquirido a básicamente por predios (son registros de
título oneroso (que es lo que preferimos, folio real) y la inscripción tiene un alto
como se dirá más adelante)(v. también grado de invulnerabilidad; en todo caso,
supra, Nº 104 bis, sobre la tradición cau- no han estado exentos de críticas (algu-
sada y abstracta). nos de los caracteres descritos, especial-
Por otra parte, la invulnerabilidad de mente el folio real, han sido recomenda-
los asientos registrales puede llegar a oca- dos en varios Congresos Internacionales
sionar perjuicios a titulares que, por va- de Derecho Registral).
riadas circunstancias (por ej., por un man-
dato aparente) ven perdidos sus derechos; 126. El sistema registral chileno. El
entonces se impone la indemnización (en Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
dinero) al perjudicado (evitándose enri- Las normas legales fundamentales sobre
quecimientos injustificados); pero lo ya la materia están contenidas en los arts. 686
registrado se mantiene (salvo situaciones y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito
extremas, principalmente debido a falsi- en el art. 695, en un cuerpo reglamen-
ficaciones). tario, conocido como Reglamento del Re-
Puede percibirse que un alto grado gistro Conservatorio de Bienes Raíces. Es
de seguridad registral constituye una ca- un DFL. dictado por mandato del art. 695

112
La propiedad y la posesión

(así se ha resuelto). El texto original ha llegada, cualquiera que sea su naturaleza


sufrido modificaciones por leyes posterio- (arts. 21 y 27); es también anual (arts. 30
res, una de las cuales se refiere a una y 38). La anotación debe contener ciertos
especial organización del Conservador de datos (que menciona el art. 24).
Bienes Raíces de Santiago. Además, se han El Registro, considerada la expresión
dictado numerosos textos legales que es- como cuerpo del sistema, está integrado
tablecen normas registrales especiales por tres Registros particulares: el Regis-
para inmuebles que se encuentran en si- tro de Propiedad, el Registro de Hipote-
tuación registralmente irregular; se trata cas y Gravámenes y el Registro de Inter-
de leyes denominadas “de saneamiento dicciones y Prohibiciones de Enajenar
de títulos”, a las que se hará referencia (art. 31); todos son anuales (art. 36).
más adelante (infra, Nº 143). Por último, “Se inscribirán en el primero las tras-
leyes especiales han encomendado al Con- laciones de dominio (o sea, las transfe-
servador otras funciones aparte de las rencias, transmisiones y adquisiciones por
originarias, para llevar el registro de ac- prescripción).
tos relativos a otros bienes que los inmue- En el segundo, las hipotecas, los cen-
bles, que también se mencionarán luego sos, los derechos de usufructo, uso y ha-
(infra, Nº 148). bitación, los fideicomisos, las servidum-
bres y otros gravámenes semejantes.
127. La organización y el funciona- En el tercero, las interdicciones y pro-
miento del Registro están consignados en hibiciones de enajenar e impedimentos
el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y relacionados en el artículo 53, número
sgts.). 32” (art. 32).
a) Funciona como una oficina en cada “En cada uno de los mencionados Re-
comuna o agrupación de comunas que gistros se inscribirán también las respec-
constituya el territorio jurisdiccional de tivas cancelaciones, subinscripciones y de-
juzgado de letras, a cargo de un funcio- más concernientes a las inscripciones
nario denominado Conservador de Bie- hechas en ellos” (art. 33).
nes Raíces, calificado de Auxiliar de la Estos Registros parciales tienen fija-
Administración de Justicia y considerado das sus características materiales (arts. 34
ministro de fe pública (arts. 446 y sgts. y sgts.).
del COT.)(en Santiago, el oficio está a Se ha resuelto que la inscripción prac-
cargo de tres funcionarios). En muchas ticada en un Registro que no corresponde,
comunas el Notario, o uno de los varios, es nula absolutamente (sobre la proceden-
es al mismo tiempo el Conservador. cia de esta nulidad con el complemento de
b) Los libros fundamentales que allí absoluta, se volverá más adelante, infra,
se llevan son el Repertorio, el Registro y Nº 141).
el Índice General. Pero es el Registro el Cada Registro parcial contiene un ín-
centro del sistema; los otros dos constitu- dice por orden alfabético con los nom-
yen sus (importantes) complementos. Es bres de los otorgantes (art. 41); este índi-
anual. Creado originariamente para los ce es de especial importancia práctica para
inmuebles, leyes posteriores han entrega- la ubicación de las inscripciones y contri-
do al Conservador el mantenimiento de buye a caracterizar el Registro, como lue-
otros Registros para ciertos bienes o ac- go se dirá. Además, “en un apéndice de
tos, como el de comercio, el de prenda este índice se inventariarán los documen-
agraria, el de prenda industrial, el de tos agregados al fin de cada Registro”
prenda de cosa mueble vendida a plazo. (art. 42).
El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro El Índice General, junto con los índices
de ingreso de la oficina; en él se deben de cada Registro parcial, permite el fun-
anotar todos los títulos que se presenten al cionamiento del sistema en cuanto me-
Conservador, por orden cronológico de diante ellos se ubican las inscripciones (a

113
Los bienes

través de sus titulares) y se puede recons- libros (y, en cierto sentido, podría ser lo
truir la historia de los inmuebles partiendo más seguro y actual). Pero, aparte de la
de algunos datos elementales. Se construye comodidad y de la pericia en la búsque-
por orden alfabético de los otorgantes, y da, los certificados emitidos por el Con-
“se formará a medida que se vayan hacien- servador deslindan responsabilidad. Si el
do las inscripciones en los tres Registros. asesor del interesado examina y comete
En él se abrirán las mismas partidas que en error, él le responderá. Si se pide el certi-
el índice particular” (art. 43). Es igualmen- ficado y contiene un error, la responsabi-
te anual (art. 45). Tiene caracteres mate- lidad es del funcionario.
riales también regulados (en el art. 46, en Conviene precisar esta última conclu-
relación con los arts. 22 y 23). sión. Qué ocurre si el certificado resulta
Las menciones que contienen los ín- erróneo; por ej., dice que el predio no
dices están determinadas (en el art. 44). tiene hipoteca, y en el Registro existe una.
c) El Registro es público, y el Conser- Es claro que el Registro mantiene sus efec-
vador está obligado a dar las copias y cer- tos. Los asientos en el Registro tienen va-
tificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y lidez y eficacia con independencia de las
51). Uno es el que deja constancia de certificaciones que respecto a ellos emita
haberse inscrito el título en el Registro; el Conservador. En tal caso, al perjudica-
se estampa en la copia del título que se do sólo le quedaría el recurso de perse-
presentó al Conservador para la inscrip- guir la responsabilidad del funcionario,
ción, copia que el Conservador devuelve intentando indemnización.
al interesado, ahora con esa certificación Así, pues, en la práctica estos certifi-
al final (arts. 85 y 86). Son también fre- cados constituyen elementos indispensa-
cuentes los denominados certificados: de bles para una negociación sobre inmue-
“dominio vigente”, en que el Conserva- bles. En ellos está la formal comunicación
dor deja constancia de que cierta inscrip- al interesado en adquirir el dominio u
ción de dominio, a nombre de cierto ti- otro derecho real, sobre el estado jurí-
tular, está actualmente (a la fecha del dico del inmueble. Y por lo mismo son
certificado) vigente; de “gravámenes”, en habitualmente exigidos para el estudio de
que consta la existencia o inexistencia de los títulos, previo al negocio (sobre este
cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y último punto, v. infra, Nos 215 y sgts.).
de “prohibiciones”, en que consta la exis- d) En cuanto a la responsabilidad del
tencia o inexistencia de impedimentos al Conservador, está determinada básica-
libre ejercicio del derecho de enajenar mente por las atribuciones de control que
cierto inmueble (por ej., embargos). Pue- le confiere el Reglamento; éstas emergen
de agregarse el “certificado de reperto- de las causales por las cuales debe negar-
rio”, que se mencionará luego (infra, se a inscribir, contenidas en los arts. 13 y
Nº 132). 14, que se examinarán pronto (en infra,
Frecuentemente se piden todos y el Nº 133). Como se verá al tratarlas, con-
Conservador los emite en un solo instru- forme a esas causales sus atribuciones de
mento. control de la validez y eficacia de los títu-
El examen del Registro y, por tanto, los no son muy amplias; y en cuanto a la
las certificaciones, se retrotraen en el tiem- correspondencia entre la descripción del
po hasta el lapso de la prescripción ex- predio en el título y sus reales caracterís-
traordinaria, que consolida la situación ticas, simplemente carece de poder con-
registrada, sin que pueda ser removida trolador. Por lo mismo, él no garantiza ni
por posibles defectos anteriores. esta congruencia entre el título y los ca-
Como el Registro es público, esos cer- racteres materiales de los predios, ni la
tificados pueden evitarse, y el interesado calidad de auténtico propietario que pue-
en adquirir el dominio u otro derecho de tener quien aparece como dueño en
real puede examinar personalmente los la inscripción (salvo en cuanto esté obli-

114
La propiedad y la posesión

gado a negarse a inscribir, conforme a dad, es transferible y, si afecta a inmue-


los preceptos citados). Esta característica bles, debe inscribirse).
es fundamental en la organización de – Sobre el supuesto de que el dere-
nuestro sistema registral y asimismo bási- cho al que se renuncia está inscrito, la
ca para su calificación (v. además infra, renuncia debe inscribirse (no basta –como
Nº 133). pudiera estimarse– una mera subinscrip-
Entonces, su responsabilidad funcio- ción).
naria se configura en el conjunto norma- – La disposición debe complementar-
tivo que regula sus funciones, atribucio- se con varias del Código, que regulan las
nes y disciplina. Básicamente, esas normas instituciones a que se refiere ese precep-
son: el Reglamento (con especial influen- to. Además, distintos textos legales han
cia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el dispuesto también la obligación de ins-
COT. (arts. 446 y sgts. más las normas de cribir otros títulos (como los relativos a
los Notarios, en lo que les fueren aplica- la sucesión por causa de muerte, señala-
bles, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); dos en los arts. 55 del propio Regl. y 688
y en cuanto a indemnización por daños del Código, sobre los que se volverá más
causados a particulares en el desempeño adelante; el que indica la ley 6.977 para
de sus funciones, deben añadirse las re- adquisición de la servidumbre del alcan-
glas de los arts. 2314 y sgts. del CC. La tarillado en predios urbanos; el dispues-
responsabilidad penal se rige por las nor- to en la Ley de Quiebras, art. 52 Nº 8 en
mas del Código del ramo, especialmente relación con el art. 72, aunque es sólo
las relativas a delitos cometidos por fun- para la oponibilidad de la resolución que
cionarios en el desempeño de sus cargos. declara la quiebra; el del decreto que de-
e) En cuanto a la remuneración, no clara a una población en situación irre-
percibe sueldo fiscal sino derechos aran- gular, conforme a la ley 16.741 sobre
celarios que cobra a los interesados en Poblaciones en situación irregular, art. 4º;
las diligencias que allí se efectúan (con el de la ley 7.600 sobre indivisión e inem-
ellos paga igualmente a los empleados que bargabilidad del hogar obrero, arts. 68 y
le colaboran). 70; el de la resolución que confiere título
saneado de un inmueble, conforme al DL.
128. Títulos que deben inscribirse y 2.695 sobre saneamiento de títulos de la
títulos que pueden inscribirse pequeña propiedad raíz).
a) El art. 52 del Regl. enumera los – En cada una de las situaciones con-
títulos que deben inscribirse en el Regis- templadas en el art. 52 y en los demás
tro. textos citados, la inscripción cumple una
– Primero se refiere a la “traslación” determinada función (o una principal);
del dominio y otros derechos reales y lue- y en algunas, debido al contenido de los
go a la “constitución” de los mismos de- textos respectivos, se discute el rol de di-
rechos. Entre los títulos “traslaticios” el cha inscripción. Como sea, la consecuen-
texto incluye el referente al derecho de cia por la falta de inscripción dependerá
uso y habitación, pero es un derecho per- del rol que en cada situación le corres-
sonalísimo y, por tanto, intransferible e ponda desempeñar. Y cuando se exami-
intransmisible (conforme al art. 819). na cada una de las instituciones a que se
– En cuanto a la sentencia que decla- refiere el art. 52 se aborda el punto de la
ra la prescripción adquisitiva, deben con- función que corresponde a la inscripción
siderarse los arts. 689 y 2513. (por ej., cuando se analiza la institución
– La “constitución” del fideicomiso de la hipoteca, se examina el rol de la
sobre inmuebles está mencionada, pero inscripción hipotecaria y la consecuencia
no la “transferencia”; es porque está in- de su omisión, etc.).
cluida en la primera parte del Nº 1 (la b) El art. 53 menciona los títulos que
propiedad fiduciaria, como toda propie- pueden inscribirse.

115
Los bienes

– El Nº 1 se refiere a la inscripción otros textos legales permiten la inscripción


de la “condición”; debe entenderse que de ciertos actos (como el del art. 2438; el
lo que se presentará al Registro es el títu- del art. 22 de la ley de la Caja de Crédito
lo en el que la condición consta. Hipotecario). En estas situaciones la utili-
– El Nº 2 se refiere a gravámenes dis- dad de la inscripción debe encontrarse asi-
tintos de los mencionados en el art. 52; mismo examinando los textos que regu-
salvo las servidumbres, los mencionados lan las correspondientes instituciones. Así,
allí son los reales, por lo que aquí que- en el título de las obligaciones condicio-
dan incluidos los gravámenes personales. nales se encontrará la utilidad de la ins-
Los textos no proporcionan un concepto cripción de la condición (art. 1491); en el
de “gravamen”, por lo que queda indefi- título del arrendamiento, la de la inscrip-
nido el alcance del precepto y, por tanto, ción del arriendo (art. 1962), etc.
puede surgir duda acerca de si cierto tí- El Nº 3 del art. 53 merece una refe-
tulo (que impone alguna obligación res- rencia especial con relación a las prohi-
pecto a un inmueble) está incluido aquí biciones judiciales; el CPC. ha dispuesto
o no. Para estos efectos (de comprensión que ciertas medidas, prohibiciones de ce-
de la regla) podemos entender por gra- lebrar actos y contratos y embargo, cuan-
vamen inmueble no real (personal) toda do recaen sobre inmuebles no producen
obligación que se imponga a una perso- efecto respecto de terceros si no se ins-
na cuya prestación signifique un menos- criben (arts. 296, 297 y 453; y debe recor-
cabo de un inmueble suyo o restricción a darse que se ha entendido que la expre-
su derecho de dominio. Pueden mencio- sión embargo tiene un alcance amplio,
narse, como ejemplos de éstos a que se comprensivo también de otras medidas
refiere la norma, la anticresis (arts. 2435 judiciales que limiten la disposición del
y 2438); también un derecho de caza o objeto por el propietario, como el secues-
de pesca en cierto predio. Ha sido discu- tro, etc.).
tida la calificación del arriendo como gra- En cuanto a las prohibiciones conven-
vamen; y más bien negada por conside- cionales, el punto de su validez y de su
rarse que el arrendador obtiene en con- eficacia respecto de terceros ya ha sido
trapartida la renta, de modo que lejos de tratado (supra, Nº 61). Si la estipulación
constituir para él un gravamen puede recae sobre inmuebles, puede inscribirse
constituir un beneficio o, al menos, un (art. 53 Nº 3 del Regl.). Esta circunstancia
conmutativo negocio (pero la circunstan- no es decisiva en la controversia sobre su
cia de que tenga contrapartida no des- validez (aunque es empleada como argu-
truye la calificación de gravamen para él; mento), pero –supuesta su validez– influ-
un concepto es el gravamen y otro el tí- ye en su eficacia respecto de terceros, se-
tulo –gratuito u oneroso– al que se cons- gún ya se ha dicho (por el art. 1491).
tituye). En todo caso, para estos efectos Inscrita la prohibición (convencional)
de la inscripción no surge problema, por- de enajenar, se ha discutido la actitud que
que fue expresamente mencionado (Nº 2, debe adoptar el Conservador cuando el
parte final). obligado a no enajenar –infringiendo su
– En cuanto a las servidumbres (como obligación– enajena, y se pide al funcio-
se dirá al examinarlas) el Regl. y el Códi- nario que inscriba ese título (para efec-
go adoptaron la muy inconveniente deci- tuar así la tradición). ¿Debe negarse o
sión de disponer su tradición por escritu- debe inscribir? Está discutido.
ra pública (no por inscripción), dejando Se ha sostenido que debe negarse, en
al título como de los que pueden inscri- base al art. 13 del Regl., porque sería un
birse. caso en que la inscripción es “legalmente
– El precepto también debe comple- inadmisible”. Se configura –se ha dicho–
mentarse con varios del Código que regu- un “impedimento de registro”: al existir
lan las instituciones respectivas. Asimismo, una prohibición de enajenar inscrita, vi-

116
La propiedad y la posesión

gente, la coherencia del Registro condu- derivando con ella consecuencias secun-
ce a considerar legalmente inadmisible darias al efecto fundamental del contrato;
un título que contradice aquella inscrip- entre ellas, la oponibilidad a los terceros
ción. Y ese impedimento registral –se agre- en virtud de la publicidad que emerge al
ga– es independiente de la suerte que en registrarse el acto.
términos substantivos, civiles, tenga la es-
tipulación. 128 bis. Del modo de proceder a las
Pero también puede sostenerse que el inscripciones, de sus forma y solemnidad.
Conservador debe inscribir la enajenación. Estas materias están reguladas principal-
En primer término, debe recordarse que mente en los Títs. VI y VII del Regl.
la validez de una tal estipulación es discu- (arts. 54 y sgts.).
tida (v. supra, Nº 61). Luego, si se admite,
ella genera una obligación de no hacer, 129. Comuna (o agrupación) en que
de modo que la enajenación no importa debe practicarse. Es aquella de la ubica-
sino una infracción de esa obligación, que ción del predio (arts. 54 del Regl. y 687
el Conservador no es el llamado a contro- del CC.). Si se practica en una comuna
lar o juzgar; a este respecto, se tiene en (o agrupación) que no corresponde, ella
cuenta que el principio general en Chile será inútil, teniendo aplicación el art. 696
es que el Conservador debe inscribir los del CC. (ya se dijo –supra, Nº 127– que si
títulos que se le presenten (siendo autén- es practicada en un Registro que no co-
ticos y relativos a inmuebles), salvo limita- rresponde, se ha resuelto que es nula ab-
das excepciones que deben interpretarse solutamente).
restrictivamente, de manera que es escasa Se ha discutido la situación en que,
la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 perteneciendo el inmueble a dos o más
se refiere a las inscripciones que por ley comunas (o agrupaciones de comunas),
son inadmisibles, no por acuerdo entre se omite la inscripción en una de ellas.
particulares, de modo que para fundar la Se ha sostenido que debe tenerse por ins-
negativa debería precisarse el precepto le- crito en la parte o porción respectiva. La
gal que declara inadmisible la inscripción. jurisprudencia se ha inclinado por la in-
La jurisprudencia parece inclinarse eficacia de esta inscripción y tiene todo
por esta segunda alternativa (v. además el predio por no inscrito. En cambio, si
infra, Nº 133). el título es relativo a dos o más inmue-
Finalmente, conviene una aclaración bles, inscrito en una comuna (o agrupa-
sobre el enunciado de este tema. La ex- ción) esa inscripción es perfecta aunque
presión “títulos que deben inscribirse” la inscripción para el otro inmueble en
debe entenderse no como una orden a su comuna (o agrupación) no se efectúe
los involucrados en el título o al funciona- o quede defectuosa.
rio, sino como una exigencia para un efec- Hay normas también para la inscrip-
to; es decir, los interesados siempre son ción de los decretos de interdicción y pro-
libres para pedir o no la inscripción; pero hibición (arts. 56 y 59).
si quieren lograr el efecto jurídico fundamental
previsto en el título, han de inscribir (por 130. Quién puede requerir la inscrip-
ej., si se trata de una compraventa de in- ción. Necesidad de la petición. Las nor-
mueble, y quieren ver efectivamente tras- mas básicas son los arts. 60 y 61 (v. ade-
ladado el dominio como lo han conveni- más infra, Nº 137).
do en el título, deben inscribir). Por su El Regl. no contiene una regla gene-
parte, la expresión “títulos que pueden ins- ral que expresamente disponga que la ins-
cribirse” está referida a títulos cuyo efecto cripción debe ser pedida, sin que el fun-
fundamental no está sometido a inscrip- cionario pueda actuar de oficio (es la
ción, pero respecto de los cuales, en lugar llamada “rogación”); pero de diversas dis-
de prohibirse la inscripción, se permite, posiciones se desprende así (o ellas par-

117
Los bienes

ten de ese supuesto); por ej., de los la regla del art. 82, inc. 1º, por la cual la
arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60, falta absoluta en los títulos de las desig-
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facul- naciones legales requiere escritura públi-
tado para actuar de oficio en rectificacio- ca. Pues bien, en la práctica (al parecer
nes de errores, omisiones o cualquiera ya no actual) se han cometido algunos
modificación equivalente (art. 88). Y en excesos al procederse a efectuar “inscrip-
las cancelaciones expresamente se le nie- ciones por minutas”, que han originado
ga la actuación de oficio (art. 92). perjuicios a terceros, derivándose enco-
nados litigios y demostrándose con ellas,
131. Categoría de instrumentos con al mismo tiempo, las deficiencias del Re-
los que se requiere la inscripción. Refe- gistro.
rencia a las minutas. La inscripción debe Fundamentalmente, es del título de
ser solicitada exhibiendo copia auténtica donde se extraen las menciones que, se-
del título o del decreto judicial en su caso gún cada clase, debe contener la inscrip-
(arts. 690 del CC. y 57 del Regl.). ción, con complementos de otros instru-
Aunque el Regl. no lo dispone ex- mentos, según se ha adelantado recién
presamente, debe concluirse que se ad- (v. infra, Nº 137).
miten a inscripción sólo instrumentos Leyes posteriores al Regl. han ido exi-
públicos. Así se concluye: a) por la segu- giendo otros documentos para ciertas ins-
ridad que confiere esta categoría de ins- cripciones; entre éstos, el muy conveniente
trumentos, que permite la mínima esta- plano (por ej., la ley de copropiedad in-
bilidad necesaria para que el sistema mobiliaria, las normas sobre saneamiento
cumpla su función; b) por varios pre- de títulos de dominio, las que regulan la
ceptos del Regl., que lo dan a entender subdivisión predial).
(arts. 13, 57, 62, 65). También hay normas para la inscrip-
Los textos recién citados aluden a ins- ción de instrumentos otorgados en país
trumentos “auténticos”. Se sabe que el extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).
Código emplea este término en dos acep-
ciones: como sinónimo de “público” 132. La anotación en el Repertorio.
(art. 1699) y como opuesto a falsificado Es el asiento o constancia que se deja en
(art. 17). El contexto de aquellas reglas este libro, de la presentación y recepción
y, en especial, el tenor del art. 62, indu- de un título para su inscripción. Esas ano-
cen a concluir que emplean el adjetivo taciones se van efectuando por estricto
en el significado de “público”. orden de presentación al Conservador y
El Regl. agrega que “se exhibirán tam- contienen las menciones indicadas en el
bién los demás documentos necesarios, art. 24 (arts. 65 y 66). Es, como se ha
sean públicos o privados” (art. 57). Esta apuntado, un libro de ingreso.
disposición, junto a otras, ha desarrolla- Ya se ha dicho que el Conservador
do el concepto de “minuta”, que convie- no examina la legalidad de los títulos,
ne comentar. Con base en varios precep- puede sí rehusar inscribir en ciertas si-
tos del Regl., en el lenguaje registral se tuaciones, pero “en ningún caso” dejará
entiende por “minuta” un instrumento de anotar en el Repertorio el título pre-
privado, suscrito por los interesados y re- sentado, salvo que el requirente se desis-
lativo a inscripciones en el Registro. Alu- ta de ella (arts. 15 y 67). Parece sí acepta-
den a ellas varios textos (los arts. 694 del ble el rechazo del Conservador a anotar
CC. y 57, 82, 101 del Regl.). Conforme a en el Repertorio si lo presentado no pue-
estos preceptos, su función es suplir de- de ser considerado, ni remotamente, un
signaciones defectuosas o insuficientes de título referente a inmuebles, atendida la na-
los títulos, con el requisito de estar fir- turaleza de la institución del Registro.
madas por quienes tengan interés en su Si, anotado el título en el Repertorio,
contenido. Y es el momento de recordar el Conservador a continuación se niega a

118
La propiedad y la posesión

inscribir, por alguna de las causas por las Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad
que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Regl. de la inscripción efectuada después de
señala el procedimiento a seguir (arts. 14 caducada la anotación en el Repertorio.
inc. final, 25, 18, 19 y 20; v. además infra, Algunos autores han propuesto la posibili-
Nº 133). dad de una “renovación” de la anotación;
La anotación en el Repertorio es pre- pero no parece aceptable porque el Regl.
suntiva y caduca a los dos meses desde su no contempla una tal diligencia (así pa-
fecha si no se convierte en inscripción, lo rece desprenderse de un fallo).
que tiene importancia cuando el Conser- Cualquier requirente puede solicitar
vador devuelve el título sin inscribir para el denominado “certificado de Reperto-
que se subsanen defectos (arts. 15 y 16). rio” en el que consta la circunstancia de
Convertida en inscripción, ésta surte efec- existir o no anotaciones en el Repertorio
tos desde la fecha de la anotación; opera, respecto de un determinado inmueble
pues, retroactivamente (art. 17). Se ha re- (art. 69; este certificado tiene importan-
suelto que esa caducidad no se produce cia por el efecto retroactivo de las ins-
a los dos meses, si la imposibilidad de cripciones a la época de la anotación).
inscribir se debió a una prohibición judi-
cial, de modo que alzada la prohibición 133. Obligación de inscribir y causa-
se puede efectuar la inscripción aunque les de negativa. La regla general es que
hayan transcurrido más de dos meses, sur- el Conservador está obligado a inscribir
tiendo efectos la inscripción, como siem- los títulos que se le presenten (arts. 12,
pre, desde la anotación en el Repertorio. 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retar-
Se ha fallado también que subsanados los do (arts. 13 y 70).
defectos del título, debe requerirse al Con- Excepcionalmente puede negarse, por
servador nuevamente para que inscriba, alguna de las causales señaladas en los
no pudiendo éste proceder de oficio. arts. 13 y 14.
Efectuada una anotación en el Reper- En caso de negativa, estampará el mo-
torio, parece claro que se pueden efec- tivo en el título (art. 14, inc. final), dejan-
tuar otras anotaciones, incompatibles con do constancia en el Repertorio (art. 25).
la primera, relativas al mismo inmueble. El perjudicado puede reclamar (arts. 18 y
Pero, ¿se puede también inscribir antes sgts.).
que caduque la primera anotación? Y si 1) En el art. 13 hay sólo una causal
ello es posible, la inscripción provenien- –genérica– ilustrada con varios ejemplos.
te de la segunda anotación, ¿adquiere va- Puede rehusar inscribir “si la inscripción
lor cuando caduca la primera al cabo de es en algún sentido legalmente inadmisi-
los dos meses (parece ser lo más acepta- ble”. Es lamentable que la fórmula sea
ble) o incluso antes, cuando consta que imprecisa en materia tan importante.
se subsanó el vicio del título primeramen- La imprecisión consiste en que no
te anotado sin que se requiriera la ins- queda definido el alcance del texto en
cripción? Son interrogantes discutidas. cuanto a la naturaleza –formal o substan-
Asimismo, se ha discutido si es posible cial– de los defectos por los cuales el fun-
inscribir un título cuando, después de cionario puede rehusar la inscripción.
anotado y mientras se subsanaban los de- Está claro que defectos formales del títu-
fectos, se ha anotado una prohibición ju- lo constituyen fundamento; los ejemplos
dicial. Se ha resuelto que es nula la ins- se refieren a defectos de esta categoría.
cripción efectuada sin previa anotación Pero es dudoso si se refiere sólo a estos o
en el Repertorio, por omitirse un trámite también a substanciales del acto o con-
previo y necesario, establecido en consi- trato contenido en el instrumento. Si se
deración a la naturaleza de la inscripción busca respuesta a través de los ejemplos,
(art. 1682), ello sin perjuicio de las san- sólo uno es de alcance dudoso sobre su
ciones que correspondan al Conservador. naturaleza (formal o substancial): el pe-

119
Los bienes

núltimo, “si es visible en el título algún to del sistema (estrictamente, contiene a la


vicio o defecto que lo anule absolutamen- primera). Se trata de objeciones formales
te”; y su aclaración va a incidir en el al- (no de la substancia del negocio).
cance general del precepto. Por una par- Una apreciación de conjunto permi-
te, siguiendo la naturaleza de los otros, te concluir que las atribuciones de con-
podría entenderse referido sólo a vicios trol conferidas al funcionario son limita-
formales del título que provoquen nuli- das, y constreñidas, principalmente, a las
dad y que no estén incluidos en los ante- formas de los títulos, en relación con el
riores; además, en el Regl., como en ge- orden y funcionamiento del Registro (con
neral en la materia registral, el término la eventual excepción del ejemplo –am-
“título” se emplea principalmente en el plio– penúltimo del art. 13, como se ha
sentido instrumental (formal). Por otra, advertido, y que sería el que vendría a
podría estimarse que se refiere a defec- justificar el empleo del adverbio “princi-
tos de toda naturaleza, formales o subs- palmente” en lugar de “exclusivamente”).
tanciales del acto, que provoquen nuli- Carece de facultades amplias de control
dad absoluta, ya que la norma no distin- sobre la substancia, sobre defectos de los
gue; incluso, recordando que puede actos contenidos en los títulos, restricción
postularse que la división entre nulidad que es explicable porque esa es una la-
absoluta y relativa es sólo aplicable a los bor más compleja y que, habitualmente,
actos substantivos y no a los formales (o requiere de debate y prueba, actividades
“formas”) (v. infra, Nº 141), puede argu- conducentes a un juez (y si bien hay sis-
mentarse que al referirse el texto a nuli- temas de alta legalidad que confieren al
dad absoluta, se estaría refiriendo sólo al registrador vigorosas atribuciones de ve-
acto substantivo contenido en el instru- rificación previa, ellas se compadecen con
mento que se presenta al Registro. todo el resto de su organización).
Fallos que se han pronunciado ante El sistema vigente no controla, pues,
reclamos por negativas del Conservador ni la validez y eficacia de los actos (salvo la
parecen entenderlo en un sentido am- excepción ya comentada), ni la correla-
plio, comprensivo de ambas categorías de ción entre la descripción del predio con-
defectos, aunque con mayor inclinación signada en el título y sus reales caracterís-
a los defectos formales. ticas; a este último respecto es destacable
En todo caso, entendido este ejemplo la falta de exigencia de un plano o cro-
con cualquier significado, amplio o res- quis de cada predio (salvo en determina-
tringido, presenta dos limitaciones: das situaciones, debido a leyes especiales,
a) conforme al texto, para poder negarse como se ha dicho; v. supra, Nº 131). Por
debe tratarse de defecto que conduzca a cierto, esta falta de control preventivo im-
nulidad y, específicamente, absoluta; plica que se efectúa eventualmente a pos-
b) conforme a diversos fallos que se han teriori y en sede judicial; es decir, implica
pronunciado sobre el sentido de la expre- la eventualidad de litigios posteriores (que
sión “visible en el título”, debe tratarse de de hecho han surgido y numerosos).
vicios o defectos que puedan percibirse Por el primer aspecto, surgen litigios de
con el solo examen del título respectivo, nulidades (substanciales), resoluciones,
sin que sea necesario confrontarlo con revocaciones, etc., de los actos o contra-
otros antecedentes o documentos (este sig- tos inscritos, y de nulidades formales (de
nificado es equivalente a la comprensión los títulos, cuyos defectos sortearon el con-
de la causal por la cual el juez debe decla- trol que pudo efectuarse, y de las inscrip-
rar de oficio la nulidad absoluta, contem- ciones debido a errores u omisiones que
plada en el art. 1683 del CC.). dentro del oficio suelen producirse). Por
2) En el art. 14 hay dos causales bien el segundo, surgen controversias de deslin-
específicas. En todo caso, la segunda es de des y cabidas, mediante acciones de de-
extrema importancia para el funcionamien- marcación, reivindicación, etc.

120
La propiedad y la posesión

Lo trascendente para el sistema es Algunos principios generales pueden


que el resultado positivo de esos litigios enunciarse al respecto.
repercute en el registro; si las acciones de a) Como la inscripción es consecuen-
nulidad, resolución, revocación, demar- cia del título, es éste el que debe exami-
cación, reivindicación, etc., son acogidas, narse para concluir desde y hasta cuándo
se procede a una alteración en las ins- procede inscribir.
cripciones (frecuentemente se cancela la b) En ese examen, la indagación fun-
hasta entonces vigente y revive la ante- damental tendrá que orientarse a su efi-
rior; o se practica una nueva; o se corri- cacia al tiempo en que se pretende ins-
ge mediante subinscripción). No hay una cribir. Así, será aceptable la inscripción
norma que expresamente imponga esta desde que el título inicie su eficacia y
repercusión; pero es indiscutible (y no mientras la conserve. Esto en relación a
está discutida, salvo en ciertos efectos es- la función o funciones que la inscripción
pecíficos, que son tratados en Derecho cumple en el caso de que se trate.
de obligaciones). Es así en virtud de va- Por ejemplo, si se trata de una com-
rios preceptos del Código: a) el art. 675, praventa de inmueble, se podrá inscribir
que para la validez de la tradición exige desde que sea exigible la obligación de
un título y válido; esta norma (ya co- efectuar la tradición (lo cual ocurre, ge-
mentada en el Nº 104 bis) es fundamen- neralmente, desde que se perfecciona el
tal para la materia porque, siendo la ins- contrato). Y por eso es que, en este caso,
cripción de dominio de inmuebles la debe relacionarse el punto con lo dicho
forma de efectuar su tradición (art. 686), sobre la tradición (v. supra, Nº 112).
al disponer un efecto directo de la suer- Y es aceptable inscribir en cualquier
te del título en la tradición subsecuente tiempo (ese mismo título compraventa)
(y no imponer excepción relativa al Re- mientras esa obligación de efectuar la tra-
gistro) la nulidad del título provoca la dición esté vigente (en tanto no se extin-
nulidad de la inscripción-tradición; b) el ga por otros medios). Llegándose a este
art. 1687, que como efecto de la nuli- punto, el tema se vincula al de las facul-
dad entre las partes da el derecho de tades que el Conservador tiene para exa-
volver al estado anterior a la celebración minar la validez y eficacia de los títulos y,
del acto; c) el art. 1689, que como efec- por ende, las atribuciones para negarse a
to de la nulidad respecto de terceros con- inscribir (que ya se han tratado), y al de
fiere acción reivindicatoria en contra del la facultad concedida en el título para
tercero poseedor; d) el art. 1491 en los requerir la inscripción, que se verá pron-
efectos de la resolución, etc. Al no dis- to (infra, Nº 137) (puede ocurrir que la
ponerse excepción por lo obrado en el obligación de efectuar la tradición esté,
Registro (salvo en la resolución), los efec- por ej., prescrita, pero tal circunstancia
tos de las sentencias declarativas destruc- no constará como para que el Conserva-
toras o reformadoras de los títulos lle- dor repudie la inscripción).
gan hasta él (v. lo dicho sobre la tradición
causada en supra, Nº 104 bis). 134. Inscripción por avisos. Respecto
Así, por las normas substantivas de la de inmuebles que no han sido antes ins-
tradición y de las causales de ineficacia critos, se establece un proceso especial
de los títulos, no excepcionadas en el Re- para incorporarlos al sistema (arts. 693 del
gistro, se concreta la aludida falta de se- CC. y 58 del Regl.). Se ha discutido la
guridad de los asientos registrales. sanción que genera el incumplimiento de
las formalidades establecidas para esta ins-
133 bis. Plazo para inscribir. El Regl. cripción en el art. 58; se ha sostenido, ya
no trata expresamente los temas desde la nulidad absoluta, ya la inoponibilidad
cuándo y hasta cuándo se puede proce- al tercero a quien dicha inscripción pu-
der a la inscripción. diere perjudicar.

121
Los bienes

Estas formalidades exigidas en la ins- Pero también está permitido actuar


cripción por avisos se establecen para la por apoderado, que puede quedar fa-
transferencia por acto entre vivos o para cultado en el mismo título que ha de
la constitución o transferencia de otros de- inscribirse (arts. 60, 61 y, especialmente,
rechos reales, pero no para una primera 78). Con esta base, en la práctica es muy
inscripción en base a otros antecedentes, habitual que en el título se incorpore
como cuando se adquiere por prescrip- una estipulación que faculta para inscri-
ción y se quiere inscribir la sentencia que bir, con una redacción como la siguien-
así lo declara, o para las inscripciones ori- te: “Se faculta al portador de copia auto-
ginadas en la adquisición mediante suce- rizada de esta escritura para requerir y
sión por causa de muerte (luego de apli- firmar las anotaciones, inscripciones y su-
caciones impropias de este procedimiento, binscripciones que procedan” (téngase
con perjuicio especialmente para el domi- presente que, tratándose de la subasta
nio de predios fiscales, su vigencia ha sido en juicio ejecutivo, el art. 497 del CPC.
restringida). declara autorizado al subastador para re-
querir y firmar, por sí solo, la inscrip-
135. Inscripción de títulos anteriores ción conservatoria).
a la vigencia del Reglamento. Se estable- Tal estipulación facilita la diligencia
ce un procedimiento especial para esta registral, evitando la concurrencia perso-
situación (art. 101; deben tenerse presen- nal de las partes. Por otro lado, al utili-
te los arts. 39 y 85). zarla pueden surgir dificultades, sobre las
que se cierne la posible nulidad de la
136. Exigencias de orden y forma en inscripción-tradición. Así, después de otor-
la confección de las inscripciones. El Regl. gado el título y antes de practicarse la
dispone varios pormenores de orden y inscripción, puede fallecer, incapacitarse
forma que deben cumplirse en la confec- o retractarse de la concesión del poder
ción de las inscripciones en el respectivo una de las partes o ambas; surge enton-
Registro (arts. 73, 75, 76, 77). ces la duda sobre la validez de la inscrip-
ción (tradición) efectuada después, a pe-
137. Contenido de la inscripción. Fun- tición de un portador de copia del título.
damentalmente, la inscripción es un ex- Para las soluciones es decisiva la determi-
tracto o resumen del título de que se tra- nación de su naturaleza jurídica. Con fre-
ta, dirigido (cuando se trata del dominio cuencia se le ha calificado de un manda-
u otros derechos reales), a su contenido to a persona indeterminada. Pero, dentro
jurídico real. El CC. y el Regl. señalan el de esa técnica, parece más preciso distin-
contenido o menciones precisas que la guir dos etapas: al conferirse, surgiría sólo
inscripción debe incluir y que varían se- una oferta de mandato a persona inde-
gún la naturaleza del título (arts. 690 y terminada (no puede haber mandato por-
sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.). que aún no hay mandatario); y más tar-
Dos menciones merecen una referen- de, cuando alguien acepta el encargo,
cia especial. expresa o tácitamente (requiriendo la ins-
– Cuando se trata de la inscripción cripción), quedaría configurado el man-
de un título traslaticio, deben firmarla las dato. Hay también otro planteamiento,
partes o sus representantes (art. 78; v. tam- en Chile con menos base legal, pero no
bién los arts. 83, 60 y 61). La exigencia se por eso descartable, puede concebirse
justifica por cuanto lo que se está reali- como un acto de “apoderamiento”, uni-
zando es el acto jurídico denominado tra- lateral, que cobra vida propia desde que
dición el cual, siendo una convención (se- se emite, independizándose de lo que
gún se tiene generalmente aceptado), acontezca a quienes lo emitieron. Con
requiere el consentimiento de ambas par- cada alternativa, los problemas advertidos
tes (arts. 670 y sgts. del CC.). tienen soluciones diversas.

122
La propiedad y la posesión

– Con el fin de mantener el encade- adelante hay una nueva inscripción que la
namiento de las inscripciones del inmue- ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.
ble, y por lo mismo su historia, se exige, En cuanto a la época de las firmas, se
cuando procede, la mención de la ins- ha sostenido que las firmas del Conserva-
cripción precedente (con los datos de dor, del tradente y del adquirente (o de
foja, Nº, año y nombre del Registro en quien los represente), pueden estamparse
que está) (arts. 692 del CC., 80 del Regl.). con intervalos de tiempo. Más aun, se ha
Como puede apreciarse, la referencia es llegado a aceptar que siendo la firma de
muy importante para el funcionamiento las partes la demostración de su consenti-
del Registro. No obstante, si dicha men- miento, puede faltar la del adquirente, si
ción no se incluye en la inscripción, no por hechos posteriores muestra dicho con-
parece justificado estimarla nula, y po- sentimiento (v. art. 673); pero se ha falla-
dría ser del caso aplicar el art. 696 del do también que si falta la firma del Con-
Código (y la omisión se podría salvar a servador, la inscripción carece de valor.
través de lo dispuesto en el art. 88). El Regl. no contiene una norma clara
Por otra parte, en las inscripciones an- que obligue al Conservador a efectuar una
teriores “no canceladas”, el Conservador inscripción por cada inmueble. El pro-
debe implantar una nota de referencia a blema queda planteado cuando un título
las posteriores (art. 92). Esta nota (que se refiere a dos o más inmuebles (por ej.,
puede tenerse como la recíproca de la re- en una escritura se venden dos predios),
cién referida) es tan importante como la lo que es perfectamente posible. De los
anterior para la utilidad del Registro y, sin arts. 71 y 72, y aun del 54 inc. 2º, parece
embargo, el alcance de su exigibilidad al desprenderse así (que debe practicarse
funcionario no está consignado con clari- una por cada predio), solución que es la
dad. Luego se verá que una inscripción se más conveniente para los fines del Regis-
cancela mediante una subinscripción al tro. En la práctica no siempre se ha pro-
margen; evidentemente, para ese caso no cedido de este modo.
hace falta la nota de referencia; pero tam- Para otros detalles de la inscripción
bién la inscripción puede quedar cancela- se aplican al Conservador reglas estable-
da por la sola circunstancia de practicarse cidas para los notarios (art. 84).
más adelante una nueva inscripción, sin Efectuada la inscripción, el Conserva-
necesidad de una subinscripción en la an- dor certifica en el título la constancia de
terior. Ahora bien, puede entenderse que haberse inscrito, como se ha indicado en
en tales casos no está obligado el Conser- otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra,
vador a poner la nota de referencia (del Nº 127 c.).
art. 92), porque –conforme al tenor de ese
texto– debe hacerlo en las “no cancela- 137 bis. Ausencia de menciones en el
das” y ésta estaría cancelada por la poste- título. El Regl. dispone también la forma
rior (está cancelada “virtualmente”); dán- como debe suplirse la falta, en los títulos,
dosele este alcance (restrictivo), estaría de las designaciones que ha de contener
obligado a consignar la nota sólo en los la inscripción: la falta absoluta, mediante
casos en que, por ejemplo, se inscribe una escritura pública; los defectos e insuficien-
transferencia de una parte del inmueble, cias, mediante minutas (en ambas situa-
con la que la anterior no quedaría cance- ciones, suscritas por los contratantes;
lada en su totalidad. En la práctica, y para art. 82).
beneficio del Registro, frecuentemente se Dos merecen un comentario especial
entiende que la nota procede cada vez que porque, más que otras, es probable que
no haya subinscripción, es decir, incluso no aparezcan en el título, o aparezcan
en los casos en que se cancela virtualmen- incompletas: los linderos (exigida en los
te, de manera que al examinarse la ins- arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y los datos de la
cripción sea posible percatarse de que más inscripción precedente (exigida en el

123
Los bienes

art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe diendo los libros, o el propio funciona-
rehusarse la inscripción? rio). Porque si la exigencia se entiende
a) En cuanto a los linderos, su designa- como que debe constar en el título, es un
ción constituye un elemento importante dato que falta y, con el art. 82, se le exigi-
de la substancia del acto de que se trata; ría, para suplir la ausencia, escritura pú-
es una forma de determinación del obje- blica o minuta, pero firmada por ambas
to; por ejemplo, si se trata de una com- partes; y podría ocurrir que al interesado
praventa, ese dato determina qué es lo le sea imposible o difícil lograr que la otra
vendido, con la responsabilidad que se parte subscriba la escritura o minuta, que-
deriva. No podría el funcionario suplir el dando así obstaculizada la inscripción.
defecto consultando el dato en las ins- Admitiendo la duda, atendidos los tex-
cripciones precedentes (que él podría tos, parece preferible concluir que el Con-
examinar). Puede ocurrir que no exista servador debe negarse, de modo que el
en las partes o en una de ellas la volun- interesado deberá suplir el defecto, como
tad de negociar hasta ese lindero que el lo indica el art. 82. Su negativa encuen-
Conservador pretende suplir. Procede la tra fundamento en el art. 13, con el ejem-
negativa del Conservador, por la causal plo final, en relación con el art. 80. Ade-
del art. 13, con el último ejemplo que la más, la referencia que las partes efectúan
ilustra unido al art. 78 Nº 4. en el título, sobre los datos de la inscrip-
Entonces, si un lindero falta absolu- ción, es lo que individualiza al predio en
tamente, será necesaria una escritura pú- el Registro, con la suficiente certeza (como
blica (subscrita por las partes); si se men- cuando dicen, por ej., “inscrito a fs. 230,
ciona, pero la mención es defectuosa o Nº 210 del Registro de Propiedad del
insuficiente, bastaría corregirlo o comple- Conservador de Bienes Raíces de Con-
tarlo mediante minuta (subscrita por las cepción, año 19...”).
partes)(en la práctica, la exigencia del
nombre del predio se reemplaza, en los 138. Subinscripciones. Los errores,
sectores urbanos, por la calle y el núme- omisiones y otras modificaciones que sea
ro, solución que no merece objetarse). necesario efectuar una vez practicada la
b) En cuanto a los datos de la inscripción inscripción se salvan a su margen dere-
precedente, su función es mantener el en- cho, mediante las llamadas “subinscrip-
cadenamiento de las inscripciones de ciones”. Las subinscripciones son, pues,
modo que, por una parte, se favorezca el anotaciones escritas al margen (derecho)
respeto al Registro al quedar patente que de la inscripción, en la forma y para las
quien transfiere es quien tiene el dere- finalidades que el Regl. señala (arts. 88,
cho a su nombre y, por otra, resulte fácil 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido
retroceder en el tiempo, reconstituyendo que, por su naturaleza, no pueden en ma-
la historia jurídica del predio. nera alguna desempeñar la función de la
Si en el título no se menciona la ins- inscripción.
cripción precedente, el Conservador, que Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89,
tiene a su disposición los libros, ¿podría si la rectificación se funda en el mismo
suplirla, acudiendo a los índices hasta en- título inscrito, se efectúa mediante subins-
contrarla y mencionarla en la inscripción, cripción. Pero si se basa en un nuevo tí-
o debe rehusar la inscripción mientras tulo, debe practicarse nueva inscripción
no se supla el defecto mediante escritura (salvo que el antecedente sea una senten-
pública, conforme al citado art. 82? cia, porque entonces siempre será subins-
Aquí la respuesta es más dudosa. Lo cripción lo que se practicará, según el
que falta es un dato, que está en el Regis- inc. final del art. 89).
tro y al cual el funcionario puede acceder. Se ha puntualizado lo anterior por-
El punto va más allá de la simple bús- que la redacción del art. 89, inc. 1º per-
queda (quién lo busca: el interesado, pi- mite también entender que se está refi-

124
La propiedad y la posesión

riendo a variaciones en la subinscripción, sólo para la conveniencia del Registro.


pero estimamos más lógico interpretar los Se ha sostenido que la nueva inscripción
textos en los términos anotados. no cancelaría “virtualmente” a la anterior
Lo que no precisa el Regl. es si cuando y sería necesaria la subinscripción, pero
se debe practicar nueva inscripción (por- se ha rechazado tal exigencia.
que la enmienda se basa en nuevo título), Se ha resuelto que cuando se preten-
lo que se inscribe es sólo un extracto del de cancelar una inscripción por la vía ju-
título corrector, quedando el inmueble con dicial, que afecte a terceros, ha de proce-
dos inscripciones que se complementan (la derse mediante un juicio, emplazándose
practicada antes y esta segunda, que en- a los interesados a quienes la cancelación
mienda a aquélla) o queda sólo con una afectaría.
(la segunda, la cual contendrá la primitiva
y la enmienda, o, podría decirse, una sola 139 bis. La conexión de las inscrip-
nueva enmendada). ciones y la historia de la titularidad de
Nos parece que la primera es la alter- los inmuebles. Con lo expuesto hasta
nativa que se pretendió establecer, por- aquí puede comprenderse que el siste-
que la segunda significa toda una cancela- ma va configurando una cadena de ins-
ción de la anterior y la práctica de una cripciones de dominio por cada predio,
nueva inscripción, que el Regl. habría dis- sólo que con eslabones diseminados en
puesto en términos más claros y cate- los diversos volúmenes anuales del Re-
góricos. Por otra parte, la expresa exi- gistro, según la fecha en que se efectúe
gencia de notas de referencia en ambas cada transferencia o transmisión. Ubica-
conduce a la misma conclusión. do el observador frente a una inscrip-
En todo caso, la duda es razonable y ción, constatará que cierto predio está
los dos métodos pueden operar sin tro- inscrito a nombre de cierta persona.
piezo. Poco o mucho tiempo antes o después
(en el mismo volumen o, lo más proba-
139. Cancelaciones. Cancelar una ins- ble, en otro anterior o posterior), verá
cripción es dejarla sin efecto. El Regl. ha que aparece inscrito a nombre de otra,
dispuesto que las cancelaciones de ins- luego a nombre de otra, etc. A partir de
cripciones se efectúen mediante subins- una determinada inscripción se puede
cripciones. Pero en esta materia debe te- examinar la cadena, avanzando o retro-
nerse presente el art. 728 del Código (se cediendo (tal es el examen central del
analizará más adelante, infra, Nº 194), se- denominado “estudio de títulos”, que se
gún el cual para que cese la posesión ins- completa con las inscripciones en los
crita es necesario que la inscripción se otros Registros –de Hipotecas y Gravá-
cancele por voluntad de las partes, por menes y de Interdicciones y Prohibicio-
una nueva inscripción en que el posee- nes de enajenar– y con los demás instru-
dor inscrito transfiere su derecho a otro, mentos en que constan los actos o con-
o por sentencia judicial. Ahora bien, en tratos relacionados con las inscripciones).
el segundo caso se ha resuelto firmemen- Se ha dicho que a partir de una ins-
te que la subinscripción a que se refiere cripción se puede avanzar o retroceder (sal-
el art. 91 no es indispensable para la can- vo que se tome la primera o la última, la
celación; el dueño de un inmueble ins- vigente). Estos, avance y retroceso, son
crito a su nombre lo vende; el compra- posibles gracias a dos datos que se incor-
dor inscribe la venta y en virtud de esa poran (y deben siempre consignarse):
inscripción se canceló la anterior (por el a) número, foja y año de la inscripción
solo hecho de practicarse la nueva ins- anterior, que se consigna en el cuerpo de
cripción); por el art. 91, el Conservador la inscripción, y b) número, foja y año de
subinscribe esta mutación al margen de la inscripción posterior, que se consigna
la anterior (ya cancelada por la nueva), en el margen derecho, como subinscrip-

125
Los bienes

ción (por esto es que el recorrido de la actualmente está muy restringida). Enton-
cadena de inscripciones –dicho resumida- ces, la inscripción por avisos y la anterior
mente– se efectúa hacia el pretérito por presentan apariencias de estar vigentes.
dentro y hacia el futuro por fuera). Lamen- d) Debido a la inscripción “por mi-
tablemente, los defectos del sistema posibi- nuta”. En el lenguaje de la práctica regis-
litan dos accidentes: la ruptura de la cade- tral, y con base en el art. 694 del CC., en
na y la formación de cadenas paralelas. un sentido amplio se ha entendido por
“minuta” una presentación escrita que un
139 ter. Las inscripciones paralelas. interesado efectúa al Conservador para
La inscripción por minuta. Ahora se pue- algún efecto en el Registro. En un senti-
de recapitular sobre algunas vías por las do más restringido (y con la directa de-
cuales se llegan a formar las llamadas ins- nominación de “inscripción por minuta”),
cripciones paralelas. Se denomina así a la se trata de una presentación escrita que
situación en la cual en el Registro apare- formula un interesado al Conservador, re-
cen dos (o más) inscripciones con apa- latando su situación de dueño y usual-
riencias de estar vigentes (sin nota de can- mente respaldada con algunos anteceden-
celación al margen) respecto de un tes documentales, para lograr que un
mismo inmueble. Puede originarse, prin- inmueble se inscriba a su nombre. En
cipalmente, por las siguientes causas: tiempos ya pasados apareció como una
a) Debido al art. 728, con definida creación de la práctica, distorsionando la
aclaración jurisprudencial de que por la sola inscripción por avisos, con base aparente
nueva inscripción en que el poseedor ins- en el citado art. 694. Entonces, si el pre-
crito transfiere su derecho a otro queda dio ya estaba inscrito, se producía la mis-
sin efecto la anterior, aunque no se tome ma situación que posibilita la inscripción
nota al margen de que está cancelada por por avisos impropiamente usada (actual-
la posterior; así, si un poseedor inscrito mente esta inscripción por minutas en
transfiere su derecho a otro (por ej., vende general no es aceptada en el Registro).
y se practica la inscripción a nombre del Por cierto, es fácil percatarse de que es-
comprador), la nueva inscripción deja can- tas inscripciones paralelas, junto con sus res-
celada de pleno Derecho a la anterior; en- pectivos títulos justificantes, han constituido
tonces, si no se toma la precaución de efec- en el país una fecunda fuente de litigios.
tuar nota marginal en la anterior, la nueva En presencia de inscripciones parale-
es la vigente, pero la antigua mantiene su las, la controversia por la posesión y el
apariencia de estar también vigente (afor- dominio (quién es el poseedor, quién es
tunadamente, es muy infrecuente que se el dueño) se torna particularmente reñi-
omita la nota marginal). da. Para dirimirla, suele considerarse la
b) Debido a la inscripción practicada posesión material, favoreciendo al que la
en virtud de la legislación de saneamien- tiene. Pero al respecto debe procederse
to de títulos (que se verá pronto), según con cautela y no parece apropiado consi-
la cual la inscripción que se practique derarla como único elemento para deci-
(en virtud del procedimiento de sanea- dir; se corre el riesgo de sancionar el
miento) deja sin efecto de pleno Dere- predominio de la fuerza. Porque puede
cho inscripciones anteriores que existan revelar positiva conducta industriosa, pero
sobre el predio saneado (sin necesidad también puede deberse al uso de mayor
de cancelarlas mediante nota al margen). poder (con el que se ha impedido al ad-
Entonces, la del saneamiento es la vigen- versario ingresar al predio). Examinados
te pero, si existe una inscripción ante- los títulos debe prevalecer quien exhiba
rior, también tiene apariencia de vigente. el derecho; el derecho de dominio o el
c) Debido a la inscripción por avisos, derecho a poseer (jus possidendi) (así se
efectuándose la diligencia respecto de un desprende también de varios fallos, de
predio que ya está inscrito (recuérdese que aquellos emitidos en la lucha entre pose-

126
La propiedad y la posesión

sión material y posesión inscrita). Por otra Un primer examen conduce al razo-
parte, establecido en la evaluación la que namiento de que se trata de requisitos es-
debe prevalecer, la otra pierde eficacia; tablecidos en consideración a la naturale-
el otro (aparente) titular no es poseedor. za del acto de inscripción, por lo que esta
infracción importa la nulidad absoluta de
140. Reinscripciones (fusión de ins- la misma (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).
cripciones). Alguna práctica registral ha Pero también puede sostenerse que esas
llegado a configurar un mecanismo que exigencias constituyen “forma”, de modo
se ha denominado “reinscripción”, con- que, en su conjunto, la inscripción puede
sistente, como lo indica su nombre, en ser calificada de forma compleja (consti-
volver a inscribir un inmueble ya inscrito tuida por varias formas específicas). Aho-
en el Registro, sin cambiar el titular. ra bien, considerando los textos naciona-
Se ha recurrido a ellas en situaciones les, procede introducir una distinción entre
como las siguientes: la inscripción que constituye tradición y
a) Cuando un heredero ha enajena- las demás inscripciones (que cumplen
do un inmueble sin cumplir con las ins- otros roles, fundamentalmente de publici-
cripciones prescritas en los arts. 688 del dad). Cuando la inscripción constituye tra-
Código y 55 del Regl. (v. infra, Nº 149); el
dición, puede concluirse que es “la for-
adquirente logra inscribir a su nombre y
ma” (solemnidad) de la tradición de los
posteriormente el heredero efectúa aque-
llas inscripciones, con lo que el adquiren- inmuebles (del dominio o de otros dere-
te solicita se “reinscriba” el inmueble a su chos reales; se está ante una tradición so-
nombre, ahora debidamente encadenada lemne); entonces se trata de un acto jurí-
su inscripción a la del heredero. dico (la tradición) substantivo, cuya forma
b) En la llamada “formación de fun- resultó defectuosa; si el defecto tiene la
dos” (o “fusión de inscripciones”, o “fu- suficiente envergadura como para condu-
sión de títulos”), en que un propietario cir a nulidad (teniendo en cuenta los tex-
de dos inmuebles contiguos, inscrito cada tos legales aplicables) entonces el acto tra-
uno a su nombre, reinscribe ambos, fun- dición será nulo por defecto de forma
diéndolos en una sola inscripción. Cuan- (recuérdese que se ha llegado a concebir
do (hace ya muchas décadas) se inició una “nulidad refleja”) y, aplicando las re-
esta práctica, se procedía con la sola pre- glas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del
sentación de una minuta al Conservador. CC.), puede concluirse que la nulidad es
El procedimiento no está contemplado absoluta porque se trata de requisitos es-
en el Regl. y ha sido frecuente que los tablecidos en consideración a la naturale-
Conservadores lo rechacen. Entre los co- za del acto (del acto tradición). Si la ins-
mentaristas también se ha impugnado, cripción no constituye tradición, entonces
aunque hay quienes lo aceptan. aquí no hay acto substantivo, hay sólo for-
Pero en los últimos tiempos la ges- ma (o, si se prefiere, “acto formal”); en tal
tión ha ido ganando legitimidad, al me- situación no parece aplicable el título de
nos para los sectores urbanos. La legisla- la nulidad del CC. (que está dispuesto para
ción urbanística (dando por supuesto que actos substantivos civiles), de modo que si
está admitida) dispone reglas para su apli- la infracción tiene la envergadura suficien-
cación en el ámbito al que se refiere. te (considerando las normas legales apli-
cables), podría derivarse la pura nulidad
141. Consecuencias por defectos de (sin distinción entre absoluta y relativa) y
la inscripción. Se ha visto que son varias hasta la inexistencia. A su vez, esa nulidad
las exigencias que debe reunir una ins- o inexistencia, de la inscripción, traerá la
cripción. Se trata entonces de determi- consecuencia que corresponda al rol es-
nar la consecuencia que se deriva para la pecífico de la inscripción de que se trate
inscripción, al practicarse con infracción (por ej., si se trataba de la inscripción del
a las normas respectivas. embargo de un inmueble, la nulidad o

127
Los bienes

inexistencia de la inscripción traerá como sobre todo por su indebido empleo, in-
consecuencia la inoponibilidad del embar- cluyendo la controversia sobre sus even-
go respecto de terceros)(por cierto, el pun- tuales: inconstitucionalidad y derogación
to se relaciona con el de la naturaleza de tácita (o sobrevenida)(por la Constitu-
la función registral, para lo cual v. supra, ción, dictada posteriormente).
Nº 124; v. también supra, Nº 133). En síntesis, el procedimiento es el si-
En definitiva, la final consecuencia (de guiente: quien se considera dueño de un
la nulidad o inexistencia de la inscrip- predio, con avalúo no superior al límite
ción) dependerá del rol que en cada caso que se indica, que lo haya poseído mate-
cumple la inscripción (en este punto debe rialmente pacífica e ininterrumpidamen-
tenerse en cuenta lo dispuesto en el te por cinco años a lo menos y que carez-
art. 696 del Código; v. supra, Nº 128 a). ca de título inscrito a su nombre en el
Registro, puede solicitar el saneamiento
142. Reconstitución de inscripciones. al Ministerio de Bienes Nacionales (Divi-
En caso de destrucción total o parcial de sión de constitución de la propiedad raíz).
los Registros del Conservador, tiene lu- Con la solicitud, declaración jurada de po-
gar la denominada “reconstitución de ins- sesión material por el mencionado lapso y
cripciones”. El procedimiento para la re- antecedentes que presenta el solicitante,
constitución está señalado en una ley se procede por expertos a la identifica-
especial (ley 16.665, D.O. de 8 de sep- ción precisa del predio y a la elaboración
tiembre de 1967; es aplicable también a de un plano. Se publica la solicitud. Si
la reconstitución de escrituras públicas; transcurrido el plazo legal nadie se opo-
arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.). ne, se ordena practicar la inscripción del
predio a nombre del solicitante. Si hay
143. Saneamiento de títulos. A través oposición, los antecedentes se envían al
de la vigencia del sistema registral se ha juez ordinario para que, en juicio suma-
constatado la situación de numerosos in- rio, dirima la controversia. Si se obtiene
muebles (miles) cuyos antecedentes jurídi- inscripción, sea porque nadie se opuso o
cos no están claros, por defectos en el títu- porque la oposición se rechazó, el solici-
lo propiamente, o en la inscripción. Para tante queda como poseedor regular y al
acelerar la solución de estas situaciones se cabo de un año se le tiene por dueño,
han dictado numerosas “leyes de saneamien- habiendo adquirido el dominio por pres-
to de títulos”, que fijan procedimientos es- cripción adquisitiva. Dentro del año tiene
peciales para inscribir en el Registro, y ob- prohibición legal de enajenar y gravar y,
tener así “título saneado”. La sucesión por dentro de ese mismo lapso, quien se esti-
causa de muerte y la subdivisión de inmuebles me dueño puede ejercer en su contra la
pueden mencionarse como dos causas de acción de dominio que estime asistirle; el
importancia en la configuración del pro- juez resuelve si se mantiene el saneamien-
blema. Por otra parte, la dictación de leyes to o debe restituirse el inmueble al actor.
de saneamiento es una demostración más Transcurrido el año se extinguen para los
de las debilidades de nuestro sistema regis- terceros las acciones de dominio (en pres-
tral. Actualmente, los textos fundamenta- cripción extintiva, v. infra, Nº 268), pero
les a los que se puede acudir para obtener persiste para ellos, por el lapso de cinco
el saneamiento son el DL. 2.695, sobre sa- años, la acción para que, si acreditan do-
neamiento de títulos de la pequeña propie- minio sobre el predio, el saneante les com-
dad raíz, rural y urbana y la ley 16.741, pense en dinero el valor de esos derechos.
sobre poblaciones en situación irregular. Se dispone también que las inscripciones
El primero de esos textos se ha apli- anteriores que pudiere haber sobre el pre-
cado masivamente, con una gran canti- dio saneado quedan canceladas por el solo
dad de predios beneficiados; pero tam- ministerio de la ley (sin que sea necesario,
bién ha originado numerosos conflictos, pues, cancelarlas materialmente median-

128
La propiedad y la posesión

te subinscripción). También se tipifica un do a la contingencia de una reivindica-


delito para sancionar a quien con este pro- ción por el verdadero dueño. En otros
cedimiento ha obtenido maliciosamente términos, cuando la inscripción es tradi-
la calidad de poseedor regular. ción (cuando es practicada en virtud de
un título traslaticio de dominio), es cons-
144. Calificación. La descripción que titutiva en su función, pero no en sus efec-
se ha formulado de la organización y fun- tos (esta calificación está íntimamente re-
cionamiento de nuestro sistema permite lacionada con los caracteres que siguen).
cotejarlo con las principales alternativas d) Ostenta una escasa “legalidad”. Se
y principios registrales que se enuncia- ha visto que, conforme al Regl., las atribu-
ron al comienzo (supra, Nº 125). ciones del Conservador son limitadas en
a) Es un registro de carácter perso- cuanto al examen de los títulos que se le
nal, no real. Las inscripciones no se agru- presentan a inscripción (v. supra, Nº 133);
pan en torno a una ficha, carpeta u otro y frecuentemente hay desajustes entre los
mecanismo que represente a cada inmue- datos del predio consignados en la ins-
ble, sino que se van efectuando, sin or- cripción y sus caracteres materiales (por
den preestablecido, a medida que llegan las ya mencionadas falta de atribuciones
los títulos al Registro; las mutaciones y de control preventivo y de exigencia de
estado actual de un predio se averiguan un plano; v. supra Nos 131 y 133).
mediante los índices de personas que han e) La inscripción es bastante vulnera-
intervenido en los respectivos actos. ble, bien susceptible de ser alterada o deja-
b) Es de “inscripciones” (extractos) y da sin efecto; por tanto, su legitimación y
no de “transcripciones” de títulos. su fe pública registrales son débiles. Por
c) La calificación de la naturaleza de una parte, por la recién aludida escasa le-
la inscripción como declarativa o consti- galidad; por otra, por la relación causal con
tutiva requiere de una explicación. Para el título. La inscripción es la forma de efec-
los modos de adquirir distintos de la tra- tuar la tradición de los inmuebles y –como
dición, es declarativa (la inscripción no se dijo– el Código impuso la tradición cau-
es la que provoca la mutación real; sólo sada, estrechamente vinculada al título (v.
la publica; la adquisición se ha produci- supra, Nº 104 bis), en términos que la suer-
do fuera del Registro). Cuando es practi- te de la tradición (y por tanto de la inscrip-
cada con un título traslaticio de domi- ción) depende en gran medida de la del
nio, es decir, cuando desempeña el rol título, y así, la ineficacia del título (por nu-
de tradición, el cambio de titularidad es lidad, resolución, etc., que además operan
producido por ella y, entonces, es consti- con retroactividad) repercute en la inscrip-
tutiva; pero no se le ha conferido el efec- ción; ineficaz el título, ineficaz la tradición
to de probar dominio; al no estar dis- (la inscripción) (esa ineficacia puede de-
puesto ese efecto (y con las características berse principalmente a la nulidad y la reso-
de nuestro sistema no podría imponérse- lución; v. los arts. 674 y sgts., especialmente
le), como nadie puede transferir más de- art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo dicho
rechos que los que tiene, el titular inscri- en supra Nos 104 bis, 124 y 125).
to queda sometido a la interrogante de si
su antecesor habrá sido efectivamente 145. Crítica y proyecto de reforma. Ha
dueño (si habrá tenido el derecho que podido notarse que el grado de invulnera-
aparece transfiriéndole), con lo cual la bilidad de la inscripción es, en gran medi-
prueba de su dominio ha de encontrarla da, el que determina la estructura de un
recién en la prescripción (la inscripción Registro y el responsable de su funciona-
lo deja en posesión –incluso, como se dirá miento. La escasa seguridad (ya aquí mani-
más adelante, discutiblemente– y con ella festada) ha constituido el centro de algu-
comienza a prescribir, pudiendo acoger- nas deficiencias de nuestro sistema
se a la agregación de posesiones, como (testimoniado, como se ha dicho, por va-
también se verá). Mientras, está someti- rias leyes de saneamiento) y, por tanto, de

129
Los bienes

críticas que se le han formulado. En térmi- joramiento –incluyendo la herramienta


nos más específicos, aparecen como objecio- computacional–, y un estudio integral con
nes (que en párrafos anteriores se han ido proposiciones de reforma más profunda).
manifestando): la falta de un catastro que Es sorprendente que, no obstante la
determine con certeza la ubicación, cabida importancia y valor económico de los in-
y deslindes de los inmuebles y de un plano muebles, son muchos los países que no
por cada predio (v. supra, Nº 131); la falta cuentan con un satisfactorio sistema re-
de obligatoriedad de la inclusión en el Re- gistral; para paliar algunos inconvenien-
gistro; la ausencia de un organismo central tes, se ha llegado a desarrollar un “segu-
que, entre otras ventajas, pueda uniformar ro de títulos”.
procedimientos; su carácter de folio perso-
nal, que como consecuencia inmediata pro- 146. Tradición de derechos reales so-
voca su lentitud. Esas deficiencias se confa- bre inmuebles. Como ya se dijo, la tradi-
bulan con textos más específicos, para ción del dominio y demás derechos rea-
generar otros efectos perniciosos en el fun- les sobre inmuebles se efectúa por
cionamiento práctico: las inscripciones por inscripción (art. 686), con las excepcio-
minutas; las llamadas “inscripciones de pa- nes que también se han mencionado (v.
pel” (que no obedecen a una posesión ma- supra, Nº 123).
terial del inmueble); las reinscripciones; las Aquí se está en presencia de la ins-
dobles inscripciones (o inscripciones para- cripción desempeñando el rol de tradi-
lelas); las inscripciones parcialmente super- ción. Rigiendo entre nosotros el régimen
puestas (según la inscripción de un inmue- de la dualidad título-modo para la trans-
ble, el límite del predio está más allá de ferencia del dominio por actos entre vi-
donde comienza el predio del vecino, se- vos, mientras la inscripción de un título
gún la suya). traslaticio de dominio sobre un inmue-
En este entorno, que sea difícil re- ble no se efectúa, el dominio no se ha
constituir la historia jurídica de un in- transferido. Así, en el caso de compra-
mueble con la debida exactitud no es una venta de inmuebles, perfeccionada la es-
situación de rara ocurrencia, y es explica- critura pública, mientras la inscripción no
ble la consecuencia de innumerables liti- se efectúa el vendedor mantiene el in-
gios, a veces dilatados en el tiempo por mueble en su dominio y el comprador
generaciones y, en ocasiones, con conse- no lo ha adquirido.
cuencias lamentables. Entrega material. Como la inscripción
Esta situación se agrava por obra de no es más que una tradición simbólica,
estos dos factores: a) porque, como se irá cuando el derecho transferido se ejerce
viendo, la inscripción registral cumple, directamente sobre una cosa corporal, a
entre nosotros (aparte de otras), dos fun- la inscripción debe seguir la entrega ma-
ciones simultáneas, de tradición y (a lo terial (y la obligación contenida en el tí-
menos en principio) de posesión de in- tulo no queda íntegramente cumplida
muebles, duplicidad que obliga a relacio- mientras esa entrega no se efectúe; así, si
nar los textos legales, y en esa relación el se trata de una compraventa, el vende-
ensamble es frecuentemente imperfecto; dor no cumple íntegramente su obliga-
b) porque internamente los textos lega- ción –de dar– mientras no entrega mate-
les, particularmente los posesorios, son rialmente la cosa vendida).
oscuros y hasta contradictorios (pronto, Como en otra ocasión se ha dicho que
cuando se traten la posesión y la pres- el dominio se puede adquirir por un solo
cripción, se tendrán más elementos de modo, cuando opera uno distinto de la
juicio para evaluar estas apreciaciones). tradición la inscripción es innecesaria para
Ante estas objeciones, es conveniente el fin de transferir el dominio, aunque será
una importante reforma del sistema (se han útil para otros roles que también cumple.
presentado algunas proposiciones de me- Así se ha fallado respecto de la expropia-

130
La propiedad y la posesión

ción, en la cual el expropiante adquiere cosa determinada de una universalidad


el dominio por el título y modo ley. armoniza mejor con la doctrina que sos-
tiene la comunicación de la cuota con
147. Tradición de cuotas. Los textos los bienes específicos, que con la que la
nacionales no disponen la forma de efec- rechaza (v. supra, Nº 69).
tuar la tradición de la cuota de un objeto. En fin, lo que aquí corresponde es de-
a) Si se trata de una cuota en cosa sin- jar establecido que la forma de efectuar la
gular (expresada en fracciones o porcen- tradición de esta cuota es la misma exigida
tajes, según se ha dicho al examinar la para la tradición de cuota en cosa singular,
comunidad), doctrina y jurisprudencia en- recién mencionada, distinguiéndose según
tienden que la cuota participa del carác- la cosa sea mueble o inmueble.
ter mueble o inmueble de la cosa. Enton- En suma, cuando se transfiere cuota
ces, si se trata de la tradición de una cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a
de un mueble, ella se efectuará por cual- una universalidad, la tradición se efectua-
quiera de las formas establecidas para és- rá por el art. 684 o por el art. 686 (ins-
tos (art. 684), y si se trata de la tradición cripción conservatoria), según la cosa sea
de una cuota de un inmueble, ha de efec- mueble o inmueble.
tuarse por inscripción (art. 686) (como re- En la práctica, podrá apreciarse que
gla fundamental, cobra aplicación aquí el el adquirente posiblemente tendrá dificul-
art. 580; v. supra, Nº 69 a, final). tades para ejercitar actos de comunero en
Esta es la ocasión de hacer una refe- la cosa y también para efectuar la inscrip-
rencia a la discutida y frecuente, “enajena- ción conservatoria, que pudiere objetar el
ción de cuota de una universalidad, refe- Conservador; todo lo cual redunda en lo
rida a un bien determinado”. Durante el poco conveniente de estos actos, como se
estado de indivisión (en comunidad here- ha dicho. Más todavía, si se trata de una
ditaria o de otro origen) el comunero de una cosa singular que pertenece a una comu-
universalidad suele disponer de su cuota, nidad hereditaria, el art. 688 exige pose-
pero referida a un bien de los que integran sión efectiva, inscripción de ella e inscrip-
la comunidad (generalmente un inmueble, ción del inmueble a nombre de todos los
que es el que más interesará al adquiren- herederos (especial de herencia) para que
te), dispone usualmente mediante una ven- se pueda disponer de un inmueble (o de
ta. En cuanto al título, no es materia que una cuota de un inmueble) determinado;
corresponda tratar aquí; en todo caso, pue- y la ley 16.271 (de impuesto a las heren-
de adelantarse que los efectos definitivos cias, asignaciones y donaciones) exige po-
se establecerán al terminar la indivisión, sesión efectiva y su inscripción para dispo-
sea por partición o por la reunión de todas ner incluso de muebles (estas exigencias
las cuotas en un solo sujeto (comunero o se verán pronto).
extraño). Desde luego, si se trata de venta b) Si se trata de una cuota en cosa
y se llega a la partición, habrá que distin- universal, la respuesta es de controversia.
guir si se le adjudica o no al enajenante la En primer lugar, deben tenerse pre-
cosa cuya cuota enajenó (la situación es la sente una vez más las varias dificultades
misma sea que enajene una cuota en cosa doctrinarias que han de sortearse para lle-
determinada o una cosa determinada en gar a la etapa de la tradición de la cuota
su integridad). También puede advertirse de una universalidad. Hay discusión sobre
que, si no se le adjudica, habrá venta de el concepto de universalidad y sobre los
cosa ajena (art. 1344), que es válida de universalidad jurídica y de hecho (v.
(art. 1815). Por estos precarios efectos, en supra, Nos 36 y sgts.). Luego aparece el
suspenso hasta el término de la comuni- desacuerdo sobre la posibilidad de que en-
dad, la negociación no es aconsejable. tre nosotros haya comunidad sobre uni-
En otro sentido puede observarse que, versalidad jurídica (v. supra, Nº 69). Y, fi-
en teoría, esta disposición de cuota en nalmente, surge el problema de la comu-

131
Los bienes

nicación de la cuota en cosa universal con se compone; por el art. 684 para los mue-
los bienes contenidos en ella (v. supra, bles y por inscripción para los inmuebles
Nº 69). Las respuestas que se han ofreci- (si los hay en la universalidad). De este
do a estos dos últimos problemas influyen modo, siguiendo el ejemplo que se ha uti-
directamente en el tema, de modo que lizado, aquella comunidad quedada al di-
deben ser consideradas para concluir cómo solverse la sociedad conyugal es una uni-
se efectúa la tradición de una cuota en versalidad de hecho (no tiene pasivo co-
cosa universal (para continuar, puede te- mún; está dividido, conforme al art. 1354)
nerse presente la tradición de una cuota y la tradición de la cuota se efectuará como
en una comunidad quedada al disolverse se imponga según los bienes que la inte-
una sociedad conyugal, que, como se ha gren en concreto.
dicho, según algunos, es un ejemplo de Respecto de universalidades que sin
comunidad en universalidad jurídica, duda pueden ser calificadas de universa-
mientras según otros es comunidad en uni- lidades de hecho (colecciones, explota-
versalidad de hecho. Se excluye la situa- ciones), cobra fuerza la solución recién
ción de la comunidad hereditaria, que se apuntada, y la tradición de una cuota,
verá más adelante; v. infra, Nº 152). como de su totalidad, habrá de efectuar-
En cuanto a la tradición de cuota de se siguiendo la naturaleza mueble o in-
una universalidad jurídica, según se ha re- mueble de los bienes que la constituyan
ferido, un sector de la doctrina concibe (debe recordarse una vez más el art. 580;
perfectamente la comunidad en universa- el establecimiento de comercio, si se le
lidad jurídica y, negando la comunicación califica de universalidad de hecho, que-
de la cuota y los bienes de que se compo- daría incluido en esta situación).
ne (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que 148. Tradición de muebles registra-
la tradición se ha de efectuar por cual- bles. Los vehículos motorizados. Muchas
quier forma simbólica de las dispuestas en legislaciones, entre ellas la nuestra, con-
el art. 684, y no requiere de inscripción tienen normas especiales respecto de al-
conservatoria aunque haya inmuebles en gunos bienes muebles que, por necesida-
su contenido; se estima que se está en pre- des de organización y control del tráfico,
sencia de una abstracción, universalidad se someten al sistema de registro, en con-
jurídica, que escapa a la clasificación de diciones similares a los inmuebles. Así ocu-
bienes en muebles e inmuebles y, por tan- rre, por ej., con las naves, las aeronaves,
to, para su tradición ha de seguirse la re- los vehículos motorizados terrestres. Al
gla general en materia de formas de tradi- exigirse su inscripción en un Registro es-
ción, que son –según esta opinión– las del pecial y dejarse constancia en dicho Re-
art. 684, siendo la inscripción una forma gistro de cada transferencia de su domi-
excepcional de tradición. Esta sería la so- nio, ante textos insuficientes se ha
lución, según este postulado, para efec- discutido si la inscripción registral des-
tuar la tradición, por ej., de una cuota en empeña o no la función de tradición (la
la comunidad quedada al disolverse una condición jurídica de las naves y aerona-
sociedad conyugal. ves corresponde a disciplinas distintas).
Pero, como igualmente se ha dicho, el En cuanto a los vehículos motoriza-
planteamiento anterior ha sido objetado. dos terrestres, la legislación especial so-
Se ha rechazado que haya comunidad en mete la constitución de su dominio, trans-
universalidad jurídica y se estima que sólo misión, transferencia y gravámenes, a las
la hay en universalidades de hecho, y, afir- normas que el Derecho común establece
mando la comunicación entre la cuota y para los bienes muebles. Por tanto, el tí-
los bienes, se concluye que la tradición de tulo respectivo no está sometido a for-
una cuota en cosa universal se efectúa si- mas especiales (si es compraventa es con-
guiendo la naturaleza de los bienes de que sensual, sin perjuicio de la limitación

132
La propiedad y la posesión

probatoria) y la tradición se rige por el regla general, administrativo; se lleva a


art. 684 del CC. cabo ante el Servicio de Registro Civil e
Pero existe un Registro de vehículos Identificación; excepcionalmente conti-
motorizados, que es llevado por el Servi- núa siendo judicial (para las sucesiones
cio de Registro Civil e Identificación. Allí testadas y las abiertas en el extranjero).
se inscribe el vehículo, con la individuali- “Las posesiones efectivas de herencias
zación de su propietario y las mutaciones originadas en sucesiones intestadas abier-
del dominio. Para esta inscripción se exi- tas en Chile, serán tramitadas ante el Ser-
gen sí ciertas formas al título. Podrá re- vicio de Registro Civil e Identificación,
querirse también la inscripción de gravá- de conformidad a lo dispuesto en la pre-
menes, prohibiciones, embargos y medidas sente ley. Las demás serán conocidas por
precautorias que le afecten. el tribunal competente de acuerdo a lo
Estas inscripciones no son requisito dispuesto en el Código de Procedimien-
de los respectivos actos. Pero se presume to Civil” (art. 1º, inc. 1º de la ley 19.903).
propietaria de un vehículo motorizado a Entonces, con el texto vigente, la po-
la persona a cuyo nombre figure inscrito sesión efectiva es una resolución adminis-
en el Registro, salvo prueba en contrario. trativa, y excepcionalmente judicial, que
declara a una persona heredera de otra
que ha fallecido. El procedimiento para
149. Inscripciones a que da lugar la su-
solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las di-
cesión por causa de muerte. La inscripción
ligencias para el pago del impuesto a las
conservatoria cumple básicamente la fun-
herencias, están dispuestos en la citada ley
ción de tradición de inmuebles (y de dere- (deben considerarse también, especialmen-
chos reales limitados sobre ellos); pero ade- te para las posesiones efectivas judiciales,
más cumple otras, como el mantenimiento los arts. 866 y sgts. del CPC. y la ley 16.271,
de la historia de la propiedad raíz y de sobre impuesto a las herencias, asignacio-
publicidad de los actos sobre inmuebles. nes y donaciones, ambos textos modifica-
Para atender a estas otras finalidades se ha dos por la ley mencionada).
exigido también la inscripción en mutacio- La reforma crea un “Registro Nacio-
nes del dominio que se producen por otros nal de Posesiones Efectivas” y un “Regis-
modos; así ocurre con las inscripciones que tro Nacional de Testamentos”, que se lle-
se exigen cuando se adquiere por los mo- van en la base central de datos del sistema
dos de adquirir sucesión por causa de muer- automatizado del Servicio de Registro Ci-
te y prescripción adquisitiva. vil e Identificación; ambos son públicos.
De varios preceptos del Código se des- Del nuevo procedimiento (adminis-
prende que la sucesión por causa de muer- trativo) conviene destacar los siguientes
te es un modo de adquirir el dominio, el caracteres:
cual opera por el solo fallecimiento del a) Se solicita por cualquiera que in-
causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344). voque la calidad de heredero de una per-
Para la ordenación de la transmisión sona fallecida, ante cualquier oficina del
patrimonial y su reflejo en el Registro se Registro Civil del país, acompañándose
establece un procedimiento cuyo trámite el inventario de los bienes (en formula-
básico es la denominada “posesión efec- rios disponibles);
tiva”, que es una resolución que declara b) La otorga, mediante resolución
a una persona heredera de otra que ha fundada, el Director Regional de ese Ser-
fallecido. vicio, para todos los que, según los datos
Esta materia ha sido objeto de una del Servicio, son los herederos del falle-
reforma al Código y a otros textos legales cido (aun cuando no hayan sido inclui-
mediante ley 19.903. Hasta entonces, la dos en la solicitud);
posesión efectiva se obtenía mediante un c) La resolución es publicada por el
procedimiento judicial, no contencioso; Servicio, en extracto, en un diario regio-
desde entonces, el procedimiento es, por nal;

133
Los bienes

d) Luego la resolución es inscrita en los herederos en comunidad. Se practi-


el Registro Nacional de Posesiones Efec- can tantas inscripciones de esta clase
tivas (antes de la reforma, la resolución como inmuebles haya (una por cada
judicial que concedía la posesión efectiva uno), y se practicarán en el Registro de
era inscrita en el Registro de Propiedad la comuna o agrupación de comunas en
del Conservador de Bienes Raíces; para que los inmuebles se encuentren ubica-
las posesiones efectivas que excepcional- dos (cuando la posesión efectiva, como
mente son otorgadas por el tribunal se ha de ser regla general, se inscribe en el
mantiene el régimen de inscribirlas en Registro Nacional de Posesiones Efecti-
dicho Conservador, conforme al art. 688, vas, para practicar esta inscripción espe-
Nº 1 del CC. en su nueva redacción). cial de herencia se llevará al Conserva-
Si el heredero quiere disponer de un dor un certificado del Registro Civil que
mueble hereditario, para ajustarse a la ley de acredita la inscripción de la posesión efec-
impuesto de herencias debe obtener po- tiva en aquel Registro Nacional, confor-
sesión efectiva e inscribirla (art. 25); por me al art. 8º de la ley; cuando, excepcio-
su parte, el CPC. contempla el trámite aun- nalmente, se trata de posesión efectiva
que no haya inmuebles (art. 883). otorgada por el juez, como esta se debe
Para disponer de un inmueble heredita- inscribir –según se dijo recién– en el Re-
rio, es necesario que obtenga la posesión gistro del Conservador de la comuna en
efectiva de la herencia y que practique que se haya pronunciado, si allí mismo
las inscripciones que señala el art. 688 del está ubicado el inmueble, “con el mérito
Código (y el art. 55 del Regl.). Son: de la inscripción de la posesión efectiva”
1) La inscripción de la resolución de pose- se practica esta segunda inscripción; si el
sión efectiva. Dictada la resolución admi- inmueble está ubicado en otra comuna,
nistrativa, o ejecutoriada la resolución ju- a este Conservador ha de llevarse una co-
dicial, que concede la posesión efectiva y pia autorizada de la inscripción de la po-
practicadas otras diligencias (especialmen- sesión efectiva).
te tributarias) que disponen los textos que Con esta inscripción pueden los he-
la regulan, el Director Regional del Re- rederos disponer de consuno de los in-
gistro Civil, o el juez en su caso, ordena muebles hereditarios (y –con los incon-
inscribir dicha resolución, respectivamen- venientes que se han advertido– podría
te, en el Registro Nacional de Posesiones un comunero disponer de su cuota refe-
Efectivas o en el Conservador de Bienes rida a un inmueble determinado).
Raíces (en esta última situación, una co- Debe recordarse que si el fallecido
pia autorizada de ella es presentada al estaba casado en sociedad conyugal y en
Conservador pidiéndose su inscripción; ella había inmuebles, éstos han de ins-
si la sucesión es testada, se inscribe al cribirse a nombre del cónyuge sobrevi-
mismo tiempo el testamento; esta(s) viente y de los herederos (art. 30 de la
inscripción(es) se practica(n) en el Re- ley de impuesto de herencias)(y aquí ha-
gistro de Propiedad del Conservador de brá una comunidad de gananciales, jun-
la comuna o agrupación de comunas en to a la comunidad hereditaria).
que la posesión efectiva fue conferida). Si sólo hay un heredero, aquí conclu-
2) La inscripción denominada “especial yen las actuaciones registrales.
de herencia”, que se practica con el mérito 3) Inscripción de la adjudicación. Por
de la inscripción anterior. Consiste en ins- último, habiendo dos o más herederos,
cribir cada inmueble hereditario a nom- cuando se efectúa la partición de la co-
bre del heredero o, si hay dos o más, a munidad hereditaria, con el instrumento
nombre de todos ellos; de este modo, los en que consta la partición (según la for-
inmuebles, que antes aparecían en el Re- ma como se efectúe) se practica la ins-
gistro a nombre del causante, quedan aho- cripción de la adjudicación, por la cual
ra inscritos a nombre del heredero, o de cada inmueble, que hasta entonces esta-

134
La propiedad y la posesión

ba inscrito a nombre de los herederos, garse que si “disponer” se estima equiva-


queda ahora inscrito a nombre del res- lente a “enajenar”, hay que entender por
pectivo heredero a quien se le adjudicó enajenar no sólo transferir el dominio, sino
en dicha partición. Y desde ahora puede también constituir cualquier otro derecho
ese heredero disponer por sí solo de ese real, como si el heredero pretende hipo-
inmueble. tecar un inmueble hereditario). Después,
Con las inscripciones anteriores, se otro fallo relacionó el art. 688 con el 696,
puede seguir en el Registro la historia de el cual prescribe que mientras las inscrip-
un inmueble, que antes perteneció a una ciones indicadas en los textos que le pre-
persona y luego a su heredero; o, si hay ceden no se efectúen, los títulos cuya ins-
dos o más, luego a sus herederos y, por cripción se prescribe “no darán o transfe-
último, a uno de ellos (esto sin perjuicio rirán la posesión efectiva del respectivo
de la enajenación de herencia o cuota derecho”, lo que implica afirmar que si
hereditaria, como se dirá pronto). después se efectúan, se transfiere el res-
Se ha resuelto que como el texto exi- pectivo derecho; y esa solución destierra
ge las inscripciones para “disponer” de la posibilidad de nulidad absoluta del títu-
inmuebles, entonces, sin practicarlas en- lo, que no puede sanearse por voluntad
tre ellos, los comuneros pueden adjudi- de las partes. Más tarde se ha continuado
carse inmuebles en pago de sus cuotas, insistiendo que la sanción por disponerse
desde que esas adjudicaciones no impli- de un inmueble sin esas inscripciones no
can “disposición”, sino solamente radica- es la nulidad, ni del título (por ej., com-
ción de los derechos cuotativos en bienes praventa), ni de la tradición, sino que es
determinados. la que señala el art. 696; mientras no se
efectúan, no se da o transfiere el respecti-
150. Sanción por infracción. La san- vo derecho. Anteriormente se había llega-
ción aplicable a la enajenación de inmue- do también a esa solución.
ble que se efectúa sin cumplir con las Pero la discusión ha continuado. Se for-
inscripciones que exige el art. 688 ha sido mulan dos observaciones a esa solución ju-
extensamente discutida. risprudencial. Primero, que al negar la trans-
Habiendo dispuesto el heredero de un ferencia del respectivo derecho al tercero
inmueble hereditario sin practicar esas ins- mientras la inscripción no se efectúa, el
cripciones, en una ocasión se resolvió que art. 696 no se refiere al art. 688; se está refi-
el acto o título respectivo es nulo absolu- riendo sólo a las inscripciones que transfie-
tamente, sobre todo porque se infringen ren el dominio, a las que son tradición, y
normas de organización del Registro, que éstas no tienen por finalidad la transferen-
son de orden público. Luego se extendió cia del dominio (cumplen otras funciones
esa sanción incluso a las enajenaciones for- del Registro). Y, segundo, que aquella solu-
zadas efectuadas en un juicio ejecutivo, lo ción asegura que mientras las inscripcio-
cual pronto se enmendó, advirtiéndose que nes no se efectúen queda en suspenso la
en tales situaciones no son los “herede- transferencia del derecho; en otras pala-
ros” los que disponen del inmueble. Poste- bras, que al comprar el inmueble el terce-
riormente, advirtiendo que el Código exi- ro sin que el heredero practique las ins-
ge esas inscripciones para que se pueda cripciones, el título y la inscripción serían
“disponer”, lo que equivale a “enajenar”, y válidos pero ineficaces, con lo que el terce-
recordando que la cosa se hace ajena al ro no adquiriría el dominio ni la posesión;
operar el modo, se resolvió que es válido sin embargo –se agrega– el art. 696 dispo-
el contrato por el cual el heredero vende ne que no se dará o transferirá “la pose-
el inmueble sin efectuar esas inscripcio- sión efectiva del respectivo derecho...”, es
nes, ya que con él aún no “dispone” (sin decir, del derecho de dominio, pero no
embargo, aquí podría recordarse también excluye la posibilidad de que se adquiera
el art. 1810 del Código; además, debe agre- la posesión de la cosa; se concluye que bien

135
Los bienes

podría sostenerse que la inscripción no es Dentro del título “De la cesión de de-
del todo ineficaz, pues conferiría la pose- rechos”, el Código destina un párrafo a
sión del inmueble, con lo que podría así la cesión del derecho de herencia
llegar a adquirir el dominio por prescrip- (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco
ción si transcurre el tiempo y no se practi- término cesión que, por el contenido de
can las inscripciones. Como otra solución los preceptos indicados, debe entenderse
también se propone que conforme a las equivalente a tradición. Señala allí sola-
reglas de la nulidad se puede llegar a la mente algunos efectos de esta cesión (en
conclusión de que la sanción sería la nuli- lo no previsto rigen las estipulaciones de
dad relativa de la enajenación, lo que trae las partes y las normas que regulan el
los remedios de saneamiento por prescrip- título de la transferencia: compraventa,
ción y ratificación de las partes; se trataría donación, etc.), mas no la forma como
–se ha sostenido– de la omisión de requisi- ha de efectuarse la tradición. Pero como
tos establecidos en consideración a la “cali- en nuestro Derecho la transferencia por
dad” de heredero (art. 1682). Pero el sa- acto entre vivos se efectúa por la con-
neamiento de la nulidad por prescripción currencia de un título y el modo, ellos
se torna, a su vez, en crítica, porque así el deben también aquí configurarse; tratán-
tercero podría llegar a adquirir sin las ins- dose del título, el más frecuente será la
cripciones, con transgresión del tenor del compraventa (la venta de una sucesión
art. 688, ya que, según él, “mientras” no se hereditaria requiere de escritura pública
efectúen, no se puede disponer (tratándo- conforme al art. 1801).
se de legados de inmuebles, la obligación A continuación procede efectuar la
de inscribirlos previamente para que el le- tradición y, ante la ausencia de textos su-
gatario pueda disponer, y el procedimien- ficientes, aquí aparece entre nosotros otro
to para efectuar la inscripción, se verán más notable problema: cómo se efectúa la tra-
adelante; v. infra, Nº 152 bis). dición del derecho real de herencia. Son
también conocidas dos alternativas de so-
151. La inscripción en la prescripción. lución (cada una acompañada del nom-
Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 bre de un insigne sostenedor).
del Regl. requieren que la sentencia que Se ha sostenido, con fundamento
declara la prescripción adquisitiva relati- principalmente en el art. 580, que la he-
va a inmuebles se inscriba en el Registro rencia es clasificable como mueble o in-
del Conservador. Siendo la prescripción mueble, según los bienes que la integran.
un modo de adquirir, es evidente que la Así, si la herencia de que se trata se com-
inscripción no desempeña el rol de tradi- pone sólo de muebles, su tradición se so-
ción; funciona aquí para mantener la his- meterá a las reglas de éstos (art. 684); si
toria de la propiedad raíz, dar publici- se compone de muebles e inmuebles, será
dad y así hacer oponible a terceros los mixta, y si sólo de inmuebles será bien
efectos del fallo y, en general, obtener las inmueble, y, como consecuencia, en es-
ventajas de la posesión inscrita. tas dos últimas situaciones su tradición se
someterá a las reglas de los inmuebles
152. C) La tradición del derecho real requiriéndose, por tanto, de inscripción
de herencia. Se ha dicho en otra oportu- conservatoria (art. 686). En contra, se ha
nidad que, fallecido el causante, el here- postulado que la herencia es una univer-
dero puede disponer de la herencia o de salidad jurídica, distinta de los bienes es-
su cuota hereditaria (no antes del falleci- pecíficos que la integran (viene a conce-
miento, pues los pactos sobre sucesión birse como entidad abstracta), ella escapa
futura están proscritos de nuestro Dere- a la clasificación de bienes en muebles e
cho, adolecen de nulidad absoluta por inmuebles, y siendo la inscripción una
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 manera excepcional de efectuar la tradi-
y 1682). ción, establecida tan sólo para los inmue-

136
La propiedad y la posesión

bles, y la regla general las formas del que, por tanto, recae sobre la universali-
art. 684, la tradición del derecho de he- dad jurídica que es la herencia; y, ade-
rencia no requiere de inscripción (aun- más, al operar la sucesión como modo
que en su contenido haya inmuebles), y de adquirir el dominio, el heredero ad-
para efectuarla basta cualquier manifes- quiere el dominio de las cosas de propie-
tación en que conste la intención de trans- dad del causante y, siendo varios, se ori-
ferir el dominio (como se ha visto, esta gina entre ellos una comunidad sobre
solución es la misma que se ha dado para cosa universal (que sería universalidad de
la tradición de cuota de otras universali- hecho; v. supra, Nº 69). Así, se termina
dades que se estiman universalidades jurí- concluyendo que si lo cedido por el he-
dicas; v. supra, Nº 47). redero es el derecho de herencia (a lo
La jurisprudencia se ha inclinado ma- que se estaría refiriendo el art. 1909), por
yoritariamente por esta última solución. recaer éste sobre la universalidad jurídi-
Fallos antiguos se han pronunciado por ca herencia (que es abstracta y, por lo
la contraria. La adopción de esta postura mismo, ni mueble ni inmueble), su tradi-
se ha traducido muchas veces, en la prác- ción se efectuará por las normas del
tica, en que se entiende efectuada la tra- art. 684, aceptando ahí la solución pro-
dición por una declaración o cláusula puesta por la doctrina precedente; pero
agregada al final del título (escritura pú- si lo cedido es (por el único heredero) el
blica de compraventa, por ej.), en que se conjunto de bienes o (si son varios) la
deja constancia que en ese acto se efec- cuota en la comunidad de dominio que
túa la tradición, y, por tanto, es transferi- se originó sobre los bienes del causante,
da la herencia. La falta de inscripción, teniendo presente la comunicación en-
existiendo inmuebles, puede ocasionar tre la universalidad y los bienes que la
inconvenientes en el orden del Registro integran (con los argumentos y textos le-
respecto de los Bienes Raíces incluidos gales que se mencionaron en supra,
en la herencia, y sorpresas a los terceros. Nº 69), se debe examinar la naturaleza
Siendo posible efectuar la inscripción, de los bienes, necesitándose inscripción
parece conveniente practicarla. conservatoria si hay inmuebles; y serán
Pero nuevamente surge aquí aquel los términos del título –por ej., la com-
planteamiento (ya mencionado) que para praventa de la herencia o de una cuota
la generalidad de las comunidades en cosa de ella– los que demostrarán cuál ha sido
universal sostiene la comunicación entre la intención de los contratantes, en or-
la universalidad (o cuota de ella) y las den a si lo cedido ha sido el derecho de
cosas que la integran, que en este tema herencia o la cuota en la comunidad de
específico adopta también particular po- dominio. Pero es evidente que lo que ge-
sición. Desde luego, reprocha (a la últi- neralmente interesará al adquirente será
ma de las opiniones recién aludidas, de el conjunto de bienes incluidos en la he-
la abstracción) una confusión en que in- rencia (es difícil concebir a un potencial
curriría entre el derecho de herencia y el adquirente interesado sólo en “el dere-
de dominio, y a continuación formula una cho real de herencia”, con prescindencia
distinción que provoca una solución dife- de los bienes dejados por el causante).
renciada. Se advierte que para el Código Compartimos la proposición.
hay dos derechos reales distintos, el de Por último, según se dispone en el pro-
dominio y el de herencia (art. 577), y que, pio art. 1909, se puede transferir no sólo
por otra parte, la sucesión por causa de el derecho a una herencia, sino también
muerte es un modo de adquirir el domi- el derecho a un legado (por ej., el legata-
nio (de cosas) (art. 588). Ahora bien, fa- rio vende su “derecho a un legado”); y,
llecido un sujeto, sus herederos tienen el entonces, debe responderse también a la
derecho real de herencia, relación del pregunta cómo se efectúa la tradición del
heredero con el patrimonio del causante derecho a un legado. Según una doctrina,

137
Los bienes

al parecer mayoritaria, al fallecimiento del munidad universal de dominio que se for-


causante el legatario de especie o cuerpo ma entre los herederos, hay que exami-
cierto adquiere el dominio de la cosa le- nar qué es lo que se pretende enajenar. Si
gada por sucesión por causa de muerte, y lo que se transfiere es sólo el derecho real
el de género adquiere por ese modo un de herencia, se concuerda con la opinión
crédito contra los herederos. Con esa dis- precedente; no son necesarias esas inscrip-
tinción se puede concluir que tratándose ciones. Pero si lo enajenado es la cuota en
de un legado de especie o cuerpo cierto, cuan- la comunidad de dominio y en ella hay
do el legatario pretende transferir su “de- inmuebles, por el art. 688 y su postulado
recho al legado” está transfiriendo el do- de la comunicación entre la cuota y los
minio de la cosa legada, que ya ha bienes, es necesaria posesión efectiva y su
adquirido, por lo que la tradición no tie- inscripción. Incluso, por su planteamien-
ne novedad; se efectuará como lo impon- to de la comunicación, aunque en la he-
ga la naturaleza mueble o inmueble de la rencia no existan inmuebles, conforme a
cosa (arts. 684 y 686). Si es legatario de géne- esta tesis es necesaria la posesión efectiva
ro, él sí tiene y, por lo tanto, puede trans- y su inscripción (por el art. 25 de la ley de
ferir, su “derecho al legado”. Y para deter- impuesto a las herencias).
minar cómo se efectúa la tradición, hay Aunque ya pueda deducirse de lo di-
que remitirse a las reglas de tradición de cho, conviene expresar que si existe sólo
los derechos personales o créditos (que se un heredero, el cual pretende disponer
verán luego). del total de la herencia o de una cuota
de ella, igualmente surge la divergencia
152 bis. Las inscripciones para dispo- entre ambas tesis; se aplica lo dicho, en
ner de inmuebles hereditarios, en rela- los mismos términos.
ción con la disposición de los derechos Respecto a la jurisprudencia, al igual
de herencia y legado. Ahora se está en que en el tema de la forma de efectuar la
condiciones de abordar la siguiente inte- tradición, prevalece aquí la primera posi-
rrogante: si en la herencia existen Bienes ción, que para enajenar la herencia o cuo-
Raíces, cuando el heredero pretende ena- ta hereditaria no exige inscripciones pre-
jenar su herencia, ¿deben practicarse pre- vias.
viamente las inscripciones señaladas en Por otra parte, ahora puede apre-
el art. 688? Si el legado es de inmueble, ciarse mejor la situación en que la pri-
cuando el legatario pretende enajenar su mera opinión deja a los inmuebles en
derecho al legado, ¿deben practicarse pre- el Registro. Si el heredero enajena su
viamente aquellas inscripciones? herencia, estima que no requiere prac-
I. En cuanto a la herencia. Una vez más ticar previamente las inscripciones del
surge aquí la controversia relatada al tra- art. 688, y la tradición al adquirente la
tar la tradición del derecho de herencia. efectúa, asimismo, sin necesidad de ins-
Para la tesis de la abstracción, que ve cribir el título. Entonces, posteriormen-
en la herencia sólo una universalidad ju- te, en alguna etapa de las actuaciones
rídica, distinta de los bienes que la inte- futuras surgirá el que para el Registro
gran, por cierto, el heredero puede ena- será un extraño, el adquirente de la he-
jenar su herencia (o cuota) sin esas rencia, disponiendo del inmueble, o ad-
inscripciones, precisamente porque están judicándose en la partición un inmue-
exigidas para disponer de un inmueble he- ble, sin aparecer previamente en el Re-
reditario y aquélla escapa a la clasifica- gistro, provocándose una ruptura en la
ción de bienes en muebles e inmuebles. continuidad de las inscripciones. Podría
No es mueble ni inmueble. salvarse el defecto con la posesión efec-
En cambio, con el otro planteamien- tiva: en la resolución que la otorga se
to, también ya mencionado, que distingue deja constancia de que él es partícipe
entre el derecho real de herencia y la co- de la herencia, en calidad de adquiren-

138
La propiedad y la posesión

te (cesionario), conforme al contrato alguna; aunque lo legado sea un inmue-


celebrado con el heredero originario ble indeterminado y, por tanto, confor-
(contrato que rolará en el expediente), me al art. 580 sea un crédito inmueble.
y luego se siguen practicando las ins- Como se ha dicho, las inscripciones del
cripciones restantes. Si la enajenación art. 688 se exigen al heredero.
se efectúa cuando ya existe posesión Cuando esté determinado quiénes son
efectiva inscrita, al no mediar inscrip- los herederos y exigible que sea el crédi-
ción como modo de efectuar la tradi- to (conforme a los términos del testa-
ción de la herencia, la ruptura es más mento y reglas de pago de los legados),
difícil de salvar. Tendría que ser el Con- el legatario, o el adquirente de su dere-
servador quien, para que en las inscrip- cho (si lo había cedido), podrá exigir a
ciones posteriores quede justificada la los herederos (o al que fue gravado con
inclusión del cesionario, en la siguien- esa carga) que lo cumplan, es decir, que
te inscripción habría de aludir al con- se le entregue, en tradición, una cosa del
trato en que el cesionario adquirió la género respectivo. Si es un inmueble, para
herencia, del heredero originario (con- los herederos será necesario obtener la
trato que, habitualmente, es una com- posesión efectiva, inscribirla y practicar
praventa de derechos hereditarios)(por la inscripción especial de herencia. Esta
esto es que se reitera la conveniencia última corresponde practicarla porque,
de inscribir esa transferencia). hasta ahora, ellos son los dueños del in-
II. En cuanto al legado. Como regla ge- mueble (o lote), sólo que están obliga-
neral puede afirmarse que el legatario dos a transferirlo al legatario. Como esa
puede disponer de su derecho al legado entrega al legatario (o a su cesionario)
o de la cosa legada (según el caso), pres- constituye tradición, deberá efectuarse
cindiendo de las inscripciones del art. 688, por inscripción. Y para practicarla, debe-
pues ellas están exigidas para que el “he- rá exhibirse al Conservador un título
redero” pueda disponer de inmuebles he- traslaticio de dominio (como es necesa-
reditarios. rio para toda tradición).
Pero conviene un análisis más deteni- Remotamente puede estimarse que el
do para conocer algunas implicancias re- título es el testamento. Pero allí no se
gistrales que en esta materia pueden pre- señaló un inmueble determinado. En-
sentarse. tonces, en términos inmediatos, el ante-
Se acudirá una vez más a la distin- cedente de esa tradición será el acuerdo
ción entre legatario de género y de espe- entre heredero y legatario en que aquél,
cie, adoptando el criterio –ya enuncia- en cumplimiento de la obligación de en-
do– que entiende que el de género tiene tregar un inmueble, que asumió al acep-
un crédito contra los herederos y el de tar la herencia, propone al legatario
especie es dueño de la cosa, por sucesión (acreedor) la entrega de determinado in-
por causa de muerte. mueble (lote) y éste acepta. Ese título no
Debe advertirse, asimismo, que es con- tiene solemnidad exigida por la ley. Pero
cebible un legatario de género, de inmue- como conduce a la transferencia de un
ble (puede tener lugar, por ejemplo, cuan- inmueble, a una tradición que debe efec-
do el causante asigna un lote de terreno, tuarse por inscripción, y como el Regis-
de los varios que tiene en una subdivisión tro no admite a inscripción sino títulos
predial, sin precisar uno determinado; un en instrumentos públicos (arts. 13, 57 y
departamento de habitación, de los varios 62 del Regl.), deberá constar en escritu-
que tiene en un edificio, etc.). ra pública. Y queda así configurada una
a) El legatario de género puede dis- escritura que suele llamarse “escritura de
poner de su crédito (de su “derecho al entrega de legado”. Si el acuerdo no se
legado” en las expresiones del art. 1909) produjere, porque el heredero es renuen-
sin esperar a que se efectúe inscripción te, porque el legatario no acepta el in-

139
Los bienes

mueble preciso que ofrece el heredero o ga que no hay texto expreso que exija que
por cualquier otra causa, el tribunal re- para inscribir a su nombre el inmueble
solverá. En tal caso, con la sentencia se legado esté primero inscrito el testamen-
procederá a la inscripción (v. arts. 1553 to; pero que es más concordante con el
del CC. y 532 del CPC.). espíritu del Registro conservatorio inscri-
Aunque el punto no pertenece exac- bir previamente el testamento. Y se añade
tamente al tema que aquí se está exami- que si bien es cierto que la ley de impues-
nando, puede agregarse que si se trata to a las herencias obliga al heredero o
de un legado de género de cosa mueble, albacea a deducir previamente la suma que
se aplica también lo dicho, con la dife- corresponda por impuesto antes de pro-
rencia de que en él la tradición se efec- ceder a entregar la cosa legada (art. 59),
tuará por alguna de las formas señaladas la ley no exige que esa entrega deba efec-
en el art. 684 y, por lo mismo, no es ne- tuarse por escritura pública.
cesaria una escritura pública de entrega Otra opinión estima que para inscri-
de legado. bir es necesario exhibir al Conservador
b) El legatario de especie (ya se dijo) una escritura pública en que los herede-
adquiere el dominio de la cosa por suce- ros o el albacea entreguen al legatario el
sión por causa de muerte. inmueble legado (escritura de entrega del
Si la especie legada es inmueble, para legado). Ese acto de entrega lo justifican
tratar el tema con relación al art. 688 con- porque: a) es frecuente que el testamen-
viene distinguir entre la inscripción a to no contenga las necesarias precisiones
nombre del legatario y la disposición a respecto del inmueble, como para practi-
favor de un tercero. car la inscripción (por ej., dispone que
1º. Para adquirir el dominio, este le- se lega a Pedro la casa en la que el testa-
gatario no requiere inscripción. Pero le dor vive, sin indicar deslindes, datos de
conviene inscribir, por los beneficios que su inscripción, etc.); b) el testamento no
le reportan las demás funciones que cum- es para el legatario título indiscutible de
ple la inscripción: pasa a ser poseedor su derecho porque está sometido a diver-
inscrito; mantiene la historia jurídica de sas eventualidades (por ej., según el
su inmueble; queda expedito el camino art. 1119 las edificaciones no siempre se
para que un futuro adquirente inscriba a incluyen en el legado y puede llegarse a
su vez, según se verá más adelante; y por- deber sólo el valor del predio; también
que, según una opinión, que también se puede sacrificarse el legado en favor de
mencionará, necesita inscribir para dis- las legítimas, mejoras y deudas heredita-
poner del inmueble. rias, conforme al art. 1362); c) los
¿Cómo procede a inscribir el inmue- arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que
ble legado a su nombre? Está discutido. el legado no es inmediatamente exigible;
Se ha sostenido que el legatario pue- d) en el mismo sentido, los arts. 1290 y
de requerir la inscripción comprobando 1292 se refieren al “pago” de los legados,
el fallecimiento del testador y el pago del como un acto que debe efectuar el alba-
impuesto que grava su asignación, y exhi- cea; e) finalmente, la ley de impuesto a
biendo copia del testamento judicialmen- las herencias (art. 54) dispone que los
te reconocido. La exigencia de que el tes- conservadores no podrán inscribir adju-
tamento esté judicialmente reconocido se dicaciones de bienes hereditarios sin que
explica, según esta posición, porque ese se hubiere pagado el impuesto o asegu-
reconocimiento confiere verosimilitud a las rado su pago. En cuanto a la forma de
pretensiones del legatario, teniendo pre- escritura pública, que esta segunda posi-
sente que está actuando con prescinden- ción exige para ese acto de entrega del
cia de los herederos. Por otra parte, los legado, se justifica –agregan– por la cir-
arts. 866 y sgts. del CPC. facultan al legata- cunstancia de que el Conservador inscri-
rio para solicitar esas diligencias. Se agre- be sólo instrumentos auténticos.

140
La propiedad y la posesión

Si se sigue esta segunda postura, para en el último domicilio del causante) y


otorgar esa escritura de entrega de lega- no, además, en la comuna en que esté
do bastaría la inscripción de la resolu- situado el inmueble; de este modo, la ins-
ción de posesión efectiva (que declara cripción del inmueble legado, como re-
quiénes son los herederos) y del testa- quisito previo para disponer de él, ni si-
mento (en el cual consta el legado); y no quiera sirve para mantener la historia del
se justifica practicar la inscripción espe- predio cuando el inmueble legado está
cial de herencia, porque ese bien no per- situado en lugar distinto del domicilio del
tenece a los herederos, como para inscri- testador.
birlo a su nombre. Por lo mismo, no están En la práctica, cuando el legatario de
“disponiendo” jurídicamente de él. Sólo la especie inmueble quiere “disponer”,
son sus tenedores (según un fallo, el he- enajenar, tendrá que efectuar la tradición;
redero podría llegar a ser poseedor, pero y tendrá que hacerlo mediante inscrip-
irregular, por lo que, para ganarlo por ción. Si ya se ha dicho que –en opinión
prescripción, requiere de la prescripción más fundada– no requiere inscripción pre-
extraordinaria). via a su nombre, puede notarse que se
2º. En cuanto a las exigencias para está practicando inscripción a nombre de
que el legatario pueda disponer de la es- otro sin que el tradente tenga inscripción
pecie inmueble legada, también ha surgi- a nombre suyo. Entonces, después de toda
do discrepancia. aquella discusión, y no obstante la bon-
Se ha sostenido que el título del lega- dad de la argumentación para sostener
do es el testamento y la obligación de que no requiere inscripción previa, se tro-
inscribir el legado como requisito previo pieza con un obstáculo registral al consu-
para disponer de la especie, está implíci- mar la enajenación; el Conservador pue-
ta en la siguiente relación de disposicio- de negarse a inscribir, con lo dispuesto
nes: según los arts. 688 del CC. y 55 del en el art. 14 del Regl.; se trataría de ins-
Regl., debe inscribirse la posesión efecti- cribir un título que no emana de quien
va, y si la sucesión es testada, se inscribirá aparece –en el Registro– como dueño o
al mismo tiempo el testamento; y, con- actual poseedor. Nótese que en este caso
forme a los arts. 691 del CC. y 79 del Regl., el legatario es, substantivamente, dueño
la inscripción del testamento debe incluir (por sucesión por causa de muerte) pero,
la fecha de otorgamiento, individua- registralmente, no aparece como tal ni
lización del testador y de los herederos o como poseedor. Así pues, el citado art. 14
legatarios que solicitaren la inscripción, del Regl., precepto importante en la
expresando sus cuotas o los respectivos organización del Registro porque contri-
legados. buye a mantener el encadenamiento de
En contra, se estima que no es nece- las inscripciones, viene a constituir un ar-
saria la inscripción; no la exige el art. 688 gumento muy contundente para concluir
(el cual se refiere sólo al heredero) ni en la necesidad de inscripción previa; esa
algún otro precepto. Por otra parte, el inscripción previa no se justifica en la
art. 691 –que es citado por la opinión an- substancia del derecho (él es dueño por
terior– sólo dispone qué menciones ten- sucesión por causa de muerte), sino en
drá la inscripción del testamento, pero el factor formal de la organización del
no exige que el legatario tenga que ins- Registro.
cribir para disponer de la cosa legada.
Por lo demás, los textos son claros en 153. D) Tradición de los derechos per-
orden a que la inscripción del testamen- sonales. Ya se ha dicho que en la sistemáti-
to sólo se practica en el Registro donde ca del Código los derechos personales o
se inscribe la posesión efectiva (art. 688), créditos son bienes incorporales; y sien-
la cual se efectúa en el Registro de la do bienes, pueden transferirse por actos
comuna en que fue concedida (esto es, entre vivos y transmitirse por causa de

141
Los bienes

muerte. Su transferencia por actos en- y no necesariamente con la entrega de


tre vivos requiere, como es nuestro régi- una copia de la escritura de mutuo).
men, de un título y la subsecuente tradi- La afirmación de que la entrega del
ción. Podrá tratarse de una venta del cré- título en que el crédito consta puede ser
dito, su donación, su permuta, etc., y a no sólo real sino también simbólica, es
continuación tendrá lugar la aplicación discutible, porque esta forma de tradición
del modo. Para efectuar la tradición de por entrega del título se consignó en un
estos derechos personales, el Código re- precepto especial, distinto de las normas
servó un precepto especial: el art. 699; dispuestas para las cosas corporales mue-
esta tradición se efectúa por la entrega del bles, de modo que su comprensión debe
título hecha por el cedente al cesiona- ser estricta; pero más discutible es la am-
rio. Aquí ha de entenderse por título el plitud con que aquí se ha admitido la no-
instrumento en que el crédito consta, ción de tradición simbólica, en la cual se
donde se encuentra escriturado (nótese ha aceptado una simple descripción del
que el art. 1901, que en general repite título transferido, efectuada en la escritura
lo dispuesto en el 699, emplea la expre- en que se transfiere (así en algunos de los
sión título en dos acepciones distintas: fallos indicados). Para aceptar esta gene-
como antecedente jurídico, que justifica rosa acepción de lo que es entrega (del
la tradición, y luego como instrumento título) se ha ofrecido el siguiente argu-
en el cual el crédito consta). Los mento: no es necesaria la entrega real pues-
arts. 1901 y sgts. regulan los efectos de to que, como se verá luego, pueden transfe-
tal cesión (tal como ya se ha dicho res- rirse los créditos que no están escriturados
pecto del derecho de herencia, la ex- y, en tales casos, es evidente que no podrá
presión “cesión” puede inducir a equí- exigirse la entrega del título (documen-
vocos, por lo que para mayor claridad to) porque no existe; de este modo –se ha
conviene referirse al título y a la tradi- dicho– así como en tales situaciones la tra-
ción; la jurisprudencia ha debido preci- dición se efectuará sin entrega material,
sar que por cesión hay que entender la asimismo puede efectuarse acá. Pero po-
transferencia propiamente tal, es decir, dría contestarse que la exigencia de la en-
la tradición, y no es que la cesión sea un trega material o limitadamente simbólica
contrato). se pide en todo caso en que el crédito
Para que la transferencia produzca conste por escrito, y la exención de esa
efectos respecto del deudor y de terceros entrega se reserva sólo para los casos de
es necesario notificar de la transferencia créditos no escriturados.
a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y sgts.). En cuanto a los créditos que no cons-
Antes que acepte o le sea notificada la tan por escrito, bien podría concluirse que
transferencia, le es inoponible; el deudor no pueden transferirse porque no habría
podría pagar al primitivo acreedor y pa- manera de cumplir a su respecto con el
garía bien. art. 1901. Pero en la doctrina parece pre-
Se ha resuelto que la entrega del títu- valecer la solución de que pueden transfe-
lo en que el crédito consta, exigida en rirse considerando que si se mantiene a
los preceptos mencionados, puede ser real todo trance la exigencia de la entrega del
o simbólica, lo que es posible respecto título, al no ser posible en ellos esa entre-
de las cosas corporales muebles (y así, se ga, quedarían como intransferibles, con-
ha concluido que la tradición de un cré- clusión que, por su trascendencia (dejar
dito que consta en una escritura pública un bien en estado de incomerciable), re-
de mutuo se puede efectuar por otra es- queriría de norma expresa. La jurispru-
critura en que el dueño del crédito ex- dencia ha resuelto otro tanto. Admitido
presa su voluntad de transferirlo y el ce- que son cesibles, como en tales ocasiones
sionario acepta tal transferencia; con esa no es posible cumplir con la exigencia de
escritura quedaría efectuada la tradición la entrega del título, habrá que entender

142
La propiedad y la posesión

efectuada su tradición por una especial a) Se ha propuesto que la circunstan-


declaración en el sentido de que se trans- cia de ser litigioso el derecho no impide
fiere el dominio del respectivo crédito, calificarlo de derecho real o personal.
declaración que podrá consignarse en el Entonces, ha de atenderse a esa distin-
mismo acto o contrato (por ej., venta del ción para tener la respuesta. Si el dere-
crédito; esa actitud implica, como en otras cho litigioso es real, se aplican las reglas
situaciones de tradición efectuada en si- tratadas para ellos; si es mueble, rigen las
milares términos, prácticamente conferir formas indicadas en el art. 684, y si es
un efecto real al contrato)(para los crédi- inmueble, será necesaria la inscripción
tos documentados a la orden y al porta- conservatoria. Si el derecho litigioso es
dor, cuya tradición se efectúa, respectiva- personal, se aplican las reglas vistas para
mente, por endoso y por la sola entrega, la tradición de los derechos personales,
v. art. 164 del C. de C.). las que estarían dadas para toda clase de
derechos de esta categoría, sin que se ha-
154. Tradición de derechos litigiosos. yan excluido expresamente los litigiosos
Al igual que en los dos temas anteriores, (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como
aquí se está tratando sólo la forma de estos preceptos exigen entrega del título,
efectuar la tradición, quedando pendien- siguiendo a la jurisprudencia se admite
tes materias como la naturaleza jurídica que la actuación en el litigio, por parte
de estas transferencias, y sus efectos, con del cesionario, en reemplazo del ceden-
las varias interrogantes que plantean (las te, con su consentimiento expreso o táci-
cuales corresponden al capítulo del Dere- to, podría constituir tradición del dere-
cho de los contratos). cho litigioso, equivalente a las simbólicas
El Código destina también un párra- del art. 684.
fo especial a la cesión de los derechos b) Se ha objetado ese planteamiento.
litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Se observa que tratándose de los derechos
título “De la cesión de derechos” (como reales la tradición sería difícil de efectuar
se ha dicho, por cesión hemos de enten- cuando el cedente no tiene la cosa mueble
der “tradición”). Tal como en la cesión en su poder o no tiene inscrito a su nom-
del derecho de herencia, en estas reglas bre el inmueble. Se postula que aun cuan-
se establecen efectos de la transferencia, do en términos mediatos lo cedido pudie-
mas no se precisa la forma como ha de re ser un derecho real o personal, en tér-
efectuarse la tradición. minos inmediatos lo cedido es siempre “el
En un concepto bastante discutido, evento incierto de la litis” (art. 1911), y sien-
el Código declara que “se cede un dere- do siempre esa pretensión lo cedido, la for-
cho litigioso cuando el objeto directo de ma de efectuar la tradición ha de ser tam-
la cesión es el evento incierto de la litis, bién una sola; como la ley no lo señala,
del que no se hace responsable el ceden- tendrá que estar constituida por una mani-
te” (art. 1911). festación de voluntad en tal sentido, con-
El traspaso del derecho litigioso no cretamente una actuación realizada en el
escapa a la regla de nuestro sistema, que litigio por el cesionario, con consentimien-
impone la concurrencia del título y el to expreso o tácito del cedente y conoci-
modo (así lo pone de manifiesto además miento de las demás partes del juicio, por
el art. 1912, que demuestra también que la que el cesionario substituye al cedente
por “cesión” ha de entenderse preci- en la posición que éste tenía en la contro-
samente “tradición”). Por ej., el deman- versia.
dante vende a un tercero su derecho liti-
gioso; procede que, a continuación, le 154 bis. Síntesis de funciones. Con lo
efectúe la tradición; en qué forma la rea- dicho puede resumirse que la inscripción
liza es lo que debe examinarse aquí. Y conservatoria cumple las siguientes fun-
está discutido. ciones:

143
Los bienes

a) Es la forma de efectuar la tradi- En el desarrollo doctrinal, las contri-


ción del dominio y de otros derechos rea- buciones de Savigny y Ihering han llegado
les sobre inmuebles; a constituir lo clásico; pero los aportes han
b) Deja constancia de la historia jurí- sido innumerables (por ejemplo, con Po-
dica de los inmuebles; thier antes, y después con Olivart, Salei-
c) Constituye un medio de publici- lles, Perozzi). Y su desarrollo procede de
dad para dar a conocer a los terceros la la anudación de elementos de Derecho
situación jurídica en que se encuentran romano, germánico y aun canónico.
los Bienes Raíces, de modo que con ella En el ámbito positivo, a lo dicho en
tienen la posibilidad de enterarse de su nuestro Derecho debe agregarse una regla-
estado antes de entrar en relaciones jurídi- mentación complicada tanto en la pose-
cas respecto de ellos; sión propiamente como en sus necesarias
d) Para un sector de la doctrina, es relaciones con la prescripción adquisitiva,
requisito, prueba y garantía de la pose- y un funcionamiento del sistema registral
sión de inmuebles. Para otro no tiene ese en el que consta la denominada posesión
rol; más aun, ninguno de esos específi- inscrita de inmuebles, que han posibilitado
cos. Y para un tercero, lo cumple sólo en situaciones de riña entre poseedores. Así,
ciertas circunstancias. Pronto, al tratar la la posesión entre nosotros se ha erigido
adquisición de la posesión de inmuebles como uno de los símbolos de compleji-
se comprenderá el alcance de esta con- dad jurídica en la teoría, y una fuente im-
troversia (v. infra, Nos 189 y 192 y sgts., portante de litigios apasionados en el de-
especialmente 195 y 195 bis). venir de la práctica.
El Código la reglamenta fundamen-
talmente en los arts. 700 y sgts. Se inspira
de manera especial en Pothier y, en me-
PÁRRAFO V
nor medida, en las Partidas y aun en nor-
LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN mas justinianeas.

156. Definición y elementos (estruc-


Sección Primera
tura). Como el debate es profundo, lle-
La posesión gando hasta el concepto, la exposición
debe incorporar desde el comienzo las
155. Apreciaciones generales. Dentro diversas posiciones.
del conjunto de materias integrantes del I. La concepción subjetiva. Con base en
Derecho civil patrimonial, la posesión es las fuentes romanas, desde Savigny la po-
una de las que más controversias doctri- sesión ha sido concebida con la concu-
narias ha suscitado, que llegan hasta la rrencia copulativa de dos elementos: la
esencia misma del concepto, con impli- tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo
cancias y consecuencias, aun más allá de de dueño (animus).
las puramente jurídicas, de naturaleza eco- a) La tenencia (el corpus) es el ele-
nómica, sociológica, política. mento material; la aprehensión o contac-
Entre los principales temas de discor- to físico con la cosa, en cuya virtud se
dia, por cierto todos ellos conectados, pue- dispone materialmente de ella. La natu-
den mencionarse: a) la concepción de la raleza de ciertos bienes, especialmente de
posesión fundamentalmente objetiva o los inmuebles, en relación con la capaci-
subjetiva (v. infra, Nº 156); b) su autono- dad física del hombre, ha conducido siem-
mía o dependencia de la propiedad (v. pre a estimar esta aprehensión o contac-
infra, Nº 157); c) su naturaleza jurídica to en términos no muy materializados. Y
como un hecho o un derecho (v. infra, se ha llegado a admitir que puede consis-
Nº 157); d) el fundamento de la protec- tir en la sola posibilidad de disponer de la
ción posesoria (v. infra, Nº 271). cosa (en tenerla a merced, disposición o

144
La propiedad y la posesión

gobierno), aunque no se tenga el contac- riorización. Como consecuencia inmedia-


to directo, corpóreo, aunque no se ejer- ta puede percibirse que, en esos térmi-
cite sobre la cosa un poder manual (como nos, una distinción entre posesión y de-
cuando la cosa está en la residencia del tentación queda muy difuminada; más
sujeto, que está ausente). Esta flexibili- bien, la generalidad de los que en la no-
dad se relaciona con la aceptación de las ción anterior son meros detentadores,
llamadas formas simbólicas de tradición, aquí son poseedores; en principio, el he-
que siempre han sido necesarias, por la cho de detentar significa poseer; la preci-
misma razón (las restricciones humanas sa calificación la dará no el ánimo (ani-
en la aprehensión física de cosas). En la mus domini) sino la expresa declaración
doctrina se han propuesto algunas dife- del legislador por la cual fija situaciones
rencias de dirección o matices en la con- en que la relación con la cosa es mera
figuración del corpus: un poder de do- detentación.
minación material inmediato y directo Aquella importante diferencia, centra-
con exclusión de los demás; un poder da en el elemento intencional, trae diver-
exteriorizado como el dominio, que per- sas consecuencias (por ej., en la capaci-
mite al poseedor conducirse como lo ha- dad para poseer, en la prueba de la
ría el dueño (un poder eminentemente posesión; en este último punto, por ej.,
jurídico); un poder que revele una apro- conforme a la concepción objetiva, para
piación económica (que depende de la lograr protección al demandante le basta
naturaleza de la cosa y del medio en que probar el corpus, y el demandado deberá
los actos se ejercen). probar, si es del caso, que aquella deten-
b) El ánimo de dueño (el animus) es tación ha sido privada por ley de la pro-
un elemento intelectual, psíquico, que tección de los interdictos; en otro senti-
consiste en tener la cosa como dueño, do, distinguiendo la posesión de la mera
como propietario de ella; pero conviene tenencia, en la concepción subjetiva re-
precisar que no se trata de la convicción sulta que cuando son agredidos en la te-
de titularidad, es decir, de ser efectiva- nencia, tenedores como el arrendatario,
mente el dueño (convicción que más bien el comodatario, deben acudir al titular,
constituye la buena fe), sino simplemen- al dueño o poseedor, en tanto con la con-
te de comportarse como dueño. cepción objetiva, en la que son conside-
Concebida así, queda establecida una rados poseedores, disfrutan ellos mismos
definida distinción entre posesión y sim- de la respectiva protección).
ple detentación (mera tenencia). En los Códigos del siglo XX –como
II. La concepción objetiva. Luego de es esperable– no se encuentran pronun-
aquel planteamiento, surgió el de Ihering. ciamientos sobre tema doctrinariamen-
En esta concepción se considera suficien- te tan controvertido; los textos tan sólo
te para la posesión el corpus; y el corpus inducen a la primacía de uno de los ele-
siempre lleva consigo cierta intención (de mentos (que los autores locales pronto
poseer); admite la presencia de un ele- discuten) sin que pueda obtenerse una
mento intencional, pero no con la exi- conclusión categórica; en todo caso, no
gencia de la concepción precedente (áni- parece haberse impuesto una de las con-
mo de dueño); hay posesión cuando cepciones.
existe la relación de hecho unida a la El Código chileno la define en los tér-
voluntad de querer conservar esa relación, minos del art. 700: “es la tenencia de una
porque su propósito es servirse de la cosa; cosa determinada con ánimo de señor o
así, ese elemento intencional no es dis- dueño, sea que el dueño o el que se da
tinto e independiente del corporal; está por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
inseparablemente unido a él; el animus otra persona que la tenga en lugar y a
no es más que el propósito, la voluntad, nombre de él” (inc. 1º). Con este con-
de servirse de la cosa, y el corpus su exte- cepto, y considerando el conjunto de re-

145
Los bienes

glas posesorias, en la doctrina nacional bate. En principio, es una consecuencia


predomina la conclusión de que entre de la concepción que se adopte (si se la
nosotros se sigue una concepción más tiene por un hecho, no se transmite; si
bien subjetiva (la planteada por Savigny). por un derecho, es admisible su transmi-
En este mismo sentido debe agregarse el sión). Pero en algunos Códigos Civiles se
art. 714, que distingue claramente a la po- contienen textos que imponen una solu-
sesión de la mera tenencia. ción expresa al respecto (que se transmi-
Adoptada aquella noción subjetiva, te, o que no se transmite) o, al menos,
conviene insistir en que el ánimo de due- que inducen a una; entonces, ante una
ño consiste en la voluntad de tener la cosa indefinición del respectivo Código sobre
para sí, de comportarse como dueño, de la naturaleza de la posesión, esos textos
ejercer los atributos del dominio; de que son usados como argumentos en el deba-
quiera hacer con la cosa lo mismo que te que se desata.
hace un propietario; no es la conciencia o Por cierto, los Códigos del siglo XX
convicción de serlo, lo cual –como se dijo– no adoptan posición, al menos clara y
constituye la buena fe; ambos son posee- directamente; pero es notable la consta-
dores, de buena o de mala fe, porque am- tación respecto a la transmisión: muchos
bos actúan como dueño, sólo que el de disponen expresamente que la posesión
buena fe cree ser dueño y el de mala fe se transmite a los herederos.
sabe que no lo es. Entre nosotros predomina amplia-
mente la conclusión de que, al menos en
157. La naturaleza de la posesión (he- el Código, está concebida como un he-
cho o derecho) y su relación con el domi- cho. No la define ni califica como dere-
nio. Otra de las controversias seculares cho; no se observan disposiciones que
versa sobre el dilema de si la posesión es conduzcan a esa conclusión; el art. 700,
un hecho o un derecho, que viene desde más coherente con una concepción fácti-
Roma (con diversos textos que los auto- ca, directamente apunta a la tenencia con
res posteriores han aducido según sus ánimo. Si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2º
planteamientos). inducen a la transmisibilidad (lo que po-
Se ha sostenido que es un hecho; se dría llevar, a su vez, a una supuesta califi-
basa en circunstancias materiales; por con- cación de derecho), pueden ser explica-
ferírsele protección y derivarse de ella otras dos en otra dirección: el primero se
consecuencias jurídicas no se convierte en refiere precisamente a la protección po-
un derecho, protección que, por lo de- sesoria, cuya admisión no está discutida y
más, se confiere exista o no el derecho no supone, al menos no necesariamente,
del cual es apariencia. Con el concepto una calificación de derecho; el segundo
de derecho como interés jurídicamente es más inductor a la transmisión, pero su
protegido, se ha sostenido que es un dere- vigor puede ser neutralizado por las tam-
cho, considerando que siempre la ley la ha bién terminantes expresiones del art. 717
protegido; más recientemente, suele aña- y, además, puede ser comprendido en el
dirse que se trata de un derecho a seguir sentido de que no es que imponga una
poseyendo, de carácter provisional (en transmisión de la posesión, sino una con-
cuanto puede decaer ante el derecho de- tinuidad, para evitar un vacío entre el cau-
finitivo, de un verdadero titular). sante y el heredero cuando acepta. En la
Luego de examinados los fundamen- actualidad el debate parece disminuir, con
tos de las varias posiciones queda la per- la conformidad de que es una situación
cepción de que en la decisión influyen de hecho de la que surgen consecuen-
otros conceptos relacionados, como el cias jurídicas y a la que el Derecho prote-
concepto de derecho subjetivo. ge (v. también infra, Nº 176).
El específico tema de la transmisión Su estrecha vinculación con el domi-
de la posesión añade complicación al de- nio siempre ha conducido a formular ob-

146
La propiedad y la posesión

servaciones sobre esta relación. El domi- 159. Precedencia. Ha sido discutida


nio otorga al propietario un conjunto de la precedencia, en los ámbitos lógico e
facultades sobre la cosa, y para que pue- histórico, entre posesión y propiedad.
da hacerlas efectivas necesitará tener la Considerando que primero tiene lugar un
cosa a su disposición, bajo su dependen- señorío efectivo o actuación de hecho de
cia o señorío. De este modo, el dominio los hombres sobre las cosas, y que resulta
trae como consecuencia necesaria el “de- esencial para la existencia humana, se ha
recho a poseer” (jus possidendi), que vie- sostenido que de la posesión se ha llega-
ne a ser el ejercicio mismo del dominio do a la propiedad, y si se aboliera la pro-
(o, puede decirse, una manifestación de piedad, subsistiría aquélla. En los Códi-
la titularidad del derecho). Pero, por otra gos Civiles y en la doctrina se observa
parte, es también frecuente que una per- amplia variedad, incluso dentro de cuer-
sona tenga una cosa con el ánimo de se- pos de una misma época o similar orien-
ñor sin que sea su verdadero dueño; aquí tación. Como puede observarse, nuestro
aparece la posesión como una figura au- Código trata primero del dominio y algu-
tónoma, independiente de la propiedad, nos modos de adquirirlo y luego de la
configurándose como una situación de posesión, separada de la prescripción. Fre-
hecho, a la que la ley le atribuye un con- cuentemente los autores nacionales han
junto de ventajas (frutos, habilitación y tratado la posesión después de describir
protección para seguir poseyendo, acce- las bases del dominio, al exponer los mo-
so al dominio mediante la prescripción) dos de adquirirlo, como un requisito de
(que conforman el llamado jus possessio- la prescripción adquisitiva, aunque últi-
nis), como se irá percibiendo más ade- mamente se aprecia la tendencia a exa-
lante. En la primera situación se está ante minarla separadamente, pero siempre des-
un poseedor con derecho a poseer; y en pués de la propiedad.
la segunda, ante un poseedor simplemen-
te, o sin derecho a poseer (por cierto, 160. Ventajas. Aparte del provecho
este último se encontrará generalmente material que un poseedor obtiene de la
en vías de ganar el dominio mediante la cosa que posee, en Derecho la posesión
prescripción). Esta última situación im- confiere varias ventajas. Entre ellas:
plica además admitir la existencia de due- a) Habilita para llegar a adquirir el
ños que no tienen la posesión. Y así se dominio de la cosa por prescripción, lue-
llega al frecuente juego de situaciones de go de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
un poseedor no dueño y un dueño no b) Otorga una presunción legal de
poseedor. No obstante, lo normal es que dominio (art. 700, inc. 2º).
ambos, jus possidendi y jus possessionis, va- c) Está protegida con las acciones po-
yan unidos; es decir, generalmente el sesorias (arts. 916 y sgts.) y, en ciertas si-
propietario tiene la posesión; el que tie- tuaciones, con la reivindicatoria, llamada
ne derecho a poseer, posee. Y de ahí lo aquí “acción publiciana” (art. 894).
justificado de la presunción de que el po- d) En ciertas situaciones puede hacer
seedor se reputa dueño (art. 700, inc. suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907,
2º)(sobre la regla de que en materia de inc. 3º)(sobre la regla de que en materia
bienes muebles la posesión equivale a tí- de bienes muebles la posesión equivale a
tulo, v. infra, Nº 264, nota). título, v. infra, Nº 264, nota).

158. Mera tenencia. Constituye la últi- 161. Cosas susceptibles de posesión.


ma de las tres situaciones en que se puede Tal como acontece con el dominio, por
encontrar un sujeto ante la cosa; es due- su naturaleza y según queda claro del pro-
ño, poseedor o mero tenedor. La define pio art. 700, la posesión ha de recaer so-
el art. 714 (más adelante se ofrecerán más bre cosas determinadas. No es concebible
antecedentes sobre ella; v. infra, Nº 174). la posesión sobre cosas inciertas, o indi-

147
Los bienes

cadas sólo por su género. Pero esa exi- ción sólo a los derechos reales; y la con-
gencia no impide la posibilidad de que troversia se extiende incluso a la natura-
dos o más personas posean en común leza, unitaria o dual, de la posesión, aten-
una cosa singular, teniendo cada comu- dida la diferencia de los objetos poseídos
nero entonces la posesión de su cuota. (corporales e incorporales).
La exigencia de que la cosa sea deter- Ante las vicisitudes históricas y la con-
minada no parece impedir que se pue- troversia doctrinaria, los Códigos del si-
dan poseer cosas universales; la universa- glo XX tienden a evitar una formal de-
lidad de hecho, conjunto de cosas claración sobre la posesión de derechos,
singulares (v. supra, Nº 37), es una cosa pero incluyen textos con los cuales pue-
determinada; se entiende que los elemen- de derivarse su aplicación a los reales.
tos de la posesión deben recaer sobre el Entre nosotros, con el art. 715 queda
conjunto (la particular posesión de la he- claro que se admite la posesión sobre bie-
rencia, se verá pronto, infra, Nº 166). nes incorporales. Pero el texto no preci-
só en qué ha de consistir esa posesión
162. Cosas no susceptibles de pose- (precisión que hace falta considerando
sión. La posesión de los derechos la naturaleza inmaterial o puramente abs-
a) Hay algunas cosas corporales no tracta de los derechos, que los aleja de la
susceptibles de posesión; las que no pue- exigencia del corpus). Se ha estimado que
den apropiarse (como las cosas comunes consiste en el goce o disfrute del dere-
a todos los hombres, los bienes naciona- cho respectivo. También permanece aquí
les de uso público, etc.; pero los arts. 948 la duda de si está admitida la posesión de
y 949 conceden a estos bienes una espe- ambas categorías de derechos. Los térmi-
cie de protección posesoria). Tampoco nos amplios del art. 715 inducen a con-
(como se dijo) las cosas inciertas o indi- cluir que pueden poseerse tanto los de-
cadas sólo por su género. rechos reales como los personales, pues
b) Particular interés reviste el proble- ambos son cosas incorporales en la no-
ma de la posesión en relación con el ca- menclatura del Código (arts. 565 y 576);
rácter corporal de las cosas, sobre todo puede añadirse el art. 565 en relación con
cuando el Código chileno –como se ha el art. 700; también así queda confirma-
dicho en otra ocasión– califica de bienes, do por el art. 2456 (inc. 3º) y por el
cosas incorporales, a los derechos. art. 1576 (inc. 2º, que alude precisamen-
Como es comprensible, históricamente te al “poseedor del crédito”). Pero pare-
la posesión tiene su origen y se ha desen- ce predominar la conclusión de que se
vuelto en relación con las cosas corpora- aplica sólo a los derechos reales; se esti-
les, que son las efectivamente aprehen- ma que el art. 1576 se está refiriendo no
sibles; pero los propios romanos llegaron propiamente a la posesión sino a un “ti-
a aplicar una especie de posesión a los tular” aparente del crédito; el Mensaje,
derechos (reales, mediante la llamada “cua- en la sección respectiva, fortalece la afir-
siposesión”); desde entonces, con una for- mación. La solución importa para diver-
mulación frecuentemente genérica (refe- sos efectos; por ej., para resolver si pro-
rida a las cosas incorporales) pero siempre cede respecto de derechos personales la
dirigida especialmente a los derechos rea- acción reivindicatoria, la prescripción ad-
les, se mantuvo en el Derecho medieval y quisitiva (la doctrina de los títulos de cré-
asimismo fue recibida en los Códigos del dito, en los que el derecho se encuentra
siglo XIX. incorporado en el documento, ofrece par-
En la actualidad, la posibilidad de po- ticularidades propias, que se tratan en el
sesión de derechos (entre nosotros “co- Derecho mercantil).
sas incorporales”) se mantiene discutida. En cuanto a los derechos reales, en
Parece predominar la conclusión de ad- nuestros textos surge además una duda
mitirla. Aceptada, predomina su aplica- sobre una exclusión. Luego de la genera-

148
La propiedad y la posesión

lidad del art. 715, el art. 882 impide ga- tituye la síntesis del elemento técnico (el
nar por prescripción las servidumbres dis- título) con el elemento ético (la buena
continuas y las continuas inaparentes, de fe). Del texto queda claro que son sus
donde podría concluirse que eso es debi- elementos: el justo título, la buena fe, y
do a que no pueden poseerse (pero pue- la tradición cuando el título es traslaticio
de concebirse un objeto poseíble mas no de dominio. A medida que se avance en
usucapible); en el título de las acciones los conceptos podrá observarse que dos
posesorias, después que el art. 916 las con- elementos, justo título y buena fe, apare-
cede en general a los derechos reales so- cen íntimamente relacionados y con
bre inmuebles, el art. 917 excluye de la frecuencia pueden constituir una sola si-
protección posesoria a los que excluye el tuación.
art. 882 y, posteriormente, el art. 922 pa-
rece limitar esa protección al usufructua- 165. 1) Justo título. El Código no de-
rio, al usuario y al habitador. fine lo que es título justo; ni siquiera lo
Por último, no debe confundirse la que es título.
dualidad de situaciones que pueden pro- En materia posesoria puede entender-
ducirse por la concurrencia del derecho se por “título” el hecho o acto en el que
de dominio con un derecho real limita- se funda la posesión. Su antecedente jus-
do en determinada cosa: se es poseedor tificante. Es la respuesta que ha de dar el
del derecho real, pero mero tenedor de poseedor cuando se le pregunta porqué
la cosa sobre la que se ejerce (se es po- afirma ser dueño.
seedor del derecho de usufructo, pero Sobre todo atendidos nuestros textos,
sólo mero tenedor de la cosa fructuaria). puede entenderse por “título justo” el que
por su naturaleza es apto para atribuir el
163. Clases de posesión. Siguiendo la dominio, siendo auténtico, real y válido.
nomenclatura más difundida, se distin- Esta definición merece dos comenta-
guen: posesión regular o irregular; pose- rios:
sión viciosa y no viciosa (útil e inútil). a) Está orientada al dominio. Y eso se
Con los textos positivos, posesión re- explica porque la posesión importa una
gular es la definida en el art. 702 y pose- convicción de dominio. El poseedor no
sión irregular la definida en el art. 708. se considera poseedor; se considera o, al
Cuando el poseedor carece del dominio, menos, se comporta como dueño. De ahí
ambas lo conducen a él mediante la pres- que el título en que funda su posesión, el
cripción. antecedente con que la justifica, con el
Posesión viciosa es la que adolece de que responde a la pregunta porqué tiene
un vicio de violencia o clandestinidad; no esa cosa como un dueño (porqué posee),
viciosa, la exenta de tales defectos. El Có- sea un título cuya función es atribuir do-
digo conoce la clasificación, aunque no minio. Por eso queda explicado también
define cada categoría. Simplemente pres- que luego, como se dirá, el Código los
cribe que son posesiones viciosas, la vio- divide en dos grupos, que llama “títulos
lenta y la clandestina (art. 709), y define constitutivos de dominio” y “traslaticios
cada una (arts. 710 y 713). Con frecuen- de dominio”. El rol natural de ellos es
cia se ha llamado posesión útil a la no conferir dominio; entonces, al operar, pro-
viciosa e inútil a la viciosa, para significar vocan en el adquirente la convicción de
que la primera presta la utilidad de con- dueño (lo dejan en posesión). En el caso
ducir a la prescripción y no la segunda; concreto conferirán, además, efectivamen-
pronto se verá que esta equivalencia está te el dominio, si se reúnen los requisitos
discutida (v. infra, Nº 173). correspondientes (por ej., si es ocupación,
da dominio si la cosa carecía de dueño;
164. A) Posesión regular. Como se ha si es compraventa, seguida de tradición,
dicho, está definida en el art. 702. Cons- da dominio si el vendedor era dueño; si

149
Los bienes

no, simplemente dejan al ocupante, al Y así está reconocido en los arts. 726 y
comprador adquirente, en posesión). Así 729. Y en cuanto a la crítica que puede
pues, tratándose de los traslaticios, para provocar el admitir o rechazar a la ocu-
que sea justo no es necesario que el títu- pación como título, conduce a evaluar
lo emane del verdadero dueño. las mismas ventajas y objeciones que pre-
b) En la definición se dice que es jus- senta la prescripción y optar entre los mis-
to cuando es auténtico, real y válido. Es- mos valores que están en juego en ella.
tas características se agregan teniendo pre- La doctrina generalmente objeta que
sente las que según el art. 704 convierten se incluya a la prescripción dentro de los
a los títulos en injustos: la falsificación, la títulos constitutivos, puesto que ella mis-
nulidad, etc. Entonces, el justo ha de os- ma supone posesión (no figuraba en el
tentar las características opuestas. Proyecto de 1853 ni en el inédito); lo
que es efecto no puede constituir causa.
166. Subclasificación. Según el art. 703, Aunque se ha intentado justificar su in-
“el justo título es constitutivo o traslaticio clusión en cuanto legitima la situación
de dominio”. Doctrinariamente se agrega futura del poseedor irregular que ganó
el título declarativo (el precepto aplica la el dominio por prescripción.
distinción a los títulos justos, pero es apli- En lo que respecta a la accesión, la
cable también a los injustos; una venta nula posesión de lo principal se extiende a las
es título injusto y traslaticio de dominio). accesiones de ella (la regla sufre particu-
a) Títulos constitutivos de dominio. El laridades en el art. 652 y en la accesión
Código llama así a los modos originarios de mueble a mueble).
de adquirir el dominio. Los enumera: ocu- b) Títulos traslaticios de dominio. Son
pación, accesión y prescripción (art. 703). “los que por su naturaleza sirven para
En otros términos, a ciertos modos de transferirlo” (art. 703, inc. 3º) como la
adquirir el dominio el Código les atribu- venta, permuta, donación entre vivos,
ye el rol de títulos para poseer. Normal- aporte en propiedad a una sociedad. El
mente, cuando operan permiten adqui- inc. 6º del art. 703 precisa la situación de
rir el dominio y, por lo mismo, la pose- la transacción, la cual es también de esta
sión, pero puede ocurrir que no otorguen clase de títulos, cuando se refiere a un
el dominio, en cuyo caso sólo actuarán objeto no discutido (es disputado un pre-
como títulos constitutivos de posesión dio; a cambio de su eventual derecho,
(por ej., si se ocupa un bien que tiene uno de los contendores recibe del otro
dueño, la ocupación no funcionará como un automóvil).
modo, pero constituirá título para poseer Puede verse que estos títulos, al mis-
la cosa). mo tiempo que inician el proceso de
Respecto a la ocupación como título transferencia del dominio, son títulos para
posesorio, hay confirmación en el art. 726. poseer.
Esta decisión legal de tener a la ocupa- Nótese que el título es traslaticio de
ción como título para poseer provoca re- dominio cuando sirve para transferirlo
flexiones que conducen a enjuiciarla. Ya atendida su naturaleza (examinado en
se ha dicho que el título posesorio cons- abstracto), aun cuando en el caso con-
tituye la explicación o justificación de por- creto de hecho no lo transfiera, debido a
qué se posee. Entonces, admitir a la ocu- que el que aparece transfiriéndolo care-
pación como título significa aceptar como ce de él. Así, la compraventa es título tras-
explicación: poseo porque ocupo; lo que laticio porque, por su naturaleza, es el
equivale a responder: poseo porque sí; o, acto idóneo para conducir al traslado del
poseo porque poseo. En definitiva, tener dominio, aun cuando en un caso especí-
a la ocupación como título constituye una fico el vendedor no sea el dueño. Enton-
formalidad terminológica; en el fondo, ces, el comprador, al recibir en tradición,
se está admitiendo prescindir del título. quedará como poseedor; y es poseedor

150
La propiedad y la posesión

en virtud de un título traslaticio de domi- cen primero presentan un problema de


nio, la compraventa. Incluso, si esa com- calificación.
praventa no presenta ninguno de los de- 1) Las sentencias de adjudicación en
fectos aludidos en el art. 704, será título juicios divisorios y los actos legales de par-
justo, con lo que se tendrá ya uno de los tición.
requisitos para la posesión regular (re- Con “sentencia de adjudicación en jui-
cuérdese que la venta de cosa ajena es cios divisorios” se alude a la sentencia que
válida –según el art. 1815–, de modo que dicta el juez partidor en la partición efec-
esa venta no queda incluida en el Nº 3 tuada por él; y con “actos legales de par-
del art. 704, como pudiera pretenderse). tición” se hace referencia a la conven-
c) Títulos declarativos de dominio. Aun- ción en la cual los comuneros parten la
que el Código no identifica expresamen- comunidad por acuerdo entre ellos (v.
te esta tercera categoría, el art. 703 y otros supra, Nº 69).
preceptos demuestran que están contem- Ahora bien, como el inciso anterior
plados. En todo caso, la doctrina los re- al que se comenta está regulando los tí-
conoce y distingue de los anteriores. tulos traslaticios de dominio, cuando este
Son los que se limitan a reconocer inc. 4º dispone que “pertenecen a esta
(declarar o aclarar) una situación de do- clase” está manifestando que estos actos
minio preexistente. De modo que cuan- recién mencionados pertenecen a la cla-
do al poseedor se le interroga por qué se de los traslaticios. Pero, por otra parte,
afirma ser dueño, no está respondiendo ya se ha dicho (v. supra, Nº 69) que el
cuando aduce alguno de estos títulos; ellos Código chileno –apartándose de la doc-
no forman nuevo título para justificar po- trina romana que consideraba a la adju-
sesión. Como sólo declaran o aclaran una dicación un título traslaticio y constituía,
situación preexistente, para averiguar por tanto, un acto de enajenación– esta-
cuán legítima es la situación del posee- bleció para la adjudicación un efecto de-
dor, es necesario retroceder hasta donde clarativo (arts. 1344 y 718).
se encuentre el hecho o acto en virtud Para aislar el problema conviene pre-
del cual entró a poseer. cisar que respecto del dominio el art. 1344
Por otra parte, como estos títulos nada no tiene contradictor. Respecto del do-
crean, esta característica puede resultar minio la adjudicación tiene sin duda un
favorable o adversa para el titular, para efecto declarativo (el adjudicatario es con-
quien tiene y aduce un título declarativo. siderado dueño de lo que recibe en adju-
Si el derecho existía entre quienes cele- dicación desde el día en que se originó
braron el acto declarativo, en cuanto a la la comunidad y no desde el día en que se
antigüedad le favorece, pues el acto cele- le adjudicó). Pero respecto de la pose-
brado nada interrumpe o inicia, y tendrá sión la calificación de estos actos queda
la posesión en todo el tiempo interme- como un problema, al menos aparente,
dio (entre el acto originario y el apareci- al enfrentarse el citado inc. 4º del art. 703
miento de este título declarativo). Ade- con el art. 718. Según el 703, estos títulos
más, la tendrá con la calidad originaria, pertenecen a los traslaticios, y según el
regular, irregular, viciosa. Y si nada había 718 son declarativos. En definitiva, res-
entre ellos (entre los autores del título) y pecto de la posesión, la adjudicación (sea
el derecho pertenecía a un tercero, por proveniente de la sentencia del partidor
ser declarativo, con ese título nada obtie- o del acuerdo de los comuneros) ¿tiene
ne el titular. un efecto traslaticio o declarativo?
El art. 703 concentra a varios de estos Se ha sostenido que si bien respecto
títulos declarativos. del dominio el efecto declarativo es claro
A continuación se formularán algu- (por el art. 1344), en materia posesoria
nos comentarios en torno a los que men- se le considera título traslaticio. Y es así
ciona, advirtiendo que los dos que apare- por el tenor del 703, que simplemente la

151
Los bienes

asimila a los traslaticios. Y en cuanto al forman nuevo título para legitimar pose-
718, por los efectos que señala se estaría sión”.
refiriendo, igual que el art. 1344, al efec- Que estas sentencias sean declarati-
to declarativo respecto del dominio. vas significa que se limitan a establecer
En contra se ha sostenido que en ma- que una situación, discutida o dudosa, es
teria posesoria, igual que en el dominio, o existe en ciertos términos, desde antes,
la adjudicación tiene efecto declarativo desde que se originó.
(es título declarativo); es así por el tenor Ejemplo: en 1990 A vende a B un pre-
del art. 718. Y cuando el art. 703 la consi- dio. El mismo año A lo vende también a
dera título traslaticio se estaría refirien- C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por
do a las “adjudicaciones” efectuadas en el predio. Se dicta sentencia favorable a
el proceso particional a extraños. Esta úl- C. En 1999 X, sosteniendo que el predio
tima afirmación requiere una aclaración. es suyo y que A vendió cosa ajena, enta-
En la práctica –y a veces en los textos bla acción reivindicatoria contra C. C ale-
legales– en el proceso particional suele ga la prescripción ordinaria; aduce como
emplearse impropiamente el término “ad- título la sentencia, estimando que desde
judicación” para designar a transferencias ese fallo ha poseído por más de 5 años,
de bienes comunes a terceros (por ejem- de modo que ha ganado por prescrip-
plo, por remate). Auténtica adjudicación ción ordinaria. X le responderá, en pri-
existe sólo entre comuneros. Entonces, mer lugar, que ese fallo no le empece,
como el término suele usarse en ese sen- por el art. 3º del CC.; y, en segundo lu-
tido impropio, se estima que ese sería el gar, que las sentencias sobre derechos li-
sentido empleado en el 703 y se aplica- tigiosos no forman nuevo título para le-
ría, por tanto, sólo a esas “adjudicacio- gitimar posesión (art. 703, inc. 5º), de
nes” a extraños. modo que para conocer el título de C
Por cierto, dirimir la disyuntiva trae hay que retroceder, y aparece su compra
consecuencias prácticas. Puede verse en el a A. Si esa compra es válida y reúne los
siguiente ejemplo: en 1980 A, B y C com- tres requisitos de la posesión regular, en-
pran un mueble en común y lo reciben en tonces C habrá ganado por prescripción
tradición. En 1983 parten la comunidad y ordinaria de cinco años, contados desde
A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa 1990, y la reivindicatoria sería rechazada.
no era del vendedor y, en 1984, el dueño Pero si esa compra adoleciere de algún
la reivindica. El reivindicante sostiene que vicio de nulidad o por alguna otra causa
la adjudicación es título traslaticio para po- ese título fuere injusto o, en general, le
seer; de modo que el adjudicatario sólo es faltare uno cualquiera de los tres requisi-
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha tos de la posesión regular (como la bue-
de la demanda sólo un año de posesión. El na fe al entrar en ese tiempo a poseer),
demandado A sostiene que la adjudicación entonces su posesión será irregular y, por
es título declarativo para poseer y, por tan- tanto, sólo puede pretender la prescrip-
to, él es poseedor exclusivo desde 1980 y ción extraordinaria (10 años), que en
que, por reunir los demás requisitos de la 1999 aún no se cumple, y en tal situación
posesión regular, ya ha ganado la cosa por la acción reivindicatoria sería acogida.
prescripción, de dos años, que cumplió en Es justificado que la sentencia no cons-
1982. tituya nuevo título, porque lo normal es
2) Las sentencias judiciales sobre de- que las sentencias no creen derechos o
rechos litigiosos. situaciones; sólo declaran derechos pre-
Se trata de sentencias que resuelven existentes, aclaran situaciones conflictivas.
un conflicto entre partes que disputan Además, privándoseles de esa virtud de
un derecho. formar nuevo título, se evita que se fra-
Estas sentencias son, sin duda, títulos güen litigios (con una contraparte colu-
declarativos. Lo expresa el inc. 5º: “no dida) por quienes carecen de título, o lo

152
La propiedad y la posesión

tienen injusto, para conquistar con el fa- pretenda reivindicarlo, B puede aducir
llo uno irreprochable. la transacción como título y, a partir de
3) La transacción. ella, reunidos los requisitos de la pose-
Está definida en el art. 2446 (para una sión regular, puede contar los dos años
comprensión más completa de este acto, para ganar esa cosa mueble por prescrip-
debe agregarse que ella ha de contener ción ordinaria. Si falta uno o más de esos
concesiones recíprocas). requisitos, a partir de ella puede contar
Para calificarla en cuanto título pose- los 10 años para ganarla por prescripción
sorio debe distinguirse, como ya lo hace extraordinaria. Por otra parte, no desde
el art. 703 (inc. final), entre el acuerdo antes (sin perjuicio de la posibilidad de
transaccional que decide la suerte de lo la agregación de posesiones).
disputado, y el que crea efectos sobre co-
sas no disputadas (y que se incluyen por- La sucesión por causa de muerte como
que contribuyeron a lograr el acuerdo que título
puso fin a la controversia). Respecto de
la cosa disputada, la transacción es título Qué posee el heredero y desde cuán-
declarativo; respecto de las no disputa- do, son interrogantes sumamente discu-
das, es título traslaticio. tidas en la doctrina, con dilatada historia
Ejemplo en cuanto título declarati- y normas legales frecuentemente contro-
vo: A y B disputan un predio. Transigen. vertibles. Entre nuestros textos (que cier-
Se acuerda que el predio queda para A tamente no hacen excepción a aquel ca-
(y se acordó así porque por su parte A rácter) pueden mencionarse los arts. 688,
dio a B un camión). Como el título es 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500, 2512.
declarativo, se entiende que el predio es Además, en las conclusiones influyen con-
de A no desde ahora, sino desde antes, ceptos posesorios y hereditarios, algunos
desde la fecha que él mencionaba cuan- generalmente aceptados y otros discuti-
do lo discutían, y con base en el acto dos o de significado difuso. Para noso-
que él mencionaba cuando lo discutían. tros, conviene tener presente las siguien-
Por lo mismo, si se quiere examinar su tes circunstancias: el Código implanta un
posesión, no nos detendremos en la tran- derecho de herencia como derecho real
sacción; seguiremos retrocediendo has- (distinto del dominio); la sucesión por
ta aquel tiempo que él fija y se examina- causa de muerte es un modo de adquirir
rá el título que él aducía en la discusión. el dominio de cosas; la posesión es con-
Por lo mismo, si aparece un tercero y cebida (generalizadamente) como un he-
demuestra que el predio era de él, quie- cho; y, derivada de esa calificación, pre-
re decir que nada tenían los contrincan- valece también la conclusión de que no
tes, y como la transacción no forma nue- se transmite (no obstante lo dispuesto en
vo título, A nada logra con aducirla para el citado art. 2500; sobre la transmisión y
justificar su posesión ante este tercero explicaciones de este precepto, v. lo di-
que ahora le disputa el predio (mien- cho en supra, Nº 157 y notas).
tras se celebraba la transacción entre A Con estos antecedentes, en nuestro
y B el derecho en manos del tercero se Derecho pueden formularse apreciacio-
mantenía incólume). nes diferenciadas para la herencia y para
Ejemplo en cuanto título traslaticio: los bienes que transmite el causante.
cuando se acordó que el predio quedaba a) En cuanto a la posesión de la herencia.
para A, éste dio a B un camión (presta- 1º. Por la sola circunstancia de serlo,
ción que condujo a B a acceder que el al heredero se le tiene por poseedor le-
predio quedare para A). Respecto de este gal de la universalidad herencia (arts. 688
objeto (que no estaba en disputa) la y 722); así, la posesión “legal” de la he-
transacción es título traslaticio; es nuevo rencia es la que se confiere al heredero
título; justifica posesión. Así, si el camión por el solo ministerio de la ley (aunque
no era de A, cuando más tarde el dueño el heredero lo ignore).

153
Los bienes

2º. Se implantó también la noción de señala el art. 703, según sea su situación
posesión “efectiva” de la herencia, con- (por cierto, si es inmueble, se planteará
sistente (como ya se dijo) en una decla- el problema de la inscripción conservato-
ración –judicial o administrativa– por la ria, como se verá pronto).
que a cierta persona se le tiene por here- Si el que posee un bien lo posee en
dero de otra (para certeza de los terceros calidad de heredero, aquí aparece la su-
en el cobro de deudas y, en general, en cesión por causa de muerte como título.
el ejercicio de sus derechos; para la con- Y entonces procede examinar si es o no
tinuidad del Registro inmobiliario; para heredero.
facilitar la aplicación de la prescripción – Si es verdaderamente heredero y el cau-
como medio de dirimir dudas entre el sante era dueño de la cosa, él tiene el
que por derecho es heredero y el que se dominio (adquirido por el modo suce-
cree tal) (art. 688). sión por causa de muerte) y, por lo mis-
3º. Conforme a precedentes judiciales, mo, el derecho a poseerla. Aquí puede
a esas clases de posesión se agrega la pose- recordarse el art. 717, conforme al cual
sión “real” (o “material”) de la herencia, el heredero inicia la posesión y no le ha
que corresponde al que en la realidad de- sido transmitida por el causante (texto
tenta la herencia en calidad de heredero que constituye un argumento para con-
(que puede ser o no el verdadero herede- cluir que en Chile la posesión no se trans-
ro). Se ha entendido que se posee una mite y que, a su vez, eso se debe a que
herencia (en este sentido de posesión real) entre nosotros se le concibe como un he-
poseyendo los bienes del causante (o, al cho, no como un derecho). Como tiene
menos, los fundamentales) en calidad de el dominio, en el título de la acción de
heredero. petición de herencia el Código dispone
Ciertamente, el verdadero heredero que, además de esa acción, tiene también
puede tener las tres clases de posesión. la reivindicatoria (para perseguir los bie-
Si un falso heredero entra a poseer la nes específicos) (art. 1268).
herencia, en posesión real (poseyendo Si el causante poseía la cosa sin ser
bienes en calidad de heredero), el verda- dueño, al entrar el heredero en posesión
dero puede intentar la acción de peti- (si la tiene con ánimo de dueño), posee
ción de herencia (arts. 1264 y sgts.); si con el título del causante, unido a su con-
no la interpone, el falso puede terminar dición de heredero que lo deja como con-
ganándola por prescripción de diez años; tinuador de aquél (ese título del causan-
y aun de cinco, si ha obtenido la pose- te tendrá importancia para calificar esta
sión efectiva (y está de buena fe). En esa posesión).
situación, estrictamente carece de título, Por último, si el causante era sólo te-
pero si existe una apariencia de él el Có- nedor, la aplicación de este título suce-
digo lo considera “título putativo” y una sión por causa de muerte para justificar
especie de los títulos injustos (art. 704, la posesión del heredero (teniendo la cosa
Nº 4); y si logra posesión efectiva, ahí ten- con ánimo de dueño), ha sido controver-
drá título justo. tida; actualmente en la doctrina parece
b) En cuanto a la posesión de los bienes. predominar que la sola circunstancia de
Al fallecer, el causante pudo haber ser heredero no basta; es necesario un
tenido bienes en diversas situaciones ju- elemento (nuevo) que explique este cam-
rídicas: en dominio, sólo en posesión o, bio (porque el causante era mero tene-
aun, en mera tenencia. dor).
Cualquiera puede entrar a poseer un Así, pues, con esta discutible poten-
bien de esos y, siendo poseedor, podrá cia según las situaciones, actúa la suce-
llegar a ganarlo por prescripción, todo sión por causa de muerte como título po-
conforme a las reglas generales. Podrá sesorio, como justificación del heredero
aducir como título cualquiera de los que de por qué posee (por qué se considera

154
La propiedad y la posesión

dueño: porque heredó; pro herede, como cia en el conjunto. Porque puede haber
heredero). algunos cambios que se efectúen con in-
– Si no es heredero, sea que el causante tención de corregir un defecto ortográfi-
haya tenido el dominio, o sólo la pose- co o terminológico que en extremo rigor
sión, o nada más que la mera tenencia, la constituye falsificación, pero que no afecta
posesión que pueda lograr en los bienes la autenticidad del acto en su sentido y
carecerá de título (al igual que carece de en sus caracteres fundamentales.
título su posesión sobre la herencia, con- Cuando un instrumento incluye varios
forme se dijo antes); al menos no tendrá actos jurídicos independientes, la falsifica-
el título sucesión por causa de muerte. Si ción de uno no justifica, necesariamente,
acude a él es porque creerá que es here- dar por falsificados todos. Recuérdese que
dero y, por tanto, dirá que el título de su aquí se está tratando la falsificación del
posesión (su justificación de por qué po- título posesorio, es decir, del antecedente
see cierto bien) es la sucesión por causa (substantivo) que explica o justifica la po-
de muerte (dirá: soy dueño –poseo– por- sesión; por tanto, si ese antecedente cons-
que heredé). Como objetivamente no es ta junto a otros actos en el mismo instru-
heredero, estrictamente carece de título. mento y la falsificación se refiere a alguno
Pero –tal como se dijo respecto de la po- de esos otros, puede concluirse que aquél
sesión de la herencia– si hay una aparien- no está falsificado y, por ende, que el títu-
cia, un vestigio, podrá tenérsele como tí- lo es justo. Incluso, así como existe la nuli-
tulo putativo sucesión por causa de muerte; dad parcial para actos que pueden des-
así, poseerá el bien con ese título putativo componerse en secciones independientes,
(art. 704 Nº 4 primera parte). en los que una parte puede adolecer de un
vicio y no el resto (como el testamento),
167. Títulos injustos. Se ha dicho que así también podría ocurrir respecto de la
el Código no ha definido el título, ni el falsificación. Pero habrá situaciones en las
justo; tampoco el injusto. Se ha limitado que cierta falsificación dejará a todos los
a enumerar los títulos que no son justos, actos con título falsificado (como cuando
enumeración que, por su naturaleza, es se refiere a la presencia, exigida por ley,
taxativa (art. 704; se ha resuelto que cali- del funcionario público autorizante).
ficar un título de justo o injusto es una Por otra parte, en ocasiones una falsi-
cuestión de Derecho, no de hecho). ficación de apariencia intrascendente pue-
Sobre estos títulos pueden formular- de provocar un efecto decisivo, que altere
se las siguientes observaciones (en el or- la naturaleza del antecedente posesorio;
den en que están consignados): entonces, el título es falsificado y, por tan-
1º. Por los términos de esta primera to, injusto.
situación, no se comprende aquí la falta Deberá examinarse, pues, cada caso
de veracidad, de modo que si el título en particular.
fue realmente otorgado por quienes apa- 2º. Se ha entendido que se incluye
recen, aunque sus declaraciones no sean también aquí el título emanado de un
verdaderas es siempre justo. representante, pero que actúa extralimi-
La adulteración puede referirse a las tándose en sus facultades. En otro senti-
personas que aparecen interviniendo, al do no distingue la ley, de modo que el
funcionario autorizante, a la substancia título es injusto sea que el que pasa por
del acto. Literalmente la norma limita la representante sepa que no lo es o crea
falsificación a los sujetos, pero parece na- serlo cuando realmente no lo es, es de-
tural, y también más armónico con el cir, esté de buena o de mala fe. Si al-
art. 17, entenderla con la señalada am- guien vende una cosa ajena, pero como
plitud. propia, actuando por sí, el título es jus-
En cada caso tendrá que apreciarse to (no está incluido en el Nº 2 del
la envergadura y su consecuente influen- art. 704; ni tampoco en el Nº 3, porque

155
Los bienes

el art. 1815 dispone expresamente que tratante incapaz y no en favor de B, por


la venta de cosa ajena es válida), en tan- lo que no podría obtener la declaración
to que si la vende como ajena, diciéndo- de nulidad del título). Para sortear la di-
se representante del dueño, el título es ficultad se ha propuesto que se debe per-
injusto. La diferencia parece justificarse mitir a quien tenga interés en que el títu-
porque en esta última situación el lo sea injusto, que invoque la nulidad
adquirente debió examinar suficiente- relativa para el solo efecto de tenerse por
mente el poder que aduce quien le ha injusto, manteniéndose el acto respecti-
manifestado ser representante. Esta ob- vo como válido para los demás efectos
servación demuestra la íntima relación legales, los cuales se extinguirían sólo
(ya anunciada) entre el antecedente ju- cuando se anule a petición de quien ten-
rídico aducido y la conducta del sujeto; ga la acción de nulidad. Aunque algo ar-
entre el título y la fe. tificiosa, la solución parece funcional.
Por último, si el título emana de un Una relación con el art. 1815, el cual
representante que verdaderamente lo es, declara que la venta de cosa ajena vale
para enajenar una cosa que no pertene- (no es nula) permite la siguiente observa-
ce al poderdante, es un título justo; no se ción. Es frecuente la aparición de situa-
encuentra comprendido en el Nº 2; si el ciones en las cuales surge un conflicto
acto celebrado es una venta, simplemen- entre dos intereses contrapuestos, ambos
te se trata de una venta de cosa ajena. dignos de protección. La venta de cosa
3º. Si el título es nulo, es como si no ajena es destacadamente una en la cual
hubiese título, según las expresiones de los intereses en conflicto son el derecho
Pothier. Es injusto, bien que la nulidad de de dominio y la seguridad del tráfico. Se
que adolece sea absoluta o relativa; no se trata de proteger al dueño o a los terce-
distingue; y si es relativa, puede tener apli- ros, que diariamente adquieren cosas, es-
cación la confirmación (art. 705). pecialmente muebles, sin que se les pue-
Un punto interesante aquí es deter- da exigir un examen acucioso de la
minar si es necesaria la declaración judi- titularidad del enajenante, so pena de en-
cial de nulidad para considerar injusto el torpecer la circulación de bienes. Rela-
título. La respuesta afirmativa se ve apo- cionando el art. 1815 con este 704 Nº 3,
yada por el principio (entre nosotros con- la conclusión es que el codificador optó
sagrado en reglas, como los arts. 1687 y por el derecho de dominio con atenua-
1689) de que la nulidad sólo produce ción a favor del tráfico. Protegió el domi-
efectos una vez que ha sido declarada ju- nio porque en el art. 1815 dispone que
dicialmente; mientras ello no ocurre, el la validez de la venta es sin perjuicio de
acto produce sus efectos, teniéndose por los derechos del dueño mientras no pres-
válido. Sin embargo, esa postura tropieza criban; y protegió al tercero porque al
con la nulidad relativa. Como ella no pue- declarar válida la venta lo deja con título
de ser alegada sino por aquellos en cuyo justo y, por tanto, ya con el primero de
beneficio la han establecido las leyes, po- los requisitos para la posesión regular, la
dría darse el caso que el interesado en cual le permite adquirir el dominio por
que se tenga por injusto el título no tu- la prescripción más breve (la ordinaria).
viere la acción de nulidad relativa (A com- 4º. El Código no ha definido lo que
pra a un relativamente incapaz un objeto es título putativo. La doctrina suele con-
perteneciente a B; B reivindica; A le opo- formarse con entender por título putati-
ne prescripción ordinaria fundado en po- vo el que se invoca sin existir realmente.
sesión regular; B observa que el título es Pero debemos añadir alguna mayor con-
nulo relativamente y, por tanto injusto, creción. De la circunstancia de tratarse
lo que excluye la posesión regular y por de un “título” y de los ejemplos que el
ende la prescripción ordinaria; pero esta texto ofrece, desprendemos que es un tí-
nulidad está establecida en favor del con- tulo aparente; es decir, como todo título,

156
La propiedad y la posesión

es un antecedente jurídico que por su del acto testamentario, se cuenta desde


naturaleza justifica posesión, pero que que se reconoce judicialmente. Y sin
adolece de algún defecto que lo ha deja- retroactividad; no es del caso aplicar el
do en el solo estado de apariencia. Como art. 705.
no es “realmente” un título, podría pre- Con la noción de título putativo que
tenderse que en la nada hay también un se ha dado y teniendo presente la función
título putativo (el sujeto dice que posee (ya consignada) que cumple el título, en
porque es heredero de X, sin agregar nin- definitiva el título injusto es una aparien-
gún vestigio de antecedente que conduz- cia de título (para nosotros eso queda de-
ca a esa conclusión; ni parentesco, ni tes- mostrado con las situaciones específicas
tamento ni algo semejante a testamento. que menciona). Por esto: a) podría ser
Cuando se le reprocha esa ausencia de substituido por un concepto genérico re-
antecedentes, responde: precisamente, dactado en torno a la noción de antece-
como no soy realmente heredero, tengo dente que aparenta ser título; b) la taxati-
título putativo). No es así. Debe existir vidad, que habitualmente ha sido atribuida
un efectivo antecedente que configure al texto, con el Nº 4 queda desvirtuada y
apariencia; y entonces, por otros elemen- viene a dejar en cierto grado prescindi-
tos de juicio, resulta que ese antecedente bles a las situaciones anteriores (de los
es nada más que apariencia. otros numerales); y c) esa tipificación le-
Generalmente, el poseedor tendrá el gal de situaciones todavía puede justificar-
erróneo convencimiento de que tiene tí- se por la frecuencia y nitidez con que sue-
tulo, así se observa en los ejemplos que len presentarse y la trascendencia de las
el Código señala; y aquí se aprecia nueva- instituciones de donde emergen.
mente la íntima relación entre este ele-
mento, el título, y el siguiente, la fe. 168. 2) Buena fe. Es uno de los con-
En cuanto a los ejemplos, hay rela- ceptos fundamentales en el ámbito jurídi-
ción con lo prescrito en el art. 1269. Ade- co y, ciertamente, en el Derecho civil. Pue-
más de tales ejemplos, se han menciona- de entenderse por buena fe la convicción
do como títulos putativos los actos de actuar lícitamente (rectamente); tal es
simulados (pero como entre nosotros la la noción corriente y tradicionalmente
simulación es conducida a la nulidad, que- aceptada por el Derecho, y que ha llegado
daría en el Nº 3), los resueltos. a calificarse como acepción subjetiva. Pa-
Si el justo título es el acto testamenta- ralelamente, se ha desarrollado una no-
rio “legalmente ejecutado”, se ha conclui- ción objetiva, en la que se tiene por buena
do (pero antes de la reforma por ley fe el comportamiento conforme a la con-
19.903, cuando la expresión era “judicial- ducta media de un sujeto corriente y que
mente reconocido”) que se aplica sólo al es socialmente exigible a los particulares.
legatario de especie o cuerpo cierto, no Considerada como convicción subjetiva, si-
al de género, ya que éste sólo tiene un cológica, se ha de averiguar en cada caso
crédito contra la sucesión o contra el he- particular, examinándose “en concreto”; en
redero gravado. El punto parece encon- tanto que la segunda implica su aprecia-
trar su decisión en la solución de otra ción “en abstracto”, comparando lo que
duda: si es posible la posesión de dere- normalmente se tiene por actuación de
chos personales, a la que ya se ha hecho buena fe con las actuaciones del sujeto;
referencia (v. supra, Nº 162). esta última noción ha cobrado desarrollo
Tratándose de la posesión efectiva, se principalmente en materia contractual.
ha discutido el inicio del cómputo del No compartimos la decisión de escin-
plazo para la prescripción (desde que se dir, dividir la noción de buena fe; ella es
dicta, desde que se notifica); parece im- sólo una, la denominada buena fe subje-
ponerse la decisión de que se cuenta des- tiva; la llamada acepción objetiva alude
de que se dicta la resolución. Respecto más bien a un método para determinarla,

157
Los bienes

para evaluar la conducta de un sujeto en Es comprensible el precepto citado, en


una situación determinada. Ante la im- cuanto estima compatible con la buena fe
posibilidad o extrema dificultad de de- un error de hecho que sea justo, es decir,
tectar la fe de un individuo (y no es facti- excusable, en el que las apariencias justifi-
ble guiarse por su sola palabra), hay que quen el error padecido (aunque la excu-
acudir a elementos objetivos que conduz- sabilidad incide más propiamente en la
can a un resultado fiable; ese camino ha prueba de la buena fe que en su existen-
conducido al método de definir un com- cia). En cambio, dispone que obsta a la
portamiento que se estima el propio de buena fe un error de Derecho (como si el
quien actúa de buena fe y luego se pro- título emana de un menor y se pretende
cede a comparar ese comportamiento con aducir ignorancia de que los menores son
el adoptado por el sujeto cuya conducta incapaces)(los arts. 8º y 1459 se relacio-
se está juzgando; de esa comparación sur- nan con esta presunción de mala fe).
girá la conclusión respecto de su fe (bue- Se ha sostenido que establecer la bue-
na o mala). na o mala fe en un caso concreto es cues-
Por cierto, en cada materia en la que tión de hecho.
la buena fe incide, adopta caracteres par- En cuanto a la época en la que la fe
ticulares. En apreciación genérica, se ha tiene influencia en la posesión, siguien-
estimado que en el campo de los dere- do los precedentes del Derecho romano,
chos reales la buena fe se manifiesta más el Código consagró la regla del art. 702,
bien como convicción o creencia (por ej., inc. 2º (apartándose de la tradición ca-
el comprador cree adquirir de quien es nónica que exigía buena fe para la pose-
dueño), en tanto que en el de las obliga- sión regular durante el curso de la pose-
ciones es más bien un modo de comporta- sión).
miento. La afirmación puede aceptarse sólo Pero entre nosotros la pérdida de la
como una generalización, porque depen- buena fe, aunque mantiene al poseedor
derá de la situación específica de que se como regular, trae consecuencias de in-
trate y, más aún, parecen sólo diferentes terés (arts. 906, 907, 913).
fisonomías. Siendo en el ámbito de las Prueba. Siguiendo un criterio de
obligaciones en donde se regula el inter- normalidad, se ha establecido una pre-
cambio de bienes y servicios, es natural sunción simplemente legal de buena fe
que ahí su forma de comportamiento sea (art. 707). No obstante su ubicación en
más perceptible (por lo que allí se trata la materia posesoria, se tiene entendido
con más detenimiento, en matices y con- que la presunción es de general aplica-
creciones), especialmente en etapas de ción. Por lo demás, la idea del art. 707 es
actividades que se despliegan en el tiem- también confirmada en otros preceptos
po (como en las tratativas preliminares al (por ej., arts. 94, Nº 5; 2510, Nº 2). Po-
proyectarse un contrato y en la ejecución thier concedía la presunción sólo cuan-
de prestaciones duraderas). do se esgrimía título justo. Hay sí presun-
Con fundamento subjetivo, y en la ciones contrarias (por ej., arts. 94 Nº 6;
noción de buena fe creencia, el Código 706 inc. final; 2510 Nº 3). En cambio, se
establece lo que en materia posesoria ha puntualizado que la presunción de
significa la buena fe (art. 706), precepto mala fe para quien aduce error de Dere-
fácilmente explicable porque el “proce- cho es de aplicación exclusiva a la mate-
so” de “adquisición” se inicia en el títu- ria posesoria.
lo. Y aquí, en la materia posesoria, nue- Sin perjuicio de las presunciones (en
vamente puede apreciarse la vinculación cualquier sentido que se impongan) al
estrecha entre el título y la fe (por ejem- tener que probarse la fe (buena o mala)
plo, un título, falsificado por quien lo tendrá lugar la comparación que antes se
hace valer, automáticamente implica ha aludido y, por tanto, tendrán que pro-
mala fe). barse los hechos de los que se pueda des-

158
La propiedad y la posesión

prender la convicción o comportamiento caso, pues, habrá que analizar el elemen-


(la buena o mala fe) del sujeto, que en el to o elementos que falten, para concluir
caso concreto se está sosteniendo. lo que proceda (por ej., si se exhibe títu-
lo traslaticio de dominio, la tradición será
169. 3) Tradición. Si se invoca un tí- indispensable, pues sin ella no habrá te-
tulo constitutivo, no se exige tradición; nencia y sin ella no hay posesión posible;
esos títulos, que constituyen modos, de- la buena fe sería allí la exigencia que po-
jan de inmediato al sujeto en posesión dría faltar).
de la cosa; la tradición entonces no se
justifica ni sería posible. Si se invoca títu- 172. Posesiones viciosas. Son posesio-
lo traslaticio de dominio, la exigencia de nes de esta clase la violenta y la clandesti-
la tradición se explica; el solo título con- na (art. 709).
cede un derecho personal para exigir la a) Posesión violenta. Es la que se ad-
entrega de la cosa; sólo cuando es entre- quiere por la fuerza (física o moral); el
gada, el que la recibe puede dominar, Código contiene algunas reglas que la
gobernar, tener la cosa a su merced, co- caracterizan, con influencia de Pothier
mienza a poseer (art. 702, inc. 2º). (arts. 710, 711, 712).
Existiendo distintas maneras de efec- Los caracteres de relatividad y tem-
tuar la tradición de los muebles (v. supra, poralidad de la violencia han sido discu-
Nos 117 y 118), muchas veces de difícil tidos en la doctrina nacional. Se ha
prueba, se ha establecido una presunción sostenido que se puede ser poseedor vio-
de tradición (art. 702, inc. 49). Dicha pre- lento respecto de aquel contra quien se
sunción es inaplicable a las situaciones en ha utilizado la violencia, pero no respec-
las que la tradición se efectúa por inscrip- to de otros que posteriormente disputa-
ción (puede agregarse que es también ren la posesión (sería un vicio relativo); y
inaplicable a la tradición del derecho de que desde que cesa la violencia deja de
servidumbre, que por ser igualmente so- ser viciosa (sería un vicio temporal).
lemne –se requiere escritura pública se- En la doctrina extranjera tampoco exis-
gún el art. 698– no podrá probarse sino te acuerdo. Hay autores que, ante textos
por esa solemnidad). semejantes a los nuestros, sostienen que
la posesión es violenta cuando se adquie-
170. Ventajas. Ciertamente, es conve- re con violencia en las personas, no en las
niente para el poseedor la calificación de cosas, salvo que se tipifique un delito.
regular; arribará al dominio mediante la b) Posesión clandestina. Es la que se
prescripción ordinaria, que implica un ejerce ocultándola a los que tienen dere-
plazo más breve (arts. 2507 y 2508); dis- cho para oponerse a ella (art. 713); nóte-
pone de la acción publiciana (art. 894)(en se, pues, que es clandestina aunque sea
cambio, la diferencia no influye en la pre- pública respecto de la generalidad de las
sunción de dominio ni en la disposición personas, si se oculta al interesado.
de acciones posesorias). Aquí es claro que se trata de un vicio
relativo; se puede ser poseedor clandesti-
171. B) Posesión irregular. Es la que no respecto de un interesado y no res-
carece de uno o más de los requisitos de pecto de otro, ante quien se posee osten-
la posesión regular (art. 708). siblemente. Y es temporal; se puede dejar
El texto parece excesivamente gene- de ser poseedor clandestino cesando la
roso. No puede extremarse su tenor; po- clandestinidad, ya que se la define como
drá faltar uno o más requisitos de la po- la que “se ejerce” ocultándola. Por lo mis-
sesión regular, pero han de concurrir los mo, no es decisiva la actitud al momento
elementos indispensables que signifiquen de la adquisición; se puede haber inicia-
tenencia y ánimo de señor; de no ser así, do la posesión sin ocultamiento y trans-
simplemente no hay posesión. En cada formarse en clandestina y viceversa.

159
Los bienes

173. Utilidad de la posesión viciosa. gan a constituir mera tenencia por su ca-
Se ha difundido la sinonimia entre pose- rácter irrelevante (como el del mensaje-
sión viciosa e inútil de modo que se tiene ro que lleva un objeto de una persona
entendido que las posesiones regular e para entregarlo de inmediato a otra, el
irregular (útiles) conducen a la prescrip- del invitado que detenta utensilios como
ción, en tanto que las viciosas, es decir, la huésped, o el caso extremo del que man-
violenta y la clandestina, no (inútiles). tiene pisada una moneda sin saberlo).
Soportan esta conclusión fundamentos de Ordinariamente, el mero tenedor de-
Derecho romano, éticos y de textos lega- tentará la cosa ya porque tiene un dere-
les (como los arts. 2510 regla 3ª y 920). cho real sobre ella, cuyo ejercicio impli-
Sin embargo, estas distinciones han ca detentar la cosa (como un usufructo,
sido discutidas, sosteniéndose que los vi- una prenda), o porque tiene un derecho
cios de la posesión son compatibles con personal respecto del dueño (como un
su utilidad, y es posible concebir una po- arrendamiento o un comodato). Puede
sesión irregular, y aun regular, con clan- notarse que en la primera alternativa se
destinidad y, en ciertos casos, con violen- es mero tenedor (de la cosa), pero po-
cia. Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, seedor del respectivo derecho real.
el comprador puede tener la posesión re- A propósito de la procedencia de las
gular (tendrá justo título, pues la venta de acciones posesorias se ha sostenido que la
cosa ajena vale, puede estar de buena fe, y mera tenencia es un concepto absoluto: se
se supone que se le efectuó la tradición). es mero tenedor no sólo respecto del due-
Si luego de un tiempo llega a saber que la ño, sino respecto de todos; de manera que
cosa es ajena, empieza a poseerla ocultán- si alguien lo priva de tal tenencia, carece
dola al verdadero dueño; con ello será po- de las acciones posesorias. Es también in-
seedor clandestino, pues la ejerce con clan- mutable (art. 716, confirmado por el
destinidad y respecto de ello nada importa art. 719, inc. 2º, en criticable redacción).
que la haya iniciado ostensiblemente; y será A esa inmutabilidad se le apuntan excep-
poseedor regular porque, si bien ha ter- ciones (las de los arts. 716 parte final en
minado su buena fe, en este punto lo de- relación con el art. 2510 regla 3ª, y la del
cisivo es que haya estado de buena fe al art. 730, a los que se hará referencia más
iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se tra- adelante; en mayor análisis, parece discu-
taría –se ha propuesto– de una posesión tible su carácter de excepciones).
regular (útil) y clandestina.
175. Algunas consecuencias jurídicas.
174. La mera tenencia. Ya se ha dicho Aparte de las relativas al derecho real o
que son fundamentalmente tres las situa- personal en que puede fundarse la mera
ciones en que es posible encontrarse fren- tenencia, de ella se desprenden algunos
te a una cosa; la última es la de mero efectos a través de normas dispersas en el
tenedor (v. supra, Nº 158). La define el Código (como las de los arts. 896, 1930,
art. 714, y de allí puede observarse que el 928, 2315).
mero tenedor detenta la cosa (tiene el
corpus), pero reconociendo dominio aje- 176. Transmisión de la posesión.
no, lo que la separa nítidamente de la Cuando se hizo referencia a la sucesión
posesión. No obstante, en casos concre- por causa de muerte como uno de los
tos puede no ser fácil determinar si al- títulos posesorios, se advirtieron las difi-
guien posee o es mero tenedor. Y es im- cultades doctrinarias que esta materia
portante averiguarlo (por ej., por lo que presenta (v. supra, Nº 166). En todo caso,
disponen los arts. 895 y sgts.). en el Derecho nacional parece haber
Además de la situación de mero tene- acuerdo en concluir que, según nuestros
dor se pueden mencionar algunos otros textos, la posesión no se transmite. Se tra-
contactos con la cosa que ni siquiera lle- ta –se afirma– de un hecho, por lo que

160
La propiedad y la posesión

no pasa del causante a su heredero. Para ta de vicios de su antecesor se pueden lo-


tal conclusión se acude a varios precep- grar con la facultativa agregación de pose-
tos del Código como el art. 688, según el siones (que se verá a continuación).
cual el heredero obtiene la posesión no
del causante sino por gracia de la ley; el 178. Agregación de la posesión. El
art. 722, que implica la misma idea (en art. 717 permite al poseedor agregar a la
su redacción en el Proyecto de 1853 este suya la posesión de su antecesor o ante-
precepto se refería a la transmisión de la cesores. La posibilidad es conocida con
posesión; posteriormente fue alterado); distintas denominaciones (“unión”, “ac-
el art. 717, cuyos términos son bastante cesión”, “adjunción”, “conjunción” de po-
categóricos (y amplios, aplicables a la sesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tam-
transferencia y a la transmisión). bién referencia a esta situación.
Pero no puede dejar de mencionarse La agregación aparece como un fac-
lo dispuesto en los arts. 2500 inc. 2º y 919, tor que contribuye eficazmente a una ma-
que inducen a la transmisibilidad (y, como yor aplicación de la prescripción para los
se dijo en otra ocasión, muchos Códigos poseedores que carecen del dominio y
del siglo XX disponen expresamente que para el ejercicio de las acciones poseso-
se transmite a los herederos; con todo, la rias, que exigen un plazo mínimo de pose-
denominada transmisión debe ser enten- sión (art. 920 inc. 4º).
dida más bien con referencia al “derecho Como está establecida tanto para el
a poseer”, al jus possidendi, y aun a algunas sucesor a título singular como para el su-
ventajas –jurídicas– de la posesión, del jus cesor a título universal, el tema se vincula
possessionis; v. supra, Nº 157 y nota). también con el problema de la transferen-
cia y transmisión mortis causa de la pose-
177. Transferencia de la posesión. Asi- sión, al que ya se ha hecho referencia.
mismo, se sostiene que la posesión no se
transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 179. Posesiones contiguas. Para que
y 2500 inc. 1º conducen a esa conclusión. proceda la agregación es necesario que
En todo caso, debe precisarse que lo la posesión del poseedor que agrega sea
dicho no se opone a la transferencia o contigua con la anterior, y si son varias,
transmisión del derecho a la posesión (o todas ellas deben ser contiguas, sin solu-
jus possidendi); en los casos en que un tra- ción de continuidad; así se desprende de
dente es dueño de la cosa entregada, al los términos del precepto (si una cosa ha
transferir el dominio transfiere, por lo mis- sido poseída sucesivamente por A, B, C y
mo, el derecho a poseer (v. supra, Nº 157). D, éste no podrá pretender agregar a la
Desde un punto de vista teórico, la po- suya la posesión de C y la de A, excluyen-
sibilidad de transferencia y transmisión de do la de B). Tampoco procederá la agre-
la posesión depende, en gran medida, de gación si en la cadena de poseedores tuvo
la naturaleza de la posesión concebida como lugar una interrupción de la posesión, ya
hecho o derecho (que mencionamos como natural, ya civil. Se sabe que la natural
una de las cuestiones doctrinarias básicas puede ocurrir por imposibilidad de ejecu-
sobre la materia; v. supra, Nº 155). tar actos posesorios (art. 2502 Nº 1) o por
Finalmente, la doctrina considera que haber pasado la posesión a otras manos
la negación de la transmisión y transferen- (art. 2502 Nº 2); en este último caso po-
cia de la posesión contribuye al mejoramien- drá tener lugar, no obstante, la agrega-
to de los títulos de dominio, en cuanto evi- ción, si la posesión se recuperó por los
ta que un sucesor vea enturbiada su medios legales (arts. 2502 inc. final y 731).
posesión, que puede haber adquirido Tratándose de la interrupción civil, debe
legítimamente, con vicios existentes en la observarse que podrá oponerse a la agre-
de su antecesor. Y los beneficios que puede gación tan sólo el que procedió a inte-
obtener sumando a la suya la posesión exen- rrumpirla (art. 2503).

161
Los bienes

Por otra parte, como lo dispone el A intenta que C le restituya la cosa, el


precepto, la agregación se efectúa con plazo de posesión de B puede pretender
las calidades y vicios. De modo que si a agregárselo C acudiendo al art. 717; y tam-
una posesión de buena calidad se agrega bién lo pretende A, no tanto por ese pre-
una defectuosa (por ej., de mala fe), ésta cepto, sino más bien por los arts. 1687 y
inficiona a aquélla; a la inversa, no por 1487, que establecen un efecto restituto-
agregar una posesión exenta de defectos, rio con retroactividad). Hay varias otras
se va a purificar la defectuosa del posee- situaciones en que es igualmente discuti-
dor que la agrega. da la procedencia de la agregación. Por
Se ha llegado a admitir que si alguien ejemplo, la del reivindicador triunfante
tiene una posesión defectuosa (por ej., respecto del poseedor vencido, la del que
de mala fe) y observa que la de su ante- obtiene en la acción de petición de he-
cesor era regular y había completado el rencia, y la del que recoge la herencia
plazo de prescripción ordinaria, puede por repudiación de otro.
“disociar” su posesión de la del antecesor Respecto de la situación producida
y utilizar sólo la de éste, alegando pres- luego de la división de una comunidad,
cripción ordinaria basada en ella. En de- nuestro Derecho contiene también un
finitiva, en esa actitud se está admitiendo precepto particular, que constituye una
al sucesor alegar la prescripción que (ya) consecuencia del efecto declarativo y, por
podía invocar el antecesor; el fundamen- lo mismo, retroactivo de la partición
to es que si bien (concebida como un (art. 718). Puede observarse que es facul-
hecho) la posesión no se transfiere ni se tativo para el adjudicatario agregar el
transmite, sí pueden traspasarse las facul- tiempo de la indivisión, en circunstancias
tades o prerrogativas que tenía el antece- de que en términos estrictos el efecto de-
sor (el jus posessionis) (v. Nos precedentes clarativo impone forzosamente esa exten-
y supra, Nº 157). sión (nótese que durante la indivisión no
Como la generalidad de los textos po- poseyó un antecesor del adjudicatario,
sitivos que contemplan la agregación se sino él junto a otros comuneros, por lo
refieren a un sucesor que lo sea a cual- que no es del todo claro que estemos
quier título respecto de un antecesor aquí ante una auténtica agregación de
(como ocurre con nuestros arts. 717 y posesiones).
2500), se rechaza la posibilidad de que el
ladrón o el usurpador pudieren agregar 181. La interversión de la posesión.
posesiones; no son sucesores por algún Es la transformación de la posesión en
título (la han obtenido por un mero he- mera tenencia o de ésta en aquélla.
cho); más aun, no son “sucesores”. Por las importantes consecuencias ju-
rídicas que implica, es sorprendente la
180. La disolución del título. Cuando insuficiencia de los textos del Código so-
por sentencia judicial un título es decla- bre esta materia. Para la transformación
rado nulo o resuelto, se ha discutido la de la posesión en mera tenencia, arts. 684
pertenencia de la agregación. Como du- Nº 5 y 2494; y para la transformación de
rante un lapso (que puede ser extenso), la mera tenencia en posesión, arts. 716,
la cosa estuvo siendo poseída por el que 2510 regla 3ª, 730, 719 inc. 2º.
la recibió debido al contrato nulo o re- La interversión encuentra su explica-
suelto, e incluso por terceros adquiren- ción en los cambios que se producen en
tes, puede resultar conveniente determi- la causa o título por el cual el sujeto po-
nar quién ha de beneficiarse con esa see o detenta la cosa; de ahí que en lugar
posesión mediante la agregación (A ven- de transformaciones de la posesión o
de a B; luego de un año B vende a C, y mera tenencia el tema podría tratarse
luego de otro año A obtiene la nulidad o como de cambios en la causa o título,
resolución de su contrato con B; cuando con el correspondiente efecto en la rela-

162
La propiedad y la posesión

ción frente a la cosa (pero –como se verá– daderamente lo es; en tal caso se trans-
suele admitirse que un cambio de acti- formaría en mero tenedor; los efectos se-
tud junto a otros elementos puede ser rían los de una interrupción de la pres-
suficiente para el cambio de esa relación, cripción. Es imposible descartar esta
sin producirse objetivamente un cambio posibilidad (con un tal reconocimiento
en el título). el poseedor simplemente deja de poseer;
se verá nuevamente el punto al tratar la
182. Mutación de la mera tenencia en prescripción).
posesión. De los preceptos aplicables a
esta situación (ya citados), resulta que el Adquisición, conservación y pérdida de la
puro lapso de tiempo es insuficiente para posesión
la transformación de la mera tenencia en 184. Observaciones generales. Antes
posesión. Suelen mencionarse como ex- de tratar las particularidades de este tema
cepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 procede examinar dos capítulos aplica-
regla 3a. No lo son; en ambos casos se bles a la adquisición de la posesión de
observa que es necesaria la ocurrencia de toda clase de bienes: la capacidad y la
otros antecedentes que se sumen al trans-
posibilidad de adquirirla por intermedio
curso del tiempo. En la primera situación,
de otro.
es el que recibe del tenedor usurpador el
que adquiere posesión, siendo necesario,
185. a) Capacidad para adquirir la po-
pues, el acto de enajenación; y en el se-
sesión. Requiriéndose tan sólo aprehen-
gundo, las exigencias de la regla tercera
sión de una cosa unida a la voluntad de
demuestran un cambio evidente de la con-
hacerla suya, las reglas de capacidad en
ducta del propietario y, sobre todo, del
esta materia son algo menos exigentes que
que era mero tenedor (sobre esta norma
las generales.
del art. 2510 regla 3a se volverá al tratar
Del contenido del art. 723 se infiere lo
la prescripción extraordinaria en infra,
Nº 210). siguiente: la posesión de los muebles pue-
Desde otro punto de vista puede sí de ser adquirida por toda persona, con la
observarse cierta contradicción entre los sola excepción de los dementes y los infan-
arts. 730, inc. 1º y 2510: en términos ab- tes (carecen de voluntad). Pero si bien los
solutos, el primero impide al mero tene- incapaces pueden adquirir la posesión de
dor transformarse en poseedor, mientras estos bienes, no pueden ejercer los dere-
el art. 2510 se lo permite, probando las chos de poseedores (prestar la cosa, darla
circunstancias que indica su regla 3a. en arriendo) sino con la correspondiente
Finalmente, si el tenedor adquiere el autorización. La posesión de los inmuebles
dominio de la cosa de parte de quien se no está sometida a norma particular, por lo
la había entregado en mera tenencia (tra- que en su adquisición y ejercicio se regula
ditio brevi manu), o de un tercero (due- por las normas generales; los relativamente
ño), más que de interversión se estaría incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo
en presencia de una adquisición de pose- mediante sus representantes legales o au-
sión por tradición. torizados por ellos.

183. Mutación de la posesión en mera 186. b) Adquisición de la posesión por


tenencia. En nuestro Derecho tal posibili- intermedio de otro. Sin darse por satisfe-
dad se contempla señaladamente en el cho con el general precepto del art. 1448,
denominado “constituto posesorio” en materia posesoria el Código consagra
(art. 684 Nº 5; v. supra, Nº 188). Se men- normas especiales que permiten la adqui-
ciona también la situación en que el po- sición de la posesión a través de otro
seedor efectúa, expresa o tácitamente, un (arts. 720 y 721), posibilidad que merece
reconocimiento de propietario al que ver- algunas observaciones. Para examinarlas,

163
Los bienes

téngase en cuenta que el intermediario esos derechos lo mismo es aplicable res-


puede ser un representante legal, un man- pecto del usufructo sobre muebles al ce-
datario y aun un agente oficioso. derse (si se estima que el derecho de usu-
– Si se adquiere por representante le- fructo propiamente es cesible). En cuanto
gal o mandatario, el art. 721 regula la si- a la adquisición de la posesión de esos
tuación (si ese intermediario actúa fuera mismos derechos sobre inmuebles, al me-
de la esfera de sus atribuciones, quedará nos entre nosotros parece claro que, lue-
ubicado en el ámbito del agente oficioso, go del título en que se constituyen, es
al que se hará referencia luego). Puede necesaria la inscripción, por lo dispuesto
apreciarse además que al regular ciertos en el art. 696 (sin ella la posesión no se
capítulos posesorios, el Código hace una adquiere aunque se entregue la cosa so-
particular referencia a la intervención de bre la que recae el derecho). Si se trata
intermediario, como es el caso de la incapa- de un usufructo sobre inmueble, que se
cidad de infantes o dementes (art. 723) y cede (suponiendo que se admita la ce-
de la violencia en la adquisición de la po- sión propiamente del usufructo), la posi-
sesión (art. 712, inc. 2º). bilidad de adquirir la posesión de tal de-
Hay ciertas situaciones en las que la recho, supuesto el título y con la sola
posesión se puede adquirir sólo a través entrega del inmueble, sin inscripción, es
de otro. Así acontece –como ya ha que- discutible, conforme el alcance que se
dado dicho– con los infantes y dementes confiera al art. 696. En cuanto a la adqui-
(art. 723, inc. 2º) y, suele agregarse, con sición de la posesión del derecho real de
las personas jurídicas, que han de adqui- servidumbre, debe tenerse en cuenta
rirla a través de quienes las representan. (como se dirá) que ellas no requieren
– En cuanto a la adquisición por agen- inscripción para constituirse (salvo la de
te oficioso, la posibilidad se encuentra alcantarillado en predios urbanos); la po-
permitida expresamente, indicándose las sesión de las continuas y aparentes se pue-
exigencias y efectos (art. 721 inc. 2º). den adquirir por el solo ejercicio de su
contenido típico tolerado (aun sin título,
187. Principio básico. Se trata de de- pues se pueden adquirir por prescripción,
terminar cómo se adquiere la posesión; lo cual implica una actuación unilateral
para tal efecto es necesario recordar una del futuro prescribiente)(por ej., constru-
regla fundamental que ha quedado con- yendo un acueducto en terreno ajeno
signada con lo estudiado hasta ahora: la para regar el propio); tratándose de las
posesión se adquiere cuando se reúnen discontinuas o inaparentes, con un títu-
sus dos elementos constitutivos: el corpus lo, la posesión se adquiere también me-
y el animus; tiene lugar cuando concu- diante el ejercicio del contenido típico
rren la aprehensión o tenencia de la cosa, tolerado por el dueño del predio sirvien-
con el ánimo de apropiársela. te (el art. 696 no es aplicable porque la
En cuanto a la posesión de las cosas inscripción no es exigida)(en todo caso,
incorporales, el punto inicial es su admi- como se dirá, éstas no pueden ganarse
sión o rechazo. En su oportunidad (su- por prescripción); las servidumbres no
pra, Nº 162) se dijo que parece predomi- son transferibles autónomamente, de
nar la admisión en los derechos reales. modo que el adquirente de un predio, al
Pero el texto que entre nosotros la admi- entrar a poseerlo, asimismo posee la ser-
te (el art. 715, y que predominantemen- vidumbre que lo beneficia. En cuanto a
te es interpretado como aplicable a los la muy particular “posesión de la heren-
derechos reales), no determina cómo se cia”, la legal es adquirida (por el verda-
adquiere. dero heredero) por el solo ministerio de
La posesión del usufructo y del uso la ley; la material se adquiere poseyendo
sobre muebles se adquiere al recibirse la los bienes hereditarios (o los principales,
cosa a ese título, luego de constituirse como se ha resuelto) en calidad de here-

164
La propiedad y la posesión

dero; la efectiva, mediante la resolución su posesión; tampoco la pierde si el mero


administrativa o judicial (v. supra, Nº 166). tenedor tiene la cosa a su vez por otro
Se continuará con la adquisición de (como en el subarriendo), y aunque este
la posesión de las cosas corporales. último ignore quién es el poseedor. Asi-
Es fácil comprender que en la deter- mismo, no se pierde si el mero tenedor
minación de cómo se adquiere, conserva cambia de propósito, como si la usurpa y
y pierde la posesión, influye decisivamen- se da por dueño; a este respecto ya he-
te la naturaleza mueble o inmueble de la mos referido nuestra norma (el art. 730
cosa de que se trate. inc. 1º), y observamos su fricción con la
del art. 2510 regla 3a; pero si el mero te-
188. Bienes muebles nedor usurpador enajena a su propio
A) Adquisición. La posesión de estas nombre, está claro que se pierde la pose-
cosas se adquiere concurriendo el corpus sión anterior (art. 730 inc. 1º).
y el animus. El corpus se configurará ya C) Pérdida. Una vez más, siendo dos
por la aprehensión material, ya por un los elementos constitutivos, la posesión
acto que signifique que de hecho el suje- se pierde al perderse cualquiera de ellos
to queda con la cosa a su disposición; es o ambos, sin perjuicio de lo dicho prece-
decir, que queda sometida a su potestad; dentemente.
estos últimos actos se han aludido al tra- – Se pierden el corpus y el animus cuan-
tar las formas de tradición de las cosas do el poseedor abandona la cosa o cuan-
corporales muebles. do la enajena.
B) Conservación. Siendo corpus y animus Se pierde la posesión al perderse el
los elementos constitutivos de la posesión, corpus. Así acontece cuando otro sujeto
ella se conserva mientras se mantengan am- se apodera de la cosa con ánimo de ha-
bos. Pero de los preceptos aplicables cerla suya (art. 726), situación con la cual
(arts. 725, 726, 727) se desprende que es el se advierte la íntima relación entre la ad-
animus el elemento fundamental para con- quisición, conservación y pérdida de la
servarla. Desde luego, con voluntad del po- posesión, que generalmente resultan co-
seedor, un tercero puede detentar la cosa rrelativas. Ocurre también cuando, sin
por mucho tiempo, como mero tenedor, entrar otro a poseer, se hace imposible la
sin que se pierda la posesión (como en el ejecución de actos posesorios (como en
arrendamiento, en el comodato). Y aun ella, las hipótesis de los arts. 619 y 608 inc. 2º
puede temporalmente perderse el corpus sin en que, por ej., la cosa cae a un lago, al
perderse la posesión. mar, etc.); esta situación queda incluida
No es necesaria la vigencia permanen- en la fórmula general enunciada al prin-
te del ánimo para la conservación de la cipio, que para los muebles entre noso-
posesión (así, por caer el poseedor en tros recibe consagración legal no directa-
demencia o durante su sueño, no se pier- mente sino a contrario sensu (la cosa se
de la posesión). Más bien el ánimo se entiende perdida al no estar ya en poder
presume mientras no se manifieste una del poseedor, art. 727).
voluntad contraria, como cuando la ven- – Se pierde la posesión al perderse el
de y la mantiene en su poder como arren- animus. No será de ordinaria ocurrencia,
datario, o la abandona para desprender- pero tiene lugar señaladamente en el lla-
se definitivamente de ella (se volverá mado constituto posesorio (mencionado en
pronto sobre estas situaciones). otra ocasión, art. 684 Nº 5).
Por otra parte, si se tiene la posesión Con lo dicho conviene cotejar dos pre-
por intermedio de otro (que será mero ceptos legales para delimitar su ámbito
tenedor), siguiendo varios postulados doc- de aplicación: los arts. 726 y 730.
trinarios (formulados por Pothier) se en- Si con ánimo de hacerlo suyo B se
tiende que si el mero tenedor cae en de- apodera de un mueble de A, B adquiere
mencia o fallece, el poseedor no pierde posesión y A la pierde (art. 726).

165
Los bienes

Si B entra a detentar un mueble de A to en la titularidad del dominio como en


por un título de mera tenencia (por ej., la posesión de los inmuebles (al estar la
A se lo presta), y en un momento deter- inscripción vinculada a ambas materias).
minado B lo usurpa, desconoce el dere- Como siempre ocurre, la influencia
cho de A y se tiene él por dueño, B no entre las normas y la realidad es recípro-
adquiere la posesión ni la pierde A ca. Así, en este campo, los abundantes
(art. 730 inc. 1º, primera parte). litigios que en materia de inmuebles se
El distinto tratamiento puede justifi- han desatado en el país encuentran dos
carse por el abuso de confianza o ánimo de sus muchas causas en estos textos con-
de aprovechamiento, que frecuentemen- fusos y defectos del Registro; y, a su vez,
te revelará la segunda situación. esa abundancia de litigios influye en el
florecimiento del debate interpretativo.
189. Bienes inmuebles. En los inmue- En este ambiente, los pleitos ostentan
bles este tema presenta diferencias respecto multitud de argumentaciones.
de los muebles, por obra de a lo menos Finalmente, corresponde presentar una
estas dos circunstancias: constatación: con estos ingredientes el con-
a) Porque, por su naturaleza, el cor- cepto de posesión se ha difuminado cuando
pus en los inmuebles se torna más ficti- se aplica a los inmuebles. Entonces, los au-
cio o simbólico que en los muebles. En tores se han empeñado en reconstituirlo, y
muchos de éstos la aprehensión o el abra- en esa tarea se han llegado a conformar
zo posesorio es factible en términos rea- dos concepciones. Unos se aferran al con-
les, auténticos, lo que no es posible en cepto originario. Otros le cambian su
esos trozos del planeta que son los in- naturaleza. En extrema síntesis, las dos con-
muebles. cepciones son éstas: en Chile la posesión de
b) Porque en la generalidad de los inmuebles, o es la de siempre (la que defi-
países, como se ha dicho, la titularidad ne el art. 700), o es la inscripción en el
de los inmuebles se incorpora a un Re- Registro. O es tener aprehendido un in-
gistro y, frecuentemente, esa incorpora- mueble como propio, o es tenerlo inscrito
ción se vincula no sólo con el dominio, a nombre de uno en el Registro. O consis-
sino también con la posesión. Así ocurre te en la efectiva tenencia con ánimo de
en Chile. La vinculación con el dominio dueño, o consiste en la inscripción conser-
se establece principalmente cuando se dis- vatoria. Se expondrán más dilatadamente
pone que el modo de adquirir tradición después de examinar cómo se discuten di-
se efectúa por la inscripción (art. 686); y versas situaciones relativamente específicas,
la vinculación con la posesión surge con debates que son expresiones de aquellas
la “posesión inscrita” y, por tanto, al con- posturas generales (v. infra, Nº 195).
siderarse (al menos en alguna medida) Para entrar a este último tema debe
“poseedor” a quien tiene el predio inscri- recordarse que el Registro no cubre la
to a su nombre (con disposiciones como totalidad de los predios existentes en el
los arts. 702, 724, 728, 730 y 924). país, lo cual obliga a distinguir entre in-
Por otra parte, en Chile esta materia muebles inscritos y no inscritos. Y para
es conflictiva debido, fundamentalmente, que no se desprecie la cantidad de estos
a estos dos factores: últimos debe tenerse en cuenta que si
a) La oscuridad y, a veces, contradic- bien son muy pocos los predios que nun-
ción de los textos, y ca se han incorporado al Registro, a ellos
b) Las características del Registro con- deben agregarse aquellos que alguna vez
servatorio, que posibilitan errores en las lo estuvieron, pero que actualmente hay
inscripciones, inscripciones paralelas, su- que tenerlos también por no inscritos por-
perposición de inscripciones, falta de con- que sus inscripciones son extremadamen-
gruencia entre los deslindes descritos y te confusas o inubicables (puede decirse
los reales, etc., defectos que influyen tan- “han salido del Registro”).

166
La propiedad y la posesión

I. Inmuebles no inscritos ción); se trata de ocupación, que actúa


como título posesorio; el sujeto posee, con
190. A) Adquisición. Para determinar título ocupación (y, tal como se ha re-
cómo se adquiere la posesión de estos in- suelto, debe recordarse que respecto de
muebles no registrados, debe considerar- los inmuebles que carecen de otro due-
se el antecedente que el poseedor invoca. ño el art. 590 atribuye al Fisco de pleno
1º. Se invoca un título constitutivo de Derecho el dominio, pero no la posesión).
dominio Hay opiniones que en esta situación
Recuérdese que son títulos de esta cla- exigen inscripción; el solo apoderamien-
se la ocupación, la accesión y la prescrip- to material (ocupación) no bastaría; así
ción (art. 703). por los arts. 686, 724, 696, reafirmados
a) Se invoca ocupación. En la doctri- en los arts. 728 y 2505. Se ha llegado tam-
na se ha originado aquí una diferencia bién a postular que el puro apoderamien-
terminológica. Hay autores que formu- to pondría fin a la posesión del que la
lan una distinción entre ocupación y lo tenía, pero no la adquiriría el usurpador.
que denominan “simple apoderamiento En síntesis (sin olvidar que está dis-
material”. Descartan la aplicación de la cutido), concluimos que tratándose de
ocupación para adquirir posesión de in- inmuebles no inscritos es posible adqui-
muebles por el art. 590 ya que, como todo rir posesión por simple apoderamiento
inmueble tiene dueño, la ocupación que- material (que bien puede denominarse
da restringida sólo a los muebles; y luego ocupación que confiere posesión mas no
admiten que se puede adquirir la pose- dominio), no es necesaria inscripción y
sión de inmuebles por simple apodera- dicha posesión es irregular, puesto que
miento material, sosteniendo que si el in- el poseedor estará de mala fe, ya que él
mueble no está inscrito, no es necesaria sabe que el inmueble tiene dueño (por
inscripción; la inscripción no es necesa- el art. 8º, se presume que conoce el 590).
ria –añaden– por los arts. 726 y 729 (el b) Si se invoca accesión como título
art. 724 sería sólo aplicable a los inmue- (constitutivo), igualmente no es necesa-
bles inscritos). ria inscripción. Si se reconoce la pose-
No parece justificada la distinción. Se sión del bien principal sin inscripción,
está en presencia de la situación en que no podría exigirse aquí la inscripción; al
el sujeto simplemente “se instala” en el poseerse el bien principal se posee el ac-
inmueble, lo ocupa. Propiamente no in- cesorio sin un acto especial, éste sigue la
voca título (pero el Código lo llama títu- suerte de aquél. Se entiende sí que para
lo ocupación); como el inmueble tiene tener posesión sobre lo accesorio, los ac-
dueño (por el art. 590), la ocupación no tos posesorios deben ejercitarse también
funciona como modo de adquirir el do- sobre lo que ha accedido (por ej., sobre
minio, pero sí como título para poseer; lo que llega por avulsión, según el
como se dijo, propiamente no invoca tí- art. 652).
tulo alguno, pero el Código concibe a la c) Respecto de la prescripción (tam-
ocupación como “título” para poseer. Y bién calificada de título constitutivo),
compartimos la conclusión de que en tal como antes se ha indicado, no podría in-
situación la posesión de este inmueble vocarse como antecedente de posesión,
no inscrito se adquiere sin necesidad de ya que a ello se llega precisamente en
inscripción, conforme a los textos antes virtud de posesión (sin perjuicio de la
citados. Puede verse que en la realidad la explicación que se ha dado para haberse
situación es una sola; la del sujeto que incluido como título; v. supra, Nº 166).
ingresa al predio manifestando que es de Si se invoca la sucesión por causa de
él. No se justifica una distinción de tér- muerte tampoco es necesaria la inscrip-
minos (como para separar dos situacio- ción, suponiendo que el inmueble cuya
nes: apoderamiento material y ocupa- posesión pretende el heredero aducien-

167
Los bienes

do que lo recibió del causante era un refiriendo primero a los muebles y a los
inmueble no inscrito (debe tenerse pre- inmuebles no inscritos (inc. 1º) y luego
sente lo dicho sobre la sucesión por cau- (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.
sa de muerte, como título, en supra,
Nº 166). 191. B) Conservación y pérdida. Tal
2º. Se invoca un título traslaticio de como se dijo a propósito de los muebles,
dominio las situaciones de adquisición, conserva-
Por el contenido de varios preceptos ción y pérdida normalmente son corre-
legales, entre los autores nacionales se lativas (así, ya no se conserva la posesión
ha discutido la necesidad de practicar ins- cuando se pierde, y generalmente se per-
cripción conservatoria para que se pueda derá al adquirirla otro).
adquirir la posesión de inmuebles no ins- Se ha estimado que la situación de
critos invocando un título traslaticio de los inmuebles no inscritos es similar a la
dominio. de los muebles y se aplica lo dicho para
– Se ha sostenido que es indispensa- ellos. Se pierde su posesión desde que
ble; sin inscripción no hay posesión de falta alguno de los elementos constituti-
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Es- vos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726
tos preceptos exigen inscripción para po- y 729 son aplicables a la materia. Si el
seer inmuebles –se postula– sin distinción, inmueble no inscrito se enajena, cierta-
estén o no inscritos. Si el inmueble no mente terminará también la posesión para
está inscrito, se inscribirá (con las nor- el enajenante.
mas de los arts. 693 del Código y 58 del Pero no puede dejar de recordarse la
Regl.) Por otra parte, dichos preceptos posición de quienes sostienen que para
tampoco distinguen entre posesión regu- adquirir la posesión de inmuebles, inclu-
lar e irregular, de modo que aduciéndo- so no inscritos, es necesaria inscripción.
se título traslaticio, si no se inscribe no se Entonces, en síntesis, el poseedor no
adquiere ni siquiera la posesión irregu- inscrito puede perder su posesión:
lar. Y cuando se dispone que la posesión a) Cuando la abandona, sin importar
irregular es aquella a la que le falta uno que otro entre a poseer;
o más requisitos de la regular, esa regla b) Cuando enajena el inmueble; su
podrá aplicarse cuando es otro el título contraparte la adquirirá previa inscripción
que se aduce, no uno traslaticio, situa- o sin ella, según la posición que se adop-
ción en la que la inscripción (tradición) te conforme a lo dicho antes;
es indispensable; o pudiera faltar la bue- c) Cuando alguien llega y le usurpa
na fe, pero no la inscripción (tradición). el inmueble no inscrito (art. 729), dispo-
El art. 724 exige inscripción cuando hay ne por un año de las acciones posesorias,
título traslaticio, sin alternativa posible. de modo que si la recupera legalmente
Se agrega que el espíritu del sistema pa- (por medios legales) se entiende que nun-
rece más conforme con tal solución, des- ca la ha perdido (art. 731). También aquí
de que así se progresa más seguramente tendrá interés la alternativa de exigir o
en la inclusión de inmuebles en el siste- no inscripción, que se refirió al tratar de
ma registral implantado. la adquisición de la posesión de inmue-
– Con otros preceptos, se ha sosteni- bles por apoderamiento, porque si se sos-
do que aun aduciendo título traslaticio tiene que es necesaria inscripción, podría
de dominio, tratándose de inmuebles no sostenerse que mientras el usurpador no
inscritos, para adquirir posesión (irregu- inscriba, no adquiere posesión (aunque
lar) no es necesaria inscripción (el art. 724 al tenor del art. 729 la ha perdido el po-
se estaría refiriendo sólo a los inscritos, seedor; el art. 729 dispone que el posee-
lo que se aprecia al relacionarlo con los dor pierde la posesión ante un usurpa-
arts. 728 inc. 2º y 729); el art. 730 condu- dor violento o clandestino y nada mani-
ce a la misma conclusión, pues se estaría fiesta para el usurpador pacífico; hay que

168
La propiedad y la posesión

concluir que en tal situación con mayor cepto, A perdería la posesión pero no la
razón la perderá). adquiriría B).
d) Cuando el mero tenedor de un Si B entra a detentar un inmueble no
inmueble no inscrito (el poseedor en- inscrito de A por un título de mera tenen-
tonces estaba poseyendo a través de otro) cia (por ej., A se lo presta), y en un mo-
la usurpa, se da por dueño y la enajena. mento determinado B lo usurpa, desco-
Si simplemente se da por dueño, el po- noce el derecho de A y se tiene él por
seedor no la pierde (art. 730 inc. 1º, pri- dueño, no adquiere B la posesión ni la
mera parte, aunque aquí aparece el con- pierde A (art. 730 inc. 1º, primera parte).
flicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si Tal como se dijo respecto de los mue-
luego de darse por dueño la enajena, el bles, el distinto tratamiento puede justifi-
adquirente adquiere la posesión y pone carse por el abuso de confianza o ánimo
fin a la posesión anterior (art. 730, inc. de aprovechamiento que, generalmente,
1º, segunda parte). Si este adquirente revelará la segunda situación.
necesita o no inscripción, al menos para Las soluciones anotadas son las que
la irregular, es discutido en base a estos fluyen de manera más natural o de modo
mismos preceptos. más aparente al observar los dos precep-
e) Cuando alguien simplemente ob- tos citados, pero, como se trata de in-
tiene un título traslaticio de dominio que muebles, en definitiva pueden discutirse
emana de un sujeto distinto del que mate- con las tesis que dan predominio ya a la
rialmente posee el inmueble no inscrito y posesión material, ya a la inscrita, que
luego inscribe dicho título, ¿qué ocurre luego se resumirán.
con la posesión del poseedor material?,
¿cesa la posesión de éste y la adquiere el
que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen II. Inmuebles inscritos
dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una 192. Advertencia. Los autores nacio-
vez más en torno al valor que entre los nales han denominado “teoría de la pose-
autores se asigna a la inscripción conser- sión inscrita” a un conjunto de principios
vatoria. Al punto se hará una referencia al y textos diseminados a través del Código,
final, a manera de conclusión. Por ahora, que se refieren a la adquisición, conserva-
debe sí recordarse que se podría estar aquí ción y pérdida de la posesión de los in-
en presencia de una inscripción de las que muebles. Son preceptos fundamentales en
han sido llamadas “inscripciones de pa- la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728,
pel”, que antes se han mencionado (v. su- 730, 924, 925, 2505 y 2510. Ya puede ob-
pra, Nº 145; para la conservación de la po- servarse que algunos de dichos textos son
sesión tienen importancia las llamadas aplicables no sólo a los inmuebles inscri-
acciones posesorias, que se tratarán más tos sino también a los no inscritos, o, por
adelante). lo menos, la aplicación de algunos de ellos
Al igual que en los muebles, aquí tam- a los no inscritos es discutida, según se ha
bién es oportuno cotejar dos preceptos visto (de ahí que no sea del todo propio
para tratar de precisar su campo de apli- referir esta llamada teoría de la posesión
cación: los arts. 729 y 730. inscrita sólo respecto de los inmuebles ins-
Si B se apodera de un inmueble no critos, como pudiera desprenderse de la
inscrito de A, B adquiere posesión y A la circunstancia de ser siempre mencionada,
pierde (art. 729; el texto confiere ese efec- en los estudios de doctrina, en el capítulo
to al apoderamiento violento o clandesti- relativo a éstos).
no; con mayor razón se producirá si no
hay violencia ni clandestinidad; recuér- 193. A) Adquisición. a) Si para adqui-
dese que también se ha sostenido –aisla- rir la posesión de inmuebles inscritos se
damente– que, por la redacción del pre- invoca un título no traslaticio de domi-

169
Los bienes

nio, es aplicable lo dicho respecto de los sión; el Mensaje en el capítulo pertinente


inmuebles no inscritos. y el sistema registral creado por el Código
Tratándose de la ocupación, además ratificarían la misma solución; si un in-
de lo expresado en aquella ocasión debe mueble ya se ha incorporado al Registro
tenerse presente que algunos comenta- no resulta propio entender que el sistema
ristas estiman que en tal caso es posible hubiera dejado la posibilidad de que lue-
adquirir por apoderamiento la posesión, go saliera de él mediante la pura posesión
incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 material; con ello se entorpecería el pro-
no regiría esta situación, porque se esta- greso del régimen registral. Pero quienes
ría refiriendo solamente a los casos en conceden mayor valor a las situaciones rea-
que se aduce un título traslaticio (debido les, aun en detrimento de lo que conste
a su particular y dilatada redacción, que en las inscripciones, estiman que no obs-
si se estuviere refiriendo en general a los tante las pretensiones del sistema de lle-
inmuebles habría expresado, breve y di- gar con el tiempo a identificar dominio,
rectamente: “si la cosa es inmueble” o posesión e inscripción, no pudo evitar la
algo semejante; en cambio, expresó “si la fuerza de los hechos y habría dejado abier-
cosa es de aquellas cuya tradición se efec- ta en los propios textos la vía para que en
túa por inscripción”, lo que estaría reve- determinadas circunstancias triunfara la
lando la intención de referirse sólo a las posesión material; sin inscripción se alcan-
situaciones en que se aduce título trasla- zaría a adquirir posesión, al menos irregu-
ticio, que es cuando se exige tradición, lar; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo de-
por inscripción); por otra parte, los mostrarían (participantes en estas discu-
arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta po- siones serán luego mencionados; v. infra,
sibilidad. Nº 195).
Los sostenedores de esta última posi-
ción llegan –como se ve– hasta los textos, 194. B) Conservación y pérdida. Una
pero están más bien estimulados por una vez más debe tenerse presente la correla-
concepción realista u objetiva de la pose- ción existente entre adquisición, conser-
sión, en la cual el elemento fundamental vación y pérdida.
es la tenencia material, el aprovechamien- Aquí debe mencionarse destacada-
to económico del bien de que se trata, mente el art. 728: “Para que cese la pose-
de modo que debe protegerse a quien sión inscrita, es necesario que la inscrip-
realmente lo labora, aun en perjuicio de ción se cancele”, y se precisan las fuentes
quien pudiera afincar sus pretensiones en de la cancelación.
el solo Registro, el cual se debilita cuan- a) Por voluntad de las partes. Puede
do no es reflejo de una situación real. acontecer cuando dos contratantes entre
b) Si se invoca un título traslaticio de los cuales se ha transferido el dominio
dominio, para adquirir la posesión regu- (compraventa con la que el inmueble se
lar del inmueble inscrito la necesidad de ha inscrito a nombre del comprador)
inscripción conservatoria parece evidente acuerdan dejar sin efecto la transferen-
(arts. 702, 686, 724 destacadamente, etc.). cia (rescilian el contrato). Habrá de ex-
¿Es posible adquirir al menos posesión hibirse al Conservador un instrumento
irregular sin necesidad de inscripción? auténtico en que conste la voluntad de
Nuevamente aquí surge el antagonismo, y dejar sin efecto la inscripción existente a
en todo su vigor. Algunos autores, valo- nombre de uno de ellos (comprador),
rando intensamente la inscripción, defen- con lo que cobrará vigencia la preceden-
diendo la seguridad del Registro, estiman te (del vendedor): bastará una subinscrip-
que no es posible; en estos casos, sin ins- ción al margen en que se exprese que se
cripción simplemente no se adquiere po- cancela (art. 91 del Regl.) y así el inmue-
sesión; los arts. 724, 728, 729 a contrario ble volverá a quedar sometido a la ins-
sensu, 730, 2505, conducen a tal conclu- cripción anterior (v. supra, Nº 139).

170
La propiedad y la posesión

Dicha cancelación debe, pues, efec- establece que el título es injusto; la ins-
tuarse materialmente en el Registro cripción que él motivó ¿tuvo el mérito de
(como se dijo, mediante la subinscrip- cancelar a la precedente? Algunos fallos
ción). han resuelto que no, pues este título no
b) Por decreto judicial. Una sentencia “transfirió el derecho”, como lo dispone
puede también disponer que se cancele el art. 728. Pero también se ha aceptado,
una inscripción, cesando así la posesión porque los arts. 728 y 2505 no distinguen
inscrita existente a nombre de una de las la justicia o injusticia del título y porque
partes litigantes. El juicio reivindicatorio el 730 da por cancelada la inscripción ba-
puede concluir con ese resultado. Exhi- sada en un título particularmente injusto,
biéndosele copia del fallo, el Conserva- como es el del usurpador.
dor cancelará la inscripción, y lo hará ma- Cancelación de una inscripción por una
terialmente, mediante una subinscripción nueva, desconectada de la anterior. Ya se ha
(art. 91 del Regl.) y así cobrará vigencia dicho que si el mero tenedor de una cosa
la precedente, si la había; sin perjuicio simplemente se da por dueño, no adquie-
de que el mismo fallo ordene practicar re posesión ni cesa la anterior; pero si
una nueva inscripción a nombre del otro dándose por dueño la enajena, cesa aqué-
litigante (puede ocurrir también en jui- lla y el adquirente entra en posesión
cios sobre nulidad o resolución de con- (art. 730 inc. 1º); y se sabe también que
trato). Como principio general, se ha re- dicha regla se aplica a los muebles y a los
suelto que esta cancelación requiere de inmuebles no inscritos (sobre todo por
un juicio, con emplazamiento de quie- el tenor del inc. 2º).
nes serían afectados. Si el bien del que se da por dueño y
c) Por una nueva inscripción en que el enajena es un inmueble inscrito, el art. 730
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es inc. 2º pretende resolver el punto; para
la situación de más frecuente aplicación que cese la posesión del poseedor inscrito
(quien tiene inscrito el inmueble a su nom- y el adquirente entre en posesión, es ne-
bre lo vende; el comprador exhibe el títu- cesaria “competente inscripción”.
lo al Conservador, con el que éste inscribe Qué se entiende por competente inscrip-
el inmueble ahora a nombre del compra- ción es otra persistente discrepancia en
dor); la sola inscripción cancela de pleno esta materia.
Derecho (automáticamente) la anterior Se ha entendido que “competente ins-
(por lo que se le ha denominado “cance- cripción” es la que emana del poseedor
lación virtual”), sin que para que se le ten- inscrito; se está refiriendo el texto a la mis-
ga por cancelada sea necesaria una subins- ma que ya menciona el art. 728; sólo así
cripción en la anterior (v. supra, Nº 139). queda protegida la continuidad del Regis-
En esta última inscripción debe hacerse tro. La exigencia de que aun en el caso del
referencia a la anterior, para reconstituir usurpador se exija que la inscripción ema-
la historia de las mutaciones del dominio ne del poseedor inscrito puede aplicarse
(arts. 692 del CC. y 80 del Regl.; debe in- en varias hipótesis: cuando el poseedor ins-
sistirse en la conveniencia de que en estos crito ratifica la venta hecha por el usurpa-
casos se dé amplia aplicación al art. 92 del dor (art. 1818); cuando el usurpador des-
Regl., que evita nuevas transferencias que pués adquiere (art. 1819). Se acepta incluso
a su vez motivan litigios por inscripciones como competente inscripción la que ema-
paralelas). na aparentemente del poseedor inscrito,
Cancelación en virtud de título injusto. El como acontece en títulos injustos (como el
punto ha sido discutido. Supóngase un tí- nulo o el otorgado por un mandatario que
tulo injusto (cualquiera de los que indica no lo es); en tales casos al menos se obser-
el art. 704), en base al cual se inscribió un varía una continuidad registral.
inmueble a nombre de quien correspon- En contra, se ha propuesto que es
día según dicho título; posteriormente se aquella que se ha practicado observando

171
Los bienes

formalmente la ritualidad (respetando las Nº 189): o se concede preponderancia


normas formales) de las inscripciones con- fundamental a la inscripción, o se atien-
forme al Regl. (y que, por tanto, puede de más bien a la posesión material; los
estar desconectada de la anterior); los autores adoptan uno de estos extremos o
arts. 2505 y 2513 apoyarían este significa- lo aceptan con prevenciones.
do y el art. 683 haría otro tanto; no pue- a) Doctrina de la inscripción-ficción. En
de concluirse que sea la que emana del los inmuebles, la inscripción es una fic-
poseedor inscrito porque a esa situación ción legal que representa la concurren-
ya se habría referido el art. 728. De se- cia de los dos elementos que integran la
guirse esta solución estaríamos aquí en posesión (tenencia y ánimo de señor); es
una situación en que una inscripción des- el símbolo de la tradición y de la pose-
vinculada completamente de la anterior sión. Tal ficción es invulnerable, si la ins-
la cancelaría; por otra parte, esta sería cripción ha durado un año completo (por
una cuarta forma de cancelación, agrega- el art. 924); y, por lo mismo, en nuestro
da a las tres que consigna el art. 728. Derecho, sin inscripción no hay posesión
La jurisprudencia se ha inclinado ya de inmuebles.
por una ya por otra alternativa, y el pun- b) Doctrina de la inscripción-garantía. La
to permanece en discusión. calidad de inmueble del objeto no altera
la naturaleza de la posesión, que es la
195. El fondo de la controversia. tenencia con ánimo de dueño; no se con-
Como se ha podido apreciar, basta aso- cibe posesión de inmuebles sin la concu-
marse a cualquiera de las posibilidades rrencia de estos dos elementos. La ins-
de adquirir posesión de inmuebles (o de cripción no es más que garantía de este
su conservación o pérdida) y surgen de hecho posesión, que debe existir en la
inmediato contradictores para exigir o no realidad; la inscripción solemniza ese he-
la inscripción conservatoria, distinguién- cho, de modo que si éste no existe, que-
dose entre inscritos y no inscritos, pose- da transformada en forma vacía; los be-
sión regular o irregular, título que se in- neficios de prueba y garantía de posesión
voca, etc. Los argumentos giran en torno que concede la inscripción sólo los al-
a los mismos preceptos, que se armoni- canza el que tiene la posesión material
zan o contraponen con variados razona- del inmueble.
mientos. La jurisprudencia. Los fallos han osci-
Desde luego, el esfuerzo y la discre- lado entre las posiciones mencionadas, y
pancia constituyen demostración de una en ocasiones parece más bien que sin pre-
insuficiencia de los textos legales perti- tender sentar precedentes interpretativos
nentes, que han posibilitado tanto anta- sobre materia tan fácilmente controverti-
gonismo. También ha influido aquella ble, han sentenciado en favor de quien
pretensión del codificador, expuesta en exhibía más razonables antecedentes para
el Mensaje, de que en materia de inmue- sus pretensiones (numerosas sentencias
bles con el tiempo se llegarían a identifi- pueden encontrarse en las obras de Cla-
car en la realidad los conceptos de domi- ro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de
nio, inscripción y posesión, la cual conti- L. y J. CC., arts. pertinentes).
núa postergada no sólo por la falta de No es fácil constatar un estado ac-
obligatoriedad de incorporación al Regis- tual. Puede observarse una inclinación
tro sino, entre otras causas, por un siste- en favor de la inscripción; pero una po-
ma con escasa legalidad registral y, por lo sesión material muy prolongada ha lle-
mismo, poco seguro. gado a prevalecer. Y, en todo caso, sin
Pero del examen de las distintas dis- llegarse al extremo de proteger “inscrip-
cusiones se observan unas posiciones cons- ciones de papel”, en las que injustifica-
tantes, que permiten delinear dos ten- damente no hay indicios de posesión
dencias centrales (ya resumidas; v. supra, material.

172
La propiedad y la posesión

Por cierto, en situaciones de hecho ex- mente conforman la conducta de un due-


tremas, cada tesis se encuentra en mejor ño: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo me-
o peor posición. Así, cuando lo poseído es jora, se lo transforma o refacciona, etc.,
un inmueble no inscrito, en el que se adu- sin esperar anuencia de nadie. El posee-
ce título constitutivo de dominio y se pre- dor ha de demostrar que se comporta, res-
tende solo posesión irregular (porque se pecto de la cosa, como se comporta un
tiene posesión por más de diez años), la dueño.
tesis que privilegia la posesión material se Por cierto, el que alega posesión debe
encuentra en su mejor situación y con ella probarla. Pero el Código establece algu-
se tiene la más alta probabilidad de obte- nas presunciones (art. 719) y hasta una
ner que el juez resuelva que se adquirió ficción (art. 731, en relación con el
posesión aun sin inscripción y, por tanto, art. 2502).
que se ha adquirido por prescripción. En Como se trata de la prueba de he-
el otro extremo, cuando lo poseído es un chos, están admitidos todos los medios
inmueble inscrito (inscrito a nombre de de prueba de admisión general (arts. 1698
otro, por cierto), se aduce título traslati- del CC. y 341 del CPC.; no hay inadmisi-
cio y se pretende posesión regular, la tesis bilidad probatoria específica).
que privilegia a la inscripción se encuen- Respecto de los muebles registrables,
tra en su mejor situación y se tiene la más recuérdese que la inscripción de un vehí-
alta probabilidad de obtener que el juez culo motorizado terrestre constituye pre-
resuelva que al no tenerse inscripción por sunción de dominio, pero no de pose-
el que se pretende poseedor, no se tiene sión (v. supra, Nº 148 y ley del tránsito);
posesión y, por tanto, que no puede ganar de ahí que se haya resuelto que para pro-
por prescripción. bar posesión no basta la sola prueba do-
cumental.
195 bis. Desde otro punto de vista, La prueba de la posesión de inmue-
ahora puede comprenderse cuán discu- bles se tratará al examinar las acciones
tidos han sido aquellos roles que se han posesorias (v. infra, Nº 278).
atribuido a la inscripción, de ser “requi-
sito, prueba y garantía de posesión de
inmuebles” (v. supra, Nº 154 bis). Pron- Sección Segunda
to, después de haberse postulado, esa
afirmación fue recogida para negarla. En La prescripción adquisitiva
fin, la expresión, entre signos interroga-
tivos, ha terminado por constituir otra 197. Noción general; sistemática; jus-
forma –abreviada– de exponer la discor- tificación. Como se sabe, en el tratamiento
dia, que permite, al mismo tiempo, per- doctrinario habitualmente se distinguen
catarse de su profundidad (v. también dos clases de prescripción: la adquisitiva
las notas del número anterior). (o usucapión) y la extintiva (o liberato-
ria), que el Código chileno define con-
196. Prueba. Con lo expuesto, la prue- juntamente (art. 2492).
ba de la posesión de muebles se reduce a Se ha discutido ampliamente la con-
la demostración de los dos elementos: te- veniencia de un tratamiento conjunto o se-
nencia y ánimo de dueño. Probar el pri- parado. Por una parte, contienen los mis-
mero implica demostrar que al objeto res- mos elementos fundamentales (lapso de
pectivo se lo tiene aprehendido físicamente tiempo e inactividad del titular del dere-
o, al menos, que se le gobierna, controla cho), y se les aplican –en cierta medida
o se lo tiene a disposición. El segundo, por eso– algunas reglas comunes. Por
por su naturaleza sicológica, es de imposi- otra, al menos directamente, cumplen dis-
ble prueba directa; pero hay hechos que tintas funciones (modo de adquirir el do-
permiten deducirlo; son los que normal- minio y modo de extinguir acciones, res-

173
Los bienes

pectivamente); además, si bien existe en da por consideraciones morales y, especí-


ambas la inactividad (del acreedor y del ficamente, en cuanto refrenda (la adqui-
dueño), en la adquisitiva hay otro ele- sitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la
mento muy influyente: la actividad del indebida liberación de compromisos con-
poseedor, que explota la cosa mantenién- traídos, sobre todo con prestaciones pre-
dola incorporada al proceso económico. viamente recibidas. Desde luego, debe re-
En la dirección de la distinción se acon- pararse en que, tocante a reservas mora-
seja que la adquisitiva sea reglamentada les, están dirigidas a la institución, porque
entre los modos de adquirir el dominio y en las situaciones concretas los involucra-
la extintiva entre los modos de extinguir dos están advertidos de su vigencia (con
las obligaciones. Códigos del siglo XX, la presunción de conocimiento de la ley)
europeos (como el alemán, el suizo, el de modo que unos han podido tomar las
italiano) y latinoamericanos (como el bo- precauciones y otros aducen lo que el
liviano, el peruano, el paraguayo, el bra- ordenamiento les ofrece, con lo cual en
sileño), la tratan separadamente; el CC. los sujetos específicos el reproche de in-
de Québec las trata en conjunto. Pero la moralidad entra al menos a diluirse. Por
contigüidad (una junto a la otra, gene- otra parte, en su funcionamiento prácti-
ralmente al final de un Código) o sepa- co frecuentemente no se presenta como
ración (respectivamente en los libros de flagrante usurpación o desaprensiva es-
derechos reales y de obligaciones) no pa- capada al cumplimiento, sino como diri-
rece ser lo más importante; existiendo ele- midora de dudas ante discrepancias fun-
mentos comunes y distintos, de lo que se dadas en elementos contrapuestos (con-
trata es del grado en que las normas los tratos controvertibles, autorizaciones o
reflejan. Suele ocurrir que en un trata- pagos insuficientemente demostrados,
miento separado los textos repiten reglas etc.). Positivamente, su universal implan-
o acuden a la remisión (así, por ej., en tación descansa en fundamentos de diver-
las materias de suspensión e interrup- sa naturaleza, que han conducido a agru-
ción); la decisión preferible es la de ex- parlos en subjetivos y objetivos.
tender el tratamiento unificado en todo Los primeros giran en torno a la califica-
cuanto sea posible, reduciendo las nor- ción de la conducta de los sujetos involu-
mas diferenciadas al mínimo indispensa- crados. Se destaca la inactividad del titular
ble (allí donde inevitablemente se justifi- en el ejercicio del derecho, por mera desi-
ca); aparte de la repetición o remisión, dia o negligencia, que conducen a presu-
que ciertamente así son evitadas, de este mir un abandono o renuncia tácita, y a
modo disminuyen las posibilidades de in- una sanción por esa actitud. Pero tener por
coherencias y conflictos que, no tenien- abandono o renuncia la falta de ejercicio
do que producirse necesariamente, la ex- de un derecho es una generalización exce-
periencia ha demostrado que se producen siva; si así se presume (legalmente), enton-
en las legislaciones que las tratan separa- ces una prueba en contrario permitiría ex-
damente. cluir la prescripción, lo que no parece estar
En cuanto a la ubicación del tema al en el ánimo de quienes postulan este géne-
final del Código, los autores nacionales ro de fundamentos; y si la presunción es
tienen dado como explicación el carác- de Derecho, ya implicaría reconocer la de-
ter consolidador de derechos que exhibe bilidad de la explicación y admitir que pue-
la prescripción, como para concluir la de haber fundamentos más convincentes
obra codificadora (a lo que suele agre- de otra naturaleza (objetivos). También se
garse la circunstancia de haberse seguido aprecia la debilidad de estos fundamentos
el modelo francés). si se recuerdan los plazos breves de pres-
No obstante que siempre se termina cripción (adquisitiva o extintiva), en los que
imponiendo, su justificación nunca ha sido los supuestos abandono o renuncia resul-
completamente pacífica. Ha sido repudia- tan explicaciones artificiosas. En diversas

174
La propiedad y la posesión

hipótesis la pretendida negligencia también cripción; aquí –como en la generalidad


fracasa como explicación satisfactoria. Des- de las situaciones en que actúa este prin-
de luego, hay una incoherencia cuando se cipio protector de la apariencia– se pro-
sanciona a un negligente que no reclama duce el notable resultado de que el De-
por su derecho, y se es complaciente (en la recho termina adecuándose a los hechos.
adquisitiva) con un poseedor que (de mala La jurisprudencia chilena ha acudido
fe) sabe que la cosa es ajena o (en la extin- a muchas de estas explicaciones indiscri-
tiva) persiste en incumplir. Por otra parte, minadamente, según la situación de que
se dan situaciones en las que hay prescrip- se trate, aunque parecen predominar las
ción sin negligencia (como cuando el due- llamadas objetivas (y deben ser emplea-
ño o acreedor está impedido de actuar, o das con cuidado porque en ocasiones pue-
en que la demanda fue imperfectamente den entrar en conflicto).
notificada) y negligencia sin prescripción
(si el poseedor reconoce dominio ajeno o 197 bis. La relación con la propiedad;
abandona la finca o el deudor reconoce la el conflicto constitucional. Al relacionar
deuda). la prescripción con el derecho de pro-
Los segundos prescinden de las con- piedad, puede llegar a plantearse un con-
ductas de los sujetos y se radican en la flicto, en cuanto la primera afecta a la
noción de orden público. Hay un interés segunda; se pierde el dominio de la cosa
público, socioeconómico y jurídico, en corporal o del crédito, aunque con la di-
que se consoliden situaciones inciertas o ferencia de que en la adquisitiva el domi-
pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y nio es adquirido por otro (que es preci-
seguridad del tráfico, que influye en el samente por lo que el anterior lo pierde),
mejor aprovechamiento de los recursos lo que no acontece en la liberatoria; por
(bienes y servicios) y en la paz social. Tam- otra parte, en la extintiva estrictamente
bién en beneficio de la certeza es aduci- lo perdido es la acción, el derecho per-
da una presunción (de dominio en la ad- manece (sin la acción de cobro), pero
quisitiva, de pago en la extintiva) fundada esta es una constatación sólo teórica (la
en el transcurso del tiempo sin aparecer carencia de la eficacia que significa la ac-
el ejercicio del derecho respectivo, cuya ción, en la práctica equivale a la pérdi-
conveniencia se ve reforzada por la os- da). Consagrada en el texto, en estado
tensible circunstancia de que, con el tiem- inminente constituye una amenaza de pri-
po, los diversos medios probatorios se van vación y, cuando se cumplen las exigen-
diluyendo y extinguiendo; más aun, los cias, la privación se consuma. El conflic-
sujetos también desaparecen y los suce- to se agudiza teniendo presente, sobre
sores estarán en más difícil situación de todo entre nosotros, la protección consti-
defenderse adecuadamente por el desco- tucional de que disfruta la propiedad (de-
nocimiento de los hechos que origina- biendo destacarse para estos efectos los
ron la situación controvertida; así, la pres- ya tratados textos del art. 19, Nº 24 de la
cripción funciona como un respaldo a una Constitución, que consigna a la expro-
prueba que se ha tornado difícil o impo- piación como único modo de privación
sible por la lejanía de la situación en la del dominio y del Nº 26, que impide a las
que debería incidir. En este mismo senti- leyes afectar en su esencia los derechos
do surge también la protección a la apa- que la Constitución garantiza). Y la difi-
riencia, en cuanto (la comunidad) los ter- cultad se intensifica cuando al regular la
ceros deben ser protegidos cuando actúan prescripción el legislador adopta una ac-
de buena fe fiándose de lo que observan, titud de extrema facilidad de aplicación,
y la situación ostensible (el poseedor que especialmente a través de una excesiva
aparece como dueño, el deudor que apa- abreviación del plazo (decisión que se ha
rece liberado) es, precisamente, la que venido denunciando respecto del DL.
termina siendo consolidada por la pres- 2.695 sobre saneamiento de títulos).

175
Los bienes

El problema fue advertido en la Co- aplicables tanto a la prescripción adquisi-


misión de Estudios (sesión 148) pero no tiva como a la extintiva.
se definió solución, y enfrentados aque-
llos textos protectores con la indiscutible 199. a) Debe ser alegada (art. 2493).
necesidad de la prescripción, el tratamien- Se trata de un beneficio que, por tanto,
to constitucional aparece inconcluso. es renunciable (actitud que pudiere adop-
En definitiva, la confrontación es más tarse particularmente aquí, donde el be-
bien formal, sobre todo si se tiene en cuen- neficio suele ser agobiado con insidias so-
ta la justificación de la prescripción. La bre su licitud, aunque esta esperanza
Constitución impide la pura y simple pri- envuelva una dosis de ingenuidad); por
vación (a cuya gestación el titular no ha otra parte, es necesario que se hagan cons-
contribuido y, sobre todo, sin considerar tar los antecedentes o elementos que en
incertidumbres de titularidad), y la pres- el caso concreto la configuran. Queda así
cripción es aplicada en situación distinta; justificada la exigencia de su alegación y,
aquí (a veces con la contribución de un por lo mismo, la veda al juez para decla-
titular, que abandona el ejercicio de su rarla de oficio.
derecho) se está en presencia de una si- Dados nuestro texto (art. 2513) y los
tuación de incertidumbre de pertenencia (en efectos que produce, se tiene entendido
la adquisitiva) o de existencia (del crédi- que dicha alegación no podría plantear-
to, en la extintiva) que el interés social –al se sino en un “juicio”, y seguido contra
que la Constitución también atiende– re- legítimo contradictor, que en la prescrip-
quiere dirimir. En cuanto a la aplicación ción adquisitiva sería el dueño contra
extremadamente expedita y, específica- quien se prescribe (y en la extintiva, el
mente, en la abreviación desmedida del acreedor contra el que se prescribe).
plazo, no es más que una falta de pruden- Entre nosotros hay situaciones excep-
cia o el ocultamiento de una improceden- cionales (que no se refieren a la adquisi-
te privación del derecho con el ropaje de ción del dominio) en que el juez debe
la institución, que corresponderá resolver declararla de oficio (como las de la pres-
al tribunal (incluyéndose aquí a los meca- cripción de la acción penal y de la pres-
nismos de control de la constitucionali- cripción de la pena, conforme a los
dad) con elementos de juicio como los arts. 93 y sgts. del CP.; y de la prescrip-
que aquí se han expuesto; por cierto, el ción del carácter ejecutivo de una acción,
elemento nuevo ahí será la calificación de según el art. 442 del CPC.). Pero se ha
la mesura de la norma legal (cuán despro- discutido el carácter de prescripción o
porcionada es la abreviación del plazo de caducidad que revisten esas situacio-
como para concluir que se trata de una nes (sobre todo la última).
verdadera privación) (por ej., así como por La alegación de la prescripción adqui-
un lado en la actualidad extender el plazo sitiva ha suscitado varias interrogantes.
de prescripción adquisitiva a cientos de Substantivamente, no existen términos
años puede equivaler a excluirla de su vi- sacramentales para alegarla; basta una ma-
gencia práctica, por otro, abreviarlo a me- nifestación de voluntad inequívoca en tal
ses o días puede equivaler en la realidad a sentido. No basta una vaga referencia; debe
una efectiva privación; lo que se dice de la alegarse en términos concretos; aunque
dictación de leyes que fijan plazos, se rela- puede aceptarse una alegación tácita, si se
ciona con el tema de los pactos entre par- deduce claramente de los argumentos de
ticulares sobre plazos de prescripción, que los planteamientos del prescribiente. En
son tratados en la prescripción extintiva). todo caso, deben indicarse al juez los ele-
mentos esenciales que la configuran (como
198. Las llamadas reglas comunes a ocurre con el inicio de la posesión, que
toda prescripción. Tres reglas son bien determina el inicio del plazo, definición
conocidas con esa denominación por ser necesaria para saber si está cumplido).

176
La propiedad y la posesión

En el ámbito procesal se ha planteado cripción (debiendo entonces probar di-


una controversia de evidente interés prác- cha prescripción). Y si se le demanda, sí
tico, acerca de la forma de alegarla (que podría excepcionarse mediante la pres-
aquí se verá respecto de la adquisitiva). cripción, excepción que, se afirma, reco-
Se ha sostenido que sólo procede ale- noce el art. 310 del CPC., texto que no
garla como acción; es necesario obtener distingue entre prescripción adquisitiva y
una declaración positiva del tribunal en extintiva. Sólo existe, pues, la excepción
orden a que habiéndose cumplido las exi- de prescripción.
gencias, la cosa es del dominio del pres- Estimamos que la solución emerge de
cribiente, de modo que una pura excep- la afirmación de que la prescripción (ad-
ción opuesta en base a la prescripción quisitiva) es sólo un modo de adquirir el
sería insuficiente. Como el art. 310 del dominio; así, no procede postular ni una
CPC. se refiere a la “excepción de pres- acción ni una excepción de prescripción
cripción”, y dispone que ella puede opo- (como no hay acción ni excepción de
nerse en cualquier estado del juicio, se tradición, de ocupación, etc.; son modos
estima que el precepto es sólo aplicable a de adquirir); la base sustantiva es el do-
la prescripción extintiva (por lo demás la minio, que ha sido adquirido por este
adquisitiva, por su naturaleza, vinculada modo. Cualquiera sea su posición proce-
indisolublemente al dominio y, en la prác- sal, la afirmación del invocante será que
tica, a una disputa sobre él, exige un jui- es dueño; y la prescripción el modo como
cio de lato conocimiento, lo que no sería adquirió el dominio (debiendo probar
posible si se permitiera oponerla como los elementos que constituyen la prescrip-
excepción en cualquier estado del juicio). ción): a) Puede ser demandante. Por ej.,
De esta manera, si el prescribiente es de- demanda interponiendo acción reivindi-
mandante, en su demanda accionará de catoria; o intenta una acción declarativa
prescripción, en tanto que si es deman- de dominio (contra alguien a quien ten-
dado, al contestar deberá alegarla –como ga por legítimo contradictor) para per-
acción– mediante una reconvención. feccionar su titularidad, que no aparece
También se ha sostenido que puede bien definida y pretende consolidarla
alegarse tanto en forma de acción como (como si tratándose de un inmueble ca-
de excepción, advirtiendo que la acción rece de inscripción); b) Puede ser de-
y la excepción no son sino simples me- mandado. Por ej., se le demanda de ac-
dios o posiciones procesales que adoptan ción reivindicatoria contestará diciendo
los derechos o intereses controvertidos; que el dueño es él (ahí está su excep-
en ambas hay un derecho o interés que ción), y que el dominio lo adquirió por
se hace valer y será la sentencia la que prescripción (este planteamiento debe
declarará cuál merece la garantía legal. Y tenerse presente más adelante, cuando
se ha llegado a objetar que sea correcto se trate la sentencia en que se reconoce
procesalmente permitir al demandado re- la prescripción y se formula una obser-
convenir, estimándose aceptable en tal vación respecto de su inscripción si se
caso sólo la vía de la excepción. trata de un inmueble, en infra, Nº 213,
Y se ha postulado que tratándose de especialmente la nota al final). Lo que sí
la prescripción adquisitiva del dominio, parece necesario es que la invocación se
no existe la acción de prescripción, por- efectúe al inicio del debate: en la de-
que ésta es sólo un modo de adquirirlo. manda o en la contestación, según el
Así, lo que el prescribiente puede hacer caso, para evitar la sorpresa al adversa-
es, sosteniendo que es dueño, ejercer una rio, que pudiere quedar en la indefen-
acción que derive de su dominio (como sión y para el acopio y escrutinio de la
la reivindicatoria), mencionando la pres- prueba respectiva (de los elementos que
cripción como causa de pedir; se dirá due- configuran la prescripción), en la etapa
ño porque adquirió el dominio por pres- procesal correspondiente.

177
Los bienes

La jurisprudencia nacional no ha sido los acontecimientos obliga a una preci-


uniforme, aunque parece inclinarse por sión. Atendido el texto, antes de iniciar-
la necesidad de que se accione de pres- se (que en esta prescripción equivale a
cripción. También se ha resuelto que pue- antes de comenzar a poseer) no podría
de ser alegada como acción o excepción. renunciarse; pero en la prescripción ad-
Se ha admitido asimismo la excepción de quisitiva esta eventual renuncia es poco
prescripción, sin resolver si es o no posi- concebible, porque es contradictorio
ble alegarla como acción (se ha resuelto imaginar a un futuro poseedor de la cosa
que el actor no puede, en segunda ins- declarar que renuncia a ganarla por pres-
tancia, pedir que se declare a su favor la cripción, para pretender luego poseer-
prescripción adquisitiva; debió solicitarlo la, tenerla con ánimo de dueño; con esa
en su demanda; y al mismo tiempo se actitud estaría declarando que no la va a
concluyó que el demandado, por su par- poseer. Y por otra parte, ya iniciada, es
te, no puede oponer en segunda instan- decir, cuando ya se está poseyendo, es
cia la excepción de prescripción adquisiti- imposible impedir al poseedor que, lue-
va, porque se trata de una materia de go de poseer una parte del lapso, deje
lato conocimiento, a la cual no puede de poseer; ciertamente, en cualquier ins-
estarse refiriendo el art. 310 del CPC., que tante podrá reconocer al dueño como
cuando permite oponer la excepción de tal o simplemente alejarse de la cosa,
prescripción en cualquier estado del jui- dejando de poseer (v. supra, Nº 188). Así,
cio sólo se refiere a la extintiva). tenida generalmente la irrenunciabilidad
Se ha planteado también la posibili- anticipada como una regla común, en la
dad de que un acreedor, interesado en prescripción adquisitiva resulta muy poco
enriquecerlo, alegue (oblicuamente) la consistente. Podría tener aplicación en
prescripción que favorece a su deudor situaciones inusuales –que podrían cali-
(un fallo la ha rechazado). ficarse de rebuscadas–, como la siguien-
te: A entrega a B un mueble en comoda-
200. b) No puede renunciarse antici- to por seis meses; estipulan que B renun-
padamente (art. 2494). Siendo un bene- cia a la prescripción; transcurren doce
ficio, en cada caso particular en que es- años y B no restituye; A demanda resti-
tán cumplidas las exigencias para que tución; B opone la prescripción adquisiti-
opere, puede renunciarse (además, es va fundado en el art. 2510, regla 3ª (sos-
principio el que a nadie se le pueden teniendo que prevalece sobre el art. 730);
incorporar derechos sin su voluntad). El A aduce el pacto de renuncia; B contes-
precepto mismo indica que la renuncia ta con la nulidad del pacto, en virtud
puede ser expresa o tácita. del art. 2494.
Pero como en la aplicación de la ins- En suma, lo que con la regla queda
titución hay un interés general compro- repudiado es el pacto en que se estipule
metido, se impide renunciar a ella antici- la renuncia, el cual, como ha quedado
padamente (art. 12); de permitirse, se dicho, es muy poco factible en la pres-
añade, al celebrarse actos y contratos fre- cripción adquisitiva.
cuentemente se intentaría obtener de la La estipulación de renuncia anticipada
contraparte la renuncia, con lo que su es nula absolutamente. Se estaría infringien-
vigencia práctica se iría inhibiendo (es do una ley prohibitiva (el art. 2494) y en-
regla de adopción muy generalizada en tonces el acto carece de objeto, con lo que
los Códigos Civiles, antiguos y recientes). sería inexistente o, al menos, nulo absolu-
Del examen del precepto fluye, como tamente, conforme a los arts. 1461, inc. fi-
idea repetida en su inc. 2º, que antes de nal, 1444, 1445 y 1682. Se llega también a
cumplirse las condiciones exigidas para la conclusión, esta vez sólo de nulidad ab-
que opere, no puede renunciarse. Pero soluta, estimando que tiene objeto pero ilí-
en prescripción adquisitiva la fuerza de cito, con los arts. 1466 parte final, y 1682.

178
La propiedad y la posesión

El texto dispone un concepto de re- el objeto tenía un propietario anterior, el


nuncia tácita (inc. 2º). prescribiente no lo recibe de aquél; lo ad-
Cumplidos los requisitos de la pres- quiere independientemente (pero también
cripción adquisitiva, para que sea posi- se ha sostenido que es derivativo).
ble renunciar a ella se exige poder de 2º. Permite adquirir toda clase de bie-
disposición del derecho de que se trata nes que puedan poseerse.
(art. 2495); como se estará actuando jurí- Permite adquirir el dominio y los de-
dicamente, parece claro que se ha de exi- más derechos reales, con excepción de las
gir, además, plena capacidad de ejerci- servidumbres discontinuas y continuas
cio. Si se trata de dejar de poseer, según inaparentes. No será frecuente la adqui-
antes se ha dicho, en este punto es evi- sición de los demás derechos reales (que
dente que son aplicables las reglas de ca- son más estrechos que el dominio) por
pacidad para poseer, ya examinadas. El prescripción porque lo habitual será que
precepto cobra importancia tratándose de si un sujeto entra a poseer una cosa, la
la renuncia efectuada por representantes posea como integral dueño de ella y no
(legales o voluntarios) por cuanto si cier- con un ánimo de adquirirla parcialmen-
tos bienes (por ej., inmuebles) pueden te o de adquirir sólo alguno de los atri-
ser enajenados por el representante sólo butos del dominio. Pero es factible (como
previas ciertas formalidades, podría esti- se irá viendo) en hipótesis de derechos
marse que ellas serían necesarias también reales constituidos por quien no es due-
para renunciar la prescripción adquisiti- ño o constituidos imperfectamente (v.
va cumplida a favor del representado, res- también infra, Nº 211).
pecto de esa clase de bienes. En cuanto a la posibilidad de adqui-
rir por prescripción derechos personales, la
201. c) Las reglas son iguales para to- interrogante depende en gran medida de
das las personas (art. 2497). El precepto otra: si hay posesión sobre esta clase de
se explica en cuanto terminó con reglas derechos. Ya se ha dicho que es punto
de privilegio a favor de ciertas entidades discutido (v. supra, Nº 162). Esa contro-
(como la Iglesia y el Fisco), en materia versia es básica porque si se rechaza la
de prescripción. posesión de derechos personales, se ten-
Por otra parte, no se contempla tam- drá que rechazar, en consecuencia, su
poco la llamada “acción rescisoria del do- prescripción adquisitiva (otro tanto ocu-
minio”, conforme a la cual el dueño al rre con la reivindicación de derechos per-
que le habían ganado la cosa por pres- sonales, como se dirá en su oportunidad).
cripción, podía pedir que se rescindiera Si se admite la posesión de esos dere-
el dominio (conforme a la expresión en chos, la conclusión normal será la de que
uso) ganado por el prescribiente, proban- pueden ganarse por prescripción (lo ex-
do que había estado imposibilitado de presamos así porque también podría pos-
impedir esa prescripción. Pero sí existe tularse que aunque se admita su pose-
el beneficio de la “suspensión” de la pres- sión, no pueden ganarse por prescripción,
cripción a favor de ciertas personas, como siendo entonces una de las situaciones
ya lo insinúa el propio art. 2497 al final de cosa poseíble, pero no prescriptible,
(y que se tratará más adelante). que luego se tratarán).
En el CC. chileno hay dos preceptos
202. Algunas características. Se desta- que, en lo concerniente al objeto que se
carán algunas de la prescripción adquisi- prescribe, aparecen dirigidos sólo a los
tiva, varias de las cuales son más bien de- derechos reales (arts. 2498 y 2512). En-
rivadas de la posesión, de la que se tonces, esos textos constituyen argumen-
origina. tos para el rechazo de la prescripción de
1º. Predomina la calificación de un derechos personales, sea que se repudie
modo de adquirir originario. Aun cuando o se admita su posesión. En cambio, quien

179
Los bienes

insista en que es posible ganarlos por pres- Se trata más bien de un supuesto para
cripción, dirá que esas reglas no exclu- que la prescripción opere.
yen expresamente la prescripción de los Si la cosa no es susceptible de pose-
derechos personales (que la circunstan- sión, no podrá adquirirse por prescrip-
cia de dirigirse a los reales no implica ción, y la regla general es que todas las
necesariamente excluir a los personales). cosas que pueden poseerse, pueden ga-
Esta es ocasión de tener en cuenta narse por prescripción. La duda surge si
una importante regla del Código, con- se pretende tener ésta como regla abso-
forme a la cual “toda acción por la cual luta; ¿es concebible la posesión, con la
se reclama un derecho se extingue por la imposibilidad de ganar por prescripción?
prescripción adquisitiva del mismo dere- En otros términos, ¿puede haber po-
cho” (art. 2517); ella es aplicable, sin sesión sin prescripción?, ¿cosa poseíble
duda, a los derechos y acciones reales, que no pueda ganarse por prescripción?
por lo cual se mencionará nuevamente al Lógicamente, no se ve obstáculo. Y una
tratar la acción reivindicatoria (v. infra, ley puede disponer que cierto objeto pue-
Nº 268). Pues bien, si se estima que los de poseerse, pero que es imprescriptible.
derechos personales no pueden ganarse La interrogante surgirá con especial in-
por prescripción, entonces esa regla se tensidad cuando, guardando silencio so-
está entendiendo como reducida sólo a bre la posibilidad de ser poseída, una nor-
los derechos y acciones reales; en cam- ma disponga que cierta cosa es impres-
bio, si se admite la prescripción adquisiti- criptible. Esta posibilidad ha sido vista en
va de ellos, se le está considerando apli- varias situaciones. Por ejemplo, en la po-
cable a toda clase de derechos y acciones, sesión viciosa, según generalmente se esti-
tanto reales como personales. ma (con la opinión discrepante de Bel-
3º. Suele decirse que es un modo de mar, citada; supra, Nº 173), que tendría
adquirir a título singular, con la excep- aplicación específica en el art. 729. Tam-
ción de su aplicación a la herencia. Pero bién en la posesión irregular de inmue-
estimamos que aquí, una vez más, la deci- bles inscritos, que podrían –se ha sosteni-
sión está impuesta por la aplicación de la do– poseerse sin inscripción, pero que no
posesión; y en su oportunidad (supra, podrían adquirirse por prescripción sin ins-
Nº 161) dijimos que es concebible la po- cribirse, debido a lo dispuesto en el
sesión de universalidades de hecho. Por art. 2505. Asimismo en las servidumbres
tanto, aquí concluimos que la prescripción discontinuas y continuas inaparentes, las
es un modo de adquirir cosas singulares y cuales no pueden adquirirse por prescrip-
universalidades de hecho; y también la he- ción conforme al art. 882, pero bien po-
rencia (con sus normas especiales, que se dría concluirse que sí pueden poseerse.
verán pronto). En los derechos personales, como se ha
4º. Es un modo de adquirir a título visto, es discutible si pueden poseerse (pre-
gratuito y por acto entre vivos. valeciendo la negativa) y, supuesto que pue-
den poseerse, todavía podría sostenerse
203. Elementos. De la propia defini- que no pueden adquirirse por prescrip-
ción (art. 2492) puede ya observarse que ción (supra, Nº 202).
fundamentalmente consiste en posesión
durante cierto tiempo. Entonces, los ele- 204. Prescripción entre comuneros. Se
mentos son: a) posesión y b) plazo. Pue- trata de un problema. Consiste en deter-
de verse que en definitiva el elemento minar si es posible que un comunero pue-
constituyente es la posesión (posesión du- da llegar a convertirse en dueño exclusi-
rante cierto lapso). vo mediante la prescripción adquisitiva.
A la posesión y plazo se suele agre- La controversia es antigua y la insufi-
gar, como otra exigencia, el que se trate ciencia de nuestros textos la mantiene vi-
de una cosa susceptible de prescripción. gente también entre nosotros.

180
La propiedad y la posesión

Se ha negado la prescripción entre co- La jurisprudencia nacional frecuen-


muneros, principalmente con estos fun- temente ha negado lugar a la prescrip-
damentos: la imprescriptibilidad de la ac- ción entre comuneros (pero hay fallos
ción de partición (art. 1317), la cual puede que la han admitido; y de su examen se
“siempre” pedirse; la falta de exclusividad desprende que habitualmente se trata de
de la posesión, ya que cada uno posee situaciones, precisamente, con un título
toda la cosa; antecedentes históricos, ya que justifica posesión exclusiva) (de acep-
que en algunos proyectos se permitía ex- tarse, sobre todo si se admite sin un cam-
presamente la posibilidad, que en defini- bio en el título, generalmente se requeri-
tiva no permaneció; el principio que fluye rá sí de prescripción extraordinaria, ya
del art. 730 es contrario a la prescripción que generalmente el comunero estará de
entre comuneros. En contra, se ha soste- mala fe y su posesión será, por tanto, irre-
nido que es posible: el art. 1317 permite gular).
pedir la partición siempre que exista co-
munidad, lo que no impediría esta solu- 205. a) Posesión. Como se ha tratado
ción; sobre todo porque no hay por qué autónomamente, rige lo que ya se ha di-
rechazar el evento de que un comunero, cho. Además, el Código dispone ciertas
cambiando las circunstancias y con un cam- reglas posesorias al tratar la prescripción,
bio de actitud, comience a poseer exclusi- que también ya se han referido. Sólo res-
vamente, que es el principio que fluye del ta mencionar la que destina a los llama-
art. 2510 regla 3a; y se debe proteger al dos actos de “mera facultad” y de “mera
comunero que efectivamente labora por tolerancia” (art. 2499). En ciertos casos
largo tiempo la cosa común mientras los puede resultar dudosa la calificación de
otros se han desentendido de ella. Suele un acto como de mera facultad o tole-
añadirse que ese “cambio de actitud” pue- rancia, en lugar de acto posesorio pro-
de ser demostrado por hechos inequívo- piamente; es cuestión de hecho que ha-
cos que lo demuestren (punto que se re- brá de examinarse en el contexto de la
duce a un problema de prueba). situación, considerando las conductas del
Se ha concebido una alternativa in- dueño y de su contrincante, la magnitud
termedia: es rechazada en principio objetiva de tales actos, su frecuencia, su
(como regla general); pero es admisi- exclusividad, su publicidad, etc.
ble con un cambio en el título; no sería
suficiente un cambio de actitud (o de 206. b) Plazo. Para llegar a ganar por
sola voluntad, en orden a decidir que prescripción debe poseerse durante un
desde cierto instante, desconociendo el determinado lapso, que depende de la
derecho de los demás, se erige en ex- naturaleza de la cosa y de la clase de pres-
clusivo); sería necesario un anteceden- cripción de que se trate (pronto se indi-
te objetivo justificante, que explique esa cará ese tiempo). Por cierto, la regla es
nueva actitud de considerarse desde que el plazo se cuenta desde que se co-
ahora único dueño, que justifique su menzó a poseer (sin perjuicio de la agre-
posesión exclusiva (sería el caso de un gación de posesiones; v. supra, Nº 178).
comunero que vende como único due- También deben tenerse presente aquí las
ño; el adquirente adquirirá sólo la cuo- normas sobre cómputo de los plazos
ta del enajenante, pasando a ser comu- (arts. 48 y sgts.).
nero –en el dominio– con los demás,
pero comienza su posesión exclusiva res- 207. Interrupción de la prescripción.
pecto de toda la cosa y adquirirá por Es la pérdida del tiempo corrido para ga-
prescripción las cuotas de los otros; o nar por prescripción, en virtud de un he-
el del comunero que compra las cuotas cho al que la ley le atribuye ese mérito,
de los otros a quien no era efectivo man- acaecido antes que el lapso para prescri-
datario de ellos). bir se cumpla.

181
Los bienes

El Código distingue la interrupción do la adquisitiva, expresa que la interrup-


natural y la civil (arts. 2502 y sgts.). ción civil es un “recurso”. Pero puede ad-
a) Interrupción natural (art. 2502). Es vertirse que el texto continúa sobre el
de esta clase si el hecho interruptor, por supuesto de que se trata igualmente de
su naturaleza material, impide seguir po- una demanda; así se ha resuelto. Pero se
seyendo. Están dispuestas las situaciones ha sostenido que aunque se entienda
y sus efectos. como demanda, este término debe com-
La primera: debe relacionarse con lo prenderse en un sentido más amplio que
prescrito en la accesión (art. 653). Se ha el técnico procesal, que incluye cualquier
discutido el problema de si tiene aplica- petición, solicitud o reclamación (judi-
ción tratándose de los inmuebles inscri- cial), para lo cual se destaca que el Códi-
tos; una vez más aquí la solución es deci- go emplea el término “todo” recurso ju-
dida por la posición que se adopte dicial, equivalente a “cualquier” recurso.
respecto del valor de la inscripción como Aquí surge una discrepancia (común
símbolo de posesión. a ambas prescripciones) sobre la época
La segunda: debe relacionarse con la en que debe notificarse. Para que la inte-
recuperación de la posesión (art. 731 y rrupción produzca efectos es claro que la
título de las acciones posesorias). Y para demanda debe ser notificada; la duda es
resolver si en un caso determinado se está si para interrumpir basta presentar la de-
ante esta clase de interrupción, tratándo- manda ante el tribunal dentro del plazo
se de inmuebles, el tema se relaciona con o, además, es necesario notificarla den-
las controversias sobre adquisición y pér- tro de él. La primera solución se funda
dida de la posesión y los preceptos perti- en que las resoluciones judiciales sólo pro-
nentes. ducen efecto una vez notificadas; y, sobre
b) Interrupción civil (art. 2503). Está todo, en que conforme al art. 2503 no
definida y significa la cesación de la pasi- hay interrupción si no hay notificación;
vidad del sujeto en contra de quien se puede añadirse también que lo que que-
prescribe. da interrumpida efectivamente es la po-
Los tribunales han ido precisando al- sesión, la cual con la sola presentación
gunas características. Se trata del ejerci- de la demanda no es aún agredida. La
cio de una acción, de un juicio, y no pro- segunda se apoya en que la ley exige sola-
duce el efecto de interrumpir una pura mente “recurso judicial” (o “demanda ju-
gestión no contenciosa o extrajudicial. dicial” si se trata de la extintiva, según el
Ningún efecto produce una demanda in- art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503,
tentada después que el plazo de prescrip- al que basta que se haya “intentado” el
ción ya se ha cumplido. Si los demanda- recurso judicial. A esos argumentos pue-
dos son varios, deberá notificarse a todos. de agregarse otro de efecto práctico: si
Interrumpe la prescripción la demanda se exige que también la notificación se
intentada ante tribunal incompetente. La practique dentro del plazo, en la reali-
idea más persistente en estas decisiones dad al que quiere interrumpir (dueño o
parece ser la de que la interrupción im- acreedor, según el caso) se le estaría res-
plica una actitud del dueño, manifestada tando plazo; más aún, a algunos se les
con evidencia, de protestar en contra del estaría confiriendo menos plazo que a
prescribiente para el mantenimiento de otros; es así porque, como tiene que pre-
su derecho. ocuparse de notificar, tendría que salir
Por otra parte, podrá notarse una di- de su inactividad un tiempo antes de ven-
ferencia terminológica entre dos concep- cerse el plazo, y si el demandado es de
tos de interrupción civil. Mientras el difícil ubicación, el respectivo actor ten-
art. 2518, regulando la prescripción ex- dría menos plazo que otro cuyo deman-
tintiva, declara que la interrupción civil dado es de muy fácil notificación (a lo
es una “demanda”, el art. 2503, regulan- que puede agregarse la posibilidad de que

182
La propiedad y la posesión

el demandado despliegue maniobras para ciendo el dominio en otro o, simplemen-


evadir o postergar la notificación); esa te, abandonando la cosa). Es cierto sí que,
desigualdad no es aceptable y se evita con a diferencia de las situaciones calificadas
esta alternativa. Pero sobre estos argumen- de interruptivas, aquí hay voluntad del
tos específicos, el conflicto puede dirimir- poseedor; por otra parte, adoptando esa
se en base a unas apreciaciones institu- actitud ya no hay propiamente una “inte-
cionales. Por una parte, es útil tener rrupción” (que implica la posibilidad de
presente una distinción entre los efectos reanudación) sino la extinción de un pro-
substantivos y procesales de la demanda. ceso en curso (v., además, supra, Nº 183).
Substantivamente, constituye la protesta Efectos. Tal como ha quedado dicho en
ante el tribunal por custodiar el derecho; el concepto, por la interrupción se pierde
procesalmente, inicia el juicio respectivo; todo el tiempo que se llevaba poseyendo,
con la notificación queda trabado el jui- con la notable excepción del art. 2502, Nº 1
cio y cobra eficacia al acto interruptivo, (art. 2502). Se recuerda una vez más que
pero que ya quedó configurado al pre- en la situación del art. 2502, Nº 2 puede
sentarse la demanda. Esta distinción for- tener aplicación el art. 731.
talece la conclusión de que basta que la Respecto de la interrupción civil debe
demanda sea presentada dentro del pla- tenerse presente que en ciertas situacio-
zo, aunque la notificación se practique nes, aun cuando se actuó judicialmente,
después. Por otra parte, se trata de califi- no queda interrumpida la prescripción
car como recepticio o no recepticio el (art. 2503).
acto interruptivo; en prescripción adqui- Debe considerarse también la espe-
sitiva, el efecto interruptivo asignado a la cial regla del art. 2504 para los comune-
demanda se funda en la actitud, exigible ros.
al dueño de la cosa poseída por otro que, En cuanto al campo de aplicación de
saliendo de su inactividad (por desidia, la interrupción, no hay duda de que tie-
abandono o aceptación que otro explote ne vigencia no sólo para la prescripción
la cosa), demuestre su interés en mante- ordinaria sino también para la extraordi-
ner su derecho bajo consecuencia de per- naria; la ubicación de estas reglas, antes
derlo; pues bien, esa actitud se ha mani- de la distinción entre ambas, enunciada
festado al acudir al tribunal con su en el art. 2506, y la misma norma del
protesta; pedir el conocimiento del po- art. 2510, llevan a esa conclusión; pero,
seedor es añadir una exigencia que, des- por sobre todas esas consideraciones nor-
de luego, nuestros textos no piden (en mativas, no hay razón para restringirla a
todo caso, no con claridad); así, preferi- la prescripción ordinaria; más aun, con
mos estimarla no recepticia. referencia a la interrupción civil sería ab-
La jurisprudencia nacional (sin entrar surdo impedir que el eventual perjudica-
en estas últimas consideraciones) no ha do con la prescripción (dueño o acree-
sido uniforme, aunque parece prevalecer dor) actúe para mantener su derecho.
la primera alternativa. Por último, luego de examinar las re-
Finalmente, nótese que el Código res- glas citadas, puede apreciarse que más
tringió la interrupción a las mencionadas propiamente que interrupción de la pres-
situaciones (natural de dos clases, y ci- cripción, la que queda interrumpida es
vil), pero debe agregarse una que es im- la posesión.
posible de excluir, con cualquier nombre
que se le asigne, que ha de producir efec- 208. Distinción. Con base en las ca-
tos semejantes (de pérdida del tiempo racterísticas de la posesión, se distingue
transcurrido): la del reconocimiento de entre prescripción adquisitiva ordinaria y
dominio ajeno por parte del poseedor; extraordinaria. Con posesión regular se
se trata de la actitud que siempre podrá llega al dominio por la prescripción ordi-
él adoptar, de dejar de poseer (recono- naria, que impone al prescribiente un pla-

183
Los bienes

zo de posesión inferior al necesario para herencia yacente (arts. 1240 y sgts., con
prescribir si se tiene posesión irregular lo que se ha pretendido sostener que la
(art. 2506). herencia yacente sería persona jurídica;
no hay base suficiente para esa califica-
209. 1) Prescripción adquisitiva ordi- ción. V. el art. 2346, que las distingue).
naria. Exige posesión regular durante dos f) Aunque actualmente la mujer casa-
años para los muebles y cinco años para da en sociedad conyugal es plenamente
los Bienes Raíces (arts. 2507 y 2508) (la capaz, se justifica mantener la suspensión
ley 16.952, de 1º de octubre de 1968, de- a su favor (Nº 2) porque ella no adminis-
rogó las reglas por las cuales si la perso- tra sus llamados “bienes propios” (sus bie-
na contra la cual se prescribía residía en nes, así como los sociales, son admi-
el extranjero, cada dos días se contaban nistrados por el marido).
por uno). La suspensión entre cónyuges (art. 2509
Suspensión de la prescripción. Es un be- inc. final). Varias explicaciones han con-
neficio que la ley establece a favor de per- ducido a disponer la suspensión de la
sonas que se encuentran en determinada prescripción entre cónyuges (es norma
situación, consistente en la detención del generalizada en las codificaciones civiles):
cómputo del plazo para ganarles una cosa mantener la armonía en el matrimonio,
por prescripción. el título de mera tenencia que significa
En substancia, es la detención del cur- para el marido el usufructo legal que tie-
so de la prescripción, en términos tales ne sobre los bienes de la mujer, evitar
que, cesando la causa, se inicia, o conti- que se celebren donaciones irrevocables
núa corriendo, sin perderse el tiempo encubiertas entre los cónyuges, y, en ge-
transcurrido antes del aparecimiento de neral, velar por el adecuado funciona-
aquella circunstancia. La especial pre- miento de la sociedad conyugal.
ocupación de la ley por esas personas im- Polémica persistente ha llegado a ser
plica que no le es suficiente la posible entre nosotros la de si esta suspensión tie-
diligencia de los representantes legales, ne lugar sólo en la prescripción ordinaria
que podrían actuar en contra del prescri- o también en la extraordinaria. Se ha sos-
biente. tenido lo primero: a) el precepto está ubi-
Sin definir la suspensión, el Código cado al tratar el Código la prescripción
señala las personas a cuyo favor opera y ordinaria; b) el art. 2511 está insistiendo
los efectos que produce (art. 2509). en que la prescripción extraordinaria no
Conviene formular algunas puntuali- se suspende a favor de las personas enu-
zaciones: meradas en el art. 2509, y se entienden no
a) La suspensión se aplica sólo a la sólo las “enumeradas” (con números) sino
prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511). todas las “mencionadas” allí; c) la suspen-
b) En cuanto a los menores, nada im- sión es un beneficio excepcional cuyos tex-
porta que estén emancipados. tos obligan a una interpretación restricti-
c) Respecto a los dementes y sordo- va, y d) en fin, cuando se dispone que la
mudos, no se exige declaración de inter- prescripción se suspende “siempre” entre
dicción. cónyuges, no se refiere la ley a que la sus-
d) Puede verse que lo más probable pensión rige en la ordinaria y en la ex-
es que estos sujetos tengan representante traordinaria, sino a que –regulando la or-
legal; no importa, aun así, para mayor dinaria– se suspende entre cónyuges sin
seguridad (por si el representante no es importar el régimen de bienes en que vi-
suficientemente diligente en interrumpir van, tema al que se estaba recién refirien-
la prescripción) el texto opta por suspen- do en el inciso anterior. En cambio, se
der el cómputo del plazo. afirma la vigencia de la suspensión para
e) Luego de indicar que se suspende toda prescripción, ordinaria o extraordi-
a favor de ciertas personas, menciona la naria, teniendo presente que: a) las razo-

184
La propiedad y la posesión

nes para la suspensión se presentan en da ya en otra ocasión (v. supra, Nº 182).


ambas situaciones; b) cuando el art. 2509 La doctrina y los textos (art. 716) esta-
concluye que se suspende “siempre” entre blecen que la mera tenencia es inmuta-
cónyuges, se entiende la expresión preci- ble en el sentido de que el simple lapso
samente referida a que se suspende sea no la muda en posesión; y no obstante
ordinaria o extraordinaria la prescripción; que el precepto citado pareciera anun-
y c) cuando el art. 2511, regulando la pres- ciar una excepción en el art. 2510 regla
cripción extraordinaria, dispone que esta 3a puede observarse que no lo es propia-
prescripción no se suspende a favor de las mente, pues para llegar a calificar al suje-
personas enumeradas en el art. 2509 se to de poseedor aquí se exige que concu-
entiende la expresión “enumeradas” lite- rran otras (dos) circunstancias (ahí
ralmente, comprensiva sólo de las men- precisadas), además del puro lapso. Pero
cionadas en los Nos 1 y 2. desde otro punto de vista, también resul-
Fuera de estas argumentaciones de ta que esta misma regla viene a debilitar
texto y más bien literales, permanece muy el rigor del principio de que el mero te-
vigorosa la razón de fondo de la suspen- nedor nunca podría transformarse en po-
sión entre los cónyuges: la comunidad de seedor (art. 730 inc. 1º, primera parte);
vida que implica la unión matrimonial, conforme a la regla 3a, con los requisitos
fundamento que vale para toda clase de que enuncia sí puede convertirse en po-
prescripción. Por estas consideraciones, seedor.
la última alternativa parece ser la mayor-
mente seguida. 211. Prescripción adquisitiva de otros
Por su carácter excepcional, el pre- derechos reales. Para otros derechos rea-
cepto que menciona las personas a cuyo les (como los de hipoteca, usufructo) que
favor se suspende la prescripción es taxa- es posible ganar por prescripción (art. 2498
tivo. inc. 2º), se aplican las reglas del dominio,
con algunas excepciones (art. 2512). Tal
210. 2) Prescripción adquisitiva extraor- como se dirá al tratar pronto algunos de-
dinaria. Basta para ella la posesión irregu- rechos reales, la situación es factible cuan-
lar y se exige posesión por diez años do el constituyente no es el dueño. Tra-
(arts. 2510 y 2511) (el lapso era primitiva- tándose del derecho real de herencia, apar-
mente de treinta años; se abrevió a quince te de los textos citados debe tenerse en
por ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por cuenta que también puede ganarse por
ley 16.952). Corre contra toda persona y prescripción de cinco años (arts. 704 y
no se suspende (art. 2511, recordándose la 1269)(relacionada con este punto se verá
duda sobre la suspensión entre cónyuges). pronto, además, la llamada usucapión li-
Aquí interviene un debate ya expues- beratoria).
to: el de la supuesta utilidad de las pose- Aunque el tema se trata con la debi-
siones viciosas (v. supra, Nº 173). Tam- da extensión en Derecho sucesorio, hay
bién debe recordarse (ya se dijo) que un extremo que es útil referir aquí, por
conforme al texto, posesión irregular es su vinculación con el destacable art. 2517.
aquella a la que falta uno o más de los La prescripción que es posible en el de-
requisitos de la regular (art. 708), pero recho de herencia es la adquisitiva. Re-
(también se advirtió) esta regla no pue- gulando la acción de petición de heren-
de extremarse, pues faltando cierto re- cia, son los términos del art. 1269 –cuando
quisito (la tradición cuando se invoca tí- expresa que esta acción “expira” en diez
tulo traslaticio), menos que posesión años– los que han conducido a algunos
irregular puede ocurrir que simplemen- intentos prácticos de prescripción extin-
te no haya posesión (v. supra, Nº 171). tiva. Pero la precisión técnica obliga a
Por último, está presente aquí la co- calificar esa expresión nada más que como
mentada regla del art. 2510 Nº 3, referi- una redacción que pudo ser más clarifi-

185
Los bienes

cadora. Recuérdese que se trata de un dueño, etc. Entre nosotros esa retroacti-
derecho real (art. 577), de modo que la vidad no está expresamente dispuesta,
acción protectora pertenece a las llama- pero hay un precepto que armoniza os-
das acciones propietarias, y, por lo mis- tensiblemente con ella (el art. 1736). Esta
mo, participa de aquella vocación de eter- retroactividad origina varias consecuen-
nidad que tiene el dominio. Dicho cias. Por ej., el poseedor queda dueño de
directamente, no se extingue por su no los frutos producidos durante la posesión,
uso o no ejercicio; sólo se extingue cuan- aunque haya estado de mala fe (el art. 907
do alguien posee la herencia hasta ga- es aplicable sólo al poseedor vencido);
narla por prescripción adquisitiva, resul- quedan firmes los gravámenes o cargas
tando aplicado así el art. 2517. La doctrina que haya constituido en ese tiempo; y,
nacional es ampliamente predominante estrictamente, le han de ser inoponibles
en este sentido. Esta conclusión importa los que haya constituido el propietario
diversas consecuencias prácticas; así, al tra- en la misma época. En la práctica, sí, es
tarse de prescripción adquisitiva, deben difícil que tengan lugar relaciones jurídi-
recordarse las normas legales y discusio- cas entre el dueño y terceros, por cuanto
nes doctrinarias de esta clase de pres- el tercero exigiría entrar en contacto con
cripción para temas como su forma de la cosa en cumplimiento de dichas rela-
alegarla, la oportunidad en que se puede ciones, y quedará patente la existencia
hacer valer en juicio, etc. de un poseedor de ella. Por otra parte,
es natural que la inactividad del dueño
212. La adquisición del dominio por cesará, antes que contrate con terceros,
la prescripción. Como se ha dicho, por mediante un acto de interrupción al po-
la prescripción adquisitiva se adquiere el seedor.
dominio (y otros derechos reales). En estas relaciones entre poseedor
Los textos generalmente no contie- prescribiente y anterior propietario pue-
nen reglas sobre la adquisición del domi- de observarse que la prescripción adqui-
nio que, como se irá viendo, serían úti- sitiva lleva en correlatividad el efecto ex-
les. Pero en la doctrina se observa un tintivo respecto del derecho del dueño
predominio en las dos siguientes afirma- contra el que se ganó por prescripción
ciones. (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y
El dominio es adquirido de pleno De- 1815)(el tema de la prescripción de la
recho al cumplirse el plazo (se ha llega- acción reivindicatoria, relacionado con
do a emplear el adverbio “automáticamen- éste, se tratará más adelante; infra,
te”, lo que significa, al menos entre Nº 268).
nosotros, a la medianoche del último día
del plazo); así –como se dirá pronto–, la 212 bis. Efecto liberatorio (la usuca-
sentencia que la declara sólo aparece pión liberatoria). Es conocido el princi-
como requisito de eficacia. pio “cuanta posesión, tanta prescripción”
No obstante algunas objeciones, pre- (tantum praescriptum, quantum possessum);
domina la conclusión de que la adquisi- la extensión de los efectos de la prescrip-
ción opera retroactivamente, al día en que ción está determinada no por los dere-
se inició (se expresa generalmente) la chos del anterior dueño (del que el pres-
prescripción o (nos parece mejor dicho) cribiente no es sucesor) sino por lo que
la posesión. Se han ofrecido varios fun- él poseyó. Con esta base (ya en Roma, y
damentos a esta retroactividad, como la actualmente con el apoyo de textos en
presunción de que el anterior propieta- algunos ordenamientos) se ha planteado
rio abdicó de su dominio antes de ini- que la prescripción adquisitiva provoca
ciarse la posesión, que debe protegerse a un efecto extintivo de las cargas o dere-
terceros que ya durante la posesión con- chos reales constituidos sobre la cosa (por
trataban con el poseedor teniéndolo por el anterior dueño, antes de entrar a po-

186
La propiedad y la posesión

seerla el que ahora la adquirió por pres- textos suponen que se dictará una sen-
cripción). Se le concibe con diversos mé- tencia, la que, si se refiere a inmuebles,
todos. Al poseerse la cosa –se ha sosteni- debe inscribirse para que produzca efec-
do– se poseían asimismo esos derechos tos contra terceros. Entonces, si el do-
reales, de modo que al adquirirla, los ad- minio es controvertido, o, si el prescri-
quirió también y, simultáneamente con biente quiere desde luego preparar su
la adquisición, quedaron extinguidos, por- reconocimiento, surge la necesidad de
que esos derechos reales sólo se conci- la sentencia. Ahora bien, ya se ha dicho
ben en cosa ajena; aquí se extinguieron que (por diversas justificaciones) es re-
por confundirse con el dominio en un gla universal (también entre nosotros)
solo titular. O bien: al poseerse la cosa, la de que debe ser alegada (o debe invo-
se le poseyó como libre (de cargas) por lo carse como modo de adquirir el domi-
que en esos mismos términos se termina nio cuya declaración se persigue); y para
adquiriéndosela. A tal efecto suelen lla- obtener la declaración no sólo basta ale-
marlo “usucapión liberatoria”, expresión garla, sino hay que probar la concurren-
que estimamos preferible reemplazar por cia de sus elementos (atribución de car-
la de “efecto liberatorio de la usucapión”. ga que es fácil de demostrar conforme a
Siendo frecuentemente aceptada, su vi- cualquiera de los varios criterios que se
gencia es restringida o tiende a serlo, por han formulado para distribuir el peso
diversos factores: el contenido del título de la prueba). Así se llega a la secuen-
(que la torna difícil en la ordinaria), la cia: ha de alegarse, deberán probarse los
publicidad que ostenten los gravámenes supuestos y se obtendrá la sentencia.
de los que se pretende quedar libre; la Así queda explicada la afirmación,
posibilidad (cuan posible es) de poseer generalizadamente compartida, de que
la cosa con prescindencia de los gravá- la sentencia que declara la prescripción
menes. La situación es concebible cuan- adquisitiva (o que declara el dominio
do un tercero posee la cosa (es más con- fundado en ella, según se dirá) constitu-
trovertible cuando pretende aducirla el ye requisito de eficacia de la prescrip-
dueño para el específico propósito de li- ción (con su inscripción si se trata de
berarla del derecho real limitado). inmuebles, conforme a lo dispuesto en
Con aquellas prevenciones, que ha- el art. 2513). Habiendo operado el modo
brán de examinarse en el caso concreto, y, por tanto, habiéndose producido ya la
no se ve obstáculo para aplicarla entre adquisición, los efectos se producen des-
nosotros. Nuestro (controvertido) DL. de entonces al punto que si se celebran
2.695, sobre saneamiento de títulos de la actos de dueño antes del fallo, esos ac-
pequeña propiedad raíz, contiene una re- tos jurídicamente son válidos y eficaces;
gla (el art. 16) que evoca este efecto libe- pero si esa validez y eficacia son contro-
ratorio cuando se sanean los títulos de vertidas (más bien será controvertida la
estos predios mediante la prescripción calidad de dueño), esos actos y el domi-
adquisitiva de un año que dicho texto nio habrán de ser respetados siempre
dispone. que, formulada la objeción, un fallo pos-
terior declare el dominio mediante la
213. La sentencia. Conforme a lo di- prescripción; por lo demás, con la retro-
cho recién (supra, Nº 212) una senten- actividad ya referida se mantendrán in-
cia no es requisito para adquirir el do- cluso los actos celebrados antes de cum-
minio por prescripción. Y así, extrajudi- plirse el plazo, desde el inicio de la
cialmente podría el prescribiente ser posesión.
tenido por dueño sin necesidad de un Pero aquí conviene observar una ex-
fallo. Pero en la práctica le será necesa- presión. Generalmente se manifiesta que
rio, porque sin ella su dominio le será deberá existir “una sentencia que decla-
fácilmente controvertible. De ahí que los re la prescripción” (y así lo expresa el

187
Los bienes

citado 2513). La fórmula es objetable (so- El precepto da lugar a dos importan-


bre todo conforme a lo que dijimos en tes problemas, ambos ya referidos al tra-
cuanto a la alegación). Las sentencias tar la posesión.
generalmente declaran “derechos”; y la El primero es el de si es o no necesario
prescripción no es un derecho, es un que el título inscrito del prescribiente esté
modo de adquirir uno (nótese, por ej., vinculado al del poseedor inscrito ante-
lo extraño que resulta expresar que “una rior. Este punto se analizó al examinar la
sentencia declare la ocupación” o “de- cancelación de la posesión inscrita y en
clare una sucesión por causa de muer- que se comentó lo que se ha de entender
te”). Lo que el fallo fundamentalmente por “competente inscripción” (y, por lo
declara no es la prescripción, es el do- mismo, en este aspecto el precepto está
minio, adquirido por prescripción (es relacionado con los arts. 728 y 730; v. su-
cierto que allí el fallo, dando por proba- pra, Nº 194).
dos los elementos, declarará que ha ope- El segundo consiste en determinar si
rado la prescripción, pero substantiva- el precepto es aplicable a toda prescrip-
mente lo declarado es el derecho de ción o solamente a la ordinaria. Esta mate-
dominio, adquirido por ese modo); y que ria fue examinada al tratar la adquisición
fue adquirido allá, al cumplirse el plazo, y pérdida de la posesión de inmuebles
y con retroactividad al inicio de la pose- inscritos; y allí ha de encontrarse la solu-
sión. En este sentido es claro el art. 689, ción; porque si se acepta que es posible
que se refiere precisamente a la senten- adquirir posesión de inmuebles inscritos
cia que reconozca “el dominio” como sin inscripción (irregular), se entiende
adquirido por prescripción. que el art. 2505 no es aplicable a la pres-
Si se refiere a inmuebles (o dere- cripción extraordinaria y, a la inversa, si
chos reales constituidos en ellos), la sen- para adquirir posesión de inmuebles ins-
tencia (como se ha dicho en otra oca- critos se exige siempre inscripción, se en-
sión) debe inscribirse (arts. 689 y 2513 tiende que el precepto es aplicable a toda
del CC. y 52, Nº 1 del Regl.) (el “debe” clase de prescripción.
inscribirse ha de entenderse: para lo- Por lo dicho puede apreciarse que
grar eficacia contra terceros). Como el también aquí vale la posición básica que
modo es la prescripción, la inscripción se adopte, ya en favor de la inscripción
no constituye tradición; está dispuesta registral, ya de la posesión material (v.
(como publicidad) para la oponibilidad supra Nos 193, 194 y 195).
a terceros, y sirve, simultáneamente, Una vez más se hace presente que los
para obtener los beneficios de la pose- tribunales se inclinan mayormente por
sión inscrita y mantener la historia de proteger la inscripción, de modo que re-
la propiedad inmueble. sulta muy difícil lograr prescripción con-
tra un título inscrito sin ostentar inscrip-
214. Prescripción contra título inscri- ción. Tal es la tendencia, pero como
to. El tema está regulado en el art. 2505. habitualmente se han considerado los ele-
En contra de quien tiene inscrito a su mentos del caso, no es posible efectuar
nombre un predio se puede prescribir, afirmaciones perentorias, y no debe olvi-
pero el prescribiente debe también él te- darse tampoco que los tribunales frecuen-
ner inscripción a nombre suyo. La cir- temente han restado mérito a las ins-
cunstancia de que sea posible que, estan- cripciones (“de papel”) que no exhiben
do inscrito el predio a nombre de alguien, un antecedente de posesión material (v.
otro (el prescribiente) logre también ins- supra, Nº 195). Y recuérdese que por la
cribir el mismo predio es –como ya se ha legislación de saneamiento de títulos (DL.
dicho– manifestación de imperfecciones 2.695) es posible inscribir inmuebles an-
del Registro (v. supra, Nº 139 bis, inscrip- tes inscritos, con consecuencias muy con-
ciones paralelas). trovertidas (v. supra, Nº 143).

188
La propiedad y la posesión

PÁRRAFO VI dan el derecho de dominio que tiene una


persona sobre determinado objeto.
TÍTULOS DE DOMINIO
Para saber en qué consisten y conti-
nuar en el análisis formal, es menester
215. Noción general. Cuando se pre- distinguir entre bienes muebles e in-
tende adquirir una cosa de manos de otro muebles. La distinción es necesaria prin-
o que se constituya por él un derecho real, cipalmente porque mientras los actos so-
resulta necesario examinar sus derechos bre muebles son consensuales, respecto
(si es o no dueño del objeto), siguiendo de inmuebles son generalmente solem-
el principio de que nadie puede traspasar nes (así, por ej., ocurre con la compra-
más derechos que los que tiene. venta, la permuta, la donación); y por las
Nuestro sistema de transferencia de distintas formas de efectuar la tradición
bienes, que exige la concurrencia de dos (la de los muebles por alguna de las for-
actos, el título y el modo, unido a la esca- mas indicadas en el art. 684, y la de los
sa legalidad del régimen registral, en que inmuebles por inscripción conservatoria).
la inscripción no prueba dominio, son
factores que contribuyen a la necesidad 216. a) Títulos de dominio sobre bie-
de tal examen e inciden en que la tarea nes muebles. Al ser, por regla general,
frecuentemente no sea simple. consensuales los actos sobre bienes mue-
Al tener el tema una intensa aplica- bles, documentalmente o no existen o
ción en la transferencia de inmuebles, la consisten en instrumentos privados (un
práctica profesional ha desarrollado bas- instrumento privado firmado por los
tante algunos aspectos de este capítulo. contratantes, a veces con testigos, en que
En otro sentido, se trata de una conse- se escritura el contrato, por ej., la com-
cuencia de lo que hasta aquí se ha ex- praventa; u otros instrumentos que pue-
puesto. den constituir principio de prueba escri-
Se ha dicho en otra ocasión que la ta del contrato, como boletas, facturas).
expresión “título” tiene una doble acep- Debe recordarse que en cuanto a la tradi-
ción: antecedente jurídico que justifica ción, las varias formas en que puede efec-
un derecho, y documento en que ese an- tuarse (según el art. 684), no exigen cons-
tecedente consta (v. supra, Nº 103). En tancia documental. Si se adquiere por
esta materia se emplea en ambos senti- sucesión por causa de muerte, puede ha-
dos; cuando se requieren los “títulos” de ber constancia en un testamento o en un
un bien, se alude a los documentos res- inventario.
pectivos, pero presentados éstos, se exa- Respecto de los vehículos motoriza-
mina allí no sólo el aspecto instrumental dos (terrestres) es aplicable lo dicho; ya
o formal, sino también la juridicidad del se ha consignado en otra ocasión que en
acto del que dan cuenta. Por otra parte, cuanto a la transferencia de dominio su
en el lenguaje jurídico habitual de esta situación es la de los muebles (v. supra,
materia, en el término “título” se incluye Nº 148). Es claro que si se ha cumplido
no sólo el acto que recibe técnicamente con las exigencias tributarias y municipa-
ese nombre, sino también lo que en De- les, se dispondrá a lo menos de instru-
recho se denomina modo (así, al exigirse mento privado firmado ante notario y de
los títulos de tal inmueble, se está pidien- inscripción en el Registro de vehículos
do tanto la exhibición de la escritura de motorizados.
compra, como la constancia de la inscrip- Esta falta de instrumentos origina difi-
ción conservatoria correspondiente). cultades, sobre todo teniendo presente las
Con las observaciones formuladas, y limitaciones de prueba para los actos que
para el solo efecto de este párrafo, pue- no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.);
den entenderse por títulos de dominio los en la práctica, entre otras situaciones, esas
antecedentes jurídicos que justifican o fun- dificultades se aprecian en los embargos

189
Los bienes

de bienes muebles que, supuestamente, no Es usual también que se requieran


pertenecen al deudor (para interponer ter- certificados de dominio vigente, de hi-
cerías: de dominio, de posesión). potecas y gravámenes y de interdiccio-
nes y prohibiciones de enajenar, ex-
217. b) Títulos de dominio sobre in- pedidos por el respectivo Conservador
muebles. Desde un punto de vista docu- (v. supra, Nº 127 c.; téngase presente
mental, generalmente consisten en también lo dispuesto en el art. 439 del
instrumentos públicos. Como los actos COT.).
correspondientes constan en matrices que
constituyen los protocolos y registros, que 218. El estudio de títulos. Es el análi-
permanecen en las oficinas respectivas, sis de los antecedentes jurídicos que se
para el examen lo que circulan son co- han mencionado, para determinar si es-
pias, autorizadas o simples, de aquéllas tán o no ajustados a Derecho.
(por ej., copia de la escritura pública de Para estimarlos o no conformes, ha-
compraventa y copia de la inscripción en brá que estarse al modo por el que se
el Registro). adquirió, a la clase de acto o título que
Cuáles son los instrumentos que cons- causó el modo y al estado de las partes
tituyen los títulos de un inmueble, de- que intervinieron. Y en cuanto averigua-
penderá también del modo por el cual ción, habitualmente el examen tiende
se le ha adquirido. Si se ha adquirido por a detectar causales de nulidad, inopo-
tradición, estarán constituidos por copias nibilidad o resolución (esto último de-
de la escritura pública del contrato (com- bido a obligaciones pendientes, como
praventa, permuta, donación) y copia de saldos de precios), y a comprobar el
la inscripción. Si ha operado la sucesión cumplimiento de obligaciones tributa-
por causa de muerte, estarán constitui- rias.
dos por una copia del testamento, si la El examen aborda los aspectos forma-
sucesión fue testada; copia de la resolu- les de los respectivos instrumentos y los
ción que concedió la posesión efectiva, y substantivos del acto de que se trata. Re-
copia de las inscripciones exigidas por el trospectivamente, se efectúa teniendo en
art. 688. Si se adquirió por prescripción, cuenta el más largo plazo de prescripción,
existirá una copia de la sentencia que la que en nuestro régimen patrimonial apa-
acoge y de su inscripción en el Registro. rece como el antecedente más seguro.
En la cadena de transferencias pueden El resultado del estudio de los títulos
surgir antecedentes que justifiquen la pre- puede consignarse en un Informe. El con-
sencia de otros instrumentos; por ej., si tenido del informe depende de las exi-
hay sociedades o personas jurídicas no gencias y del criterio del informante.
lucrativas, sus instrumentos de constitu- Usualmente se inicia con una sección ex-
ción y acuerdos pertinentes; si hay titula- positiva en que se describen los antece-
res casados, los instrumentos relativos al dentes, luego se formulan observaciones,
régimen económico matrimonial; si hay si es del caso, y se termina con una con-
actuaciones por representantes, volunta- clusión, en que se tienen o no por apro-
rios o legales, los instrumentos del apo- bados, agregándose, si procede, alguna
deramiento (mandatos, discernimiento de sugerencia (para el saneamiento de títu-
guardas, etc.). los, v. supra, Nº 143).

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