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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 10
CFP 12369/2012
su defensor Dr. Luis Alejandro Menucci (tº 87, fº 566) en Avenida de Mayo
981, piso 2, oficina 209 de esta ciudad, domicilio electrónico 20248928116; 5)
Rodrigo Maximiliano Palacios, D.N.I. nro. 24.717.759, de nacionalidad
argentina, nacido el día 30 de agosto de 1975 en esta ciudad, hijo de Àngel
Héctor Palacios y Alicia Liliana Mera, de estado civil casado, Licenciado en
Ciencias Políticas, con domicilio real en Bullevard Dupuy 4884, lote 230,
Esteban Echeverría, Provincia de Buenos Aires y constituido conjuntamente
con su defensor Dr. Juan Ángel Di Nardo (tº 95, fº 244) en Tucumán 1335 2º
C, domicilio electrónico 20161793796; 6) Ernesto Gabriel Mazzola, D.N.I.
nro. 12.879.693, de nacionalidad argentina, nacido el día 17 de octubre de
1958 en esta ciudad, hijo de Ernesto Miguel Mazzola y Celia Sasot, de estado
civil casado, de ocupación abogado, con domicilio real en Bonplan 2043, 5º,
“b” de esta ciudad y constituido conjuntamente con sus defensores Juan
Martín López Quesada (tº74, fº 612) y Diego Ignacio Seitún (tº70, fº 829) en
Córdoba 1309, 6º “b” de esta ciudad, domicilios electrónicos 20240308437 y
20256755271; 7) Juan Fernando Giovachini, D.N.I. nro. 24.834.168, de
nacionalidad argentina, nacido el día 9 de marzo de 1976 en esta ciudad, hijo
de Juan Omar y Lilia Angélica Parisi, de estado civil soltero, de ocupación
abogado, con domicilio real en Saavedra 388, Rojas, Rojas, provincia de
Buenos Aires, domicilio constituido conjuntamente con sus defensores Juan
Martín López Quesada (tº74, fº 612) y Diego Ignacio Seitún (tº70, fº829) en
Córdoba 1309, 6º “b” de esta ciudad, domicilios electrónicos 20240308437 y
20256755271; 8) Paula Gabriela Merlo, D.N.I. nro. 22.049.188, de
nacionalidad argentina, nacida el día 21 de febrero de 1971 en esta ciudad, hija
de Alicia Ferreyra y de Juan Merlo, con domicilio real en Ramos Mejía 375,
Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, de estado civil casada, de
ocupación docente, con domicilio real en Ramos Mejía 375, Florencio Varela,
Provincia de Buenos Aires, domicilio constituido conjuntamente con su
defensora María Teresa Ferlauto (T:77/F:493) en Florida 336, 7º piso 705/6/7
de esta ciudad y domicilio electrónico 23145634024; 9) Claudio Miguel
Fernández, D.N.I. nro. 18.319.086, de nacionalidad argentina, nacido el día
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JUZGADO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL 10
CFP 12369/2012
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función pública (Arts. 45 y 265 del C.P., 306 y 310 del C.P.P.N.)- ver fs.
291/6-.
Dicha resolución fue confirmada por la Sala II de la Excma.
Cámara del Fuero con fecha 18 de marzo de 2015, sin perjuicio de lo cual, en
la misma oportunidad se encomendó la profundización de la pesquisa –ver fs.
317/8-.
Con el avance de la investigación, se lograron recabar los
elementos probatorios necesarios que permitieron dilucidar los aspectos
fácticos apuntados por la Excma. Cámara del Fuero y, a partir de allí,
ampliarle declaración a Claudio Miguel Fernández y convocar a prestar
declaración indagatoria a las restantes personas sospechadas de haber
intervenido en los hechos delictivos materia de pesquisa.
B) Que se encuentra acreditado en autos, en los términos del
artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que Exequiel Omar
Espinosa, en su carácter de Presidente, Gerente General y Gerente de
Operaciones de Energía Argentina S.A. (E.N.A.R.S.A.), junto con los
funcionarios de esa firma Marcela Alejandra Tagle, Rodrigo Maximiliano
Palacios y Claudio Miguel Fernández –del Área de Refinación y Procesos
Combustibles-, Raúl Argañaraz –Gerente de Administración y Finanzas y
apoderado de ENARSA-, Juan Carlos Teso -Responsable del Área de
Compras y Contrataciones-, Ernesto Gabriel Mazzola –Gerente de Legales y
apoderado de ENARSA- y Juan Fernando Giovachini – funcionario de la
Gerencia de Legales-, intervinieron en el acto contractual irregular
-identificado como concurso privado de precios COMB. 03/2010- por el cual,
con fecha 12 de marzo de 2010, se le adjudicó arbitrariamente a la empresa
P&D Control Group S.R.L la prestación de servicios de inspección en la
planta refinadora Rutilex Hidrocarburos Argentina S.A. (RHASA), por el
monto de un millón ochenta mil pesos ($1.080.000) –conforme orden de
compra Nº 4500000030, de fecha 6 de abril de 2010- y por el período de un
año, a partir del 15 de marzo de 2010.
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P&D Control Group S.R.L. con dos presupuestos distintos, uno por $90.000 y
otro por $75.000, habiéndose adjudicado por la de mayor valor.
Por otra parte, no existe evidencia de la conformación de una
carpeta conteniendo la documentación integrante del concurso, de acuerdo con
el esquema establecido en el manual de compras y contrataciones vigente a
ese momento en su apartado XII.3.
Además, se omitió requerir la constitución y presentación de
garantías de mantenimiento de oferta y de cumplimiento de contrato en caso
de resultar adjudicado y notificar al proveedor adjudicado la orden de compra
que resultó del concurso (Nº 4500000030, por $1.080.000 sin IVA), la que se
emitió con posterioridad al inicio de la vigencia del servicio contratado,
eludiéndose el circuito administrativo interno.
Por último, no se encuentra debidamente acreditada la efectiva
prestación de los servicios por parte de la firma adjudicataria, teniendo en
cuenta que, entre la documental de la contratante, no se localizaron registros
de inventario ni reportes diarios de stock emitidos por P&D Control Group
S.R.L. sumado a que se detectó que, la mayoría de los certificados de servicios
emitidos por esa empresa, no se encontraban en los correspondientes legajos
de pago y, en otros casos, no contaban con la conformidad de un representante
de la planta refinadora ni del responsable del sector solicitante del servicio.
C) Que la relación fáctica que antecede se verifica con los
siguientes elementos de prueba:
1) Denuncia de la Oficina Anticorrupción de fs. 1, junto con
carpeta de referencia Nº 10.451 a la que se hizo referencia en el punto “A)” de
esta resolución.
2) Nota de Energía Argentina S.A. con documentación adjunta
de fs. 7/52 por la cual se remitió “anexo II” consistente en “copia de las
actuaciones obrantes en el Sector de Compras y Contrataciones de ENARSA
relacionadas con el Concurso Privado de Precios nº COM-03/2010 (Servicios
de Inspección de Planta Refinadora, en adelante el ‘Concurso’)” y que allí se
detalla de la siguiente manera: “(i) Cuatro (4) notas de fecha 03 de marzo de
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los fines de que este último desarrollase las tareas de “Asistencia técnica en
materia de logística, además de la colaboración que debe prestar al
LOCATARIO DE SERVICIOS y al personal del mismo”. También se
acompañó un mail de Claudio Fernández de fecha lunes 1 de marzo de 2010,
“Asunto: Despedida” en el que refiere, entre otras cosas que “el día Miércoles
será mi último día como empleado de ENARSA” y indica como teléfono de
contacto el nº 156853-1634 y facturas de Fernández a ENARSA Servicios
S.A. en concepto de tareas realizadas en los meses de junio de 2009 a marzo
de 2010. 3. en relación a las actuaciones internas iniciadas a partir del informe
UAI ENARSA 02/2016 vinculado al concurso privado de precios COMB
03/2010, se hizo saber que se encontraban en trámite.
33) Informe de la Auditora Interna Titular de ENARSA,
Marcela N. Scarcia de fs. 630/680 en el que se detallaron los servicios
contratados por ENARSA a P&D Control Group SRL para las plantas
RHASA y DAPSA que se encuentran expresamente vinculados al concurso
COMB. 03/2010.
Asimismo, informó que de la documentación obrante en las
actuaciones correspondientes al concurso COMB 03/2010 no surge elemento
alguno que evidencie la existencia de razones de urgencia para contratar los
servicios en cuestión. En ese sentido, expuso que “el manual de compras y
contrataciones prevé la posibilidad de efectuar una contratación directa en el
caso de razones de urgencia que respondan a circunstancias objetivas y de
magnitud tal que impidan realizar otro tipo de procedimiento de selección en
tiempo oportuno, extremo que no se acreditó en el caso que nos ocupa”. En
relación a ello, destacó la existencia de un mail del 11/03/2010 donde el
asesor legal manifestó que la fecha de finalización del servicio que prestaba en
ese momento al empresa CAMIN CARGO era el 14/03/2010, sobre lo cual
indicó que “el conocimiento de la fecha de vencimiento de un servicio
conlleva indefectiblemente una planificación de necesidades en tiempo
oportuno, de manera tal que permita llevar adelanto los procesos
administrativos internos de contrataciones en los tiempos que la norma prevé”.
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Legales, a cargo en ese momento del Dr. Gabriel Mazzola y del asesor legal
de dicha Gerencia, el Dr. Fernando Giovachini.
Se destaca, entre la documentación aportada por la Auditora
(anexo al punto 8) una copia de factura de CAMIN CARGO CONROL
ARGENTINA S.A. a ENARSA por el servicio “inventario de tanques
ENARSA/ control de stock Terminal RHASA Campana” dirigida a “Sr.
Claudio Fernández/Rodrigo Palacios”.
34) Informe de Telefónica Móviles Argentina S.A. de fs. 686/9
y 703/4.
35) Nota de fs. 690/4 sobre las líneas que surgían de los legajos
de ENARSA de Palacios, Tagle y Teso.
36) Informe de Destilería Argentina S.A. de fs. 731/2 por el que
hizo saber que las operaciones de inspección en esa planta eran requeridas
directamente por ENARSA a P&D Control Group S.R.L., por lo que eran
facturadas y abonadas por ENARSA.
37) Informe de Energía Argentina S.A. de fs. 737/42 –recibido
el 17/11/16 -junto con documentación certificada a fs. 811/9 y nota de
comunicación a ENARSA con fotocopia de foja correspondiente a resolución
dictada en el marco del sumario administrativo 01/2016 (fs. 820/1).
A través de aquél, se hizo saber que por la contratación de
servicios a P&D Control Group SRL para las plantas DAPSA DOCK SUD y
RHASA CAMPANA se conformaron 61 órdenes de compra, cuyo detalle se
realizó en la misma presentación.
Del sumario Nº 01/2016 -remitido en copia certificada-:
Con fecha 31 de agosto de 2016 se ordenó el cierre del sumario
administrativo y se declaró la existencia de irregularidades que podrían
ocasionar perjuicio a la empresa, cometidas por parte de Tagle, Palacios,
Fernández, Gerente General y autoridades de ese entonces.
El objeto del sumario se circunscribió a la presunta violación a
las normas de contratación vigentes en la empresa ENARSA en la adquisición
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y una de ellas más baja y oculta. Es entonces que al poder conocer las ofertas
de los otros invitados se sugirió que no era necesario bajar más la oferta, y
salir entonces a contratar por la de $90.000…”.
Del expediente “original” remitido, correspondiente al
“concurso privado de precios COMB 3/2010”:
Dicho expediente se recibió en esta sede contenido en una
carpeta color negro, conformada por veinticinco folios transparentes con
documentación, sin foliatura y sin orden cronológico.
En particular, surge del expediente que:
Mediante notas ENARSA Nº P2725/2010, P2726/2010,
P2727/2010 y P2728/2010, dirigidas a las empresas SAYBOLT, P&D
CONTROL GROUP SRL, INSPECTORATE S.A. e INTERTECK S.A,
respectivamente, todas de fecha 3 de marzo de 2010 y con referencia expresa
al “CONCURSO PRIVADO DE PRECIOS Nº COMB-03/2010 SERVICIO
DE INSPECCION PLANTA REFINADORA”, suscriptas por el Ingeniero
Exequiel O. Espinosa, en carácter de Presidente de Energía Argentina S.A., se
les solicitó su mejor oferta para la prestación de servicios en la planta
refinadora sita en la calle Larrabure 650 de la ciudad de Campana, Provincia
de Buenos Aires: “1) Control de inventarios de tanque de Fuel Oil”; “2)
Control de inventarios de tanques de Gas Oil”; “3) Servicio de atestiguamiento
(Verificación únicamente) de cargas de camiones”.
A su vez se especificó allí: “4) documentación a presentar con
la oferta económica”; “5) período de contratación”, el que tendría “una
duración y vigencia de un año, tomando como fecha de inicio de actividades el
día 15 de marzo del año 2010”; “6) Cláusula de Rescisión de Contrato”; “7)
Indemnidad a favor de ENARSA”; “8) “Ley aplicable y resolución de
disputas”; “9) “Presentación de ofertas” –“Las ofertas deberán ser presentadas
el día Martes 9 de Marzo -11:30 horas LT en sobre cerrado dirigido a
ENERGÍA ARGENTINA S.A. –ENARSA- Atte: Ing. Exequiel Espinosa –
Avda. del Libertador 1068- Piso 2- Capital –REF: CONCURSO PRIVADO
DE PRECIOS Nº COMB-03/2010… La apertura de los sobres se realizará a
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por un monto de $75.000 (mensual, sin iva), también suscripta por Paula
Gabriela Merlo, socio-gerente de la oferente.
Además, en el quinto folio del expediente, obran impresiones
de correos electrónicos vinculados al concurso. Así, se advierte que, con fecha
11 de marzo de 2010, 10:11 hs., obra uno de “Palacios, Rodrigo” a “Tagle,
Alejandra; Giovachini Fernando; Teso Juan”, con copia a “Mazzola, Gabriel;
Espinosa Exequiel”, con el asunto “ANÁLISIS CONCURSO PRIVADO DE
PRECIOS Nº COMB 03-2010 SERVICIO DE INSPECCIÓN PLANTA
REFINADORA”, cuyo contenido reza “Estimados Paso a informarles los
puntos que considero más relevantes de este proceso. En el marco del
Concurso de referencia se invitó a cotizar por el servicio de control e
Inspección en la Planta refinadora Campana a las siguientes empresas:
INSPECTORATE, SAYBOLT, INTERTEK, P&D CONTROL GROUP. De
estas, cotizaron INSPECTORATE, SAYBOLT, P&D CONTROL GROUP.
La empresa INTERTEK se excusó por no participar en esta oportunidad. De
las empresas que nos hicieron llegar sus cotizaciones, INSPECTORATE y
P&D CONTROL GROUP tienen como cliente, entre otros, a CAMMESA.
Hemos trabajado, de estas últimas, sólo con INSPECTORATE. Tenemos de
esta empresa un muy buen concepto. Con P&D CONTROL GROUP no
hemos trabajado hasta el momento. Tenemos muy buenas referencias por parte
de CAMMESA. En una oportunidad nos la han recomendado para nuestras
Centrales Termoeléctricas. Todas las empresas que participaron en este
concurso, presentaron la documentación solicitada. Estas empresas cuentan,
todas, con los recursos y la estructura necesarios para cubrir los servicios
demandados. OBSERVACIONES: Existe una marcada diferencia en cuanto a
experiencia laboral, acreditada en los Currículo Vital presentados, de los
inspectores de las empresas INSPECTORATE y P&D CONTROL GROUP.
COTIZACIONES PRESENTADAS POR LAS DIFERENTES CIAS. POR
EL SERVICIO SOLICITADO EN BASE MENSUAL: P&D CONTROL
GROUP: $90.000.- SAYBOLT: $158.500,00.- INSPECTORATE: $ 175.000.-
Por lo antes expuesto, y teniendo en cuenta básicamente el alto grado de
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experiencia de sus inspectores que estarían afectados a Planta, las muy buenas
referencias por parte de CAMMESA y el valor ofertado, entiendo que la mejor
oferta es la presentada por P&D CONTROL GROUP. Quedo a la espera de
sus comentarios. Saludos”. 11 de marzo de 2010, 10:13 a.m. Rodrigo Palacios
a Tagle, Giovachini, Teso, con copia a Argañaraz, Espinosa y Mazzola. Jueves
11 de marzo de 2010, 10:13 a.m., de Rodrigo Palacios a Tagle, Giovachini y
Teso con copia a Argañaraz, Mazzola y Espinosa: “Reenvío. Olvidé de poner
en copia a Raúl”. –ello en relación al correo electrónico anterior-. Con fecha
Jueves 11 de marzo de 2010, 12:14 obra correo electrónico de “Giovachini,
Fernando” a “Palacios, Rodrigo; Tagle Alejandra; Teso Juan”, con copia a
“Argañaraz Raul; Mazzola Gabriel; Espinosa Exequiel”, cuyo contenido reza
“Rodrigo, en lo que a mí concierne, no encuentro elementos que obsten a la
adjudicación del concurso de la referencia a la oferta presentada por P&D
CONTROL GROUP S.R.L. Un abrazo, Fernando. Juan Fernando Giovachini
Abogado Energía Argentina S.A.”. Con fecha Jueves 11 de marzo de 2010,
12:22 pm, obra correo electrónico de “Argañaraz Raul” a “Giovachini
Fernando” con copia a “Mazzola, Gabriel; Espinosa Exequiel; Teso, Juan;
Tagle, Alejandra; Palacios Rodrigo”, cuyo contenido reza “Estimados Creo
que el costo excede en mucho lo que estamos pagando por el servicio actual,
excepto que incluya otras prestaciones que el actual proveedor no realiza y
que justifiquen el incremento de gasto. Cabe tener en cuenta que desde
siempre la ecuación de la planta ha sido generalmente muy ajustada y
negativa, por lo cual es necesario bajar los costos fijos. Aclaro que de ningún
modo estoy proponiendo seguir con el servicio actual. Sugiero una reunión
formal de una comisión tripartita, operaciones, jurídico y administración para
analizar rápidamente cursos de acción posibles. SLDS RA”. Jueves 11 de
marzo de 2010 15:37:02 de Rodrigo Palacios a Raul Argañaraz y Fernando
Giovachini con copia a Gabriel Mazzola, Exequiel Espinosa, Juan Carlos Teso
y Marcela Tagle, cuyo contenido reza “Raul, el pedido de cotizacion fue
realizado por un servicio distinto al que actualmente presta CAMIN CARGO.
En este momento solo se hace en Planta un control de inventario de producto
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1168531634 21/10/09 3 C
1157283488 LLAM.LOCAL ADROGUE 2
08:57 2 F174A
17/07/09
1168187633 LLAM.LOCAL 1168531634 195 CF620B CANNING
21:29
29/11/10 PATIO
1168187633 LLAM.LOCAL 1168531634 101 CF009A
16:28 BULLRICH
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AVDA UNIDAD
1157283488 1134360338 20/04/10 15:06 35 C1512A
NACIONAL
20/04/10
1157283488 A.NACIONAL 1134360338 2 CF480A PARAGUAY/RECONQUISTA
17:31
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inspección por fuera del concurso objeto de análisis y sin ningún tipo de
proceso que haya permitido la concurrencia de otros oferentes y con ello el
posible mejoramiento de precios muestran un accionar que no garantizó la
transparencia y competitividad del proceso”.
41) Nota de ENARSA de fs. 833 por la cual remitió la
documentación que se encuentra certificada a fs. 834 (legajos de Espinosa,
Argañaraz, Mazzola y Giovachini).
D) En oportunidad de ampliársele declaración indagatoria a
Claudio Miguel Fernández, éste hizo uso de su derecho a negarse a declarar.
En igual sentido, al prestar declaración en los términos del
artículo 294 del C.P.P.N., Paula Gabriel Merlo también se negó a declarar.
Por su parte, Marcela Alejandra Tagle refirió haber ingresado
a E.N.A.R.S.A en el año 2009, que lo primero que le encomendaron fue el
estudio de factibilidad de una cañería que iba desde la planta campana hasta la
planta de electricidad de Belgrano, y que a mediados de noviembre de 2009
Espinosa le pidió que se incorporase al grupo de combustible para estudiar la
factibilidad de arrancar la planta de refinación de RHASA que tenía alquilada
ENARSA.
Indicó que los primeros meses se abocó a verificar todas las
cuestiones de planta y que no estaba a cargo del sector combustible. Que, a
cargo de éste último estuvo primero Mariana Godoy y luego el directorio puso
a Rodrigo Palacios.
Que, en la refinería de campana, ENARSA tenía contratada la
planta y le daba esa capacidad de tanque a CAMMESA para que almacenara
su combustible, de ahí la necesidad de tener una compañía de control, la que
según aclaró, no dependía de ella.
Expuso que en una oportunidad advirtieron que Camin Cargo
reportó un tanque como cerrado y con producto adentro cuando estaba abierto
y vacío, que informó de esa situación al inspector de control de producto de
ENARSA que era Fernández y, a su vez, a Espinosa.
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PRECIOS COMB 03/2010” indicó que eran “los mails que mandaba Rodrigo
notificándonos cómo iba el concurso” e hizo hincapié en que ella no
contrataba ni tampoco analizaba ni las ofertas ni las objeciones de ningún tipo
porque combustibles todavía no estaba a su cargo hasta ese momento.
Reconoció haber firmado las notas ENARSA Nº P2725/2010,
P2726/2010, P2727/2010 y P2728/2010, todas de fecha 3 de marzo de 2010,
por las que se invitó a las empresas SAYBOLT, P&D CONTROL GROUP
SRL, INSPECTORATE S.A. e INTERTECK S.A. a ofertar en el marco del
“concurso privado de precios COMB 03/2010”.
Precisó que lo hizo junto con Teso de compras y Espinosa
como Presidente, que ella “firmaba el simple visado administrativo del envío
de las notas, como tomando conocimiento de que se enviaron esas ofertas a los
oferentes”.
Expresó que fueron Fernández y Palacios quienes vieron a qué
empresas se invitaría a ofertar, que la propuesta la hacía su sector con aval de
compras, sector que manejaba el registro de proveedores, que podía poner más
proveedores o eliminar alguno si así lo consideraba y que, junto con legales,
tenía la última palabra.
Puntualizó que la modalidad de contratación la definía el sector
de compras en base a los montos.
Reconoció haber firmado las notas por las cuales se hizo saber
a las distintas empresas el resultado del concurso, y precisó que esa era la
metodología que tenía Argañaraz quien le pidió que las firmara para tomar
conocimiento.
Refirió que su sector no decidía a qué empresa se adjudicaba el
concurso pero que generalmente era la de menor monto.
Negó haber tomado conocimiento respecto de la oferta por el
monto de $75.000 efectuada por P&D Control Group S.R.L. e indicó que las
ofertas eran documentación de compras.
Reconoció haber firmado la solicitud de compra Nº 18 de fecha
5 de abril de 2010 emitida por ENARSA junto con Argañaraz y Teso así como
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y contrataciones, lo cual dijo era falso porque había un dictamen legal sobre el
tema designando a la empresa p&d control group como adjudicataria,
conforme surge de las constancias de la causa.
Respecto de Palacios porque, luego de reconocer que toda la
documentación recibida de los oferentes el 9/03/10 fue inmediatamente
enviada a su sector –figura en autos el recibo de la Srta. Soledad Pisera-,
afirmó que después envió todo ello a compras y contrataciones para la
decisión correspondiente. Sostuvo que esa afirmación era falsa en cuanto obra
en estos actuados el dictamen por él firmado, en un mail en donde dice que
p&d control group era la oferta más conveniente. Por ese motivo, expresó que
era falso que compras estuviera decidiendo sobre cuál era la oferta más
conveniente.
Dijo que lo mismo cabía decir respecto a Tagle cuando afirmó
que ellos no decidían sobre la adjudicación y resaltó una parte de su
declaración en donde afirmó que ni siquiera leía la documentación recibida de
los oferentes, en relación a lo cual, dijo que eso era absolutamente falso
porque justamente ellos eran los requirentes del servicio.
Agregó que Palacios había dicho cuál era la oferta más
conveniente, con lo cual, lo tuvo que haber leído y analizado.
Explicó que la ausencia de algunos requerimientos
especificados en el manual de compras – comisión evaluadora, certificado
fiscal para contratar, plazos para cursar invitaciones- tenía que ver con que era
un proceso competitivo al que se le agregaron procedimientos para aumentar
la transparencia y la competitividad.
Aludió a lo declarado por Rodrigo Palacios en cuanto afirmó en
su declaración indagatoria que “por este concurso se les hizo un contrato”, en
relación a lo cual indicó “Bueno sería que lo presenten, no me consta, ni
tampoco obra en el expediente”.
A modo de resumen, dijo que el sector de compras y
contrataciones había cumplimentado lo ordenado por la superioridad
agregándole en la medida de lo posible todos estos elementos atinentes a una
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Argentina S.A., que suponía que cuando se fue Godoy la sucedió como
encargado de esa área.
Con respecto a Marcela Alejandra Tagle, dijo que había tenido
a su cargo la planta PIPA y todo lo que era operación de refinación, fuel, que
era multifunción, que esas eran funciones que le eran asignadas por el
Presidente de ENARSA, quien era Presidente del Directorio, Gerente General
y al mismo tiempo Gerente de Operaciones.
A la pregunta sobre quién se encontraba a cargo del área de
refinación y procesos Combustible de ENARSA en marzo de 2010, es decir, al
momento en que tuvo lugar el “concurso privado de precios COMB 03/2010”
refirió “el que lo requiere es Palacios, entiendo que palacios reportaba a Tagle
porque todo se manejaba desde la planta”.
En relación a los servicios contratados por ENARSA a P&D
Control Group expuso que, según vio en el expediente era para RHASA y que
si lo habían hecho para otro lado lo desconocía; que se hizo por cuenta y orden
de ENARSA que era el que pagaba pero que los empleados que participaban
cobraban el sueldo de Enarsa servicios.
Negó haber tenido participación alguna en la contratación de la
firma P&D Control Group SRL como Presidente de Enarsa Servicios S.A. y
aclaró que tampoco le correspondía.
Sobre los correos electrónicos reservados en secretaria,
vinculados al “CONCURSO PRIVADO DE PRECIOS COMB 03/2010”, dijo
que no recordaba haberlos leído y que entendía que lo copiaron como gerente
de legales.
Negó haber participado en el proceso de contratación de P&D
Control Group SRL y expresó que todo lo que recordaba era a partir de la
lectura de las constancias de este expediente.
Negó tener conocimiento de la existencia de la oferta de menor
valor -$75.000- de P&D Control Group SRL a ENARSA.
Respecto de la orden de compra nro. 4500001468 reconoció
haberla autorizado como apoderado de ENARSA, en ausencia de Espinosa.
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RHASA Campana”, por el período febrero de 2010, lo que denota que ambos
trabajaban en el mismo sector.
A lo dicho se suman las comunicaciones telefónicas registradas
tanto entre Tagle y Fernández como entre éste último y Palacios desde sus
respectivos teléfonos celulares durante el período en que Fernández trabajaba
en ENARSA, conforme el detalle realizado en el punto 36 de la prueba.
Repárese en que, el propio Palacios, en oportunidad de efectuar
su descargo expresó que “Tagle o Godoy, o ambas, designaron a Claudio
Fernández por su conocimiento técnico, por ser del rubro para que arme la
parte específica del pliego del concurso”. A su vez, Tagle afirmó que
Fernández se encargaba de toda la parte de movimiento de producto en el área
de combustibles.
Entonces, más allá de que, en su momento, el entonces
presidente de ENARSA, Ing. Exequiel Espinosa, informó que Marcela Tagle,
Rodrigo Maximiliano Palacios y Claudio Fernández no eran empleados de
ENARSA sino que prestaban servicios para ENARSA SERVICIOS S.A.,
sujeto de derecho diferente de aquella, en cuestiones vinculadas con la
logística, refinación y comercialización de combustibles –fs. 82 de la carpeta
de la Oficina Anticorrupción-, lo cierto es que, de acuerdo a las restantes
pruebas colectadas, el personal contratado por ENARSA Servicios S.A.
cumplía funciones para ENARSA, circunstancia que incluso fue reconocida
por algunos de los imputados al momento de efectuar sus descargos.
Más aún, si bien en un primer momento, de las copias de los
legajos personales de Tagle y Palacios aportadas por Espinosa cuando todavía
era Presidente de ENARSA, no surgía vinculación directa de aquellos con
ENARSA, de las constancias recabadas con posterioridad se desprendía lo
contrario –ver ANEXOS VI y VII a la presentación de fs. 623/5-.
Concretamente, respecto de Tagle, obra un acta de aceptación
de renuncia a Energía Argentina S.A. al cargo de Gerente de Gas y
Combustibles presentada con fecha 13/05/2013 y, respecto de Palacios, obra
un contrato de locación de servicio de fecha 1/06/2007 y sus correspondientes
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03/2010
30/12/2010 4500000857 103 RHASA USD 121.575,47 Concurso
CAMPANA 30.778,60 Privado
COMB Nº
03/2010
02/02/2011 4500000935 103 RHASA USD 73.112,53 Concurso
CAMPANA 18.509,50 Privado
COMB Nº
03/2010
10/02/2011 4500000972 103 RHASA USD 36.214,79 Concurso
CAMPANA 9.168,30 Privado
COMB Nº
03/2010
18/02/2011 4500000991 103 RHASA USD 24.625,88 Concurso
CAMPANA 6.234,40 Privado
COMB Nº
03/2010
29/03/2011 45000001154 103 RHASA USD 23.427,85 Concurso
CAMPANA 5.931,10 Privado
COMB Nº
03/2010
28/07/2011 45000001856 103 RHASA $540.000 540.000 Concurso
CAMPANA Privado
COMB Nº
03/2010
TOTAL $ 892.747,25
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03/2010
26/05/11 4500001468 RHASA 9419,25 USD $37.206,0375 Concurso
CAMPANA Privado
COMB Nº
03/2010
TOTAL $91.762,3315
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del directorio ya que, como Presidente de ese órgano y dado el tiempo que
llevaba cumpliendo dicho cargo, no podía desconocer esa información.
En su suma, las circunstancias mencionadas, permiten tener por
acreditada su intervención en el hecho, con el grado de certeza requerido en
esta instancia.
Sobre el descargo realizado por Marcela Alejandra Tagle,
cabe resaltar que, si bien la nombrada insistió en varias oportunidades en que
no estaba a cargo del sector combustibles al momento en que se llevó a cabo el
concurso privado de precios COMB. 03/2010, lo cierto es que firmó
documentación vinculada al mismo como requirente del servicio y en
representación del área de refinación y procesos combustibles.
Específicamente, suscribió las notas de invitación a ofertar
dirigidas a P&D Control Group S.R.L, Saybolt, Inspectorate S.A.e Interteck
S.A. así como aquellas por las que se informara a las tres primeras empresas
mencionadas si sus ofertas habían sido seleccionadas o no.
Si bien manifestó que “fueron Fernández y Palacios quienes
vieron a qué empresas se invitaría a ofertar” no puede dejar de valorarse que
fue precisamente ella quien suscribió las notas de invitación señaladas, por lo
que lejos estuvo de ser ajena a esa decisión.
Así también, firmó la solicitud de compra nro. 18, de fecha 5 de
abril de 2010, para la prestación del servicio requerido a la firma P&D Control
Group S.R.L. precisamente por el monto ofertado por dicha firma para el
período de doce meses ($1.080.000).
A la vez, suscribió, en carácter de solicitante del servicio, la
orden de compra nro. 4500000030 de fecha 6 de abril de 2010 emitida en
favor de P&D Control Group S.R.L. por el monto de un millón ochenta mil
pesos ($1.080.000), por una duración de doce meses para el servicio de control
y medición de tanques (control de inventarios) y verificación de cargas de
camiones varios para la planta RHASA sita en la localidad de Campana,
Provincia de Buenos Aires.
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consignadas en las notas por las cuales se hizo saber a los proveedores el
resultado del concurso.
A esa fecha, Fernández ya se había desvinculado de ENARSA
pero todavía no se había constituido como socio de P&D Control Group SRL.,
de allí que el motivo de la comunicación no encuentra otra explicación que la
aquí plasmada.
A partir de ello puede presumirse que Palacios tampoco podría
haber desconocido la existencia de la oferta por el monto de $75.000
confeccionada por Paula Gabriela Merlo en representación de P&D Control
Group SRL que fuera encontrada en el sector en donde el nombrado se
desempeñaba.
Por último, no resulta admisible que, en virtud de su actuación
como funcionario público, hubiera contestado que no tenía idea sobre las
irregularidades que le fueron señaladas –falta de tratamiento de directorio,
presentación de garantías, certificado fiscal para contratar- pues en tal carácter
también tenía el deber de dar cumplimiento a la normativa vigente.
En definitiva, las anomalías detectadas formaron parte de la
mecánica desplegada para beneficiar a la empresa integrada en un primer
momento por la madre y esposa de Fernández, quien se desempeñaba en el
mismo área que Palacios en ENARSA y por el propio Fernández luego de su
desvinculación de la firma de capital estatal.
Por su parte, Raúl Alberto Argañaraz, manifestó que no era el
área a su cargo la que debía determinar la forma jurídica mediante la cual se
debía proceder a la contratación y que tampoco fue la que seleccionó a las
empresas invitadas a cotizar.
Sobre ese punto, cabe señalar que el ya citado Manual de
ENARSA vigente al momento del concurso –respecto del cual el imputado
dijo haber participado en su implementación- ponía en cabeza del área de
compras y contrataciones –dependiente de la gerencia de administración y
finanzas en ese entonces a cargo de Argañaraz- las funciones de planificación,
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lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los
intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.
Dicha figura está inserta en Título VI del Libro Segundo, que
prevé los delitos contra la propiedad, concretamente en el Capítulo IV, que
agrupa las estafas y otras defraudaciones. No obstante, la protección legal que
se instituye va más allá del bien jurídico tutelado en dicho título, entendido
éste como derecho al dominio de la cosa (artículo 1941 del Código Civil y
Comercial de la Nación, Ley 26.994), y alcanza la confianza en la lealtad del
derecho y el tráfico económico. En efecto, la infidelidad punible abarca “no
solamente el perjuicio patrimonial producido a través del quebrantamiento de
la confianza sino al mismo tiempo la ruptura de la confianza mediante la
lesión del patrimonio” (cfr. Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial,
tomo II-B, donde cita a Hubner, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.
406).
Se trata de uno de los casos especiales de defraudación a los
que resulta aplicable la misma pena que la prevista para la figura general de
estafa del artículo 172, por remisión expresa de la propia norma, y para la
realización del tipo objetivo se exige una condición especial en el autor, por
cuanto debe tener a su cargo el cuidado, el manejo y/o la administración de
bienes o intereses pecuniarios ajenos, sea por disposición de la ley, de la
autoridad o por un acto jurídico.
El manejo implica el gobierno y dirección de intereses
patrimoniales ajenos, pero con alcance determinado a sólo un segmento de los
bienes o sujeta al desenvolvimiento de una o varias gestiones o negocios (cfr.
Baigún-Bergel, El fraude en la administración societaria, Ed. Depalma,
Bs.As., 1991, pág. 124).
Según la doctrina, el concepto de administración es más amplio
que el de manejo; se trata de la facultad de regir y gobernar el patrimonio de
otro, ordenando los medios para su mejor conservación, empleo y realización.
En lo que respecta al cuidado, se trata de la situación jurídica
en que se encuentra quien tiene a su cargo -inmediata o mediatamente- de
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sometida a los controles interno y externo del sector público nacional en los
términos de la ley 24.156”.
Al respecto, se ha dicho que “El tipo agravado entra en
consideración cuando se trata del patrimonio de sociedades con participación
estatal mayoritaria en cuya fundación el Estado intervino” (Esteban Righi,
delito de administración fraudulenta, 1 edición, Buenos Aires, Hammurabi,
2017, pg. 282).
Tiene dicho la Sala II de la Excma. Cámara del fuero que “La
figura de defraudación por administración fraudulenta se relaciona con la
defraudación a una administración pública componiendo un único tipo penal
agravado, a partir de identificar el elemento ´defraudar´ de la última figura
analizada, en función de los parámetros trazados por la primera, atribuyendo
la calidad de titular de los bienes e intereses al Estado Nacional y
obteniendo, de ese modo, un tipo penal identificable como ´administración
infiel o fraudulenta en perjuicio de una administración pública´” (causa Nº
17.549, “Lesniewier, Guillermo L. y otros s/ apelación de auto de
procesamiento, rta. 26/10/01).
El objeto material de este delito son los bienes o intereses
pecuniarios ajenos. Bienes son las cosas, los objetos materiales e inmateriales
y los derechos de propiedad del sujeto pasivo (artículo 235 y stes. del Código
Civil y Comercial de la Nación), y los intereses pecuniarios son toda forma de
provecho, traducible en dinero efectivo, a que el titular tiene derecho, siempre
de conformidad con el deber de cuidado de su patrimonio que jurídicamente
corresponde al agente (cfr. Daniel P. Carrera, “Administración fraudulenta”,
Ed. Astrea, 2004, pág. 93).
Al respecto, se ha entendido que quedan comprendidos dentro
del ámbito de protección de la norma “no sólo el conjunto de derechos
personales y reales... sino también… el conjunto de intereses cuantificables
económicamente que pertenecen a una sociedad… y la definición de
patrimonio incluye, o así debería hacerlo, el conjunto de expectativas de
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confianza entre el autor y el titular de los bienes. Esta relación surgida entre el
sujeto activo y el pasivo, que genera una obligación de lealtad para el primero,
convierte al autor en garante de preservación del bien jurídico tutelado, cuya
trasgresión implica una infracción a sus deberes de cuidar el patrimonio ajeno.
En el caso concreto, la actuación irregular de los funcionarios a
través de la violación de los deberes a su cargo, conllevó un quebrantamiento
de esa confianza que derivó en un perjuicio hacia los intereses que debían
cuidar.
En efecto, no solamente contribuyeron desde sus respectivos
roles a la concreción de una adjudicación contractual irregular y arbitraria en
favor de la empresa integrada por la esposa de uno de los funcionarios de
ENARSA y más tarde por este mismo, sino que también efectuaron los aportes
necesarios para que esa firma continuara siendo indebidamente beneficiada a
partir de la elusión del proceso competitivo correspondiente.
De manera que, la manipulación del procedimiento concursal a
través del incumplimiento del Manual de Compras y Contrataciones de
ENARSA, configuró el mecanismo utilizado para favorecer los intereses de
P&D Control Group SRL, en perjuicio de ENARSA.
En efecto, la acción de quebrantamiento de fidelidad se define
por el verbo perjudicar.
El perjuicio que exige esta norma para su consumación debe
representar un detrimento o daño patrimonial. La acción defraudatoria debe
traducirse en actos que resulten pecuniariamente adversos para el patrimonio
confiado al sujeto activo.
Mediante la tutela de los “intereses pecuniarios” se amplió
sustancialmente el ámbito de protección de la norma, al quedar comprendida
toda forma de provecho valuable en dinero a que el titular tiene derecho
(Buompadre, Jorge E. “Estafas y otras defraudaciones, Ed. Lexis- Nexis,
2205, pág. 131).
En ese contexto, se ha razonado que el perjuicio puede recaer
sobre bienes y créditos; sobre derechos reales; personales e intelectuales;
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13.177, del 29/5/1996; c. 12307, "Tedesco Balut”, reg. 13497, del 16/9/1996;
c. 16131, "De Marco Naón", reg. 17312, del 14/3/00; "Alsogaray, Maria Julia
y otros", del 4/12/03, reg. 21838; y “Bello, Claudia y otros”, del 29/12/04,
reg.21678).
Se trata de un delito de peligro concreto, donde no se exige la
irrogación de un perjuicio patrimonial preciso a la administración pública en el
primer supuesto, sino que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida
por la norma y propio, ya que sólo puede ser cometido por funcionarios, por lo
menos en el supuesto referido al primer párrafo. Debe ser dentro de una
competencia y en el contrato o negociación en que interviene y puede actuar
directamente o por persona interpuesta.
La acción típica consiste en interesarse en miras de un
beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato, operación o negocio en
que el funcionario intervenga en razón de su cargo, y se consuma con dicha
acción.
Al respecto, se ha sostenido que “el funcionario público debe
haberse interesado en un contrato o relación, introduciéndose en la voluntad
negociadora de la administración pública, orientando la misma para
producir un beneficio tenido en cuenta por el funcionario y que no se habría
producido si las negociaciones contractuales entre las partes no se hubieran
visto afectadas por la mentada injerencia. Esta actividad excede el hecho de
ser doble parte en un contrato en un plano de igualdad con otros sujetos que
potencialmente pudieron ser competidores” (CCCFed., Sala II, causa Nº 8905,
“Sofovich, Gerardo”, del 17/7/1993, reg. 10.165; y mismo tribunal en causa
Nº 15.508, “Batista, Juan C. s/sobreseimiento”, del 26/8/1999, reg. 16.758).
El interés que demuestra el agente debe ser particular, sin
perjuicio de que concurra o no con el interés de la administración pública a la
cual el funcionario público debe dar preeminencia en función del cargo que
ocupa, puesto que, lo que la norma reprime, es la parcialidad.
Esa confluencia de intereses disímiles en el agente es lo que se
ha denominado como “desdoblamiento del agente”, ya que interviene, por un
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