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COMERCIO
ELECTRONICO

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TEMAS Y SUBTEMAS

1. EL COMERCIO PER SÉ

El objeto de toda normativa de competencia será siempre la de promover y

proteger la competencia, entendida ésta como esa situación de rivalidad en la
que se encuentran los agentes económicos para ganar más cuotas de
mercado; de tal forma que en la medida en la que se garantice la competencia
habrá una mayor promoción de la eficiencia económica y del bienestar de los
consumidores.

Sin embargo, esta permanente rivalidad, aunque provechosa para los

consumidores, puede resultar incómoda para los agentes económicos, a tal
grado que en vez de buscar ser más eficientes, novedosos o bajar sus precios
para ganar mayor clientela, prefieran ponerse de acuerdo entre sí para
restringir, distorsionar o falsear la competencia o abusar de su posición de
dominio y así eliminar o evitar el ingreso de otros competidores.

Al respecto, nuestra Ley de Competencia –LC– califica como conductas

anticompetitivas: los acuerdos entre competidores, las prácticas
anticompetitivas entre no competidores y los abusos de posición dominante,
estableciendo las correspondientes sanciones económicas y de
comportamiento.

En ese sentido, es importante conocer cómo la autoridad de competencia

analiza estas conductas para saber si son constitutivas o no de una infracción,
y para ello se vale de unas reglas o sistemas de valoración: la regla per se y la
regla de la razón. Estas reglas pueden aparecer expresamente en los
articulados de las normas de competencia y en los casos en que no las haya,
serán las autoridades o jueces que controlan los actos de estas últimas quienes
irán determinando su aplicación.

Pero, se insiste, ¿cuál es la relevancia de conocer estas formas de analizar las

prácticas anticompetitivas? Bueno, básicamente por dos motivos: primero,
porque los agentes económicos estarán sabedores acerca de cuáles son las
reglas del juego en un mercado donde se protege la competencia,
garantizándose así su seguridad jurídica, y segundo, porque con esas reglas se
establece un rumbo a seguir por parte de la autoridad, es decir, con estas se
determina si la conducta examinada es lesiva o no de la competencia. Y es
que, bajo la regla per se, aquellos acuerdos o entendimientos entre
competidores para fijar precios, limitar la producción, repartirse el mercado o
coludir ofertas en una licitación, se presumen anticompetitivos por sí mismos y
no requiere comprobación alguna respecto de los efectos ocasionados o de la
intención de las partes.

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En cambio, bajo la regla de la razón, necesariamente, se deben evaluar los

efectos que la conducta examinada ha provocado en el mercado; en
consecuencia, el análisis económico se vuelve, además de imprescindible,
riguroso y solo de llegarse a demostrar que tales efectos provocaron un daño a
la competencia es que procede la sanción de dicha conducta.

Lo anterior no ocurre para las conductas tipificadas en los artículos 26 y 30 de

Competencia.

En conclusión, la regla per se es utilizada por la autoridad de competencia para

analizar las prácticas anticompetitivas de los acuerdos entre competidores a los
que se ha hecho alusión en este artículo y ésta ha sido avalada por el tribunal
de justicia que controla la legalidad de los actos administrativos emitidos por
aquella autoridad. Por su parte, la regla de la razón es implementada para
analizar los casos de prácticas anticompetitivas entre no competidores y
abusos de posición dominante, en los que se requiere un examen económico
minucioso para comprobar, además de la existencia de la práctica, el daño
anticompetitivo ocasionado.

1.1. Estructura mínima. Teoría de los contratos

Las empresas que deseen tener una presencia en internet más efectiva no se
pueden conformar con una página corporativa que tan sólo proporcione
información. En los tiempos que corren el comercio electrónico se ha revelado
como una gran vía de negocio para aquellos que sepan aprovechar sus
posibilidades.

Los consumidores ya están totalmente acostumbrados a realizar sus compras

online y los procedimientos de pago son cada vez más diversos y seguros,
gracias a productos como Pay Pal por ejemplo. Esto acerca mucho más al
consumidor a la experiencia de compra en internet, con más confianza y ya
totalmente adaptados al uso.

Se han dado grandes éxitos en el área del E Commerce que demuestran la

efectividad de una buena tienda online a la hora de mejorar sustancialmente
los beneficios de todo tipo de empresas, como por ejemplo la campaña de la
empresa de supermercados Tesco y sus escaparates virtuales con códigos QR,
que supuso un aumento del 76% en las ventas online.

Múltiples desarrolladores de software han creado efectivos y fáciles de manejar

para incorporar a tu estratega: Magento, Shopify, Volusion, A shop …Todas
ellas son magníficas soluciones para desarrollar un sistema sólido de E
Commerce para tu empresa.

El Comercio Electrónico:

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El comercio electrónico o e-commerce consiste fundamentalmente en el

desarrollo de acciones de mercado, ventas, servicio al cliente, gestión de
cartera, gestión logística y en general, todo evento de tipo comercial e
intercambio de información llevado a cabo por medio de internet. otra
deficnición podría ser. el comercio electrónico como aquel intercambio
financiero que se realiza, a través de la red, entre sujetos que pueden estar a
una gran distancia física, y que se materializa generalmente por medios de
pago electrónicos.

En la actualidad el E-Commerce se ha convertido en una herramienta con gran

éxito para el mundo de los negocios gracias a la apertura y facilidad de acceso
al Internet. Para poder diferenciar a un negocio “virtual” entre un negocio
“real” debemos identificar los tipos de negocio E-Commerce que existen en el
mercado:

Las ventajas que se manejan en los negocios virtuales son la expansión de

mercado globalizada que se alcanza, y la rapidez con la que se manejan los
negocios. Aunque las relaciones con los clientes son interpersonales y pueden
causar complicaciones en los negocios, el uso de las nuevas tecnologías y su
innovación han creado cambios que han mejorado la comunicación con el
cliente y la empresa.

Gracias al comercio electrónico se puede efectuar casi cualquier transacción sin

moverse de casa. Las empresas instalan una tienda virtual que despliega un
catalogo de diversos productos, el cliente selecciona los de su interés e inicia el
procesamiento de pago que, por coherencia y comodidad debe ser también
electrónico. Finalmente el pedido llega a la casa o al ordenador dependiendo
del producto seleccionado. Para esto existe un excelente soporte, atención de
quejas y procesamiento de devoluciones es un punto fundamental para el
comercio electrónico, esta característica es el inicio de la diferenciación en
cualquier empresa que lo implemente. Este sistema cambia totalmente la
dinámica de las relaciones cliente-empresa en cuanto al marketing, es la
estructura misma de la empresa que cambia.

Teoría de los contratos

En economía, la teoría del contrato o de los contratos, estudia cómo los

actores económicos pueden y deben construir acuerdos contractuales,
generalmente en presencia de información asimétrica. Debido a sus conexiones
tanto con la teoría de la agencia o problema de la agencia y con los incentivos,
la teoría de los contratos nos brinda un medio para explicar las diferentes
formas y diseños de los contratos y a mejorar su elaboración (los objetivos
perseguidos).

Entre sus aplicaciones más importantes está el diseño de esquemas óptimos de

compensación a la gerencia y a la gestión en general: Cómo se retribuye a los

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gestores de grandes empresas para que velen por los intereses de los
accionistas y no por maximizar sus beneficios personales.

Se firman contratos para un seguro, un préstamo, o un empleo. La

fundamentación de muchas instituciones está en los contratos que regulan los
derechos de propiedad, el matrimonio o la constitución de un país.

En el campo de la Economía, el primer tratamiento formal de este tema estuvo

a cargo de Kenneth Arrow en la década de 1960.

La Teoría de los contratos se ha puesto nuevamente de relieve a causa del

reciente Premio Nobel de Economía de este año 2016 que fue otorgado el
pasado día 10 de octubre a Oliver Hart y Bengt Holmström, por sus
aportaciones a dicha Teoría.

Gracias al trabajo de Oliver Hart y Bengt Holmström, ahora tenemos mejores

herramientas para analizar no sólo los contratos en términos financieros, sino
también la asignación contractual de los derechos de control, los derechos de
propiedad y los derechos de decisión entre las partes.

“Win to win”

Un contrato establece los riesgos y los incentivos que asumen los firmantes y
tiene por objeto regular las acciones futuras. Los trabajos de Holström
establecen como principio en la elaboración de contratos que: “Se trata de
pensar en todas las partes involucradas para que un contrato sea una situación
en la que ganan todos”.

Información asimétrica

Existe información asimétrica en un contrato o en un mercado cuando una de

las partes que intervienen en una transacción (compraventa, préstamo,
prestación de servicios, etc.) no cuenta con la misma información que la otra
sobre el producto, servicio o activo objeto de la transacción o la evolución del
mercado, los riesgos, o cualquier otra información relativa a la solvencia de las
partes, los clientes, la competencia, el uso de los productos/servicios/activos,
etc.

En el caso de un mercado en competencia perfecta la información asimétrica

supone una ruptura de la teoría de los precios y conduce a un fallo de
mercado, que supone un resultado económico ineficiente.

En 2001 los economistas, Joseph Stiglitz, George Akerlof y Michael Spence,

recibieron el Premio Nobel de Economía por sus análisis de los mercados con
información asimétrica.

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Derechos de decisión

La idea principal es que un contrato que no especifique expresamente lo que

las partes deben hacer en futuras eventualidades, debe especificar quién tiene
el derecho a decidir qué hacer cuando las partes no se ponen de acuerdo.

En situaciones complejas de contratación, la asignación de derechos de

decisión, por lo tanto se convierte en una alternativa a la recompensa del
rendimiento.

Derechos de propiedad y control

El concepto básico de un derecho de propiedad es relativamente simple: una

propiedad da derecho al propietario de un activo al uso y a los beneficios
(rendimientos) del activo, y el derecho a excluir a otros de ellos. También, por
lo general, le da al dueño la libertad de transferir estos derechos a otros. El
Derecho romano se refirió a estos elementos como usus (el derecho a utilizar),
abusus (el derecho a gravar o transferir), y fructus (el derecho de los frutos).
Vean el concepto de “Nuda propiedad”)

Contratos incompletos

Por oposición al concepto de contrato completo (un contrato que especifica las
consecuencias legales a todas las contingencias que pueden presentarse), se
califica de incompleto todo contrato en el que debido a la complejidad de la
transacción, o a la incertidumbre del contexto en que la misma se realiza, o a
los límites prácticos de la racionalidad humana para prever todas las
eventualidades que pueden presentarse, o debido incluso a la imprecisión del
lenguaje natural en que el mismo está redactado, contiene zonas de sombra;
un contrato que deja cabos sueltos o huecos (aspectos sin regular), al amparo
de los cuales alguna de las partes puede aprovecharse de las circunstancias.

Entendido el trasfondo no es difícil de entender el resultado: incentivos

contradictorios entre las partes contratantes. Y estos generan una tensión, que
propicia una conducta estratégica: cada parte buscará generar barreras o
coyunturas que le favorezcan y mejoren su situación de negociación.

Teoría económica de los contratos incompletos.

El paradigma de contratos incompletos fue iniciado por Sanford J. Grossman,

Oliver D. Hart y John H. Moore que sostienen que, en el momento de la
contratación, las futuras contingencias no pueden ser descritas en su totalidad
y por otra parte, las partes no pueden comprometerse a no volver a participar
en la renegociación más adelante si les es mutuamente beneficiosa. Por lo
tanto, una consecuencia inmediata del enfoque de contratación incompleta es
el llamado problema de la cautividad (hold-up problem).

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El problema de la cautividad, es una situación en la que las dos partes pueden

ser capaces de trabajar de manera más eficiente mediante la cooperación,
pero se abstienen de hacerlo debido a la preocupación de que puedan dar a la
otra parte mayor poder de negociación, y de ese modo reducir sus propios
beneficios.

Oliver Hart y sus co-autores argumentan que el problema de cautividad, puede

ser mitigado mediante la elección ex ante de una estructura de propiedad
adecuada.

Otra aplicación de la teoría de los contratos incompletos de Hart se refiere a la

división entre los sectores público y privado. ¿Deben ser de propiedad (y
gestión) privada o pública los proveedores de servicios públicos, tales como
escuelas, hospitales y cárceles, o no? Según la teoría, esto depende de la
naturaleza de las inversiones no contráctiles (los llamados derechos residuales
de control, es decir, el derecho de determinar los usos de los activos en las
circunstancias que no están especificadas en el contrato).

Riesgo moral

El riesgo moral es un concepto económico que describe aquellas situaciones en

las que un individuo tiene información privada acerca de las consecuencias de
sus propias acciones y sin embargo son otras personas las que soportan las
consecuencias de los riesgos asumidos. El riesgo moral nos informa cómo los
individuos asumen en sus decisiones mayores riesgos cuando las posibles
consecuencias negativas de sus actos no son asumidas por ellos, sino por un
tercero. Así los incentivos a esforzarse o ser responsables están
distorsionados. El riesgo moral reduce la capacidad del mercado para asignar
eficientemente el riesgo.

Selección adversa

En los modelos de selección adversa, en el momento de realizar el contrato no

se dispone de información acerca de una determinada característica del
agente. La característica se denomina “tipo” del agente, por ejemplo, el estado
de salud del agente en un contrato de seguro médico o de seguro de vida.

La Selección adversa, antiselección o selección negativa es un término usado

en economía, que describe aquellas situaciones previas a la firma de un
contrato, en las que una de las partes contratantes, que está menos
informada, no es capaz de distinguir la buena o mala calidad de lo ofrecido por
la otra parte. Existen, no obstante, medios que tratan de evitar este resultado
como es la señalización por algún método de los productos o clientes de buena
calidad, como son la aprobación de leyes para prevenir el oportunismo, el

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escrutinio, las comparaciones independientes y los estándares y certificaciones

de calidad.

Debido a la existencia de información asimétrica se expulsa del mercado a los

agentes de buena calidad y solo quedan en él los de mala calidad. Es una
versión actualizada de la Ley de Gresham, formulada en Inglaterra y aplicada a
finales del siglo XIX para explicar como la adulteración de la composición en
oro de las monedas generaba que fueran rechazadas por el público. Puesto que
el público no podía distinguir entre todos los peniques cuál estaba adulterado
los rechazaba todos. Es así como la moneda mala expulsa a la buena.

1.2. Evolución de sus formas

Cuenta la leyenda que hacia principios del siglo XX nació un nuevo concepto
de compra. Un nuevo concepto que revolucionaría el resto del mundo, hasta
cambiar nuestros hábitos de vida. Los más ancianos, que no los más sabios,
no tenían fe en que el nuevo concepto creciera, pues ellos siempre habían
sido fieles a lo tradicional, pero se equivocaron.

Corría el año 1916 en Memphis, cuando Clarence Saunders, natural de

Estados Unidos, hombre extravagante e innovador donde los haya, dio un
paso más en el mundo del comercio, al abaratar los gastos que le producía
su negocio.

El trueque es una práctica, que en la

actualidad se esta poniendo de moda.

En los comienzos de los tiempos, los hombres realizaban una costumbre

muy sana y olvidada, el trueque, este consistía en ir cambiando los
productos, hasta llegar al deseado, de esta forma nadie perdía, es decir, yo
cambiaba un litro de leche por un kilo de patatas.

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Ejemplos de tenderetes .
Desde la Edad Media, hasta la
actualidad.

Con el desarrollo, la innovación y demás etapas de la historia, llegó el

dinero y con él la oferta y la demanda. El trueque fue olvidado y sustituido
por un puñado de monedas, sí, seguía siendo un intercambio, pero en este
caso, los productos, incluso las personas, tenían un precio a pagar. Estos
dos trueques, tan distintos, se realizaba en tenderetes a modo de mercado,y
en algunos casos en la casa de la familia productora. Dichos tenderetes no
tenía organización alguna, por lo que no se cuidaba la presentación de los
productos, tampoco importaba, pues el objetivo era otro muy distinto al de
hoy en día.

Ejemplo de los antiguos Ultramarinos, como se puede apreciar

el mostrador separa claramente el cliente del vendedor.

Con el transcurso del tiempo, las guerras se sucedieron, así como los
avances y los tenderetes dejaron de ser callejeros, para convertirse en
caseros, trasladándose a locales cerrados, donde sí se cuidaba la
organización así como la conservación de los producto y de esta forma
nació la Venta Tradicional. Este tipo de venta, se caracterizaba en el

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hecho de que la venta se realizaba en un local cerrado, con un mostrador,

que funcionaba a modo de separación física, permitiendo la distinción entre
vendedor y cliente, al mismo tiempo, detrás de dicho mostrador se
colocaban los productos, a los cuales sólo tenía acceso el vendedor.

El desarrollo de las monedas de metales, hecho que según estimaciones

probablemente se produjo entre los años 700 y 500 A.C., estandarizó el
concepto del valor y simplificó mucho el comercio. Ya fue posible contar las
monedas en lugar de pesarlas, lo cual facilitó las transacciones.

A medida que se comenzaron a fabricar las monedas de oro y plata

alrededor del año 500 A.C., el comercio entre los países se hizo posible, ya
que estos metales preciosos tenían un valor estandarizado en todos lados.
Esto permitió que los países con un superávit de ciertos bienes vendieran
éstos a otras naciones que los necesitaban.

Mientras los fundamentos del comercio no han cambiado desde los tiempos
prehistóricos, durante el último siglo se ha producido una gran
transformación. En un momento, todo negocio era una pequeña empresa,
en la que los comerciantes vendían artículos a los residentes locales o a
otros negocios (imagínate la tienda general de un pueblo pequeño en los
primeros años del siglo 1900). Pero el surgimiento de las grandes
corporaciones llevó al establecimiento de las cadenas de tiendas y los
grandes almacenes.

Clarance Saunders,
padre del
autoservicio.

Y volvió a pasar el tiempo y es en esta parte de la historia, donde entra en

acción Clarence Saunders.

Clarence como buen empresario, quería tener más ingresos que gastos, y se le
ocurrió la idea de que los clientes, pudieran coger directamente los productos,

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sin necesidad de que una persona se los diera, así la figura del vendedor,
quedo relegada a la de un simple cajero y reponedor, a la par que evitaba las
esperas de los clientes para ser atendidos, surgiendo así la venta en libre
servicio o autoservicio. ¿Os acordáis de ese nuevo concepto de compra? Pues
es este. Os presento, señores y señoras mios, al ¡¡GRAN AUTOSERVICIO!!.

Y ahora pasemos a la narración de su nacimiento.

Clarence, abrió su primera tienda de autoservicio llamada Piggly Wiggly en
1916 en la ciudad de Memphis (EE.UU). Los vendedores de Piggly Wiggly
tenían su uniforme de trabajo y sólo tenía dos funciones, cobrar y reponer. La
tienda contaba con refrigeradores, para la mejor conservación de los
productos, con una amplia gama de lo mismo, con su publicidad, y aunque la
imagen no era lo más importante, todos los equipos y diseños de esta tienda,
estaban previamente patentados.

Rápidamente el autoservicio triunfó y tiempo faltó para que a la tienda de

Clarence le surgieran hermanos no reconocidos. Por ello, el padre de la tienda
de Memphis, patentó el formato un año después de su nacimiento, pero la cosa
fue avanzando y los demás padres también las patentaron, pero con otro
nombre y de ahí la gran expansión de tiendas en libre servicio, hasta nuestros
días.
Las tiendas de autoservicio, siguieron evolucionando. Ya no eran aquellas
pequeñas tiendas, con un par de empleados, ahora son grandes superficies
con varios, y en algunos casos, miles, de trabajadores, repartidos por la tienda
y cada uno con una función determinada, y gracias a esta cantidad de
trabajadores, podemos tener el privilegio de volver al pasado, a la venta
tradicional, pues estos trabajadores, también nos pueden atender
personalmente, a este tipo de venta, que rememora el pasado, se le bautizó
con el nombre de Venta Mixta.

En 1980 nacieron las “supertiendas” – tales como Barnes & Noble o la

siempre temida Wal-Mart- Las tiendas minoristas más pequeñas temblaban
con la noticia de que una de estas supertiendas se instalaba en el pueblo.
Con sus masivas economías de escala y precios bajos, las supertiendas o
hipermercados obligaron a muchas tiendas más pequeñas a cerrar sus
puertas.

Pero durante 1990, el péndulo comenzó a oscilar de vuelta a favor de las

pequeñas minoristas, a medida que el surgimiento del comercio en línea
empezaba a nivelar el campo de juego. Los fundamentos del comercio en
línea se establecieron en 1960 con el desarrollo del protocolo “Intercambio
de Datos Electrónicos” (“EDI” de su sigla en inglés), lo cual posibilitó la
transferencia de datos de forma digital desde una computadora a otra. Pero
preocupaciones de seguridad impidieron la adopción de esta herramienta
para uso general en las empresas hasta 1994, cuando Netscape desarrolló la

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encriptación “Capas de Enchufes Seguras”, llamada “SSL” por su sigla en

inglés. Al mismo tiempo, surgieron los primeros servicios de terceros para el
procesamiento en línea de las tarjetas de crédito, y VeriSign desarrolló los
primeros certificados de identidad digitales para verificar una empresa en la
red.

A mediados de 1990, Amazon y eBay cambiaron la cara del comercio

electrónico en los Estados Unidos. La capacidad de buscar libros a base a
distintos criterios, de recibir recomendaciones personalizadas y de dejar
críticas de las compras ayudó a la popularización de Amazon entre los
consumidores. Mientras tanto, eBay dio a las personas la posibilidad de abrir
sus propias tiendas en línea de manera sencilla y segura.

El colapso de la burbuja digital o de las “punto com” en el 2000 disminuyó el

entusiasmo por el comercio en línea durante un tiempo. Sitios como
Pets.com habían apostado demasiado al deseo de los estadounidenses de
comprar todo en línea. Pero el mundo del comercio nunca volvería a ser lo
que era antes. En 2004, se formó el Consejo de Normas de Seguridad para
las Tarjetas de Pago (“PCI” por su sigla en inglés) para asegurar que los
negocios en línea cumplieran con los requerimientos de seguridad para las
transacciones financieras. Esta seguridad adicional ayudó a hacer más
atractivo comprar en línea incluso para los que anteriormente le temían.

Según datos de BI Intelligence, un 40% de los hombres entre 18 y 34 años

de edad dicen que idealmente les gustaría comprar todo en línea! Mientras
los hombres jóvenes se cuentan entre los compradores en línea más activos,
hoy en día las mujeres, los llamados “Baby Boomers” e incluso las personas
de la tercera edad son activos compradores en línea. La nueva generación
de “millennials”, nacida entre los años ’80 y ’90, es la que gasta la mayor
cantidad en línea, tanto en dólares (un promedio de US$ 2.000 al año) como
en términos del porcentaje de sus ingresos (9%). A medida que esta
generación joven envejezca, su familiaridad con el comercio en línea
(porque claro, nunca han conocido el tiempo en que no existía) le dará
forma al futuro del comercio.

En 2011, las ventas de los comerciantes que operan exclusivamente en

línea, o “e- retailers”, superaron por primera vez las ventas de las cadenas
tradicionales con tiendas físicas, según un reporte de comScore. Esta brecha
siguió profundizándose con las ventas de los e-retailers aumentando mucho
más rápidamente que los sitios web de las tiendas tradicionales. Se espera
que las ventas del comercio en línea alcancen más de $ 400 mil millones
durante los próximos años: Forrester Research proyecta ventas de US$ 414
mil millones y eMarketer estima ventas de unos US$ 491,5 mil millones.

Sin embargo, una nueva contra-tendencia ya empieza a ocurrir en la que los

vendedores web comienzan a lanzar tiendas físicas para satisfacer el deseo

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de los consumidores de ver, probar y tocar los artículos antes de

comprarlos. NastyGal, Warby Parker y Bonobos se cuentan entre los
vendedores online que han logrado la incorporación del comercio físico a su
modelo de negocio. De hecho, un estudio de Accenture en 2013 indicaba
que un 65% de los compradores en línea planificaban primero investigar los
productos en línea y luego ir a una tienda física para comprarlos. El deseo
de evitar los costos del envío (47%) y de poder tocar los productos (46%)
son las razones más comunes de los consumidores para comprar en una
tienda física. Por supuesto, existe también la tendencia contraria. Muchos
consumidores visitan las tiendas físicas para tocar y examinar los productos,
y luego buscan los mejores precios en línea.

1.3. Estado actual

El mayor cambio que está transformando el comercio en la actualidad es el

comercio on line móvil. Según comScore, en 2014 se produjo un punto de
inflexión, y la mayoría de las interacciones con los sitios web del comercio
minorista ahora ocurre en los equipos móviles. Esto no significa que la mayoría
de tus clientes ya están comprando a través de los equipos móviles – todavía –
pero sí indica que están investigando, buscando y comparando precios desde el
móvil.

Para llevar tu tienda o sitio web al futuro, es importante optimizar tu sitio web
para el uso móvil. Piensa en los “millennials”: son los consumidores del
mañana, pero sus hábitos de hoy influirán en cómo tu sitio web debe
prepararse para el futuro.

Con la llegada de Internet, las redes sociales y los dispositivos móviles el

comercio electrónico ha visto un importante crecimiento en los últimos años.
Apoyado principalmente por la relativa facilidad actual para poder comprar o
vender un producto por la red.

Comprar y vender productos por Internet, sin duda, se ha vuelto una tarea
sumamente sencilla y económica, razón por la que muchas empresas lo están
adoptando, no solo para reducir sus costos, si no para ampliar su mercado.

En esta infografía, elaborada por Baynote y recogida en Mashable, nos

proporcionan interesantes cifras y una visión de cómo está creciendo el
comercio electrónico, así como cuál será su proyección en los próximos años.

Por ejemplo:

Para el 2016 se espera que por Internet se vendan cerca de 327 millones de
dólares

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En el 2013 se espera que el 48% de las ventas se realicen a través de móviles,

lo que podría representar una derrama económica de 17.2 millones de dólares

2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Para cualquiera que sea el caso, el proceso de venta directa a través de

internet no sería lo que actualmente conocemos algunos compradores, sin la
aplicación de los avances en el campo de la tecnología. Esto es lo que muy
probablemente ha permitido que las empresas puedan llevar hasta los usuarios
muchos productos, que desde los dispositivos personales permiten realizar las
compras.

Mencionemos los aportes que han hecho la tecnología para darle al comercio
electrónico las funciones de las que los usuarios pueden beneficiarse
actualmente:

Personalización: Los usuarios pueden tener la oportunidad de registrarse en

una cuenta personalizada, con la cual acceden a los productos y ofertas que
ofrece determinada tienda online. Las empresas son capaces de recoger la
información de navegación del usuario para enviarle nuevas ofertas según las
preferencias de cada cual.

Interactividad: el usuario es capaz de intercambiar información con el sitio

web, en torno a las características del producto, pudiendo elegir sin presiones,
y optando por las posibilidades que encuentra (más surtido, diferentes
precios). Esto brinda una mejor experiencia de usuario y satisfacción para el
comprador.

Comunicación: Los usuarios pueden solicitar ofertas de productos que no

conocen demasiado bien, pueden preguntar por diferentes opciones de pago, o
acerca de la garantía de un producto. Pueden recibir, procesar y enviar
información para completar el proceso de compra, mediante chats atendidos
por asesores de las tiendas online.

Cobertura geográfica: Puesto que el comercio electrónico está al servicio del

público en general, tiene también como objetivo prestar el servicio en
cualquier zona geográfica. Gracias a la posibilidad de conexión a internet, es
posible prestar el servicio llegando hasta lugares lejanos. Para saber sobre la
práctica del comercio electrónico en varios
países: www.centrodeinnovacionbbva.com

Estandarización de barreras culturales: las diferencias culturales y

políticas, que fijan algunas naciones podrían en algunos casos, dificultar que se
comercialicen fácilmente algunas mercancías. Las tecnologías al servicio del
comercio online, permiten hacer equivalencias por ejemplo entre las diferentes

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monedas usadas, o el idioma en que se describe un producto. Al poder

consultar una página web en diferentes lenguas, se superan esas dificultades
culturales.

La participación del usuario: La satisfacción del usuario es un aspecto clave

por el que las empresas fijan su atención cuando quieren prestar el mejor
servicio. Muchos usuarios opinan positivamente acerca de la calidad de un
producto adquirido, lo cual genera publicidad de boca a boca, influyendo en
otros usuarios.

Medición y análisis: La cuantificación del tráfico en las páginas web por

usuarios, son información de análisis valioso para que las empresas y marcas
planeen sus futuras estrategias.

Estas características son las que se observan en la gran mayoría de tiendas de

venta online, las cuales están en la búsqueda de transmitir la confianza
necesaria para que el internauta sienta que se le ofrece un buen servicio.

2.1. Mecánicas

Es la aplicación práctica de la mecánica física; por tanto, se ocupa del estudio

de las fuerzas y movimientos de los sistemas mecánicos. Sin embargo, el
término tiene otros significados, compatibles con el anterior. Mecánica: son los
trabajos u operaciones con piezas de metal, así se denomina como mecánica a
cualquier actividad en la manipulación o trasformaciones de piezas de metal, la
metalurgia no es mecánica dado que trasforma un mineral, con componentes
metálicos pero de características no metálicas, desde el punto de vista físico,
en metal propiamente dicho.

El término mecánica puede entenderse como:

 Parte de la física que estudia las fuerzas.

 Trabajos y operaciones con material metálico.
 Trabajos repetitivos según un proceso previamente establecido.

Lo que da lugar a la mecánica industrial que estamos tratando, la tecnología

mecánica puede adoptar cualquiera de los anteriores significados o una
combinación de ellos

La mecánica clásica, sea cual sea el objeto de su estudio, presenta una división
clara en función de que los sistemas sobre los que actúan las fuerzas se
muevan dinámica, o no estática. Los sistemas mecánicos móviles reciben la
denominación genérica de mecanismos o máquinas, mientras que los que
permanecen estáticos se denominan estructuras, construcciones o edificios.

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La teoría de máquinas y mecanismos TMM es una ciencia aplicada que trata de

las relaciones entre la geometría y el movimiento de los elementos de una
máquina o un mecanismo, de las fuerzas que intervienen en estos
movimientos y de la energía asociada a su funcionamiento.

Los conocimientos de mecánica constituyen la base para el estudio de los

mecanismos y las máquinas. En el ámbito de la teoría de máquinas y
mecanismos se diferencian el análisis y la síntesis de mecanismos. El análisis
consiste en estudiar la cinemática y la dinámica de un mecanismo según las
características de los elementos que lo constituyen. Por tanto, el análisis de un
mecanismo permitirá, por ejemplo, determinar la trayectoria de un punto de
una barra o una relación de velocidades entre dos miembros. Inversamente, la
síntesis consiste en escoger y dimensionar un mecanismo que cumpla o que
tienda a cumplir, con un cierto grado de aproximación, unas exigencias de
diseño dadas. Así, por ejemplo, en un diseño se habrá de emprender la
determinación de un mecanismo –síntesis– que permita guiar un sólido para
pasar de una configuración a otra.

2.2. Comunicativas

Una de las herramientas de mayor uso es el Internet. El Internet es una

herramienta muy útil para la obtención gratuita de información, convirtiéndose
en una excelente herramienta educativa.

La telefonia fija es una de las herramientas de comunicacion orales mas

comunes en los hogares debido a su bajo costo, mediante esta es posible
interactuar siempre y cuando la otra persona tenga el mismo servicio por eso
fue desplazada por la telefonía celular o móvil.

La telefonía móvil es una herramienta que permite la comunicación de una

manera económica y accesible en casi todas las partes del planeta

Las comunidades virtuales o redes sociales son una herramienta de

comunicación que además permite compartir información personal, fotos y
toda clase de documentos. Por ejemplo tenemos: Hi5, facebook, twiter,
hotmail, etc

La televisión es una herramienta muy útil para la obtención de información,

como medio de recreación y de aprendizaje, miramos como en la actualidad la
television ha avanzado hasta convertirse en un medio audiovisual interactivo,
es decir programable como es el caso de la televisión digital terrestre (TDT)

16
 COLEGIO

VOLTERRA

La radio es una herramienta principalmente de información y de

entretenimiento donde nos informamos de noticias y acontecimientos a nivel
local, es decir en cada ciudad.

El computador personal o portátil es un avance de la tecnología que ha

permitido que las personas carguen su información a cualquier lugar, la
difundan y se entretengan. Es más, la evolución de la tecnología en la
actualidad radica en dedicarse a almacenar información en el menor espacio
posible para que sean manejables, una de esas metas es el portátil.

El WI-FI hace referencia a una conexión local inalámbrica de internet, esta

tecnología es algo costosa y el servicio de internet que ofrece es de baja
velocidad pero es una herramienta importante debido a la facilidad de acceso a
internet en cualquier lugar del hogar. El WI-FI también a dado lugar a las
denominadas ZONAS WI-FI que le permiten al usuario navegar en internet en
determinados lugares.

Las memorias USB son dispositivos de almacenamiento de todo tipo de

información y accesibles en cualquier computador, generalmente son usadas
como medio de transporte y privatización de la información, son muy útiles y
pueden llegar a almacenar una cantidad enorme de información, tienes un bajo
costo y son muy manejables debido a su pequeño tamaño.

Los dispositivos de almacenamiento personalizado son aquellos que almacenan

un tipo determinado de información dentro de este grupo, los mas comunes
son:

 El MP3 , el cual es un dispositivo para guardar música y se ha convertido

en uno de los más usados por su manejabilidad y el entretenimiento que
brinda ya que la música que estos contienen puede ser modificada al
gusto del usuario.
 El MP4 y iPOD son herramientas más especializadas capaces de
almacenar música y videos con una gran capacidad de almacenamiento.
muchas veces dichos dispositivos suelen tener la función de sintonizar
radio o televisión o vienen con cámara incorporada.
 El MP5 es el avance del MP4 ya que tienes las mismas características,
pero el MP5 tiene algo extra como pueden ser juegos y más capacidad
de almacenamiento.

Los videojuegos han representado un gran avance en la forma de

entretenimiento de las personas ya que cuentas con gran cantidad de juegos,
gran calidad de gráficos y mucha manejabilidad. Estas herramientas han
mostrado una notoria evolución tanto que se han desarrollado modos online o
de interconexión, o juegos sensibles al movimiento corporal como el nintendo
wii.

17
 COLEGIO

VOLTERRA

El chat es una herramienta que nos permite interactuar de manera escrita, oral
y visual con personas en cualquier parte del mundo que gocen del servicio de
internet. Esta herramienta es muy entretenida pero a la vez muy peligrosa ya
que puede usarse como medio de chantaje o suplantación.

2.3. La Informatización de la sociedad

Es "Proceso de utilización ordenada y masiva de las Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones en la vida cotidiana, para satisfacer las
necesidades de todas las esferas de la sociedad, en su esfuerzo por lograr cada
vez más eficacia y eficiencia en todos los procesos y por consiguiente mayor
generación de riqueza y aumento en la calidad de vida de los ciudadanos."

El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información

y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones,
incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá
condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.

Al igual que otros países, México está en vías de desarrollo, es competencia de

nosotros como sociedad exigir que nuestros gobernantes den énfasis en poner
en marcha planes que mejoren tecnologías y como consecuencia nuestra
calidad de vida.

¿COMO SE ENCUENTRA MEXICO?

México es un país en vías de desarrollo, no hace mucho tiempo se ha
empezado a velar por que la sociedad se interese acerca de temas tecnológicos
y científicos que son parte aguas en la economía, política y cultura de un país.
La inclusión de México en tratados internacionales, pactos y apego a los
derechos humanos son una muestra de ello.
Podemos citar:

"CARTA DE DERECHOS HUMANOS Y PRINCIPIOS DE INTERNET."

Esta nos muestra los aspectos relacionados al uso, derecho y apego que como
ciudadanos mexicanos tenemos derecho.

Según Simón Nora en su libro -La informatización de la Sociedad- "toda

revolución tecnológica ha provocado en el pasado una intensa reorganización
social y cultural."
La base de la informatización de la sociedad e información jurídica en un
estado de derecho esta en el Gobierno, subsecuentemente en la sociedad.
Ambos deben estar sincronizados para una mejor impartición de justicia y así
generar mejoras de vida.

2.4. La propiedad intelectual

18
 COLEGIO

VOLTERRA

La propiedad intelectual se ha convertido en uno de los principales temas de

las relaciones comerciales internacionales.

¿Cual es la propiedad intelectual?

La propiedad intelectual tiene que ver con las creaciones de la mente: las
invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las
imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio.

La propiedad intelectual se divide en dos categorías:

- la propiedad industrial: invenciones, patentes, marcas, dibujos y

modelos industriales e indicaciones geográficas de origen;
- el derecho de autor: obras literarias y artísticas. Los derechos
relacionados con el derecho de autor son los derechos de los artistas
intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los
derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los
derechos de los organismos de radiodifusión sobre sus programas de
radio y de televisión.

Patentes

Una patente es un derecho exclusivo concedido a una invención, es decir, un

producto o procedimiento que aporta, en general, una nueva manera de hacer
algo o una nueva solución técnica a un problema.
Una patente proporciona protección para la invención al titular de la patente.
La protección se concede durante un período limitado que suele ser de 20
años.
La protección de una patente significa que la invención no puede ser
confeccionada, utilizada, distribuida o vendida comercialmente sin el
consentimiento del titular de la patente.

Según el último informe de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI), a finales del año 2005 estaban vigentes en todo el mundo
aproximadamente 5,6 millones de patentes. El número de solicitudes de
patente presentadas en todo el mundo refleja una tasa media de crecimiento
anual del 4,7% y el número de patentes concedidas registró una tasa media de
crecimiento anual del 3,6%, lo que representa unas 600.000 patentes
concedidas sólo en 2005. Los índices de crecimiento más elevados se
encuentran en los países de Asia nororiental, en particular, en la República de
Corea y China.

Oficinas receptores de solicitudes de patente

Las principales oficinas receptoras de solicitudes de patente son las oficinas de

patentes del Japón, los Estados Unidos de América, China, la República de

19
 COLEGIO

VOLTERRA

Corea y la Oficina Europea de Patentes (OEP). Estas cinco oficinas representan

el 77% de todas las solicitudes de patente presentadas en 2005 (con un
aumento del 2% con respecto a 2004), y el 74% de todas las patentes
concedidas. La Oficina de Patentes de China ha pasado a ocupar el tercer
puesto en cuanto a número de solicitudes de patente presentadas, con un
aumento de casi el 33% con respecto a 2004.

La utilización del sistema internacional de patentes ha aumentado

significativamente en los últimos años y, si bien sigue concentrándose
principalmente en el Japón y en los Estados Unidos de América (con el 49% de
una cifra aproximada de 5,6 millones de patentes en vigor, cuyos titulares son
originarios de esos dos países) hay constancia de una utilización cada vez
mayor del sistema en naciones de reciente industrialización.

Sectores de mayor auge

En su análisis de las tendencias mundiales en materia de patentes, el informe

de la OMPI revela un aumento de solicitudes de patente en los sectores de la
electricidad y la electrónica. Las solicitudes de patente presentadas en esas
esferas representan el 32% de todas las solicitudes de patente presentadas en
el mundo entre 2000 y 2004. Los tres sectores técnicos que experimentaron
un mayor crecimiento entre 2000 y 2004 fueron la tecnología médica
(+32,2%), las tecnologías audiovisuales (+28,3%) y las tecnologías de la
información (+27,7%).

En 2006, el 23% de las solicitudes internacionales publicadas se clasificaron en

tres ámbitos tecnológicos, a saber, las telecomunicaciones, los productos
farmacéuticos y cosméticos y las tecnologías de la información.

Registro de marcas, dibujos y modelos industriales

De récord cabe calificar las 36.471 solicitudes internacionales de registro de

marcas recibidas en 2006 por la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual (OMPI) con arreglo al Sistema de Madrid para el Registro
Internacional de Marcas, cifra que representa un aumento del 8,6% en relación
con 2005. Por decimocuarto año consecutivo, los solicitantes de Alemania
encabezaron la lista de usuarios principales (con 6.552 solicitudes, el 18,0%
del total), seguidos de los de Francia (3.896, el 10,7%) y Estados Unidos de
América (3.148,el 8,6%). El “Sistema de Madrid” es un servicio fácil de utilizar
y eficaz en función de los costos que permite a particulares y empresas
obtener y renovar la protección internacional de sus marcas en los mercados
de exportación. A finales de 2006, figuraban inscritos en el Registro
internacional 471.325 registros internacionales de marca

También están registrados 1,933,813 de dibujos o modelos industriales

registrados.

20
 COLEGIO

VOLTERRA

Asimismo, cada año se producen un millón de libros y 5,000 películas de

largometraje, además de 3,000 millones de discos y cintas que son vendidos.

El pápel de la OMPI

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) fue establecida

para velar por la protección de los derechos de los creadores y los titulares de
propiedad intelectual a nivel mundial y contribuir a que se reconozca y se
recompense el ingenio de los inventores, autores y artistas. La protección
internacional estimula la creatividad humana, ensancha las fronteras de la
ciencia y la tecnología y enriquece el mundo de la literatura y de las artes. Al
crear un marco estable para la comercialización de los productos de la
propiedad intelectual, también facilita el comercio internacional.

En 1996, la OMPI amplió sus funciones y demostró todavía más la importancia

de los derechos de propiedad intelectual en la reglamentación del comercio
mundial al concertar un acuerdo de cooperación con la Organización Mundial
del Comercio (OMC).

2.4.1. Economía y el Mercado

La economía de mercado es un sistema económico en donde las decisiones

fundamentales de qué, cómo y para quien producir se resuelven a través del
mercado.

En una economía de mercado, la interacción de la oferta y demanda es la que

determina la cantidad y precio de equilibrio de los bienes y servicios transados.
Asimismo, el mercado se encarga de la distribución de la renta a través de la
posesión de los factores productivos (capital, trabajo, etc.)

El Estado por su parte, tendría el rol de proveer de un marco jurídico que

permita la libre competencia e iniciativa de las empresas. Esto incluye la
protección de los derechos de propiedad, la intermediación de conflictos
(Tribunales) y la actuación subsidiaria en aquellos casos en los cuales la
competencia no sea factible o esté limitada.

Basar un sistema en la economía de mercado da importancia a los equilibrios

originados entre oferentes y demandantes, que determinarán sus asignaciones
de bienes y servicios a producir y consumir, con un alto grado de
independencia de poderes o instituciones.

Estos agentes económicos producen y consumen buscando un beneficio

económico o cierto nivel de utilidad, respectivamente, en un mercado junto a
otros muchos individuos o empresas que se prestan a la interacción con el
mismo objetivo. Esto se origina con la escasez de recursos, que hace necesario
desarrollar las distintas actividades y las diferentes decisiones de consumo.

21
 COLEGIO

VOLTERRA

Para la existencia de mercados libres se necesita que los distintos gobiernos se

centren en el control y la supervisión de los derechos de productores y
consumidores en lugar de manejar a voluntad sus actividades. Sistemas
políticos más proteccionistas estarán más alejados de economías de mercado,
mientras otras corrientes como el keynesianismo hablan de un papel de
influencia relativo.

El estudio del concepto de libre comercio asegura asignaciones de recursos

eficientes simplemente dejando su funcionamiento en las manos de los
agentes. La teoría de la mano invisible de Adam Smithincide también en esta
idea.

Con el desarrollo histórico de teorías que dan más protagonismo al sector

privado (especialmente el capitalismo) la definición de economía de mercado
ha ido evolucionando hasta la actualidad, como pilar de la economía global.
Actualmente prevalecen los modelos mixtos, pues en la mayoría de países el
sistema económico predominante toma características del libre mercado y de
planificación gubernamental.

Características de una economía de mercado

A continuación describimos las características básicas de una economía de

mercado:

 Es descentralizada: Los problemas básicos de toda economía se

resuelven a través de la libre interacción de los individuos. Se trata
entonces de un sistema de elección descentralizado.
 Funciona a través de señales: Las acciones se coordinan a través de
señales, sin que los individuos conozcan a cabalidad los procesos que
generan estas señales. En una economía de mercado las señales claves
son los precios, los que indican la escasez relativa de los recursos.
 Distribuye la renta: Se distribuyen las rentas de los factores
producidos según quienes los posean en un momento dado. Así por
ejemplo, los trabajadores serán retribuidos de acuerdo con lo que sean
capaces de aportar en el proceso productivo y los dueños de
maquinarias y edificios recibiran rentas según el aporte que hagan estos
bienes a la producción.
 Destrucción creativa: La competencia por las preferencias del
consumidor genera innovación. Las empresas que no son capaces de
adaptarse a los cambios del entorno y de las preferencias de los
consumidores tendrán que salir del mercado y serán reemplazadas por
otras.

Aspectos positivos de la economía de mercado

22
 COLEGIO

VOLTERRA

Las principales ventajas de la economía de mercado son las siguientes:

 Cuando el mercado es competitivo, el resultado será una utilización de

los recursos eficiente, conduciendo al crecimiento económico y a un
aumento de la competencia.
 Promueve la innovación y eficiencia, al obligar a las empresas a
competir y mejorar continuamente.
 Evita que gobiernos e instituciones distorsionen las actividades
económicas respondiendo a diferentes intereses individuales o de grupos
de poder. Por lo que no requiere de una planificación centralizada en
donde las autoridades deben decidir sin tener completa información de
los costos, preferencias y otros factores que afectan el equilibrio de
mercado. El Estado debería tener un rol de protector de los derechos de
propiedad y el entorno competitivo.

Aspectos negativos de la economía de mercado

Las principales desventajas de la economía de mercado son las siguientes:

 Pueden existir problemas en términos de eficiencia y, por lo tanto, la

aparición de externalidadeso fallos de mercado: situaciones de injusticia
social, contaminación o exclusión que llevan al sector público a
intervenir.
 Creación de situaciones de monopolios u oligopolios, reduciendo el nivel
de competencia y aumentando los niveles de precios.
 Puede llevar a una distribución de los recursos moralmente inaceptable.

2.4.2. Otros aspectos antropológicos: Derecho a la información.

Privacidad, Anonimato y Habeas data

El derecho a la información es una de las disciplinas del derecho occidental

más recientes, pero al mismo tiempo es una preocupación inmanente de la
humanidad.

El ejercicio de la libertad de expresión encontrado en el arte de las cuevas de

Lascaux o en las miles de pinturas rupestres que se encuentran en todas las
latitudes del planeta, nos hablan de las milenarias inquietudes del ser humano
por comunicar, expresarse y enviar información a otros de su especie.

Más allá de la idea occidental de este derecho, la preocupación por la

transmisión de la información, el ejercicio natural de la libertad de expresión y,
por lo tanto, de la libertad creativa del ser humano han dejado testimonio de
esta vocación natural de ejercer la naturaleza humana. El dato, la información,
cuando se significa por medio del símbolo se transforma en cultura, por ello
cuando hablamos del derecho a la información, no sólo hablamos de la

23
 COLEGIO

VOLTERRA

transmisión del dato frío, sino también de una noble y generosa dimensión
humana que lo proyecta como creador de obras y cultura.

La protección jurídica de sus innatas habilidades para crear y emitir

información, si bien son producto de un reconocimiento y tutela jurídica
contemporánea, jamás han dejado de ser la materia de la evolución social de
esta formidable obra llamada ser humano. El desarrollo de la civilización en su
conjunto es producto de la más diversa y extraordinaria diversidad informativa
y cultural jamás vista en la larga historia del planeta. Cada época en cada
parte de la tierra, la humanidad fue concebida bajo el signo del diálogo
comunicativo, informativo, intercultural y creativo, evolucionando por épocas y
construyendo civilizaciones extraordinarias; y con ello diseñando sistemas
jurídicos, sociales y culturales que se protegieron y promovieron por formas de
un derecho en evolución hasta nuestro actual mundo jurídico, llamado derecho
a la información.

Hoy, diversos instrumentos del derecho nacional e internacional constituyen el

marco básico para la arquitectura jurídica del derecho a la información,
comenzando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; en Europa, el artículo 10 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer, entre otros instrumentos internacionales suscritos y ratificados por
diversos Estados y la interpretación que de los mismos hayan realizado los
órganos internacionales especializados.

En nuestros días, el derecho a la información es un derecho fundamental

consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que
establece en sus artículos 18 y 19 lo siguiente:

“Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión
o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de

expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

De este articulado se desprende, bajo la perspectiva de innumerables analistas

de Iberoamérica, incluidos Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva, que “el derecho
a la información es garantía a atraerse información, a informar y ser

24
 COLEGIO

VOLTERRA

informado. De la definición apuntada se desprenden los tres aspectos más

importantes que comprenden dicha garantía fundamental:

- -El derecho a atraerse información.

- -El derecho a informar.
- -El derecho a ser informado.

Carpizo y Villanueva concluyen que estos derechos contemplan las siguientes

características:

“El derecho a atraerse información incluye las facultades de:

a) acceso a los archivos, registros y documentos públicos, y

b) la decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla.

El derecho a informar incluye:

a) las libertades de expresión y de imprenta, y

b) el de constitución de sociedades y empresas informativas.

El derecho a ser informado incluye las facultades de:

a) recibir información objetiva y oportuna,

b) la cual debe ser completa, es decir, el derecho a enterarse de todas las
noticias, y
c) con carácter universal, o sea, que la información sea para todas las
personas sin exclusión alguna.”

En México, con las últimas reformas a los artículos 6 y 7º de la Constitución, el

derecho a la información quedó expresado de la siguiente forma:

Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna

inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral,
la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el
orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos
por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado (párrafo
reformado, DOF 13-11-2007, 11-06-2013).

Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así
como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por
cualquier medio de expresión (párrafo adicionado, DOF 11-06-2013).

El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información

y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones,
incluido el de banda ancha e Internet. Para tales efectos, el Estado establecerá

25
 COLEGIO

VOLTERRA

condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios

(párrafo adicionado, DOF 11-06-2013).

Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas,

a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y
tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la
transmisión y circulación de ideas y opiniones.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la
libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en el primer
párrafo del artículo 6o. de esta Constitución. En ningún caso podrán
secuestrarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e
ideas, como instrumento del delito (artículo reformado, DOF 11-06-2013).

El derecho a la información es, por lo tanto, un derecho fundamental, un

derecho humano positivo en nuestro ordenamiento jurídico y que, junto a los
otros derechos fundamentales es universal, interdependiente, indivisible y
progresivo.

Al ser un derecho fundamental, el de la información es un derecho que debe

ser objeto de tutela y de observancia por la acción pública, es decir, por el
gobierno y los órganos del Estado. El de la información es un derecho que debe
ser instrumentado y se encuentra más en el territorio del esfuerzo público, de
la acción regulatoria, de la política pública y, por lo tanto, de una acción
programática constitucional.

Por ello, en México la Constitución crea tres grandes instituciones dotadas de

plena autonomía constitucional: el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso
a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), el Instituto Federal
de Telecomunicaciones (IFT) y el Sistema Público de Radiodifusión del Estado
Mexicano (SPR).

El primero de ellos está vinculado a la operación e instrumentación del ejercicio

del derecho de acceso a la información pública y vinculado directamente al
fortalecimiento de las instituciones democráticas del país; el segundo de ellos,
permite la operación e instrumentación del ejercicio del derecho a la libertad
de expresión, de recibir información bajo cualquier forma, incluida la
electrónica, el espacio aéreo y el espectro radioeléctrico. El último, es el medio
público del Estado mexicano, encargado de garantizar que los ciudadanos
puedan recibir y atraer información audiovisual (ver y escuchar) para sí, que
puedan acceder a los medios electrónicos para recibir información veraz y
oportuna, completa, sin exclusión.

26
 COLEGIO

VOLTERRA

Esta perspectiva se complementa por una de las más importantes aportaciones

a la creación de medios de comunicación del Estado, que se presenta en el
voto particular del ministro Góngora a la acción de inconstitucionalidad de la
denominada “Ley Televisa”, y donde afirma que: “si los medios de
comunicación son el soporte material necesario para difundir el pensamiento o
para comunicar o recibir información, debe concluirse que las libertades de
expresión e información conllevan el derecho a crear los medios de
comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades”.

Este derecho fundamental de acceso a los medios de comunicación participa de

la doble vertiente del derecho a la información que este Tribunal Pleno ha
reconocido, por lo que comprende una dimensión individual, que impone que
los medios de comunicación estén abiertos a todos sin discriminación, así como
una dimensión colectiva o social que exige ciertas condiciones respecto de
éstos, a fin de que sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no
vehículos para restringirla, para lo cual resulta indispensable una regulación
acorde con la naturaleza de cada medio, destacando como un aspecto esencial
que exista pluralidad de medios.

Al respecto, la opinión consultiva OC-5/85 de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos señala lo siguiente:

“34. Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de

comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación o,
más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén
excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones
respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios
de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento
deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es
indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y
la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas. Todo
lo anterior conduce a concluir que el derecho a crear medios de comunicación
requiere de acciones de los poderes públicos para su eficacia, que adquieren
especial relevancia tratándose de la televisión pues ésta, sobra decirlo, ocupa
un lugar central en la formación de la opinión pública en la que opera como
medio y factor. Para definir el alcance de este derecho fundamental en el
aspecto concreto de la televisión, el punto de partida debe ser la realidad de
este medio de comunicación: no podemos dejar de lado su enorme poder
persuasivo y su particular capacidad de sugestión.”

De esta tesis se desprende la urgencia de los poderes del Estado constituido

para la promoción y creación de medios de comunicación social del Estado. El
ministro no dice cuáles o qué tipos, o cómo (no es legislador), pero declara el

27
 COLEGIO

VOLTERRA

derecho y responsabilidad del Estado para pensar en ello, más precisamente el

Poder Legislativo y Ejecutivo. Se puede fundamentaren esta tesis, entre otras,
el origen y creación del Sistema Público de Radiodifusión del Estado Mexicano
(SPREM).

¿Cuál es la agenda del derecho a la información desde la perspectiva

social? La agenda del derecho a la información debe transitar en diversos y
complejos caminos y materias. Encuentro cuatro grandes áreas.

En la primera está la supervisión social del modelo de seguridad jurídica donde

la autoridad pública debe diseñar un sistema de políticas públicas pleno de
garantías políticas y jurídicas en los tres niveles de gobierno, construyendo las
condiciones para el ejercicio irrestricto de la libertad de expresión en todas sus
formas, como individuos o de forma colectiva, incluido el periodismo, el acceso
a la información política y la pluralidad con oferta informativa en todo tipo de
plataformas y medios físicos y digitales.

En la segunda área el gobierno y los poderes del Estado en todos sus niveles
deben diseñar y poner en acción dos tipos de política pública: primero la
tendiente a garantizar la transparencia y la rendición de cuentas en todas sus
formas y de acuerdo a la legislación, incluido el acceso a la información
pública, a buscarla, obtenerla y comunicarla. En segundo término, garantizar la
conectividad de todos los ciudadanos en función del nuevo derecho de acceso a
las tecnologías de la información. Este ejercicio implica el reconocimiento del
ejercicio pleno del derecho a la información en los términos y oportunidades
que la innovación tecnológica lo permita, incluidos el Internet y la
convergencia.

En la tercera área se debe procurar y proteger el modelo de comunicación, la

máxima independencia, pluralidad, cobertura y financiamiento de los medios
públicos, garantizando su inserción en la comunicación digital de Internet y la
convergencia.

En la cuarta se debe atender de manera precisa el territorio de la marginación.

La marginación del siglo XXI es digital. Y es doble, por su acceso y por los
sujetos. Desde la perspectiva de la conexión afirmo que donde no exista
infraestructura, hay marginación y violación a los principios básicos del
derecho a la información. Desde la perspectiva de los sujetos, la comunicación
debe ser incluyente y no marginar por discapacidad, raza, etnia, lengua,
género, edad, religión, diversidad sexual o creencia.

El permanente cambio de la regulación en materia de derecho a la información

nos advierte la vitalidad de este derecho. Su vida y circunstancias son
afectadas por la maduración de las formas de gobierno, de sociedades e
individuos más exigentes, demandantes y estables, pero también del impacto

28
 COLEGIO

VOLTERRA

de la Sociedad de la Información y el Conocimiento en la nueva economía

digital y sus oportunidades.

La presión por obtener una mejor rendición de cuentas por parte de la

autoridad a todos sus niveles, integrar una nueva generación de sujetos
obligados, mejorar procesos para acceder a la información; la permanente
adaptación de la regulación de los medios públicos y la imparable evolución de
la regulación de la comunicación radiodifundida, de las telecomunicaciones y la
digital, nos llevan a un universo de oportunidades extraordinarias para
repensar las formas de colaborar con la sociedad y la autoridad en este
compulsivo mundo del derecho a la información.

DERECHO A LA PRIVACIDAD

La privacidad es el ámbito de la vida personal de un individuo que se

desarrolla en un espacio reservado y debe mantenerse en la intimidad. Se
encuentra amenazada por el desarrollo de la Sociedad de la Información y la
expansión de las telecomunicaciones debido a que hay otro tipo de derecho en
el cual se defiende el conocimiento de las vidas de las celebridades.

Según las Declaraciones Universales, dentro de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, se establece que el derecho a la privacidad quiere decir
concretamente que:

“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques”.

Derecho a la privacidad Todo el mundo tiene derecho a la privacidad, y

según los mecanismos sobre derechos humanos internacionales,
este derecho puede ser violado de diversas maneras, que incluyen:

 intervenir en la vida privada de una persona (lo que incluye su derecho

a establecer relaciones y a disfrutar de su libertad sexual);
 impedir la vida familiar (lo que incluye el derecho a casarse y a
fundar una familia);
 destruir la casa de una persona, o impedir a una persona que viva en su
casa;
 intervenir la correspondencia privada.

Partiendo de esta base, podemos decir que todos tenemos derecho a una
vida privada en la que nadie debe interponerse. Todos tenemos derecho a que
se nos respeten las actuaciones y los sucesos de nuestra vida. Pero por
otra parte, también existe otro derecho por el cual otras personas
pueden hacer públicos hechos propios de diversas maneras: medios de

29
 COLEGIO

VOLTERRA

comunicación como la televisión, radio, prensa… Por ejemplo, los

periodistas tienen el derecho a dar a conocer las vidas y
trayectorias profesionales de personas célebres. Pero sobre todo, TODAS LAS
PERSONAS TENEMOS DERECHO A UNA VIDA PRIVADA.

Existen unos mecanismos internacionales con el fin de proteger este derecho:

 ·Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas

 ·Representante especial de los defensores de los derechos humanos
 ·Procedimiento 1503
 ·Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos
 ·Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
 ·Tribunal Europeo de Derechos Humanos

EL HABEAS DATA O DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL DERECHO

INFORMATICO.

No es posible adentrarse en este tema, sin hacer referencia a las distintas

revoluciones que ha vivido la sociedad, las cuales han determinado cambios
sustanciales no solo a los sistemas políticos, sino económicos, e industriales,
estas revoluciones han modificado el control de los medios de producción,
distribución, comercialización, y desde luego la comunicación, pero ninguna de
ellas es tan importante como la revolución de la información. La inmediatez en
el manejo de la información por vía de internet, determina la inexistencia de
fronteras políticas que conocíamos haca apenas unos años, modificando el
comportamiento social, y la forma de hacer política comercial, dentro del
fenómeno conocido como Globalización, de igual manera ha cambiado el
desarrollo individual del ciudadano, quien en la interrelación social, tiene que
manejar una serie de datos personales dentro del desarrollo tecnológico que se
vive, pero estos cambios invaden sin que nos demos cuenta nuestra vida
diaria, a través de comodidades que nos dan las computadoras e internet,,
pero estos se convierten en conflictos de carácter legal, toda vez que al ser la
nueva tecnología de la información tan impersonal, muchas operaciones que
manejamos a través del internet, no tienen nuestra aceptación expresa,
creándonos una incertidumbre jurídica.

Estamos ante la presencia de hechos que se dan a diario, en donde los avances
tecnológicos han superado a la ciencia jurídica. Las computadoras, que
almacenan una gran cantidad de datos, y que son vistos a través de redes de
información a nivel mundial, sin ninguna reglamentación jurídica, y desde
luego sin ninguna restricción, que nos lleva a la necesidad de reglamentarlas a
efecto de controlar la difusión de la información personal. En consecuencia la
figura jurídica del Habeas Data, presupone la existencia de cinco objetivos:

30
 COLEGIO

VOLTERRA

1. Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste
en un registro de datos.
2. Que se actualicen los datos atrasados.
3. Que se rectifiquen los inexactos.
4. Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente
obtenida para evitar su conocimiento por terceros.
5. Supresión en los procesos de obtención de información del requisito de
la llamada información sensible, entre ellas la vida intima, ideas
políticas, religiosas, gremiales, cuentas bancarias, etc.

Definición. ¿Pero que significa Habeas Data?,

Esta figura tomada del Habeas Corpus que significa que tengas el cuerpo,
analógicamente Habeas Data, significa que tengas los datos, o que tengas la
información, o que tengas los registros, es decir tomar conocimiento de datos
propios en poder de otro. Hábeas, viene de habeo, habere, que significa aquí,
o tener en posesión, y data, que proviene de datum, que significa hechos,
conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y
procesamiento por medios automáticos, de ahí que habeas data signifique que
tengas los registros o los datos.

El Bien Jurídico Tutelado Como ya mencionamos, por analogía con el habeas

corpus se puede decir que el habea data significa, que cada persona “tiene sus
datos”. El objetivo tutelado coincide con la intimidad y la privacidad de la
persona, el honor, su imagen, y en síntesis los derechos de la personalidad, ya
que todos los datos referidos a ella que no tienen como destino la publicidad o
información innecesaria a terceros necesitan preservarse en una norma
jurídica, que bien podrían estar perfectamente previstas en la Constitución
General dentro de las Garantías individuales aunque no estén contenidas aun
en la constitución ni en leyes reglamentadas por que supone un piso como
parte dogmática en la propia constitución pueden a su vez ampliar la
protección prevista en la constitución federal, el derecho a la intimidad y la
confidencialidad.

Propuesta Lamentablemente, esta figura jurídica no se encuentra contemplada

en nuestra legislación positiva no obstante que existe ya una actividad muy
marcada, y desde luego costumbre en el ciudadano mexicano del uso del
Internet, que nos ha servido no solo para comunicarnos, sino verificar cuantas
bancarias, pago de luz, teléfono, reservaciones de hotel, espectáculos etc.,
situación que nos lleva a la necesidad de manejar un procedimiento que nos
permita temer la seguridad de la discrecionalidad de nuestra propia
información personal que al caer en manos ajenas nos puede causar un peligro
tanto en nuestra seguridad física como patrimonial.

El procedimiento que proponemos es el siguiente: El habeas data presenta

algunas facultades que es necesario tratar.

31
 COLEGIO

VOLTERRA

1).- Cabe hacer notar que exista o no procedimiento, la Constitución debe

prever una acción expedita y rápida, para tutelar dicha información, esto es la
existencia de una vía procesal idónea para constatar y controlar la base de
datos o registros respecto a una persona, y la posibilidad de anular, modificar,
actualizar y suprimir aquellas que se refieran a cuestiones sensibles, o que
deban ser de información restringida o reservada.

El procedimiento en el habeas data puede comprende dos pretensiones

sucesivas y secuenciales, una subsidiaria de la otra. La primera de información
y la segunda de conocimiento y ejecución. Esta regla generalmente admitida
por la doctrina y que es la mas aceptada. Se trata de un proceso complejo con
una inserción sucesiva de pretensiones así la presentación que puede ser
plateada por vía de proceso sumarísimo o similar, llamado en algunos
ordenamientos extraordinario y aun plenario rapidísimo, debe contener una
pretensión primaria destinada a que se informe al juzgado de los datos
registrados por el estado, instituciones o particulares referentes al actor la
finalidad de los mismos y en su caso las medidas a tomar sobre dichos datos,
si las medidas a tomar se puede pedir en ese mismo acto ( si se conoce o se
presume) o reservar esta segunda petición para el momento en que se haya
contestado el informe, esto se debe a que los contenidos de la petición inicial
no limita la segunda petición a la luz del informe presentado, la primera etapa
del proceso será entonces de naturaleza informativa y voluntaria, la segunda
podrá tener el carácter de contenciosa.

La protección de habeas data tiene un sentido preventivo, un sentido cautelar,

sin embargo puede suceder que el dato o se produzca con motivo y en ocasión
a el uso de datos personales provenientes de archivo o registro o de bancos de
datos. En el primer caso como acción preventiva, cautelar nos hallamos en
presencia de una nueva garantía constitucional del habeas data. En el segundo
no, no pues una vez violada la reserva de la información el habeas data solo
servirá para protegernos previamente de otra violación futura, pero con
respecto de la pasada deberá concurrirse al un procedimiento regular de un
juzgado, y mediante un juicio, con el fin de obtener, en su caso, la sanción
penal y la indemnización por daños y perjuicios.

Legitimación para Promover el Habeas Data.

En la atribución que la ley otorga a los sujetos de derechos, lo que los habilita
para reclamar en el proceso y constituirse en el mismo como parte, la teoría de
la legitimación no se encuentra todavía totalmente delimitada y menos en la
actualidad con la inserción de fenómeno como el de los intereses que han
venido a ampliar el marco de referencia. Hay una diferencia sustancial procesal
entre la capacidad procesal y la legitimación. El ámbito de habeas data se
presentan algunos problemas que es necesario dilucidar como puede ser la
falta de legitimación para obrar.

32
 COLEGIO

VOLTERRA

Es bueno establecer el alcance de la legitimación que resulta, de los artículos

14 y 16 Constitucional que habla de. “ Nadie podrá ser privado y nadie podrá
ser molestado “ cuando no hay una normativa expresa, el ámbito de la
legitimación aparece difuso. Como se trata de un amparo especializado, el acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares se asienta sobre personas
y datos referidas a ellas que figuren registros o archivos se puede tomar dos
caminos uno amplio y uno restringido, debido a que la protección que se
pretende es de raigambre constitucional, es la tesis amplia la que debe
triunfar.

Esta tesis se opone al criterio restrictivo que ha imperado en muchos aspectos

del amparo y que han desnaturalizado su escénica. Se habla de legitimación
activa y legitimación pasiva.

Legitimación Activa

La legitimación corresponde a:

1) la persona física sobre la que existen los datos quien puede actuar por
si o por medio de representantes convencionales o legales con la
representación del ministerio público de menores para el caso, pero no
puede tomar por esa vía conocimientos de datos de terceros.
2) las persona jurídicas (aun cuando el texto constitucional no lo diga
expresamente.) Se puede hablar también de legitimación refleja o
deriva , pues la legitimación activa no queda limitada solo a las
personas sino que se da en forma indirecta para otros sujetos :

• En caso de ausencia, el defensor de ausentes o el defensor oficial, aunque

en puridad este es un tipo de representación.
• Los herederos universales forzosos del difunto, los ascendientes y
descendientes , los colaterales hasta el 4° grado, los afines y el cónyuge,
salvo que estuviese divorciado, tanto por el honor y el derecho del difunto,
cuanto por la traslación familiar de la misma en el ámbito social en toda su
extensión cuando se cumplan los requisitos de habeas data por efecto el
fallecido.
• El defensor del pueblo y las asociaciones que sean representativas por
actos de discriminación o que afecten a la persona o personas de grupos
indeterminados. Debido al doble carácter del proceso ( etapa informativa y
etapa contenciosa) en el habeas data, puede ocurrir que quien resulte
legitimado en el primer proceso no lo sea en el segundo.

Legitimación Pasiva

El legitimado pasivo es aquel que tiene bajo su custodia el registro o “banco

de datos” ejerciendo el control de las informaciones físicas o jurídicas,
disponibles para los fines respecto de los cuales dichas informaciones son

33
 COLEGIO

VOLTERRA

reunidas. Comprende todos los registros o bancos de datos públicos, pero

limita los privados a aquellos destinados a dar informes. Este último concepto
es algo confuso porque plantea la posibilidad de que haya ciertos registros que
no prevean datos, pero que sean potenciales suministradores de los mismos.
Aquí el habeas data también procede, pues hay una amenaza potencial.

No hace falta que los registros sean informáticos o computarizados. En el

campo de la complejidad de los informes para acceder adecuadamente al
registro, la individualización del legitimado pasivo con precisión y claridad
resulta esencial. El peticionario debe brindar al juez la mayor cantidad de datos
referidos al registro, responsable vías de acceso, etc., que le sean posibles.
Problemática Los problemas que se plantean al interponer una acción de este
tipo quedan al descubierto cuando se analiza una causa y el consecuente
entrame jurídico que se manifiesta a partir del planteo del caso ante el tribunal
y el posterior pronunciamiento de aquel. Con la creación de una norma jurídica
que disponga una específica vía de protección o garantía procesal, tendiente a
salvaguardar el derecho subjetivo conocido actualmente como “ poder
informático “.

Ahora en realidad los tribunales se valen de distintos argumentos para

que la vía por la cual se interpone la acción mencionada no proceda.

Esto genera un grado de impotencia enorme pues la acción mencionada no

procede, dado que aún no existe una norma jurídica que tutele tal acción. Esto
genera un grado de impotencia enorme en aquellos que han tomado a su cargo
la defensa de derecho y garantías consagradas a la constitución, aunque más
no sea en relación a un caso en concreto y también en aquellos que como yo
se cree efectivamente amparados por la constitución. El habeas data
constituye un remedio excepcional que resulta de aplicación cuando la
información resulte falsa, y que sea necesario conocer la fuente de la
información de cada medio, que consiste en la prohibición de afectación del
secreto de la fuente de información, destacando la falta de reglamentación, por
lo cual se aplica un criterio restringido y no lato. El habeas data debe
manejarse como un remedio excepcional que se aplica cuando la información
de una persona resulta falsa. Pero el habeas data posee dos etapas, una de
información y otra etapa de intervención sobre la misma y no es menester de
la persona al acreditar falsedad alguna si antes no tiene acceso a los datos
sobre su persona.

La obligación del interesado de acreditar la falsedad de la información seria

procedente en el caso de rectificación o actualización pero no el de
confidencialidad pues la intención del efecto es mantener en secreto un dato
que es verdadero pero que le podría ocasionar un perjuicio. De esta manera se
hace claro que no es oportuno considerar al habeas data como un remedio
excepcional para aquellos casos en los cuales hay falsedad o discriminación
pues el perjuicio a una persona puede darse de igual manera por la no reserva

34
 COLEGIO

VOLTERRA

de un dato veraz o un trato no precisamente discriminado. 9 El criterio

empleado debería de ser amplio y flexible en el sentido de promover la acción
de habeas aun cuando no exista reglamento respecto de ella, pues la falta de
la misma no es oponible al justiciable. Como sea se sabe que hay leyes
operativas y otras reglamentarias.

La garantía consagrada en la constitución es de carácter operativa y no

necesitaría reglamentación alguna para ser efectiva, pues al estar en la carta
fundamental será suficiente para garantizar su respeto. De que sirve tener
maravillosas garantías constitucionales si en el proceso, las mismas son
obstaculizadas por rigorismos hermenéuticos. Por otro lado el derecho de los
medios a mantener en secreto sus fuentes es como todo derecho relativo y
debería ceder ante razones de orden público que así lo exigiesen. En caso de
una violación a los derechos de información, surgiría la acción de amparo por
considerarse esta como remedio excepcional al cual solo se debe recurrir
cuando se lesionen derechos fundamentales o exista un supuesto de
arbitrariedad o legitimidad manifiesta. Se desestima la acción además por
considerarse que los registros del banco no son de carácter público y que se
trata de una relación un contrato entre sujetos privados. Derechos
Fundamentales y las Libertades Públicas. Los derechos Humanos se
constitucionalizaron a partir de la francesa de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. Los conceptos filosóficos pasaron a palmarse a conceptos jurídicos
positivos, así podemos apreciar la declaración Universal de los Derechos
Humanos de Naciones Unidas, la cual reconoce garantías básicas de la persona
en una especie de catálogo de derechos como ser el derecho a la vida y el
derecho a la libertad ( entre otros).

Estos derechos fueron mutando a través de la historia lo cual significa que a

dichos derechos ya catalogados se le agregaron nuevos derechos acordes al
tiempo que vivimos. Así podríamos decir que la declaración francesa y la
declaración universal de Derechos Humanos plasmaron los derechos de
primera generación como son el derecho a la vida o el derecho a la libertad y
los movimientos sociales reivindicativos del siglo XIX completaron ese catálogo
de derechos de la declaración francesa con los derecho y las libertades de la
segunda generación de derechos, los derechos económicos, sociales y
culturales. Estos nuevos derechos alcanzaron su paulatina consagración
jurídica y política en la situación del Estado liberal de derecho por el estado
social de derecho.

Esta distinción entre ambas generaciones de derechos se hace patente, según

Enrique Pérez Luño, cuando se cosiera que mientras en la primera generación
los derechos humanos vienen considerados como la defensa de las libertades
del individuo que exige la autolimitación y la no injerencia de los poderes
públicos en la esfera privada y se tutelan por su manera actitud pasiva y de
vigilancia en términos de policía administrativa en la segunda generación ,
correspondiente a los derechos económicos, sociales y culturales y se traduce

35
 COLEGIO

VOLTERRA

en derechos de participación que requieren una política activa de los poderes

públicos encaminada en garantizar su ejercicio y se realizan a través de las
técnicas jurídicas de las prestaciones y los servidores públicos. Actualmente
podemos decir que estamos en presencia de una tercera generación de
derechos humanos complementadora de las generaciones anteriores. Esta
tercera generación de derechos surge a consecuencia de la revolución
tecnológica la cual ha influido enormemente en el hombre.

La Era de la Información La informática se ha introducido en nuestra cultura de

forma abrumadora y contundente afectando consecuentemente nuestra
vivencia. Hoy en día la casi totalidad de los ciudadanos se encuentra fichado en
un banco de datos y se haya expuesto a una vigilancia permanente.

Esta vigilancia afecta a todos los aspectos de su vida incluso a los más
sensibles de su vida privada. Por medio de la informática se puede acceder a
datos diversos sobre la infancia sobre la vida académica personal o laboral
sobre los hábitos de vida y consumo sobre el uso del denominado “dinero
plástico” sobre las relaciones personales o incluso sobre las creencias religiosas
e ideológicas por poner algunos ejemplos de cualquier persona. Ello permitirá a
quien dispusiese de esos datos, acceder a un conocimiento cabal de actitudes,
hechos o pautas de comportamiento de un individuo. Aún más podría llegar a
dibujar en determinado perfil de la persona o configurar una determinada
reputación o fama que es, definitiva, expresión del honor y la privacidad
además dicho perfil podría utilizarse en diversas actitudes públicas o privadas
como pude ser obtención de un empleo la concesión de un préstamo la
denegación de un seguro médico o de vida etc. por tales motivos debe poder el
ciudadano conocer y controlar los datos que de su persona estén contenidos en
cualquier base de datos, respecto a su uso o difusión, y en caso de darse estos
supuestos, tener el derecho de resarcírsele los daños y perjuicios causados por
la difusión de determinada información de su persona, situación que nos lleva
a la imperiosa necesidad de legislar respecto a este tópico, esto es proponer la
creación de una figura jurídica que regule y proteja los bancos de datos en el
uso de internet, figura jurídica a la cual proponemos se le denomine el “Habeas
Data” , y sea prevista en una norma Constitucional, pues como hemos
mencionado, las Garantías Constitucionales, van aumentando a medida que
aumenta los descubrimientos tecnológicos, y dentro del cual el Derecho como
ciencia no puede ni debe quedar atrás como un simple espectador.

3. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y EL COMERCIO ELECTRÓNICO

Las tecnologías de la información y comunicación como objeto del

derecho

El desarrollo vertiginoso actual de la informática genera toda una problemática

e interrogantes, a las que se debe dar respuesta a través del derecho. Este

36
 COLEGIO

VOLTERRA

último campo, de las tecnologías de la información y comunicación como

objeto del derecho es lo que se conoce con el nombre de Derecho Informático.
Dentro de este término pueden distinguirse dos acepciones: el Derecho
Informático como una rama del Derecho integrada por las normas y principios
que se refieren a la actividad informática y por otro, una ciencia que tiene por
objeto el estudio del sector jurídico antes mencionado.

Al ser contemporáneos del nacimiento de esta nueva disciplina, resulta

interesante considerar que cuando el Derecho debe dar respuesta a una
situación novedosa de la actividad informática, puede recurrir, o bien, a las
ramas clásicas del Derecho o a esa nueva ciencia que hemos llamado Derecho
Informático, partiendo de una reflexión unitaria de los problemas informáticos,
desarrollados sistemáticamente como ciencia.

Muchos de los problemas que las nuevas tecnologías de la información y

comunicaciones plantean se relacionan y tienen incidencia en otras ramas del
derecho como por ejemplo:

Derecho Internacional Público y Privado

Para atender el llamado “flujo de datos transfrontera” o “flujo internacional de

datos”, o sea, la circulación de información a través de los Estados Nacionales,
puede recurrirse al Derecho Internacional Público.

El Derecho Internacional Privado debe asumir los temas relacionados con las
relaciones jurídicas implícitas en el mercado informático, que crece
rápidamente y cuyos productos son de naturaleza internacional.

Derecho Constitucional

Debemos realizar una interpretación dinámica del derecho Constitucional para

que la carta fundamental contemple la problemática emergente de la aplicación
de las nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones como por
ejemplo el manejo automático de grandes volúmenes de información, con el
peligro que implica el trasiego de datos personales con fines distintos de
aquellos para los que fueron recolectados, lo que genera un riesgo para las
garantías personales fundamentales que el texto constitucional está destinado
a resguardar.

Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo ha debido enfrentar las nuevas modalidades de

contratación realizadas por los organismos públicos en áreas informáticas y el
cambio cualitativo de la actividad de contralor administrativa.

37
 COLEGIO

VOLTERRA

Derecho Penal

Junto al surgimiento de las nuevas tecnologías de la información y de las

telecomunicaciones han aparecido nuevas figuras delictivas que podemos
clasificar como delitos cometidos con medios informáticos que implican
cualquier actividad ilegal que encuadre en figuras tradicionales ya conocidas
como robo, hurto, fraude, falsificación, perjuicio, estafa y sabotaje, pero
siempre que involucre la informática como herramienta para cometer la
ilegalidad. Y por otro lado los delitos informáticos en sentido estricto

Sólo basta recordar que en materia penal rigen los principios de legalidad lo
que significa que una acción no es delictiva si no está expresamente tipificada
como tal por una ley, por más aberrante y dañosa que pueda llegar a ser y,
como consecuencia, la prohibición de la analogía, es decir que no se puede
castigar una conducta no tipificada en la ley por su analogía con otra si
tipificada.
Es por ello que se hacía necesaria la sanción de una ley que tipificara
con precisión las conductas delictivas llevadas a cabo mediante el empleo de la
informática, llenando algunas lagunas normativas a través de la previsión de
nuevas modalidades delictivas y nuevos bienes jurídicos a proteger.

Los delitos incorporados al Código Penal son: Pornografía infantil por internet u
otros medios electrónicos, violación, apoderamiento y desvío de comunicación
electrónica intercepción o captación de comunicaciones electrónicas o
telecomunicaciones, acceso a un sistema o dato informático, publicación de
una comunicación electrónica, acceso a un banco de datos personales,
revelación de información registrada en un banco de datos personales,
inserción de datos falsos en un archivo de datos personales, fraude informático
y el daño o sabotaje informático.-

Derecho Civil y Comercial

El Derecho Comercial debe afrontar nuevas formas de comerciar a través de

las nuevas tecnologías, como las compras por teléfono o internet. Así también
se debe encargar de los contratos informáticos y de las características
particulares que presenta en relación a los demás contratos. Por otra parte
estas nuevas formas de contratación exigen medidas de seguridad cuando las
transacciones se realizan a través de medio electrónicos y desde lugares
distantes, es decir cuando las partes no se encuentran frente a frente y para
ello se legisló sobre la firma digital como el modo de garantizar la autoría e
integridad de un documento digital.

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 COLEGIO

VOLTERRA

Derecho Procesal

El Derecho Procesal ha debido plantearse la admisión o no y la valoración, de

los soportes y medios no tradicionales como medio de prueba, cuando se
necesita su presentación en un juicio, por ejemplo.

Todos estos conflictos en las distintas áreas del derecho tienen un elemento
común: la tecnología. Por ello merecen una regulación autónoma, con reglas y
principios propios.

Esa forma autónoma, aunque no aislada de las otras ramas jurídicas, es el

llamado Derecho Informático, que permitirá lograr una mayor profundización y
esclarecimiento de los problemas relacionados con las nuevas tecnologías de la
información y de las telecomunicaciones.
E
sta nueva rama del derecho forma un conjunto de principios y normas que
regulan los efectos jurídicos nacidos de la interrelación de sujetos en el ámbito
de la informática y sus derivaciones, especialmente en el área denominada
"tecnología de la información". Esta última se define por la utilización de
múltiples medios para almacenar, procesar y difundir todo tipo de información;
generalmente a través de computadoras y otros dispositivos electrónicos.

Anteriormente hemos definido al derecho informático como la rama del

derecho que estudia el conjunto de normas, principios y decisiones
jurisprudenciales que tienen por objeto reglar, definir e interpretar las
situaciones en las cuales las tecnologías de la información y de las
comunicaciones plantean un conflicto de intereses.

Asimismo se ha señalado que en los últimos tiempos la doctrina ha comenzado

a cambiar la denominación derecho informático por Derecho de las Nuevas
Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC), sin que haya
mutado su objeto y con la finalidad de la búsqueda del principio de justicia en
aquellas situaciones donde el impacto de las nuevas tecnologías de la
información y las telecomunicaciones, pueda afectar los derechos de las
personas.

Las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones en los

contratos

La inclinación que los seres humanos tenemos por la técnica, ha llevado a la

humanidad a sumergirse en lo que hoy llamamos la “Sociedad de la
Información”. Las nuevas tecnologías de la información y de las
comunicaciones evolucionaron vertiginosamente a partir de fines del siglo XIX,
probablemente con la invención del teléfono y durante todo el Siglo XX, de
forma tal que en el siglo XXI la humanidad se encuentra rodeada por un
conjunto de novedosos bienes y servicios tecnológicos.

39
 COLEGIO

VOLTERRA

La utilidad de estas potentes herramientas TICs ha despertado el deseo y la

necesidad masiva de contar con ellas, motivos por los cuales este tipo de
contratos es ya una práctica cotidiana tanto para las grandes empresas como
para las personas en sus ámbitos domésticos. Los bienes y servicios de
tecnología y comunicaciones se expanden en dimensiones exponenciales por la
producción de escala, la investigación aplicada al desarrollo, los constantes
descubrimientos científicos y por la reducción de costos. La expansión
tecnológica ha acortado la brecha digital y hoy las TICs son un importante
medio por el cual se negocian innumerables operaciones de todo tipo y
objetos.

Hay bienes y servicios informáticos, robóticos o telemáticos que integran el

objeto de transacciones contractuales que por sus rasgos y características
especiales reúnen una categoría evolutiva y diferente de relaciones a las que la
doctrina jurídica ha dado en llamar “contratos informáticos” y a la que nosotros
proponemos denominar “Contratos TIC`s” (Contratos en los que intervienen
Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones).

Sin embargo, la novedad en esta categoría contractual no se agota en el

creciente objeto del contrato, dado que estas nuevas tecnologías de la
información pueden también actuar como medio para el encuentro de a dos o
más declaraciones de voluntad con intención jurídica en un espacio virtual
telemático en el cual es posible perfeccionar contratos sobre todo tipo de
bienes o servicios. A este tipo de contratación denominamos contratos
telemáticos o también comercio electrónico (e-comerce), categoría que se
diferencia no por su objeto, sino por la forma en que se perfecciona el
contrato.
Recapitulando, podemos decir que nuestra clasificación de los Contratos
TICs puede desglosarse en:

a) los Contratos Informáticos y

b) los Contratos Telemáticos o de Comercio Electrónico. Observemos cada
uno de ellos por separado:

Contratos informáticos

La contratación informática agrupa a todas aquellas transacciones que directa

o indirectamente tienen por objeto cualquier tipo de bienes y servicios
informáticos. Son aquellos acuerdos contractuales que establecen relaciones
jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad, el
uso o goce de bienes, o prestar servicios, ambos informáticos.

Cierto es que los contratos informáticos tomados en sentido amplio son

caracterizados por la doctrina como aquellos que tienen por objeto la

40
 COLEGIO

VOLTERRA

prestación de bienes y servicios vinculados a la información automatizada1.

Pero si precisamos el concepto en sentido estricto, observamos que la principal
característica que diferencia a este tipo de contratos de otros, es el objeto,
sobre el cual se encuentran todas las operaciones por las cuales se crean,
modifican o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes o servicios
informáticos.

Al intentar determinar los bienes y servicios que integran el objeto informático,

observamos que estamos ante una realidad tecnológica cambiante y en
evolución por los avances que constantemente se producen en el terreno de
las tecnologías de la información y de las comunicaciones.

Teniendo en cuenta el carácter expansivo y evolutivo de estos bienes y

servicios informáticos, podemos mencionar sólo en forma referencial y sintética
al hardware, al software, a los equipos y servicios de telecomunicaciones, a la
transferencia de información digital (música, películas, libros, etc), a la
integración de sistemas informáticos, al acceso a redes de comunicación, el
acceso a bases de datos on line, al mantenimiento o asistencia técnica, a la
capacitación o transferencia de tecnología, y un cada vez más largo etcétera
dentro del cual se encuentran objetos que en este momento seguro tenemos
alcance de nuestra mano, por ejemplo la televisión, el teléfono celular, la
netbook, y podemos seguir.

Por hardware se comprende a los componentes tangibles del sistema, a la

parte física, circuital o dura del sistema, como diría la traducción literal. Es en
general todo aquello que vemos o podemos llegar a observar en un sistema
informático, telemático o robótico. Por ejemplo, en nuestra PC el monitor, el
teclado, la impresora o incluso las partes internas, tales como el disco duro,
las fuentes, la placa madre, el microprocesador, las placas de video, de audio,
de red, etc. La jurisprudencia ha expresado que con referencia al hardware
hay que recordar cuales son los principales bienes que pueden ser materia de
tráfico jurídico independiente, pues la computadora funciona a través de
diversos aparatos “periféricos” que sirven para dar y para recibir datos. Así por
ejemplo sirven para introducir información (“imput”) el teclado, el “disk drive”,
etc.; para dar salida (“out put”) los monitores, las impresoras, etc.

En otras palabras, el fallo referenciado marca la diferencia entre la contratación

de un sistema informático entendido como un todo en funcionamiento y sus
partes de reemplazo o complemento.

El software, en cambio, es la parte lógica, lo que permite que el sistema

funcione como tal, es el elemento o soporte inmaterial del sistema informático
que incluye a los programas de base o sistemas operativos y a los programas

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 COLEGIO

VOLTERRA

utilitarios que permiten realizar una tarea final al usuario, la traducción literal
diría que es la parte blanda del sistema.

El software de base contiene el conjunto de órdenes o comandos internos y

externos que permiten la comunicación de la unidad central de proceso con
todas las demás partes del hardware y con sus elementos periféricos. Es
también llamado sistema operativo y tiene por función permitir el
funcionamiento del sistema informático.

Los utilitarios o software de aplicaciones cumplen con la función de satisfacer

al usuario en sus necesidades profesionales, recreativas o comunicacionales,
entre otras. Los más conocidos y usados por quienes estamos vinculados al
derecho son los procesadores o editores de texto, los gestores de
presentaciones, las planillas de cálculo, los programas de comunicaciones, los
navegadores para Internet, los gestores de correo electrónico, los programas
de seguimientos de procesos judiciales, entre tantos otros.

Esta distinción es importante dado que la jurisprudencia, en el fallo ya

mencionado, ha determinado que cuando el adquirente manifiesta su intención
de adquirir un sistema informático y perfecciona el contrato correspondiente;
el vendedor tiene la obligación de entregar junto con el hardware, el software
de base o sistema operativo mínimo necesario. En otras palabras, el proveedor
debe entregar una unidad en funcionamiento visible para el comprador. Caso
contrario, el conocimiento técnico del proveedor puede generar un
desequilibrio que debilite contractualmente al adquiriente por su falta de
profesionalidad y especialización en la materia.

El objeto de un contrato informático puede alcanzar también al servicio de

acceso a un banco o base de datos en línea, que contiene un conjunto de
información almacenada digitalmente. El mantenimiento o asistencia técnica es
un servicio informático y como tal también puede integrar el objeto de esta
categoría contractual, por ejemplo bajo la modalidad de una locación de
servicios en la cual el obligado (locador de obra) se compromete a prestar el
servicio de asistencia técnica, obligándose a dejar el hardware, el software o la
red de datos, en condiciones óptimas de funcionamiento, a cambio de un
precio acordado previamente.

La capacitación o transferencia de conocimiento (know how) toma la forma de

un contrato informático cuando las partes acuerdan la obligación de una de
ellas de transferir el conocimiento técnico sobre el funcionamiento de un
software, hardware o en general sobre todo un sistema informático al otro
contratante a cambio de un precio en dinero o la entrega de un bien o servicio.

Generalmente los contratos TICs se presentan como contratos compuestos, ya

que en muchos casos el objeto último de la negociación solo se logra por una
integración sucesiva de contratos más pequeños interrelacionados en

42
 COLEGIO

VOLTERRA

combinación con otras formas contractuales tales como la representación, el

leasing, el contrato de mantenimiento y asistencia técnica, el know how, la
locación de obras, entre otras tantas modalidades contractuales nominadas o
innominadas.

En el mundo empresarial, los contratos informáticos se presentan, en su

mayoría complejos, en este sentido se pronuncia la Corte Suprema de Justicia
de Mendoza en el ya citado fallo SISTEX S.A. c/ Valerio OLIVA S.A. s/ Sumario,
expresando que “cuando el hombre del derecho se encuentra por primera vez
ante los contratos informáticos, debe superar tres dificultades:

a) la especificidad de los aspectos técnicos;

b) la imprecisión del vocabulario y
c) la estructura compleja de los contratos”.

El tribunal explica que en los contratos informáticos, “el usuario y

suministrador del servicio se aproximan a la negociación con actitudes
radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado
funcional, una solución práctica adecuada a su problema; el segundo, en
cambio, tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a
determinadas características y especificaciones técnicas”.

Puede llegar a ser tan alta la complejidad de este tipo de contratos que la
interpretación de las obligaciones a las que se compromete cada parte puede
ser diferente. Así, mientras las expectativas de una de las partes será la
obtención de un producto que respete ciertas características y especificaciones
técnicas, por el contrario, el otro contratante puede estar más atento a la
obtención de determinados resultados. Así, mientras el adquirente pretende
del suministrador una verdadera obligación de resultados; el enajenante, en
cambio, cree sólo estar ligado a una obligación de medios. El intérprete del
contrato deberá sortear esta dificultad mediante el estudio minucioso de las
cláusulas del acuerdo, para saber ante que modalidad y combinación
contractual se encuentra.

El comprador ingresa a la etapa precontractual, atraído generalmente por la

publicidad de bienes o servicios informáticos que hacen hincapié en las
posibilidades y extremos técnicos cuyo real y exacto alcance desconoce. En
consecuencia, de no ser totalmente veraz la información, el adquirente puede
caer en un error que le cause un grave perjuicio que vicie el contrato con el
dolo o la culpa del vendedor.

Otra cuestión muy importante es la obligación del dador o proveedor del

servicio o bien informático acordado a medida, de respetar las condiciones de
compatibilidad y modularidad del bien o servicio informático que entregue,
con el ya existente, a los efectos de permitir la integración del sistema, ya que

43
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VOLTERRA

es el quién ostenta el mayor conocimiento técnico del mismo, y por lo tanto le

cabe un deber de consejo al adquirente o consumidor.

En los contratos informáticos a medida cobra gran importancia la etapa

precontractual, ya que es en esta etapa cuando se van definiendo las
condiciones, las necesidades, las modalidades, las garantías, los plazos, las
responsabilidades y todo lo que constituirá luego el contrato propiamente
dicho. A nuestro entender, la complejidad de estos contratos, impone la
necesidad y la conveniencia de definir las condiciones en un precontrato, pero
en la práctica no es común que las partes instrumenten un precontrato, e
incluso muchas veces ni siquiera formalizan el contrato propiamente dicho. Por
este motivo, toda la documentación que conforma la etapa precontractual (por
ejemplo notas de pedidos, remitos, facturas de compra, documentación
referente a la garantía, etc.), cobra gran importancia al momento de intentar
resolver conflictos de intereses entre las partes. La falta de instrumentación de
un documento contractual genera confusión y duda al momento en el cual el
intérprete del contrato trata de discernir lo que las partes pactaron al momento
de perfeccionar el acuerdo.

También observamos que en la contratación informática a medida, el concepto

de entrega difiere en sus principios de la concepción clásica de entrega. En
estos acuerdos, la entrega va más allá de la simple tradición o entrega de la
cosa, y la doctrina entiende que para que se verifique la entrega jurídica del
bien o servicio informático y a partir de ella nazcan las obligaciones de las
partes, es necesaria no sólo la entrega física, sino también la puesta en
funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema en cuestión, junto con
la aprobación satisfactoria del test de aceptación, con expresa conformidad del
usuario. Esto significa que el bien o servicio informático objeto del contrato
debe cumplir en forma integral la finalidad para el cual fue concebido.
Es decir, que la entrega no solo es la tradición de la cosa, sino que también
incluye la instalación, conexión y puesta en marcha del bien o servicio
informático. La finalización de esta etapa se verá plasmada en el test de
aceptación que consiste en una simulación del funcionamiento del sistema en
condiciones similares a las reales, destinado a controlar su eficacia y corrección
a satisfacción del usuario o adquirente.

Principios propios de los contratos informáticos

La diferencia o desigualdad en el conocimiento del funcionamiento de un

sistema informático, que puede existir entre las partes contratantes, coloca en
situación de vulnerabilidad al contratante débil, que en esta categoría
contractual es el comprador o adquirente, frente al contratante fuerte que
será el proveedor o vendedor, como consecuencia de que el primero
normalmente carece de conocimientos informáticos mientras que el segundo
es un especialista conocedor de los equipos informáticos o telemáticos que
vende.

44
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VOLTERRA

En caso de duda, el contrato debe interpretarse en contra del proveedor del

servicio para equilibrar las desigualdades propias de estos negocios jurídicos y
evitar el abuso de alguna de las partes sobre la más vulnerable. La
jurisprudencia comparada ha acuñado principios propios de los contratos
informáticos, los cuales funcionan junto a los clásicos principios generales,
como potestad o facultad de una de ellas y deber u obligación por parte de la
otra. La particular desigualdad entre las partes que se encuentra en todo
contrato informático, determina que la buena fe objetiva consagrada por el art.
1198 C.C., imponga una serie de deberes particulares acuñados por la
jurisprudencia: el deber de investigación y de consejo por parte del proveedor
y el deber de información por parte del adquirente y del proveedor

Deber de investigación del proveedor: En la etapa de investigación el

proveedor del equipamiento informático debe realizar un análisis de campo,
para encontrar aquella tecnología adecuada a las necesidades del comprador.
Para lograr su cometido tiene que interrogar al comprador sobre sus
necesidades concretas y las expectativas del resultado. Como contrapartida de
este deber, el cliente le debe dar la información necesaria, requerida por el
proveedor y recae sobre el funcionamiento y necesidades del área a ser
informatizada. También es necesario incluir toda la información sobre los
intentos de informatizaciones previas, software y hardware usado, tipos de
datos procesados, capacitación de personal, etc.

Deber de información

En los contratos informáticos el deber de información tiene una doble faceta,

por una parte es obligación del comprador informar al proveedor la finalidad
para la cual quiere adquirir un bien, un servicio o un sistema informático, es la
contrapartida del deber de investigación, el cliente le debe dar la información
necesaria, requerida por el proveedor y recae sobre el funcionamiento y
necesidades del área a ser informatizada. También es necesario incluir toda la
información sobre los intentos de informatizaciones previas, software y
hardware usado, tipos de datos procesados, capacitación de personal, etc.

Por su parte el proveedor debe informar al adquirente sobre el funcionamiento

del equipo o programa, brindar los manuales de uso o capacitaciones en
software necesarias para poder utilizar el bien o servicio que se compró.

El deber de consejo

Este principio tiene su origen en la jurisprudencia francesa la cual se ha

pronunciado estableciendo el deber de consejo que incumbe al proveedor del
material electrónico es más riguroso. Esta obligación recae sobre el proveedor
y le exige que aconseje correctamente al comprador sobre el sistema
apropiado para sus necesidades, ya que es su responsabilidad la evaluación de

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 COLEGIO

VOLTERRA

las necesidades del cliente. El hardware, el software o el sistema informático

aconsejado no debe ser ni excesivo ni insuficiente a las necesidades del
comprador, caso contrario el proveedor cometerá una falta profesional e
incurriría en mal cumplimiento del contrato dado que parte de su obligación es
dar un consejo apropiado.

Contratos Informáticos sobre bienes materiales o hardware

El hardware es un objeto material susceptible de valor y por tanto puede ser

objeto de diferentes tipos de contrataciones. Según la definición dada por
nuestro Código Civil, una cosa “es un objeto material susceptible de valor”.
Este concepto implica la posibilidad de la transferencia de su uso o de su
propiedad por medio de los diferentes tipos contractuales conocidos, como la
locación, la compraventa y el leasing.

Entonces todo tipo de hard puede ser, comprado, alquilado, sujeto a un

contrato de leasing, etc. En el contrato de leasing, una empresa adquiere un
equipo mediante el pago de un alquiler durante un plazo pactado,
reconociéndosele a este el derecho de hacer uso del equipamiento, con opción
a compra por el valor residual del equipo objeto del contrato, al finalizar el
mismo.

Compraventa de equipo informático

El contrato de compraventa regulado en el Código Civil es aplicable a la

compraventa de equipos informáticos, no obstante en virtud del objeto del
contrato, los derechos y obligaciones de las partes tienen algunas
características especiales.

Una vez cerrada la venta el vendedor tiene la obligación de entrega del equipo
comprado, como en una compraventa tradicional, sin embargo a esta
obligación se suma la de instalación del hardware adquirido en el lugar físico
en que está destinado a funcionar. Hasta el momento de la entrega el
proveedor debe asumir todos los riesgos, esto es un dato importante ya que
los seguros necesarios estarán a su cargo hasta la efectiva entrega.

A veces el equipo está formado por diversos componentes. En estos casos es

importante disponer expresamente que el equipamiento se considerará
entregado, una vez entregadas todas sus partes, pues la falta de entrega de
algunos de sus componentes puede ser equivalente a la falta de entrega total,
si el equipo no puede funcionar sin el elemento faltante. En este caso la
entrega del equipo solo se perfecciona cuando ésta se realiza junto con los
accesorios necesarios para su operación. Dentro de estos accesorios podemos
incluir la documentación y el software de base, necesario para el
funcionamiento del hardware. Entonces la transmisión del dominio se produce
cuando el equipo es instalado y se encuentra en perfecto funcionamiento, y no

46
 COLEGIO

VOLTERRA

como suelen decir los contratos pre impresos “cuando se halla instalado y listo
para su uso”.

Es conveniente que en este tipo de contratos se encuentre previsto los

denominados “test de aceptación”, que implica que el adquirente no debe
aceptar el equipo ni asumir obligaciones de pago final hasta que el vendedor
haya experimentado que ha pasado determinadas pruebas en el lugar donde
va a funcionar el equipo.

Una vez entregado e instalado el equipo, el vendedor debe certificar por escrito
que el equipo está listo para el test de aceptación. En este caso, el usuario
debe comprobar, en un plazo prudencial, el buen funcionamiento del equipo,
con el software, la inexistencia de vicios de fabricación, comprobar si soporta
la cantidad de datos necesarios requeridos etc.

Una vez cumplidas satisfactoriamente las condiciones es conveniente la

extensión de un certificado de aceptación, suscripto por ambas partes.
El plazo de garantía comenzará a correr una vez instalado el equipo. Las
garantías que deben contener los contratos son las concernientes a ciertas
cuestiones claves como por ejemplo que el vendedor tiene el dominio del
hardware y el derecho de venderlo al cliente, sobre el funcionamiento del
equipo, la adaptabilidad del equipo al software especificado en el contrato,
cuando fuere el caso, el otorgamiento de garantías de compatibilidad: las
computadoras no trabajan sin un software, motivo por el cual no se puede
contratar sobre una computadora sin prestar atención sobre aquel.

La garantía se establece por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque

hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.

Conjuntamente con la garantía comienza a correr el período de mantenimiento.

Es factible celebrar un contrato de mantenimiento por separado que puede ser
preventivo garantiza el normal funcionamiento del equipo, o correctivo, para
restablecer el funcionamiento normal del equipo, una vez sucedido un hecho
que obste su funcionamiento.

Como el contrato informático puede versar sobre equipos de alta complejidad,

el vendedor tiene la obligación de asegurar la formación del personal del
comprador, suministrando los conocimientos técnicos necesarios para el buen
funcionamiento del equipo.
Contrato de Leasing

Existe un contrato de leasing cuando una persona física o jurídica llamada

locador, se obliga a entregar en uso y goce un bien determinado, siendo
fabricante o proveedor, a otra persona, quien se obliga a pagar a su vez un
alquiler por él, por el término del contrato. Cumplido el plazo establecido en el

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VOLTERRA

contrato, el locatario puede optar entre, 1) solicitar la prórroga del contrato, 2)

devolver el bien o 3) adquirirlo.
El objeto principal del contrato de leasing informático es dar el equipo en
arrendamiento con opción a compra. La propiedad de los bienes es del
proveedor, hasta que el locatario ejerza la opción a compra.

Contrato Informático sobre software

Locación de obra

A diferencia del hardware, el software en nuestro derecho no es considerado

una cosa sino una obra intelectual como una creación original y propia del
intelecto humano que la generó, susceptible de apropiación por su autor y
protegida a través del régimen de propiedad intelectual.

El contrato por el cual una empresa o persona, encarga a otra empresa o

persona independiente elaborar un programa de computación o software,
implica fundamentalmente una locación de obra intelectual.

Por dicho contrato, el dueño de la obra se compromete a comunicar al

empresario las necesidades que debe cubrir el programa y las informaciones
que necesita para hacerlo, y el empresario a desarrollarlo de acuerdo a esas
necesidades e informaciones. No se considerará recibida la obra hasta tanto no
se efectúe el test de aceptación y no haya transcurrido un período de
funcionamiento.

El contrato puede prever la transferencia de la propiedad intelectual al

locatario de la obra, o el locador puede convenir conservar la propiedad
intelectual de la obra.

El empresario está obligado a entregar al locatario los manuales de uso y

funcionamiento del programa.
Licencias de Uso

Mediante los contratos de licencias, se establece una cesión de derechos a

título no exclusivo sobre el programa base o estándar, pero no se transfiere la
propiedad del mismo, de donde resulta que no confiere derechos reales, sino
sólo personales.

La licencia se basa en la existencia de un derecho de propiedad que es retenido

por el proveedor, mientras autoriza su uso a un tercero. Los contratos de
licencia de uso no exclusiva son los más comunes para la comercialización de
software estándar. En este caso el proveedor se compromete a ceder el uso del
software bajo las condiciones establecidas en el contrato, pero retiene los
derechos de propiedad intelectual sobre él y además puede conceder la misma
licencia a un número ilimitado de clientes.
Comercio Electrónico

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 COLEGIO

VOLTERRA

La evolución de la tecnología y de las comunicaciones ha tenido un importante

impacto en el mundo mercantil permitiendo el desarrollo sostenido del
comercio.
El derecho comercial es de larga data. Nació allá por los siglos XII a XIV con la
aparición de los primeros mercantiles. Los comerciantes comenzaron a
agruparse y formar ciudades comerciales creando reglas de derecho según el
territorio donde se realizaban las transacciones. Para la resolución de los
conflictos comerciales, los tribunales tenían en cuenta los usos y costumbres
locales y de este modo, el derecho comercial se fue escindiendo de a poco del
derecho civil.
Es por la forma de comerciar mencionada lo que lo definió como un fenómeno
local, con reglas diferentes según el lugar. Con la creación de los medios de
transportes y de las comunicaciones comenzó a expandirse hasta volverse
internacional, y el surgimiento de los medios de las tecnologías que permitían
la comunicación a distancia en forma simultánea, como el télex, el teléfono y
el fax, el comercio se agilizó y logró una expansión inesperada.
La llegada de internet y la globalización han permitido un crecimiento sin
precedentes y sin límites, se rompieron las barreras nacionales y se
expandieron notablemente los mercados, posibilitando la obtención de
consumidores potenciales en todo el mundo, no solo se ha logrado traspasar
las fronteras espaciales sino también las temporales, dado que los clientes son
atendidos las veinticuatro horas del día en cualquier lugar del mundo.
La consecuencia de la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y
las telecomunicaciones al comercio ha cambiado drásticamente la manera de
contratar y comerciar, dando nacimiento al denominado comercio electrónico.

El gran desafío planteado por la globalización se vincula con la adaptabilidad de

las legislaciones nacionales netamente territorialitas aun fenómeno que
presenta características de gran extraterritorialidad. Ante esta situación cobran
mayor relevancia los usos y costumbres utilizados desde antaño para reglar el
derecho comercial, dado que ante un eventual conflicto no resuelto por la
normas jurídicas se deberá estar a lo resuelto en base a la confianza, la buena
fé y el comportamiento de las partes, es decir los usos y costumbres creados
entre las partes.

Concepto

Según nos enseña Hocsman “el primer inconveniente que presenta el objeto de
estudio es tratar de definirlo, debido a la gran vaguedad del concepto y a la
multiplicidad de conductas que pueden ser encuadradas en él.

Adoptaremos como nuestro el concepto dado por el grupo de Trabajo sobre

Comercio Electrónico y Comercio Exterior, dependiente del Ministerio de
Economía, que ha definido al comercio electrónico como: el conjunto de
transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos.

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VOLTERRA

Esto es, el procesamiento y la transmisión electrónica de datos, incluyendo

texto, sonido e imagen. De lo expuesto se aprecia que el comercio electrónico
incluye una amplia gama de aplicaciones en el ámbito del videotexto, la
compra telefónica, el entorno off-line como las ventas por catálogo a través de
CD-ROM, el intercambio electrónico de datos etc. A través de estos medios se
llevan a cabo una serie de actividades como el envío on-line de contenidos
digitales, la transferencia electrónica de fondos, el comercio electrónico de
acciones y opciones comerciales, compras gubernamentales, marketing
directo, servicios post-venta, por sólo mencionar algunas. Vemos que se trata
de un concepto amplio y abarcativo.

Otros autores prefieren un concepto restringido de comercio electrónico,

reservando el término para referirse a las transacciones realizadas por medio
de redes abiertas o cerradas. En este orden de ideas, Sarra, define al comercio
electrónico como “la parte del comercio que se desarrolla a través de redes
(cerradas y abiertas) mediante la relación entre la oferta y la demanda, para la
cual se utilizan herramientas electrónicas y telecomunicaciones, con el objeto
de agilizar el proceso comercial por medio de la reducción de tiempos y de
costos”.

El comercio electrónico no está limitado al ámbito de Internet, aunque la

evolución y crecimiento en la utilización de este medio lo muestre como el más
dinámico. Cualquiera sea la concepción a la que nos adhiéranos, está claro que
hay comercio electrónico cuando se utilizan medio electrónicos para
perfeccionar una transacción o negocio jurídico.
Es importante resaltar que el alcance del comercio abarca a todo tipo de
relaciones jurídicas, como las que se desarrollan entre consumidores y
empresas, consumidores y organismos públicos, consumidores o empresa
entre sí. Siempre que en la relación jurídica uno de los sujetos participantes
sea un consumidor, serán aplicables las normas vigentes de protección al
consumidor.

Ventajas y desventajas

Las principales ventajas del comercio electrónico son:

 La rapidez que se alcanza como consecuencia del medio electrónico o

digital por el cual se perfecciona el negocio.
 Reducción de costos, al eliminarse los intermediarios y las comisiones
que estos originan.
 Ampliación del mercado mediante el acceso ilimitado en cuanto a
personas, tiempo y lugar. Un bien o servicio puede ser ofrecido y/o
adquirido desde cualquier parte del mundo las veinticuatro horas del día.
 Entre las desventajas que genera este nuevo modo de comerciar
podemos nombrar

50
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VOLTERRA

 La mayor desocupación debido a la reducción de costos y la eliminación

de intermediarios que produce la suplantación de la máquina por el
hombre.
 Dificultades para identificar a las partes y la inseguridad en las
transacciones, lo que obliga a crear nuevos mecanismos o sistemas de
seguridad como la firma digital.
 Inconvenientes probatorios, dado que la transacción no queda registrada
en papel.

Clasificación

Existen diferentes clases de comercio electrónico, el directo y el indirecto, la

clasificación depende de si el acuerdo y su ejecución se produjeron o no en la
red o por otros medios tradicionales.

El comercio electrónico directo es el pedido, pago y envío de bienes

intangibles o servicios vía on line, como por ejemplo las transacciones
vinculadas con el software, la música, venta de boletos a teatros, conciertos
etc., juegos, apuestas, asesoría legal etc.

Por su parte el comercio electrónico indirecto consiste en adquirir bienes

tangibles que luego necesitan ser enviados físicamente usando los canales
tradicionales de distribución, por lo que nos encontramos ante un intercambio
de bienes y servicios materiales como libros, discos, ropa, aparatos,
electrodomésticos etc.

3.4. Actividades auxiliares del comercio: el Smart marketing

Si antes has leído sobre Inbound Marketing seguramente ya sabrás que más
allá de la integración de diferentes técnicas de Marketing Digital — como
SEO, creación de contenidos o social media — su objetivo principal es generar
oportunidades de negocio a través de 4 acciones: atraer consumidores,
convertirlos en leads o prospectos, luego en clientes de pago, y finalmente,
en promotores de tus productos o servicios.

Pero para que esta metodología sea efectiva se debe diseñar una estrategia
bien definida donde todos los participantes tengan claro los objetivos que
queremos alcanzar. La creación de estrategias de comunicación y contenidos
es un trabajo complejo que implica conocer muy bien, no solo nuestros
productos y servicios, el mercado y nuestros competidores, sino también los
patrones de conducta de nuestro Buyer Persona; la buena noticia es que

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VOLTERRA

existen cinco letras que seguro facilitarán tu labor como estratega digital:
S.M.A.R.T.

Hemos hablado antes acerca de cómo crear objetivos de marketing SMART, la

palabra SMART no sólo significa “inteligente”, por su traducción del inglés, sino
que además las letras que la componen son un efectivo checklist que
potenciará la efectividad de tu estrategia inbound a la hora de definir los
objetivos. Cada letra representa un requisito que tus objetivos deberán
cumplir.

SPECIFIC (Específico): Define claramente el objetivo, concéntrate en tus

visitas, leads o clientes.
MEASURABLE (Medible): Asígnale un número, de forma que puedas saber
si lo alcanzaste o no.
ATTAINABLE (Alcanzable): Establece un benchmark histórico o con casos
similares.
RELEVANT (Relevante): Debe estar relacionado con el objetivo final del
negocio.
TIMELY (a Tiempo): Debe tener un tiempo delimitado.
Para entender mejor cómo planear objetivos “SMART”, tomemos este objetivo
como ejemplo: incrementar las visitas al website un 50% (de 1.000 por mes
a 1.500 por mes) para nuestro nuevo lanzamiento de producto en noviembre
31 de 2014.

¿Es específico? si, habla de Visitas. ¿Es medible? si, incremento del 50%. ¿Es
alcanzable? si, está basado en su historial de visitas. Es relevante? si, está
asociado con el proceso inbound. ¿Está enmarcado en el tiempo? si, la fecha
límite es noviembre 31 de 2014.

Ahora que sabes como planear objetivos SMART, empieza planteando

los tuyos para tu próxima estrategia. Asegúrate de usar esta técnica y
recuerda que en el marketing digital nada está escrito, este es un proceso de
constante retroalimentación y como tal, debe enriquecerse con nuevas ideas
permanentemente.

3.5. Firma digital

La autenticidad de algunos documentos legales y en general, cualquier tipo de

documento se determina mediante el uso de la firma manuscrita ya que ni
siquiera sirve una fotocopia de la misma. Para que los documentos enviados de
forma digital tengan la misma validez que un documento firmado a mano se
crea la firma digital. Es un método criptográfico que asocia una identidad ya
sea de una persona en particular o de un equipo a un mensaje enviado a
través de transmisión por la red. Su uso puede ser diferente dependiendo de lo
que queramos hacer con la firma ya que tendremos posibilidad de validar que
el documento es emitido por nosotros, expresar conformidad con algún

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 COLEGIO

VOLTERRA

documento de tipo legal como podría ser la firma de un contrato laboral e

incluso asegurar que no podrá modificarse el contenido del mensaje. La firma
digital nos permitirá tener más seguridad a la hora de emitir un documento de
manera íntegra a través de su sitio web. La firma digital es el resultado de
aplicar a un documento, en línea, un procedimiento matemático que requiere
datos que exclusivamente conoce la persona que firma, encontrándose ésta
bajo su absoluto control.

Con la firma digital debe cumplirse que el receptor debe ser capaz de verificar
la identidad del sujeto transmisor. El transmisor no puede rechazar el
contenido del mensaje que ha expedido. El receptor no deber ser capaz de
poder construir el mensaje el mismo. Estas normas podríamos verlas por
ejemplo en el caso de un banco donde se debe cumplir la primera regla donde
un usuario accede a un cajero automático, donde el banco tiene que
asegurarse que es su cliente.

La otra medida se aplicaría para proteger al banco del fraude donde un cliente
si pide una operación a realizar luego no puede negarla; adicionalmente se
aplica para proteger al cliente en el caso de que el banco trate de falsificar un
mensaje firmado por el cliente donde por ejemplo solicite una operación de
sustracción de un importe y el banco diga otra.

La firma digital debe ser susceptible a verificación por terceras partes, de

manera tal que dicha verificación permita, simultáneamente, identificar al
firmante y detectar cualquier cambio al documento digital posterior a su firma.
Podemos mencionar también que la firma digital tendrá idéntica validez y
eficacia a la firma manuscrita, siempre que esté debidamente autenticada por
claves u otros procedimientos seguros de acuerdo a la tecnología informática.
Es necesario una autoridad certificadora que regule y valide la firma digital, en
los sitios de comercio electrónico es fundamental contar con un certificado SSL
para poder brindar seguridad a sus clientes.

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VOLTERRA

4. EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA LEY

El ciberconsumidor mexicano está protegido cuando realiza compras por

internet. La Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) contiene
disposiciones generales sobre comercio electrónico en su capítulo VIII bis (De
los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del
uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología).

Conoce tus derechos como consumidor electrónico. Consulta el texto de la

ley aquí.

LINEAMIENTOS INTERNACIONALES

Las autoridades de protección al consumidor alrededor del mundo han

desarrollado una serie de lineamientos que buscan otorgar una mayor
protección a los consumidores en línea.

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VOLTERRA

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)

desarrolló, en 1999, las Directrices para la Protección de los Consumidores en
el Contexto del Comercio Electrónico. Se trata de una serie de
recomendaciones encaminadas a lograr que los proveedores de bienes y
servicios a través de internet cumplan con las disposiciones de las leyes de
protección al consumidor. Así se garantiza que el consumidor reciba adecuados
niveles de protección cuando realiza sus transacciones comerciales por
internet.

MEDIDAS DE PRECAUCIÓN

Al realizar operaciones comerciales en línea, es importante tener en cuenta los

siguientes aspectos:

El proveedor debe informar claramente su identidad, denominación legal y

datos de ubicación física (dirección, teléfono y fax), para que el
ciberconsumidor pueda hacer alguna reclamación en caso de que se presente
un problema.

El proveedor por internet está obligado a brindar una descripción veraz de las
características de los productos, para que el consumidor pueda tomar una
decisión de compra bien informada.

En el caso de los proveedores mexicanos en línea, los precios deben estar

expresados en moneda nacional y, en caso de existir cargos adicionales por
envío de los productos, se deben señalar claramente, junto con las condiciones
y formas de pago.

El portal debe declarar sus políticas de privacidad. Esto es importante porque

es probable que se requiera al ciberconsumidor que revele datos de carácter
privado, como el número de la tarjeta de crédito.

También deben estipularse con claridad las políticas de devolución de

mercancías, así como las garantías, las condiciones generales de la
transacción, restricciones para la compra de bienes y servicios (como es el
caso de ubicación geográfica, de tiempo, por tipo de producto o cantidad a
adquirir).

Adicional a las medidas básicas anteriores, se sugiere la visita a los siguientes

sitios web en donde se encontrará información amplia sobre aquellas medidas
que los consumidores en línea deben considerar antes de realizar transacciones
comerciales electrónicas.

CONOCE MÁS SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO

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VOLTERRA

Saber un poco más sobre comercio electrónico te permitirá estar mejor

informado para decidir la elección de compra más favorable.

Si deseas conocer más sobre el comercio electrónico, puedes visitar el

siguiente sitio electrónico:

Asociación Mexicana de Internet (AMIPCI): publica anualmente los resultados

de estudios sobre el estado que guarda el comercio electrónico en México.

4.1. Internacional.- Organismos supranacionales

A partir de 1995 – el año en el cual se establece el inicio de la formidable

explotación comercial de la World Wide Web, la cual evidentemente se
prolonga hasta nuestros días -, los gobiernos de los países con mayor
presencia en la red comenzaron a considerar el impacto que tendrían las
tecnologías asociadas a Internet en distintos sectores de la sociedad.

A través de ciertos organismos internacionales, los gobiernos sensibles a la

importancia del desarrollo de la economía digital, emprendieron acciones
específicas contribuir a impulsar de forma ordenada el comercio electrónico.

Estos son algunos de los organismos internacionales que ejercen algunas

regulaciones sobre Internet y Comercio Electrónico: la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual (OMPI- WIPO); la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI – UNCITRAL); la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE- OECD); el
Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA),; y la Cámara de Comercio
Internacional (CCI - ICC).

A continuación describimos brevemente las funciones que desempeñan esos

organismos, refiriendo cuál es su competencia específica en materia de
Internet y Comercio Electrónico.

1 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI - WIPO)
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es una institución
intergubernamental cuya sede se encuentra en la ciudad de Ginebra, Suiza. La
OMPI es uno de los 16 organismos especializados del sistema de las Naciones
Unidas. Su función principal es la de promover la protección de la propiedad
intelectual en el mundo, mediante la cooperación de los Estados, y administrar
varios tratados multilaterales que traten de los aspectos jurídicos y
administrativos de la propiedad intelectual.

De acuerdo con la OMPI, la propiedad intelectual comprende dos ramas

principales:

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VOLTERRA

- La propiedad industrial (especialmente las invenciones, marcas de

fábrica y de comercio, dibujos y modelos industriales y denominaciones
de origen).
- El derecho de autor (especialmente las obras literarias, musicales,
artísticas, fotográficas y audiovisuales).

En materia de Internet, la OMPI ha realizado las siguientes acciones:

El desarrollo de recomendaciones relativas a cuestiones de propiedad

intelectual relacionadas con los nombres de dominio de Internet, incluida la
solución de controversias - las recomendaciones de la OMPI relativas a la
situación de los nombres de los dominios en Internet estarán disponibles para
la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), la nueva
organización que se encargará de administrar el Sistema de Nombres de
Dominio en Internet-.

La OMPI, a través de su sitio Web (http://www,wipo.org), recaba información

con respecto al programa de trabajo y las actividades relativas a la propiedad
intelectual y al comercio electrónico. El sitio está disponible en inglés, francés y
español. Además se ofrecen enlaces con el Programa Digital de la OMPI
(disponible en inglés, árabe, chino, francés, español y ruso), el cual establece
una serie de pautas y objetivos para la OMPI en la búsqueda de soluciones
prácticas a los desafíos planteados por la repercusión del comercio electrónico
sobre los derechos de propiedad intelectual.

El sitio WWW concentra información respecto al Proceso de la OMPI, relativo a

los Nombres de Dominio de Interne. Además ofrece información sobre las
actividades que realiza la OMPI en materia de comercio electrónico, en la
sección "Otras actividades de programa".

La OMPI distribuye los documentos pertinentes en materia de Comercio

Electrónico e Internet, por correo electrónico y en papel. Para la distribución
por correo electrónico se debe enviar la petición a la dirección siguiente
process@wipo2.wipo.int

También está disponible el Manual sobre comercio electrónico y propiedad

intelectual que la OMPI publicó en mayo de 2000, en el cual se abordan las
principales cuestiones relacionadas con el comercio electrónico y sus
repercusiones en la propiedad intelectual. Es posible encargar en línea la
carpeta de información de la OMPI sobre comercio electrónico, el cual contiene
todos los documentos de la OMPI relacionados con el tema del comercio
electrónico. Para mayor información puede consultarse la siguiente dirección:
http://ecommerce.wipo.int/index-es.html

2.- Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional

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(CNUDMI - UNCITRAL)

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(UNCITRAL, por sus siglas en inglés), fue establecida por la Asamblea General
en 1966 (resolución 2205 XXI, del 17 diciembre de 1966). Según la propia
UNCITRAL, la Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las
disparidades entre las legislaciones nacionales que regían el comercio
internacional creaban obstáculos al comercio, y consideró que la Comisión
constituiría la instancia idónea para que las Naciones Unidas podrían
desempeñar un papel más activo en la reducción o en la eliminación de esos
obstáculos.

La Asamblea General de Naciones Unidas encomendó a la Comisión

(UNCITRAL) la labor general de fomentar la armonización y la unificación
progresivas del derecho mercantil internacional. A partir de ello, la UNCITRAL
se ha convertido en el principal órgano jurídico del sistema de las Naciones
Unidas en la esfera del derecho mercantil internacional.

Hasta el momento, la Comisión está integrada por 36 Estados miembros,

elegidos por la Asamblea General. Su composición es representativa de las
diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y
económicos del mundo. Los miembros de la Comisión son elegidos por
períodos de seis años y cada tres años expira el mandato de la mitad de ellos.

Las principales áreas de trabajo de la UNCITRAL son:

1. Compraventa internacional de mercaderías y operaciones conexas

2. Transporte internacional de mercaderías
3. Arbitraje y conciliación comercial internacional
4. Contratación pública
5. Contratos de Construcción
6. Pagos Internacionales
7. Insolvencia transfronteriza

Comercio Electrónico

En el área relativa a Comercio Electrónico destaca la Ley Modelo de la CNUDMI

sobre Comercio Electrónico. Esta ley, elaborada en el año de 1996, tiene por
objeto facilitar el uso de medios modernos de comunicación y de
almacenamiento de información, por ejemplo el intercambio electrónico de
datos (EDI), el correo electrónico y la telecopia, con o sin soporte de Internet.
De acuerdo con la Comisión, la Ley Modelo se basa en el establecimiento de un
equivalente funcional de conceptos conocidos en el tráfico que se opera sobre
papel, como serían los conceptos "escrito", "firma" y "original".

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VOLTERRA

La Ley Modelo proporciona los criterios para apreciar el valor jurídico de los
mensajes electrónicos, y por tal motivo es muy importante para aumentar el
uso de las comunicaciones que se operan sin el uso del papel. Como
complemento de las normas generales, la Ley contiene también una serie de
lineamientos para el comercio electrónico en áreas especiales, como sería el
transporte de mercancías. Con el propósito de poder asistir a los legisladores,
la Comisión ha elaborado además una Guía para la Incorporación de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico al derecho interno.

3.- Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

(OECD)

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico la integran 29

países. Este organismo proporciona información a los gobiernos sobre temas
de desarrollo, economía y política social.

La OECD compara experiencias, busca soluciones a problemas comunes y

trabaja conjuntamente en la coordinación de políticas locales e internacionales.
La OECD rechaza ser considerada como un organismo elitista. Los países
afiliados sólo deben cumplir con dos requisitos fundamentales: una economía
de mercados, y una democracia pluralista. Por tal motivo se han incluido países
como Japón, Australia, Nueva Zelanda, Finlandia, México, República Checa,
Hungría, Polonia y Corea.

La OECD recolecta datos, analiza escenarios, estudia tendencias e investiga el

desarrollo económico para posteriormente publicar sus reporteros y remitirlos
a países afiliados.

El explosivo crecimiento de Internet ha sido perseguido por la rápida difusión

del comercio electrónico, según la OECD. Por tal motivo, los gobiernos
necesitan adaptar y coordinar sus marcos regulatorios para el desarrollo de
estos nuevos espacios de mercado sin la ejecución de medidas que impidan el
uso de estos nuevos y avanzados canales para el comercio. LA OECD se
encuentra examinado las implicaciones del comercio electrónico en áreas
críticas de la microeconomía, en la aplicación de impuestos, prácticas
fraudulentas, en la protección al consumidor, en la privacidad y la seguridad.
Además investiga el impacto económico y social del comercio electrónico sobre
esferas de interés público como el trabajo, la educación y salud.

Como consecuencia de la importancia del comercio electrónico, la OECD ha

promovido, entre los representantes de gobierno, negocios, sindicatos, y otras
organizaciones internacionales, el desarrollo conjunto de una serie de
estrategias para el impulso de esta nueva forma de transacción en una escala
global.

4.- Area de Libre Comercio de las Américas

59
 COLEGIO

VOLTERRA

(ALCA)
"...El esfuerzo por unificar las economías del Hemisferio Occidental en un solo
acuerdo de libre comercio fue iniciado en la Cumbre de las Américas, llevada a
cabo en diciembre de 1994 en la ciudad de Miami. Los mandatarios de las 34
democracias en la región acordaron establecer un "área de libre comercio de
las Américas" (ALCA) y concluir las negociaciones para el acuerdo antes del
año 2005. Asimismo, los líderes se comprometieron a lograr un avance
sustancial hacia el ALCA para el año 2000. Sus decisiones se encuentran en la
Declaración de Principios y el Plan de Acción de la Cumbre..."

De acuerdo con esta asociación, el esfuerzo por establecer el Área de Libre

Comercio de las Américas (ALCA) es un proceso dinámico que involucra tres
actores básicos:

- Los Ministros de Comercio del Hemisferio Occidental que han

desarrollado el plan de trabajo completo para el ALCA.
- Los 12 grupos de trabajo del ALCA establecidos por los Ministros de
Comercio, que recolectan y recopilan información del estado actual de
las relaciones comerciales en el Hemisferio.
- Los Viceministros de Comercio del Hemisferio Occidental, quienes
coordinan los esfuerzos de los grupos de trabajo y asesoran a los
Ministros de Comercio.

Los 12 Grupos de Trabajo se han reunido en diferentes países de América.

Cada uno de los grupos, bajo la dirección de los Ministros de Comercio, se ha
dedicado a obtener información pertinente referente a las relaciones
comerciales en sus respectivas áreas, a fin de determinar posibles vías que
conduzcan a las negociaciones.

Según la ALCA, los Ministros instruyeron a sus Viceministros a recibir las

recomendaciones de los Grupos de Trabajo, para poder así "dirigir, evaluar y
coordinar" el trabajo del total de los grupos. Según la ALCA, la ambiciosa meta
de crear un área de libre comercio de las Américas recibió un importante
impulso con la Declaración Ministerial de San José, del 19 de marzo de 1998.
Este documento, acordado por los Ministros de Comercio de las 34
democracias participantes en el proceso del ALCA, ha servido de base para la
puesta en marcha formal de las negociaciones hemisféricas llevadas a cabo por
los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Santiago de Chile, los días 18 y
19 de abril de 1998. La Declaración de San José representa el compromiso de
34 países para la realización del esquema más ambicioso de liberalización
comercial desde la época de la Ronda Uruguay. Implica, asimismo, el esfuerzo
más importante de integración regional llevado a cabo entre países
desarrollados y países en vías de desarrollo, con el objetivo común de lograr el
libre comercio y la inversión en bienes y servicios basados en reforzadas y
disciplinarias reglas comerciales.

60
 COLEGIO

VOLTERRA

Cabe destacar que las negociaciones del ALCA incluyen temas tales como: un
régimen común de inversiones, compras al sector público y políticas de
competencia, que no se encuentran actualmente consideradas bajo el marco
de la OMC y que aún no forman parte de los acuerdos existentes entre gran
número de países.

Durante las negociaciones concernientes al ALCA se examina la relación que

existe entre ciertos temas clave, como agricultura y acceso a mercados,
servicios e inversión, políticas de competencia y subsidios, antidumping y
derechos compensatorios, entre otros, para tener la certeza de que el
resultado de las negociaciones sea lo más eficiente posible y permita una
mayor liberalización comercial.

De acuerdo con los propios representantes del ALCA, las diferencias en niveles
de desarrollo y el tamaño de las economías participantes serán tomados en
cuenta durante las negociaciones, para asegurar que los países más pequeños
del hemisferio se beneficien de igual manera con la consecuente liberalización
comercial. Mientras persistan las negociaciones, representantes de la sociedad
civil tendrán la posibilidad de presentar sus opiniones sobre los temas
negociados, así como sobre la importante relación entre comercio, medio
ambiente y asuntos laborales, que pudieran tener impacto en el comercio. Un
comité de representantes gubernamentales servirá de enlace para el
intercambio de información entre aquellos sectores de la sociedad interesados
y los negociadores de los diversos temas.

En materia de Internet se ha designado una comisión especial llamada Comité

Conjunto de Expertos del Sector Público y Privado en Comercio Electrónico
cuya finalidad es hacer recomendaciones a los Ministros de Comercio sobre
cómo deben aumentarse y ampliarse los beneficios del comercio electrónico y,
en particular, sobre cómo debería tratarse el comercio electrónico en el
contexto de las negociaciones del ALCA.

5.- Cámara de Comercio Internacional (ICC)

La Cámara de Comercio Internacional (ICC) es la organización empresarial

mundial, que funge como único organismo representativo capacitado para
hablar con autoridad en nombre de las empresas de todos los sectores de
cualquier parte del mundo. La ICC fomenta un sistema abierto de inversiones
y de comercio internacional y la economía de mercado.

Según la ICC, su convicción de que el comercio es una fuerza poderosa para la

paz y la prosperidad data de los orígenes de la organización a principios de
siglo. El pequeño grupo, de líderes empresariales con visión de futuro que
fundaron la ICC se llamaron a sí mismos "los mercaderes de la paz". Puesto
que las empresas y asociaciones miembros practican el comercio internacional,
la ICC tiene una autoridad indiscutible a la hora de establecer normas que rijan

61
 COLEGIO

VOLTERRA

los intercambios fronterizos. Tales normas aunque voluntarias, son aplicadas

diariamente en innumerables transacciones y han devenido parte del tejido del
comercio internacional.

La ICC también presta servicios esenciales, entre los cuales están los de la
Corte Internacional de Arbitraje, principal institución de su clase en el mundo.
Al año de la creación de las Naciones Unidas, a la ICC se le otorgó el rango de
organismo consultivo al más alto nivel ante la ONU y sus organismos
especializadas. Altos cargos y expertos de las empresas miembros de la ICC
establecen su postura en importantes cuestiones de política de comercio e
inversiones así como en temas vitales técnicos o sectoriales. Estos incluyen
servicios financieros, tecnologías de la información, telecomunicaciones, ética
del marketing, medio ambiente, transporte, leyes de la competencia y
propiedad intelectual, entre otros. Actualmente la ICC agrupa a miles de
miembros procedentes de más de 130 países.

LA ICC promueve e informa a sus asociados sobre diferentes aspectos

tecnológicos y de comercio electrónico como los siguientes:

 Telecomunicaciones y Tecnologías de Información.

 Proyecto Comercio Electrónico.- desarrollado para crear confianza a nivel
global en lo que se refiere a transacciones electrónicas, definiendo lo
mejor posible las prácticas de negocio en la era digital
Guías, códigos y reglamentos.
 Cláusulas modelo para el uso en contratos comerciales internacionales.
 GUIDEC - Guía General para el uso internacional del Comercio
Electrónico.
 Políticas y reportes generales.
 Plan Global de acción para el Comercio Electrónico.
 Sobre la administración de nombres de dominio y direcciones
electrónicas.
 Confidencialidad, Privacidad, Protección de datos en negocios
electrónicos.
 Auto regulación, o regulación y cooperación para la era digital.
 Protección de marcas en Comercio electrónico

Todas los organismos descritos anteriormente han demostrado tener cierta

influencia en el desarrollo de Internet y el comercio electrónico, ninguno
destaca más que otro, cada uno de ellos actúa de acuerdo a su área de
competencia con un propósito firme y común: no obstaculizar el desarrollo de
Internet en una escala global, y obtener los mayores beneficios por el
aprovechamiento adecuado de las tecnologías de información y comunicación
para elevar el nivel de vida de distintas regiones del mundo.

62
 COLEGIO

VOLTERRA

4.2. México

Los objetivos de este estudio son hacer una estimación del valor de mercado
del comercio electrónico en nuestro país; comprender las preferencias y el
nivel de satisfacción de los compradores digitales y realizar una comparación
entre los resultados del análisis realizado en el 2015 y los del 2016.

Para realizar el análisis se tomó en cuenta la opinión de 1,829 personas que

realizaron una compra en línea mediante una computadora, un teléfono
inteligente (smartphone) o tablet entre mayo y julio del 2016, con datos de los
miembros de la asociación. Según la Amipci, a los mexicanos les gusta usar
sus dispositivos móviles por su facilidad de acceso a Internet y también porque
pueden utilizar las aplicaciones de los comerciantes, lo que representa ahorro
de tiempo .

Estos son 14 datos sobre el comercio electrónico en México en el 2016:

1. 257,090 millones de pesos es la estimación del valor de mercado del

comercio electrónico en México
De acuerdo con la Amipci, en el 2015, el comercio electrónico tuvo un valor de
mercado en nuestro país de 257,090 millones de pesos, lo que representa un
aumento de 59% desde el 2014, cuando su valor fue de 162,100 millones de
pesos. Entre el 2009 y el 2015, el valor del comercio electrónico en México
registró un crecimiento de más de 900%, al pasar de 25,500 millones de pesos
a 257,000 millones.

Evolución del comercio electrónico en México (2009-2015)

Año Valor del mercado* Variación (%)

2009 24,500 NA
2010 36,500 48.98
2011 54,500 49.32
2012 85,700 57.25
2013 121,600 41.89
2014 162,100 33.31
2015 257,090 58.60
Variación total 949
Fuente: Amipci

2. 7 de cada 10 internautas mexicanos compraron por Internet entre mayo y

julio del 2016

El 71% de los internautas mexicanos realizó una compra digital entre el mes
de mayo y julio del 2016. Aunque la Amipci consideró periodos distintos para
cada año, esta cifra representa un decremento de la cantidad de internautas

63
 COLEGIO

VOLTERRA

en nuestro país que realizaron compras en línea con respecto a enero y marzo
del 2015, cuando 75% realizó compras a través de Internet.

¿Cuántos internautas mexicanos realizaron una compra en línea?

Año Porcentaje Variación

Ene-May 2015 75%
May- Jun 2016 71% -5.33%
Fuente: Amipci

3. La mayoría de los compradores en línea son Millennials

Casi 40% de las personas que realizan compras a través de Internet tiene
entre 22 y 34 años, es decir que forman parte de la generación Millennial. Le
siguen las personas entre 35 y 44 años, con 24 por ciento. Los hombres que
realizan compras a través de Internet representan 54% del total de los
encuestados, mientras que las mujeres alcanzan 46 por ciento. Además, la
mayoría de las personas que acostumbran comprar en línea tiene estudios de
licenciatura completa, con 52 por ciento.

Perfil del comprador en línea

Edad Porcentaje
18-21 12%
22-34 39%
35-44 24%
45-54 14%
55+ 11%
Fuente: Amipci

Perfil del comprador en línea

Género Porcentaje
Mujeres 46%
Hombres 54%
Nivel educativo Porcentaje
Doctorado 1%
Maestría 10%
Licenciatura completa 52%
Licenciatura incompleta 11%
Preparatoria completa 10%
Fuente: Amipci

4. La Ciudad de México es la entidad en la que más personas realizan

compras en línea

64
 COLEGIO

VOLTERRA

Tres estados encabezan la lista de entidades de la República Mexicana en las

que se realizan más compras a través de Internet: la Ciudad de México, el
Estado de México y Jalisco. En este sentido, más de 85% de las compras
digitales se llevan a cabo en regiones completamente urbanas, 10% se realiza
en regiones suburbanas y sólo 2% de las transacciones se realiza desde
regiones rurales de nuestro país, lo que demuestra la poca penetración que ha
tenido el comercio electrónico en las localidades rurales.

Estados de la República Mexicana con mayor número de compras

electrónicas

Estado Porcentaje
Ciudad de México 22%
Estado de México 10%
Jalisco 9%
Nuevo León 7%
Veracruz 5%
Puebla 4%
Baja California 3%
Chihuahua 3%
Guanajuato 3%
Querétaro 3%
Sinaloa 3%
Sonora 3%
Fuente: Amipci

Porcentaje de compras electrónicas de acuerdo con la región

Ubicación Porcentaje
Rural 2%
Suburbana 10%
Urbana 87%
Fuente: Amipci

5. Ropa, descargas digitales y boletos para eventos fueron los

productos más comprados en línea

Las tres categorías top de compras en línea fueron ropa y accesorios,

descargas digitales y boletos para eventos. El gasto promedio trimestral en
todos los dispositivos y categorías no asociados a viajes fue de 6,535 pesos,
aproximadamente 2,178 pesos gastados en línea por mes, esto implica que el
gasto trimestral por comprador se incrementó 17% con respecto al 2015.

Productos más comprados a través de Internet

Producto 2015 2016

65
 COLEGIO

VOLTERRA

Ropa y accesorios 53% 53%

Descargas digitales 49% 46%
Boletos para eventos 35% 37%
Videojuegos, consolas y accesorios 23% 22%
Muebles, electrodomésticos y equipo 19% 21%
Fuente: Amipci
Fuente: Amipci

6. Casi la mitad de los compradores en línea utilizan o poseen

smartphones, tablets y computadoras para realizar sus compras en
línea

La computadora es el dispositivo que más utilizan los internautas mexicanos

para realizar sus compras en línea, con 91%; le sigue el smartphone, con
90%, y las tablets, con 53 por ciento. Los Millennials, es decir, aquellos
compradores entre 18 y 34 años de edad, tuvieron más probabilidad de tener o
usar un teléfono inteligente para realizar sus compras que aquellos con más de
35 años.

Penetración de dispositivos electrónicos para realizar compras en línea

Dispositivo Penetración
Smartphone 90%
Tablet 53%
Computadora 91%
Fuente: Amipci

7. El 60% de los compradores mexicanos en línea adquirió un producto

de un comerciante internacional
Según la Amipci, hubo un aumento de 4 puntos porcentuales entre las
personas que realizaron una compra en línea a un vendedor internacional, con
respecto al 2015. Aunque Estados Unidos sigue siendo el principal país de
origen de artículos importados que fueron comprados a través de Internet, la
región de Asia registró un aumento considerable como proveedor de artículos
en línea. Las principales razones para comprar en tiendas internacionales
fueron la mayor variedad de oferta así como el precio.

Ubicación del país de la compra electrónica

País 2015 2016

Estados Unidos 64% 61%
Asia 36% 41%
Latinoamérica 13% 13%
Europa 11% 9%
Otros 2% 2%
Fuente: Amipci

66
 COLEGIO

VOLTERRA

8. Navidad es la celebración en la que más compradores anticipan

incrementar sus compras por Internet

El 65% de los encuestados respondió que espera que sus compras digitales se
incrementen durante Navidad. El Buen Fin es otra de las fechas en las que los
internautas mexicanos esperan comprar más productos a través del comercio
electrónico. Le siguen el Día de las Madres, con un crecimiento esperado de
43% y el Día de San Valentín, con 41%; mientras que Halloween es la
celebración en la que menos compradores esperan incrementar sus gastos, con
sólo 21 por ciento.

9. PayPal y las tarjetas bancarias son las formas de pago preferidas

por los compradores en línea

PayPal, tarjetas de débito y tarjetas de crédito son los métodos de pago

preferidos para realizar compras en línea en todos los dispositivos, según el
estudio de la Amipci. Más de 60% de los internautas encuestados respondió
que tanto en computadora y smartphone como en teléfonos inteligentes, su
forma de pago preferida fue PayPal. Asimismo, el establecimiento más utilizado
para hacer el pago de una compra digital es Oxxo, con 30% de los
compradores.

Tipos de pago más utilizados en compras electrónicas

Servicio Porcentaje Establecimiento Porcentaje

PayPal 62% Oxxo 30%
Tarjeta de crédito personal 56% Depósito bancario 22%
Transferencia de cuenta bancaria 51% 7 Eleven 10%
Tarjeta de crédito comercial 27% Pago en efectivo a la entrega 10%
MercadoPago 17% Farmacia 9%
Fuente: Amipci

10. La seguridad es por mucho la razón principal para no guardar

información en tiendas online

La seguridad fue una de las principales razones expuestas para no guardar

información en tiendas en línea, ya que ocho de cada diez de los encuestados
dijo que ésta era el motivo por el que no guardan información como el número
de tarjeta o la dirección de facturación en una tienda en línea. Además, según
la Amipci, alrededor de uno de cada tres encuestados no confía en el uso de un
dispositivo móvil para compras futuras como resultado de la desconfianza en el
sitio.

Razones para no almacenar información de tarjetas bancarias en línea

67
 COLEGIO

VOLTERRA

Razón Porcentaje
Seguridad 80%
No compro muchas cosas en línea 20%
Me ayuda a ahorrar 14%
No sabía que era posible 10%
No quiero configurar una cuenta 6%
Fuente: Amipci

11. La ropa y los deportes siguen siendo los productos y servicios más
vendidos a través de Internet
La ropa y los accesorios, así como los deportes y el fitness, son las categorías
principales entre los productos vendidos a través de Internet. En este sentido,
la ropa representa casi un cuarto del total de los productos vendidos en línea.

Categorías de productos y servicios más vendidos en línea

Artículo / Servicio 2015 2016

Ropa y accesorios 37% 42%
Deportes y bienestar 33% 28%
Computadoras / Asistentes personales 23% 24%
Descargas digitales 11% 22%
Electrónicos (Sin computadoras) 25% 20%
Fuente: Amipci

12. El Buen Fin es la fecha en la que los comerciantes esperan

aumentar más sus ventas
Para este año, la consultoría Deloitte estima que las ventas totales durante el
Buen Fin sean de 84,000 millones de pesos, lo que superaría las ventas del
2015, que fueron de 80,100 millones de pesos. La Cámara de Comercio,
Servicios y Turismo (Canaco) de la Ciudad de México espera que sólo en la
capital el gasto llegue a 22,500 millones de pesos.

Vendedores en línea esperan cambios en celebraciones especiales

Celebración Porcentaje
Buen Fin 90%
HotSale 82%
Navidad 80%
Cyber Lunes 64%
Día de las Madres 57%
Fuente: Amipci

13. La mayoría de los comercios que venden a través de Internet también

tienen una tienda física
Casi seis de diez comercios reportaron que tienen tienda física y la mayoría no
tienen planes de cerrar ninguna. Entre los comercios en línea que también

68
 COLEGIO

VOLTERRA

tienen una tienda física indicó que las ventas en ésta representan más de 75
por ciento. Debido a esto, la mayoría de estos comercios no pretenden cerrar
ninguna de sus tiendas físicas, debido a que éstas son la columna vertebral de
su negocio.

14. Dos de cada cinco comercios reportaron contar con una aplicación
móvil.
La mayoría de los comercios reportó vender sus productos/servicios a través
de un sitio web o una aplicación propia o de la empresa. Estos sitios aceptan la
mayoría de las formas de pago, incluyendo tarjetas de crédito y débito, así
como PayPal. Casi todos aceptan Visa y MasterCard.

4.3. Algunos puntos conflictivos

La irrupción de las tecnologías de la información ha significado un gran desafío

para los hombres de derecho, quienes se han visto enfrentados a nuevas
realidades en el mundo virtual que no necesariamente se enmarcan dentro de
las reglas que nos hemos dado para convivir en el mundo análogo. Es así como
nos hemos visto obligados a intentar reconocerle alguna naturaleza jurídica a
realidades antes desconocidas, a dictar nuevas regulaciones para amparar
estos nuevos escenarios del mundo digital o bien aspirar a enmarcarlos dentro
de las estructuras clásicas del derecho por medio de nuevas construcciones
doctrinarias y jurisprudenciales. En efecto, la regulación, y consecuentemente
la doctrina y jurisprudencia, se han puesto a prueba frente a conceptos
utilizados en la sociedad de la información, como Internet, web, ISP, entre
otros, y particularmente respecto de las implicancias jurídicas de las realidades
que ellos suponen.

Dentro de los desafíos y problemáticas que el entorno digital ha importado al

mundo del derecho es particularmente interesante determinar la
responsabilidad legal de aquellos que aportan la infraestructura tecnológica, ya
sea física o lógica, necesaria para que las comunicaciones y la transferencia de
información puedan realizarse, en especial respecto de los contenidos subidos
por terceros, ya que probablemente éste ha sido uno de los temas de mayor
debate sobre Internet como nuevo medio de comunicación. Mediante el
presente trabajo pretendemos primeramente bosquejar qué debemos entender
cuando hablamos de Internet y de los proveedores de servicios de Internet o
ISP, para posteriormente adentrarnos en el análisis de la responsabilidad civil
que a estos últimos cabe por los contenidos ilícitos o infractores de terceros
que transitan o fijan en sus redes y/o dispositivos. Para este último cometido
examinaremos la regulación general en materia de responsabilidad
extracontractual contenida en el ordenamiento civil, las normas especiales
introducidas a la regulación de propiedad intelectual, las normas contenidas en
nuestra mal llamada «Ley de Prensa», así como la doctrina y jurisprudencia
que se ha pronunciado sobre el tema.

69
 COLEGIO

VOLTERRA

CONCEPTO DE INTERNET

Hasta para la propia Internet Society —organización fundada hace ya veinte

años para promover el crecimiento y evolución de la red como una plataforma
de innovación, desarrollo económico y progreso social para personas de todo el
mundo— definir qué es Internet no es un asunto simple: Aunque puede
parecer una pregunta sencilla, definir Internet no es fácil. Porque, al contrario
de otras tecnologías, Internet puede ser lo que queramos. Podemos darle
forma. Podemos moldearla. Pero lo más importante es que podemos usarla
para conectar personas, comunidades y países de todo el mundo. Ahora bien,
y sin perjuicio de este escollo conceptual, desde el punto de vista de la técnica
y de forma simplificada podríamos señalar que se entiende comúnmente por
Internet una red de redes consistente en una trama descentralizada de
conexiones públicas o privadas, de diverso tipo, ya sea electrónico, óptico,
inalámbrico u otra tecnología, que usando un mismo lenguaje informático (el
protocolo estandarizado TCP/IP) permite conectar a millones de usuarios a
nivel mundial para transferir o recibir datos mediante variados recursos y/o
servicios informáticos tales como el hipertexto (HTML), sitios de la Web
(WWW), protocolos de correo electrónico (SMTP), conversaciones en línea
(IRC), transmisión de archivos (FTP y P2P), transmisión de voz (VoIP),
etcétera.

Teniendo en cuenta su concepción más bien técnica, el Federal Networking

Council de Estados Unidos dictó el 24 de octubre de 1995 una resolución en
virtud de la cual definió Internet como:
Un sistema de información global que:

i) está lógicamente interconectado por direcciones únicas basadas en el

protocolo IP o sus extensiones;
ii) es capaz de soportar comunicaciones utilizando el grupo de protocolos
de comunicación TCP/IP, sus extensiones y/u otro protocolo IP
compatible;
iii) puede otorgar, usar o hacer accesible, ya sea de forma privada o
pública, capas de servicios en las comunicaciones e infraestructura
asociada, antes descrita.

Por su parte, a nivel local y desde el prisma de las ciencias sociales, Cristián
Maturana (2002: 21-22) define Internet como una red pública, global, abierta,
no gobernada, anónima y destinada a proporcionar información.

CONCEPTO DE ISP

Se ha entendido a los ISP como los intermediarios de la red, esto es, aquellos
actores que se encuentran en posición intermedia entre los usuarios de
Internet y los proveedores de contenidos del mismo, posibilitando el acceso a

70
 COLEGIO

VOLTERRA

Internet y/o el proceso de creación y diseminación de información, sin

involucrarse directamente en ellos.

En el marco de la protección a los derechos de autor, el Tratado de Libre

Comercio suscrito entre Chile y Estados Unidos, replicando la legislación
contenida en la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998 sobre los ISP,
definió en su artículo 17.11-23 (i) a los proveedores de servicios como:

Un proveedor de transmisión, enrutamiento o conexiones para comunicaciones

digitales en línea sin modificación de su contenido entre puntos especificados
por el usuario del material que selecciona el usuario, o bien como un proveedor
u operador de instalaciones de servicios en línea (incluyendo aquellos casos en
que el acceso a la red es proporcionado por otro proveedor) o de acceso a
redes.

Según De la Maza (2004: 35), los proveedores de servicio de internet o ISP

pueden ser clasificados en cinco categorías dependiendo de sus funciones.

No obstante, según los servicios que provea, un ISP podría entrar en una o
más de estas categorías:

1. Los operadores de redes, quienes proveen la infraestructura que permite o

facilita la transmisión de información desde un punto a otro (por ejemplo,
cisco.com).
2. Los proveedores de acceso o conexión a Internet, y generalmente a cuentas
de correo electrónico, quienes proveen las claves necesarias para acceder a
los diversos puertos y dispositivos en la red de redes (por ejemplo,
movistar.cl).
3. Los proveedores de servicios de alojamiento (catching o hosting),que
permiten a los usuarios almacenar información que queda guardada en los
servidores de éstos como un intermediario (por ejemplo, hosting.cl).
4. Los operadores de Bulletin Board Systems (BBS), salas de chat y
newsgroups, quienes surten de aplicaciones, las cuales permiten descargar
software y datos, leer noticias, intercambiar mensajes con otros usuarios,
disfrutar de juegos en línea, leer boletines, etcétera (por
ejemplo,friendfinder.com).
5. Los proveedores de acceso logístico o motores de búsqueda, quienes
proveen a los usuarios de la red de herramientas para buscar contenidos
(por ejemplo, google.com o altavista.com).

A su vez, puede que el ISP produzca, por sí o por terceros, contenidos

digitalizados subiéndolos a la red, en cuyo caso adquiere la calidad de
proveedor de contenidos.

Como hemos señalado, los proveedores de acceso a Internet han sido

definidos en nuestra legislación como «toda persona natural o jurídica que

71
 COLEGIO

VOLTERRA

preste servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e

Internet». Recordemos a este respecto que el término ISP como sinónimo de
proveedor de acceso es adoptado por normas de carácter reglamentario, no
por la LGT. En razón de ello, podría argumentarse que nuestra legislación
circunscribe su aplicación sólo a los proveedores de acceso, no siendo por
tanto aplicable al resto de los ISP

Por su parte, de aplicación como la «persona natural o jurídica que pone a

disposición de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet a través de
medios propios o de terceros».

4.3.1.Responsabilidad de los ISP

RESPONSABILIDAD DE LOS ISP POR CONTENIDOS ILÍCITOS O INFRACTORES

DE TERCEROS

No cabe duda que la responsabilidad de un ISP puede tener un origen

contractual cuando, celebrando una convención bilateral o plurilateral, no haya
cumplido en tiempo y forma con las obligaciones que para él emanan del
acuerdo en cuestión, ya sea que éstas hayan sido estipuladas o emanen de la
naturaleza de la obligación misma. Sin embargo, la responsabilidad contractual
de los ISP no será objeto de análisis en este trabajo. Asimismo, no trataremos
aquí la responsabilidad que cabe a los ISP por contenidos propios o directos
ilícitos o infractores de derechos ajenos, esto es, cuando el ISP es a su vez el
proveedor de contenidos indebidos, toda vez que conforme a las reglas
generales de nuestro ordenamiento jurídico penal y civil no cabe duda de dicha
responsabilidad dado su calidad de autor.

En este trabajo nos abocaremos a analizar la responsabilidad extracontractual

civil de los ISP por contenidos ilícitos o infractores de terceros, los cuales se
valen de la infraestructura suministrada por los primeros para cometer una
determinada conducta reprochable civilmente.

A este respecto, y conforme a Ruiz y Lara, la masificación de las nuevas

formas de comunicación mediadas a través de la tecnología, particularmente
en materia de redes digitales, ha supuesto diversos problemas y desafíos para
la regulación, siendo tal vez uno de los temas de mayor conflicto la
determinación de responsabilidad legal de aquellos que aportan la
infraestructura tecnológica necesaria para que dichas comunicaciones puedan
realizarse. Lo anterior en el entendido que no sólo operan, sino que además
tienen la posibilidad de controlar aquello que circula a través de sus redes, más
relevante aún cuando se trata de contenidos delictivos o infractores de
derechos ajenos.

72
 COLEGIO

VOLTERRA

Agregan los mismos autores que las causales por las cuales podría gatillarse la
responsabilidad extracontractual civil y/o penal de un ISP, dependen del tipo
de contenido ilícito o infractor de que se trate, ya que éste determinará la
regulación específica o general que deba aplicarse al caso en concreto. En
efecto, dentro del catastro de actos ilícitos o infractores que pueden cometerse
por medio de Internet encontramos un diverso tipo de conductas, que
Fundinaga (2006) ha resumido en el siguiente listado:

• La difusión de instrucciones sobre preparación de bombas, las

actividades terroristas, la producción y tráfico de drogas, y el activismo
político, lo que atenta contra la seguridad nacional y mundial.
• La oferta de servicios sexuales y pornografía relacionada con niños
(pedofilia).
• El envío de mensajes que incitan al odio y la discriminación racial o
religiosa.
• Las conductas de hurto y destrucción de datos que atentan contra la
seguridad y confidencialidad de la información.
• Los delitos de «piratería» de software u otras obras protegidas como
libros, música, fotografías, etcétera, que vulneran la propiedad intelectual.
• Los delitos contra la propiedad industrial: apropiación de logotipos,
marcas, diseños u otros signos distintivos.
• El mal uso de tarjetas de crédito ajenas.
• La recolección, procesamiento y transmisión no autorizada de datos
personales.
• El envío de mensajes difamatorios o injuriantes.

En términos generales podemos señalar que existen tres posturas doctrinarias

relativas a la responsabilidad de los ISP respecto de los contenidos
transmitidos por usuarios y/o prestadores de contenido a través de sus redes.
Algunos, encabezados por Maturana (2002: 24), consideran a los proveedores
de servicios de Internet como meros suministradores de la infraestructura
física o lógica necesaria para acceder y/o utilizar la red, y entienden que, por lo
tanto, se encuentran exentos de cualquier responsabilidad extracontractual
respecto de la información ilícita o infractora que transita por medio de dicha
infraestructura. Quienes abrazan esta tesis sostienen que no cabe atribuir
responsabilidad alguna a los ISP toda vez que éstos son meros distribuidores o
almacenadores de datos, ya que no son ellos quienes originan las
transmisiones o comunicaciones, ni quienes seleccionan los destinatarios de las
mismas, como así tampoco procesan o alteran de alguna forma los datos
transmitidos o almacenados. A este respecto Maturana señala que atribuir
responsabilidad a los ISP implicaría imponer al mundo virtual cargas que no se
imputan en el mundo real:

Sería como exigirles a las librerías que asumieran la responsabilidad respecto

de todos los libros que venden en cuanto a que no contengan información
ilícita o prohibida, a las compañías de telecomunicaciones que se hagan

73
 COLEGIO

VOLTERRA

responsables de las prestaciones que a través de sus redes efectúan los

prestadores de servicios complementarios de información, diversión, juegos de
azar, etcétera, a los servicios de correos por el transporte de las
comunicaciones que efectúan a nuestro hogar; a los concesionarios de
carreteras de los accidentes que causen vehículos que transporten material
peligroso, etcétera.

Otros por su parte, como Colombara y Bawlitza, de forma antagó- nica a la

posición anterior, consideran a los ISP como verdaderos editores del contenido
que transita por sus redes o que se fija temporal o permanentemente en sus
dispositivos, ya que no sólo los operan, sino que además tienen la posibilidad
técnica y están en la mejor posición para controlarlos, más aún cuando estos
revisten un carácter ilícito.

Algunos dentro de esta tesis postulan que Internet es un medio de

comunicación social, atribuyéndole por tanto a los ISP responsabilidad en la
calidad de autores de ciertos ilícitos cometidos por terceros a través de su
infraestructura física o lógica, salvo que muestren que han actuado con la
diligencia debida. Esta postura ha sido rebatida señalando que desconoce el
enorme flujo de información que viaja por las redes, así como la inmensa
cantidad de datos que se aloja en servidores conectados a Internet,
circunstancia que hace prácticamente imposible asumir, desde un punto de
vista técnico y económico, un rol de veedor y censor de la misma, eliminando
por tanto al menos la posibilidad de atribuir responsabilidad extracontractual
civil frente a la falta de negligencia.

Finalmente, una tercera parte de la doctrina, donde encontramos autores como

Álvarez (2003) y De la Maza (2004), atribuyen responsabilidad a los ISP toda
vez que éstos, a sabiendas de la existencia de un contenido ilícito o infractor
de terceros, ya sea por medios propios o bien ante la notificación de otra
persona, no lo hayan retirado o hecho inaccesible, pudiendo adicionalmente al
efecto establecer ciertas circunstancias en virtud de las cuales el proveedor de
servicios de Internet se eximiría de responsabilidad. Respecto de esta tesis, se
ha señalado que son los Tribunales de Justicia, conforme a los procedimientos
que franquea la ley, los llamados a determinar qué contenidos revisten o no el
carácter de ilícitos o infractores de derechos ajenos, y no los ISP ni los terceros
que adviertan de supuestas conductas reprochables. Asimismo, se advierte el
riesgo de que para eximirse de su responsabilidad los ISP ante cualquier
contenido sospechosamente ilícito o infractor adopten una conducta de
autotutela exacerbada que conculque la libertad de expresión, la intimidad y
vida privada u otros derechos constitucionales.

Son los supuestos de esta última tesis los que precisamente nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado para la protección de la propiedad
intelectual, como consecuencia de la suscripción del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos de América. En efecto, el nuevo capítulo III de la Ley

74
 COLEGIO

VOLTERRA

17.336 sobre Propiedad Intelectual (en adelante, «LPI») establece que «sin
perjuicio de las normas generales sobre responsabilidad civil», respecto de las
infracciones a los derechos de autor, los ISP no serán obligados a indemnizar
perjuicios de cumplir con ciertas condiciones generales29 y especiales
conforme la naturaleza del servicio prestado.

No obstante, las disposiciones antes referidas se circunscriben exclusivamente

al ámbito de las infracciones a los derechos de autor, asunto que la ley del
ramo deja meridianamente claro en su articulado, y sin perjuicio de haber
dejado la puerta abierta a la aplicación de las reglas generales en materia de
responsabilidad civil, entendemos que la regulación introducida a causa de la
suscripción del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos ha
implicado un enorme paso en pos de la regulación de Internet, habiendo
significado incluso que sus principios y reglas hayan ilustrado la judicatura y la
doctrina en la aplicación de la normativa común relativa a la responsabilidad
civil extracontractual de los actores en el mundo virtual.

Habiéndonos ya explayado sobre las principales posiciones doctrinarias

respecto de la responsabilidad de los ISP por los contenidos ilícitos o
infractores de terceros, y particularmente sobre el criterio especial adoptado
entre nosotros en materia de protección a los derechos de autor, debemos
ahora abocarnos a las reglas generales que rigen la materia.

En términos generales, y en materia extracontractual, la responsabilidad tiene

como principio rector la culpa, y requiere siempre de una conducta u omisión,
un daño y un nexo causal entre ambos. Este tipo de responsabilidad puede ser
subjetiva, esto es, atribuible a quien ha actuado con culpa, o bien objetiva,
esto es, prescindiendo del concepto de negligencia para establecer la
obligación de reparar el daño causado en el ejercicio de cierta actividad. Por su
parte, se distingue en materia extracontractual entre la responsabilidad por
hechos propios, de terceros y de la cosas.

Dejando lógicamente de lado la responsabilidad por hecho de las cosas,

debemos determinar si la responsabilidad civil de los ISP radica en un hecho
propio o de terceros. A este respecto debemos señalar que nuestro Código
Civil, en materia de responsabilidad por hechos de terceros, ha adherido a la
doctrina de la culpa in vigilando, que supone presumir legalmente la
responsabilidad por culpa de quienes asumen el cuidado de otros que,
causando el daño, dependen de él. Sin embargo, no podemos estimar que los
usuarios de Internet o los proveedores de contenidos, salvo en el caso que
hayan sido contratados por los ISP, tengan un vínculo de subordinación y/o
dependencia respecto de los proveedores de servicios en Internet, por lo que
consideramos no corresponde aplicar estas normas.

Habiendo descartado la posibilidad de que los ISP respondan del contenido

ilícito o infractor que terceros han transmitido o almacenado en sus redes o

75
 COLEGIO

VOLTERRA

sistemas, queda analizar la posibilidad de fundar su responsabilidad en el

hecho que sea el propio proveedor de servicios de Internet quien, por una
omisión del todo suya, haya causado el daño por haber negligentemente
faltado a un deber de vigilancia que se le ha impuesto.

Para el antes referido análisis debemos considerar:

1) la capacidad o aptitud de los ISP para discernir la corrección de su

omisión;
2) si dicha omisión es atribuible a una conducta culposa;
3) la producción de un daño; y
4) el nexo causal entre la conducta omisiva y el daño causado.

Sobre el primer punto, esto es, respecto de la capacidad de los ISP,

recordemos que la LGT y su reglamento definen ISP como: «toda persona
natural o jurídica que preste servicios comerciales de conectividad entre los
usuarios o sus redes e Internet»,34 y que, por su parte, el reglamento de la
Ley 20.453 define proveedor de aplicación como: «persona natural o jurídica
que pone a disposición de los usuarios, contenidos y/o aplicaciones en Internet
a través de medios propios o de terceros».

En este sentido, los ISP se someten a las normas de capacidad que aplican a
toda persona natural o jurídica, según sea del caso.

En cuanto al segundo punto, esto es, la concurrencia de una actitud culposa,

negligente o con falta de previsión, cabe recordar que en materia
extracontractual, al no existir una graduación de culpa, como sí ocurre en
materia contractual, el estándar de diligencia viene dado por la norma que lo
exige o bien, y a falta de ésta, de apreciar en abstracto los usos y costumbres
propios de una determinada actividad en la sociedad.

En conexión con lo anterior, De la Maza (2004: 55) señala que en sede civil
suele aceptarse la doctrina que las omisiones generan responsabilidad sólo
cuando se encuentra legalmente establecido el deber de actuar, y no habiendo
en nuestro ordenamiento un deber de vigilancia por parte de los ISP, no podría
atribuírseles responsabilidad por faltar a algo que la ley no los obliga. De
hecho, y no obstante circunscribirse exclusivamente al ámbito de los derechos
de autor, nuestro legislador ha optado por la solución contraria, eximiendo a
los ISP de la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o
referencien, como asimismo de realizar búsquedas activas de hechos o
circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

En efecto, nuestra legislación ha entendido que la obligación de supervisión

de los contenidos a que se puede acceder mediante Internet corresponde a
quienes tengan dependientes a su cargo, particularmente a los padres o
quienes hagan las veces de éstos, como es el caso de tutores o curadores,

76
 COLEGIO

VOLTERRA

exigiendo a los ISP sólo el tener disponible a costa de quienes los soliciten
«controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o la
buenas costumbres».

Al no haber nuestro legislador establecido un deber de super vigilancia de

contenidos por parte de los ISP y, por lo tanto, menos aún un estándar de
diligencia para ello, sólo cabría construir una eventual conducta omisiva
imputable en base a los usos y costumbres propios de la actividad que los
proveedores de servicios de Internet desempeñan.

En relación con lo antes señalado, llamamos a considerar que, no obstante ser

una práctica común de los proveedores de servicios de Internet en el mundo el
entender como usuales procedimientos de notificación y retirada (en inglés
«cease and desist») en virtud de los cuales los afectados por determinados
contenidos en Internet tienen derecho a requerir la eliminación o hacer
inaccesibles los mismos, pueden trasgredir garantías fundamentales de la
mayor relevancia, ya que los ISP para salvar cualquier eventual
responsabilidad tomarán acciones de autotutela que pueden llevar a conculcar
los derechos de libertad de expresión, la intimidad y vida privada u otros
amparados por nuestra Constitución. A mayor abundamiento, y reiterando la
opinión de De la Maza (2004), son los Tribunales de Justicia, conforme los
procedimientos que franquea la ley, los llamados a determinar qué contenidos
revisten o no el carácter de ilícitos o infractores, y no los ISP ni los terceros
que adviertan de supuestas conductas reprochables.

En este sentido y tomando como inspiración nuestra legislación en materia de

derechos de autor, la cual ha adaptado soluciones foráneas a los principios de
nuestro ordenamiento jurídico, consideramos que la responsabilidad de los ISP
se genera exclusivamente cuando éstos debidamente notificados no den
cumplimiento a las órdenes judiciales que los llaman a revelar antecedentes
del ilícito y de los infractores, así como a bloquear o retirar contenidos ilícitos
de terceros, en los plazos indicados en dichas órdenes.

En cuanto al daño como presupuesto de la responsabilidad extracontractual,

ya sea éste patrimonial o moral, sabemos que debe ser ocasionado por una
persona distinta del ofendido y debe ser anormal. Así, la concurrencia de
responsabilidad de la víctima importa la reducción del monto de la
indemnización42 y, por su parte, no dan derecho a indemnización las molestias
propias de la vida en sociedad.

Lo anterior parece relevante toda vez que ciertas conductas lesivas en Internet
tienen su origen en los propios ofendidos quienes imprudentemente suben
material sin tomar en consideración la velocidad y publicidad con que dicho
medio de comunicación de masas puede diseminar los mismos, y más
importante aún, las consecuencias o implicancias involucrada en ello. La libre
circulación de contenidos es un elemento de la esencia de Internet, propio de

77
 COLEGIO

VOLTERRA

la vida en la sociedad virtual, y un presupuesto que cualquier internauta debe

tener en cuenta al utilizar este medio de comunicación.
Ahora, finalmente, y respecto del último requisito para configurar la
responsabilidad extracontractual, el nexo causal entre la conducta omisiva y el
daño causado, debemos señalar que dicha omisión debe ser causa directa y
necesaria del daño, esto es, que debe engendrar el daño, sin que dicho daño
pueda existir de no concurrir esa causa.

En relación con lo anterior, y teniendo en cuenta la pluralidad de causas que

pueden llegar a configurar un ilícito o infracción en Internet, Piñeiro (2004:
183) señala que debe considerarse que resulta realmente difícil acreditar que
la omisión del ISP constituye una causa adecuada dentro de la cadena causal
para producir el daño, especialmente cuando éste generalmente desconoce el
contenido que transita o se aloja en sus redes o sistemas.

En efecto, consideramos que conforme a nuestro sistema de responsabilidad

subjetiva, la provisión de medios técnicos o lógicos, a través de los cuales
terceros realizan conductas ilícitas o infractoras, no puede considerarse una
causa adecuada ni eficiente para producir daño, sino más bien como una mera
condición, antecedente o factor concurrente para la producción del resultado,
máxime cuando los ISP no pueden dado el volumen de información que circula
u «hospeda» en sus redes realizar controles ex ante y menos aún cuando,
como ya lo hemos señalado, no se encuentran obligados legalmente a tomar
medidas preventivas para evitar actos que podrían causar daño.

4.3.2. Marcas de comercio y Nombres de dominio.

Es fundamental que elija un nombre de dominio que no sea una marca de otra
empresa y aún menos una marca notoriamente conocida, ya que muchas
legislaciones o tribunales nacionales consideran como infracción el registro de
la marca de otra empresa o persona como nombre de dominio, actividad que
popularmente se conoce por ocupación ilegal del ciberespacio o
"ciberocupación".

 Posible conflicto entre las marcas y los Nombres de Dominio

 Las marcas e Internet

Posible conflicto entre las marcas y los Nombres de Dominio

El conflicto entre las marcas y los nombres de dominio plantea un gran

problema. Los nombres de dominio son direcciones de Internet que
habitualmente se utilizan para hallar sitios Web. Por ejemplo, el nombre de
dominio "Google.com" se usa para localizar el sitio Web del Buscador Google
en la dirección www.google.com. Con el paso del tiempo, los nombres de

78
 COLEGIO

VOLTERRA

dominio han llegado a convertirse en identificadores comerciales, por lo que a

menudo entran en conflicto con las marcas.

Por consiguiente, es fundamental que elija un nombre de dominio que no sea

una marca de otra empresa y aún menos una marca notoriamente conocida,
ya que muchas legislaciones o tribunales nacionales consideran como
infracción el registro de la marca de otra empresa o persona como nombre de
dominio, actividad que popularmente se conoce por ocupación ilegal del
ciberespacio o "ciberocupación". Si esto sucede, su empresa podría verse
obligada no sólo a transferir o invalidar el nombre de dominio sino a pagar una
indemnización por daños y perjuicios o una multa elevada.

Para averiguar si una marca ya está protegida, puede ponerse en contacto

directamente con las oficinas de marcas nacionales.

Por otra parte, si la marca de su empresa está siendo usada como nombre de
dominio o es objeto de "ciberocupación" por otro individuo o empresa, podrá
emprender acciones para poner fin a tal uso ilegítimo o impedir que se
vulneren los derechos de su empresa.

Las marcas e Internet

El uso de las marcas en Internet ha generado una gran polémica jurídica cuya
solución no será fácil de encontrar ni de adaptar a todos los casos. Uno de los
problemas más importantes reside en el hecho de que los derechos de marca
son de naturaleza territorial (es decir, la marca sólo está protegida en el país o
región donde se registre o utilice), mientras que el alcance de Internet es
mundial. Esto plantea problemas a la hora de dirimir conflictos entre personas
o empresas que son titulares legítimos de marcas idénticas o extremadamente
similares en países diferentes. La legislación en este campo aún está en fase
de elaboración y cabe la posibilidad de que ese asunto no se trate de la misma
manera en todos los países.

5.- Aspectos legales de una start-up de internet.

Ese tema se debe tener solucionado y el aspecto vinculado a ese es el tema

societario-corporativo.

Ustedes tienen que montar una estructura, donde va a haber una sociedad
holding y, debajo de la holding, subsidiarias, si es que ustedes quieren hacer el
proyecto regional.

Por proyecto regional se entiende que haya actividades tanto en la Argentina,

como en Brasil, como en México, y de esta forma cubrir los países latinos más
desarrollados, y quizás otros países también.

79
 COLEGIO

VOLTERRA

Eso implica claramente un aspecto legal, al tener que crear esta estructura y la
primera pregunta suele ser: ¿Qué tipo de sociedades uso? Además voy a
necesitar una compañía holding que sea la dueña de las otras empresas
¿dónde la constituyó?.

Hay varios aspectos a tener en cuenta, no hay una solución que se ajuste a
todos los casos. La solución puede pasar, en algunos casos, por aspectos de la
actividad propia que quieran desarrollar en su empresa, claramente por
aspectos impositivos y ahí va a estar muy vinculado el tema de si esta
sociedad holding va a tener o no ganancias durante los primeros años y
también el tema de la incorporación de inversores al plan regional.

El primer paso consiste en hacerse 2 grandes preguntas:

1. ¿dónde voy a poner el holding (dueña del 100% de todas las

subsidiarias) y qué tipo de subsidiaria constituyo?
2. ¿voy a tener una sociedad de hecho, sociedad anónima, SRL?, Hay
que tener en cuenta dónde voy a incorporar el inversor. ¿Lo voy a
hacer parte de mi proyecto regional o sólo de mi plan de país
concreto?
Al respecto hay consideraciones de tipo legales muy importantes, por ejemplo
muchos habrán escuchado que a los inversores americanos les conviene
impositivamente una SRL, pero en nuestro país una SRL no puede incorporar a
empresas como accionistas.

El paso segundo es tener este tipo de estructura montada.

Y el tercer paso es plantear la posibilidad de constituir algún tipo de programa

de incentivo para incorporar accionistas. Es muy común en las empresas de
Internet incorparar gente para que se sume al proyecto, mediante programas
de acciones. Hay una ventaja en hacerlo a nivel de la holding, si es que está
localizada afuera, porque muchas veces las leyes nos permiten mayor
flexibilidad.

Un programa de acciones consiste en ofrecerle la posibilidad a un inversor, a

un director o a un empleado, de conseguir mediante su esfuerzo, acciones el
día de mañana al valor que esas acciones tienen hoy.

Estas estructuras son aceptables y convenientes para los fondos y

normalmente se manejan parámetros de alrededor del 10 al 15% de cantidad
de acciones que se pueden dar en estos tipos de programas a personas que
ustedes quieren beneficiar.

El tercer aspecto que deberían tener en cuenta antes de invitar a un inversor a

participar, es el denominado “convenio de accionistas”, que es el acuerdo de
todos los accionistas del grupo de los derechos que cada uno va a tener en

80
 COLEGIO

VOLTERRA

relación a los inversores y en relación a las estrategias de salida que ustedes

pueden necesitar para el día que quieran desprenderse de este proyecto.

Ahí hay que plantearse qué pasa si un accionista, encuentra un inversor y

quiere salirse del proyecto, o quiere vender una parte. Los demás accionistas,
¿van a tener derecho o no a participar de esa venta?. ¿Van a tener una
preferencia en relación al nuevo accionista que se incorpora o no la van a
tener?

Este es sólo uno de los varios aspectos que deben tener en cuenta y plantear
en el convenio de accionistas antes de pensar en incorporar un inversor.
Teniendo esta estructura del punto de vista legal establecida, es que el
inversor institucional se incorpora al nivel de la holding.

Este no se incorpora comprando acciones sino que lo hace mediante un

aumento de capital, los accionistas previos se diluyen y el inversor incorpora
dinero a cambio de acciones y acrece creando un cierto porcentaje de capital.

Ese capital, es capital de trabajo del holding que puede ser usado al nivel de
las subsidiarias. Esto está implementado en el “contrato de suscripción”.

Hay un par de contratos que suelen implementarse en esa época. Uno de ellos
es el que se denomina el contrato de empleo, mediante el cual el inversor le
pide a los accionistas originales algún tipo de control que los comprometa a
quedarse por un tiempo, generalmente entre 2 y 3 años. Además acuerdan no
competencia, o sea el inversor va a poner los fondos pero va a pedir a los
accionistas que se comprometan a no competir en el mismo rubro del
proyecto.

Asimismo se re negocia el convenio de accionistas, aquel en que ya tenían

pactado cada uno sus derechos, el inversor suele pedir condiciones especiales
para su incorporación que tienen que ver con la protección de las minorías.

Normalmente el inversor compra menos del 50% y entonces se preocupa por

dos cosas: primero por cómo va a salir la inversión, por lo que suelen requerir
un compromiso por parte de los accionistas a, ante la exigencia del inversor,
hacer una IPO.
Además le van a pedir que establezcan claras pautas y estrategias de salida.

Por empezar le van a decir que si ustedes consiguen un comprador, yo,

inversor, quiero participar de esa venta. Esto se denomina “tag alone“. Hay
dos maneras básicas de hacer esto: una es diciendo que el accionista
controlante se compromete a sólo poder vender si incorpora al inversor en su
venta e incorpora todas las acciones del inversor o, la más común es decir que
los accionistas e inversores van a poder vender en forma proporcional.

81
 COLEGIO

VOLTERRA

Antes de incorporarse los inversores piden hacer una auditoría comercial y

legal de la compañía.

Auditoría comercial y legal

Básicamente a la auditoría comercial consiste en sentarse con los accionistas y

hacerles todo tipo de preguntas sobre el negocio, en otras palabras cómo
piensan plasmar en forma real el negocio que estan planteando. También va a
haber una auditoría contable donde se va a revisar algún balance y una
auditoría legal donde se van a verificar los contratos y la documentación.

El inversor quiere ver que la marca esté debidamente registrada, igual que el
dominio; que las sociedades estén debidamente constituidas, y que los
contratos que se hayan celebrado hasta el momento, estén debidamente
celebrados.

Si todos estos contratos se negocian en forma satisfactoria, va a haber un

cierre de la operación que va a dar lugar de un aumento de capital y una
asamblea que se va a celebrar conforme a las leyes del país donde esté
constituida el holding.

El inversor va a entregar los montos que capitaliza, se va a aumentar el

número de acciones y, en ese momento, se le entregan las acciones.

Esto es la síntesis del proceso que ocurre desde el día en que deciden ir a ver
al inversor, hasta el momento en que se cierra la operación.

Supongamos que ya tenemos armado este proyecto con su estructura legal

correspondiente.

Aunque este planteo societario se aplica a cualquier empresa, acá hay un

hecho nuevo.

El material que está trabajando esta empresa es un intangible. Están haciendo

algo que generalmente son ideas, más o menos novedosas, que se manejan en
esta área intangible que es Internet. Y este ambiente no esta regulado.

Por el momento no hay una normativa que establezca como se manejan los
contratos, las contrataciones y los negocios en Internet. Hay un decreto de
Menen de hace 3 años que dice solamente que no se puede regular Internet.

¿Qué es lo que origina el negocio? Ahora los web se pueden registrar. El

formato, los nombres y las obras derivadas son registrables. La Dirección
Nacional de Derecho de Autor me puede reconocer una prioridad en la
registración, pero esto no me convierte en el dueño.

82
 COLEGIO

VOLTERRA

Debo demostrar que soy el dueño de algo, con una prioridad que tengo en la
registración y los comprobantes (bocetos, códigos, algoritmos, documentación
del proceso).

A su vez tendré un nombre, que tendré que registrarlo en otro organismo

oficial.
Tendré el grave problema de lo que son las registraciones de las direcciones de
dominios.
A veces es más fácil registrar el .com que el .ar, porque todo depende de un
organismo llamado NIC., que se rige por la norma en la que el primero que
registra es el primero.

Una vez que lo he registrado, ya tenemos armada la sociedad, tenemos el

nombre, tenemos registrado el site, está el contenido del mismo. O sea, qué es
lo que quiero vender, lo qué quiero hacer, comprender esto, es la principal
tarea del abogado.

Una vez definido y entendido el proyecto, ver los convenios y contratos que
hacen falta para que esto funcione internamente y a quien reclamar si no
funciona correctamente: dónde va a estar hosteado, quién lo desarrolla, quién
está a cargo del mantenimiento, cómo es el contrato de publicidad (que son
absolutamente atípicos) cómo son los contratos de distribución.

Y esto surge de la claridad con que ustedes tengan el proyecto y que nosotros
los podamos interpretar. Esto es lo que vé el inversor, y si no está bien
resuelto puede ser que el inversor aún esté interesado, pero la valuación de la
empresa va a ser necesariamente menor, dado que hay mayor riesgo.

Como consejo para terminar

Cuando tengan su idea de negocio traten de verificarla lo antes posible con un

abogado que conozca el tema, porque ya varias veces nos encontramos con
gente que lleva varios meses trabajando en un proyecto que no es factible
desde el punto de vista legal.

6.- ASPECTOS JURIDICOS DE LOS CONTRATOS POR INTERNET

En la contratación telemática o comercio electrónico, el contrato se perfecciona

entre partes que están distantes algunas veces en el espacio geográfico, otras
en el tiempo o bien en ambas situaciones. Consiste en la compra y venta de
productos o de servicios a través de medios electrónicos, tales como Internet y
otras redes informáticas.

El volumen de negocios realizados por comercio electrónico ha alcanzado un

importante crecimiento debido al uso masivo de Internet. Actualmente el 10 %

83
 COLEGIO

VOLTERRA

de las ventas del Reino Unido se realizan por medio de Internet Este tipo de
negocios incentiva la uso de la tecnología y de las innovaciones tales como las
tranferencias electónicas de fondos (TEF), de, la administración de cadenas de
suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de transacciones en
línea (OLTP), el intercambio electrónico de datos (EDI), los sistemas de
administración del inventario, y los sistemas automatizados de recolección de
datos. Esta categoría contractual no se caracteriza por definirse a partir de un
objeto determinado, sino por la forma en la que se perfecciona el contrato, es
decir por el modo de comunicación mediado a través del cual se encuentran las
declaraciones de voluntad del oferente y del aceptante.

El termino telemática (télématique) fue acuñado en Francia para definir

a la ciencia que reúne a las telecomunicaciones y a la informática, permitiendo
salvar la distancia física en la comunicación entre dos o más personas, entre
una persona y un banco o terminal de datos o entre una persona y un sistema
de mensajería electrónica. La comunicación telemática permite transacciones o
intercambio de información comercial, de bienes y de servicios mediante la
transmisión de datos sobre redes de comunicación (entre ellas Internet) y por
este motivo a este tipo de contratos o acuerdos, se los conoce con el nombre
de contratos telemáticos, comercio electrónico o “e-comerce”, entre otros.

Este tipo de negocios jurídicos virtuales permiten que una persona, en

solo unos segundos, llegue a un centro comercial de Europa, Asia, EEUU o de
cualquier parte del mundo y pueda comprar sin moverse del sillón de su casa,
debido a que en Internet la distancia no es una dificultad. La única condición
necesaria para contratar por medio de la modalidad comercio electrónico en
Internet, es darse a conocer. Por ello, como en todo mercado, es necesario
acceder a puntos de encuentro entre vendedores y compradores.

Mantener un negocio en Internet es fácil, simple y muy económico en

comparación con los costos de apertura de una tienda en el mundo comercial.
A su vez los negocios que forman parte del comercio electrónico pueden
mantenerse abiertos las 24 horas del día, durante los 365 días del año, listo
para cuando su cliente decida pasar y comprar.

El potencial de negocio de Internet es enorme, ya que más de

doscientos millones de usuarios conforman un mercado en el que los pioneros
comienzan a ganarse su espacio y donde el derecho tiene el desafío de
establecer reglas claras para todos los contratantes.

El uso masivo del comercio electrónico o contratación telemática no implica

que no existan peligros al momento de perfeccionar este tipo de contratos. En
los contratos electrónicos o telemáticos se plantean diferentes cuestiones
jurídicas a tener en cuenta a los efectos de dotarlos de seguridad jurídica, a
saber: a) La determinación del momento en que se perfecciona el contrato; b)
el valor probatorio que tienen los instrumentos resultantes de estos negocios

84
 COLEGIO

VOLTERRA

telemáticos y c) El dinero electrónico como medio de pago en el comercio

electrónico.

El momento en el que se perfecciona el contrato

Cuando se consideran los distintos criterios sobre el perfeccionamiento

de un contrato electrónico “on line”, una de las alternativas es interpretar que
tal perfeccionamiento sucede en el momento en el cual se hace click con el
ratón (mouse) o pad para aceptar una oferta. Esta acción se conoce como Click
de Acuerdo (click – agreement). Las partes asumen que el click tiene el efecto
necesario para manifestar el consentimiento y que a partir de ese momento el
contrato queda perfeccionado.

Otra forma de aceptación es el Click con ruptura del sobre (“click - wraping
agreement”) es un sistema similar al procedimiento utilizado en la
comercialización de productos informáticos enlatados, por ejemplo para
comercializar una licencia de uso de software. En ese caso se usa la expresión
“shrink – wrap - agreement” para indicar que el destinatario de la oferta
manifiesta su aceptación a las condiciones preformuladas por el proveedor del
software cuando abre el envoltorio (wrap) que contiene el paquete conteniendo
el programa de computación. En la contratación que se perfecciona en Internet
no existe el paquete real, pero sí el paquete virtual, o bien se utiliza la práctica
de hacer un click sobre un área que dice acepto, o se acepta una vez que se
baja a carga un producto o un programa o una forma similar, lo cual implica
adherir a condiciones generales.

Parte de la doctrina entiende que este sistema del “click – agreement” no da

garantías suficientes a los contratantes ya que un error involuntario, o la
intervención de una persona no alertada sobre las consecuencias jurídicas de
cliquear en determinado lugar puede generar gravosas consecuencias para los
contratantes. Además, muchas veces, este mecanismo puede no expresar la
voluntad real del contratante y nadie puede asegurar que la voluntad así
expresada sea el fruto del discernimiento, intención y libertad en el contratante
que la manifestó. Esa voluntad puede estar viciada por error o ignorancia,
afectando elementos esenciales para la validez de un contrato y comportando
un riesgo para la seguridad jurídica con que se aspira rodear a las
contrataciones electrónicas. Norma Juanes nos dice que la formación de la
voluntad, que se expresa a través de un comportamiento no declarativo y casi
automático, como es el cliqueo del mouse de la computadora exige algún
recaudo que brinde algún espacio de reflexión, especialmente cuando se trate
de una relación de consumo.

Es por este motivo que consideramos necesario determinar las diferentes

modalidades de contratación que se presentan en los contratos telemáticos o
comercio electrónico, a los efectos de determinar el momento en el cual se

85
 COLEGIO

VOLTERRA

perfecciona el acuerdo. Distinguimos tres formas de perfeccionamiento de este

tipo de contratos:

1) Entre dos personas comunicadas al mismo tiempo en forma interactiva.

Se da esta situación en la contratación por teléfono o por

videoconferencia (por ejemplo a través de Skipe). En este caso nos
encontramos ante un contrato entre presentes, dado que los contratantes se
comunican en el mismo momento desde terminales que aun cuando están
distantes, permiten a las partes obtener una contestación instantánea. Se
aplica a estos acuerdos el artículo 1.151 del Código Civil argentino que
establece: “La oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgará aceptada si
no lo fuese instantáneamente”.

2) Cuando el sistema informático se encuentra previamente programado

para realizar la operación contractual. En este caso observamos dos
posibilidades:

I. Un primer caso es el de una persona frente a un sistema de venta o

prestación de servicios automáticos. Como ejemplo de esta modalidad
contractual podemos observar a los teléfonos públicos habilitados para operar
con tarjetas magnéticas, los cajeros automáticos bancarios o los surtidores de
combustible de expendio automáticos, etc.

II. Es el caso de una persona que por medio de una terminal ingresa a
un sitio web o a un banco de datos con opciones y respuestas preconcebidas
previamente.

En ambos casos el momento en el cual se manifiesta la declaración de

voluntad del oferente se realiza en distintos tiempos, motivos por los cuales se
considera que la declaración de voluntad se perfecciona entre ausentes,
mientras que la declaración del aceptante se produce en un mismo momento,
motivos por los cuales se la considera perfeccionada entre presentes, ya que
en el mismo momento en el cual el aceptante manifiesta su voluntad de
aceptar, perfecciona el contrato. Se lo considera un contrato entre presentes
en el cual existe una autorización para autocontratar dirigida al público o a
ciertas personas autorizadas por algún objeto (una moneda o ficha) o por una
clave secreta o password.

En estos casos, el sistema informático está dispuesto de tal forma que

cualquiera de los autorizados puede usarlo como instrumento de la
autorización, y concluir el contrato aceptando la autorización del oferente a
contratar en nombre de ambas partes.

3) En aquellos casos en los cuales se usa un servicio de correo electrónico y

mensajería telefónica de texto.

86
 COLEGIO

VOLTERRA

Actualmente se calcula que más de 2000 millones de personas usan

Internet en el mundo y prácticamente todos estos usuarios se comunican por
medio del correo electrónico, motivos por los cuales este servicio de Internet
prácticamente ha reemplazado al correo postal.

El correo electrónico es usado normalmente para el envío y recepción de

mensajes o correspondencia, pero también como una herramienta para
contratar, cuando actúa como vínculo para el envío y la recepción de las
declaraciones de voluntad del oferente y del aceptante. En este caso nos
encontramos ante el perfeccionamiento de un contrato entre ausentes, dado
que el intercambio de declaraciones de voluntad no se realiza en forma
interactiva ni instantánea. En nuestro derecho nacional se aplica
mayoritariamente la teoría de la expedición y por lo tanto la declaración queda
perfeccionada cuando el mensaje ha sido enviado, es decir, cuando la persona
que inscribe el mensaje en pantalla presiona la opción “enviar mensaje”.

La teoría de la expedición también es aplicable para los contratos

perfeccionados por medio de mensajes de texto realizados entre teléfonos
móviles portátiles.

b) Valor probatorio del documento electrónico.

El obstáculo más difícil de superar que se plantea a la contratación telemática

o comercio electrónico es el referido al valor probatorio del documento
electrónico, es decir al valor de prueba de los documentos que surgen de este
tipo de contratos telemáticos, debemos considerar que en un proceso judicial
la etapa probatoria es quizás la más importante del mismo. Es en la etapa de
prueba donde las partes deben probar los hechos manifestados en la demanda,
en la contestación o en el transcurso del juicio.

En este caso, es necesario desmembrar el contrato para, de esta forma, probar

cada una de sus partes o declaraciones de voluntad y determinar que valor
probatorio tiene cada una de ellas y recién, por último llegar a la prueba del
perfeccionamiento del contrato en su conjunto. En los contratos telemáticos así
como en todas las operaciones de comercio electrónico, la declaración de
voluntad se encuentra almacenada en un documento electrónico. El concepto
de documento electrónico es compatible con el concepto jurídico de documento
en general. En este sentido el jurista Lino Palacio explica que se denomina
documento a todo objeto susceptible de representar una manifestación del
pensamiento con prescindencia de la forma en que esta manifestación se
exterioriza. Y el documento electrónico no es otra cosa que un conjunto de
impulsos electrónicos que caen en un campo magnético y que sometidos a un
adecuado proceso a través del computador, permiten una traducción al
lenguaje natural de esos impulsos electrónicos (signos).

87
 COLEGIO

VOLTERRA

Surge entonces que las declaraciones de voluntad incluidas dentro de un

documento electrónico son una especie de documentos que en nuestro derecho
reciben un tratamiento diferenciado en lo que a validez jurídica se refiere, si su
autor lo firmó digitalmente, o bien si lo rubricó con una firma electrónica, o
bien si no tiene firma o identificación alguna.

En este sentido, expresa “La firma de las partes es una condición

esencial para la existencia de todo acto bajo firma privada”. En atención a la
importancia de este tema pasaremos a desarrollarlo con más profundidad en el
punto capítulo siguiente.

Aun así, corresponde previamente analizar las diferentes modalidades

que la doctrina ha estudiado para dar mayor seguridad en las transacciones
perfeccionadas por medio de sistemas de comercio electrónico. Algunas de
ellas son: i) el acuse de recibo; ii) la confirmación documental; iii) la resolución
contractual y por último la firma digital, tema que por su complejidad
analizaremos en un apartado especial de este ensayo.

a) El acuse de recibo

Debido a la dificultad probatoria existente en toda contratación

electrónica, el acuse de recibo es un recaudo a tomar con la finalidad de
superar la incertidumbre que acompaña la remisión de un mensaje de datos
hacia un destinatario lejano, no visible. De esta forma, si tomamos como
ejemplo una propuesta formulada a través de un sistema informático, el
destinatario hace conocer al remitente que el mensaje enviado
electrónicamente ha sido recibido mediante una declaración que solo
constituye “acuse de recibo”.

Esta declaración de voluntad realizada por el destinatario del mensaje,

no significa aceptación, sino simplemente busca hacer conocer al remitente del
mensaje de datos que dicho mensaje ha sido recibido. El acuse de recibo
tampoco asegura igualdad o fidelidad del mensaje recibido con el enviado, es
decir su inalterabilidad, sino tan solo que aquel ha sido recibido por su
destinatario.

La necesidad de que el destinatario acuse recibo de la recepción de un

mensaje puede surgir de un acuerdo previo de partes, que hayan previsto la
conveniencia de tomar esta medida de precaución, o bien que sea requerida
por la legislación a la que las partes se sometan. Asimismo favorece a la
seguridad de las transacciones que se realizan por vía electrónica.

En 1996 la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) elaboró la ley modelo sobre el comercio
electrónico, luego aprobada por Res. 51/162 de la Asamblea de las Naciones
Unidas, en ella se contempla el Instituto del Acuse de Recibo. El art. 14, ap. 5,

88
 COLEGIO

VOLTERRA

de esta ley modelo establece que cuando el iniciador reciba acuse de recibo del
destinatario se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos
correspondiente. Pero esta presunción no implicará que el mensaje de datos
corresponda al mensaje recibido, vale decir, que el acuse de recibo no
garantiza que el mensaje recibido no haya sufrido modificaciones.

Esta norma prevé que cuando el iniciador haya indicado que los efectos
del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de
recibo, se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto
que no haya recibido el acuse de recibo.

En cambio, cuando no se hayan supeditados los efectos a la recepción

de un acuse de recibo, la Ley Modelo establece que el iniciador podrá dar aviso
al destinatario de que no ha recibido acuse de recibo y fijar un plazo razonable
para su recepción, y de no recibirlo dentro de ese plazo podrá considerar que
el mensaje de datos no ha sido enviado o ejercer cualquier otro derecho que
pueda tener.

De manera congruente la Unión Europea legisló sobre este el tema en la

directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrónico que en el artículo 11°
dispone: “1. Los Estados miembros garantizarán que, excepto cuando las
partes que no son consumidores así lo acuerden, en los casos en los que el
destinatario de un servicio efectúe su pedido por vía electrónica se aplicarán
los principios siguientes:

• El prestador del servicio debe acusar recibo del pedido del destinatario
sin demora indebida y por vía electrónica.

• Se considerará que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando

las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos”.

En igual sentido, en la legislación comparada cada vez más se toma el

acuse de recibo como elemento de esencial importancia respecto a la certeza
del momento en que un mensaje llega a su destinatario, y en lo esencial, estas
normas coinciden con la previsión del artículo 14 de la Ley Modelo de
UNCITRAL, fuente de inspiración de las posteriores legislaciones internas de los
Estados.

El recaudo del acuse de recibo brinda mayor seguridad y certeza a los

contratantes a fin de determinar el momento en que un mensaje sea cual sea
el contenido de la declaración de voluntad, llega a su destino. Se trata de un
mecanismo sencillo que, sin duda, puede contribuir a dar certidumbre a la
contratación por vía electrónica.

b) La confirmación documental

89
 COLEGIO

VOLTERRA

Otra medida tendiente a brindar mayor seguridad jurídica en las

contrataciones electrónicas es la llamada confirmación documental, en virtud
de la cual el destinatario de un mensaje recibido solicita del iniciador de este la
confirmación de dicho mensaje, habiendo ya acusado su recibo, o habiéndose
ya celebrado el contrato y estando en etapa de ejecución. Este recaudo que
implica reiterar el contenido del mensaje o del acuerdo celebrado, coloca al
consumidor en el conocimiento cabal de las condiciones en las que ha emitido
su declaración de voluntad.

c) El derecho de resolución.

El derecho de resolución es un mecanismo destinado a posibilitar el

arrepentimiento del aceptante, ocasionando la interrupción de los efectos del
contrato celebrado, siempre que se ejercite el derecho dentro del plazo
legalmente establecido.

Se trata de un recaudo de protección de la parte más débil, que

encuentra su sede propia en los contratos de consumo, y tiende a evitar que
un obrar apresurado, o una posición negocial desfavorable, ocasione perjuicios
irreparables, por ello es conocido también como “derecho de arrepentimiento”
o “derecho de receso”.

Remisión a las condiciones generales negociales

En este sentido, la doctrina ha considerado la posible existencia de un deber de

remitir el texto de las condiciones generales de contratación, en el cual se
exprese el contenido del contrato. El fundamento de este deber tiene en
cuenta que una de las partes no ha participado en la formación del contrato,
como sucedería tradicionalmente donde ambas partes determinan con sus
declaraciones de voluntad el contenido del mismo, y también se ha planteado
la posibilidad de que al menos tenga acceso directo a las condiciones
negociales. Pero cualquiera que sea la solución que se adopte, es importante
recordar que en todo caso, las cláusulas abusivas que puedan integrar el
contenido del contrato son violatorias del orden público y sancionadas con
nulidad.

Es necesario tener en cuenta que la contratación electrónica no es igual a la

contratación informática. Esta última es aquella que tiene por objeto un bien o
servicio informático, categoría que incluye todo tipo de contratos vinculados
con el hardware y el software. En cambio el contrato electrónico se diferencia
del resto por la forma especifica que adopta, habrá contratación electrónica,
con independencia de cuál sea su objeto, que puede ser también la
informática, si se realiza a través o con ayuda de los medios electrónicos, que
no tienen que ser siempre ordenadores, sino que pueden ser fax, teléfono,
internet etc. y la producción, publicidad venta y distribución de productos se
hace a través de las redes de comunicación.

90
 COLEGIO

VOLTERRA

En cuanto a la forma, los contratos electrónicos pueden adquirir cualquier

forma en los casos que la ley no requiera una especial.

Otra cuestión importante es la prueba de los contratos electrónicos. En este

punto encontramos intereses contrapuestos: por un lado la necesidad de
permitir la más eficaz y vasta utilización de los medios tecnológicos y por el
otro, la necesidad de tutelar de manera eficaz los intereses de las partes
contratantes otorgándoles seguridad jurídica a los documentos electrónicos.

Estas cuestiones han sido tratadas por la ley 25.506 que introdujo en nuestra
legislación, entre otras cosas, el concepto de documento digital. El art 6 de la
mencionada ley define al documento digital como “la representación digital de
actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo”, satisfaciendo de esta manera el requerimiento de
escritura. Por lo tanto si un documento digital que cuenta con una firma digital,
es considerado un instrumento escrito que genera la presunción iuris tantum
de su autoría e integridad, debiendo probarse lo contrario

6.1. Modalidades de contratación electrónica.

El uso generalizado de Internet como forma de comunicación, sin duda ha

alterado la estructura del mercado, ofreciendo a las personas una nueva
manera de contratar.

El contrato electrónico, de una manera sencilla se entiende como venta online,

esto es, vender y comprar productos y/o servicios a través de escaparates
Web. Los productos comercializados, pueden ser productos físicos (viajes,
teléfonos móviles consultas legales online…), o productos digitales (imágenes,
sonidos, bases de datos, software…).

Pero el comercio electrónico, en un sentido amplio, incluye todas las

actividades que se realizan antes, durante y después de la venta. Estas
actividades, incluyen publicidad, negociación entre vendedor y comprador,
formalización del contrato, atención al cliente antes y después de la venta.

La contratación electrónica, cuenta con unas normas que le son aplicables y

cuyo fin fundamental es la protección del consumidor.

6.2. El contrato electrónico.

Contrato Electrónico: Definición, Características y Tipos.

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 COLEGIO

VOLTERRA

El Contrato Electrónico se define en la LSSICE, como “todo contrato celebrado

sin la presencia física simultánea de las partes, prestando éstas su
consentimiento en origen y en destino por medio de equipos electrónicos de
tratamiento y almacenaje de datos, conectados por medio de cable, radio,
medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético”.

Conforme a esta definición, podemos señalar las características básicas del

contrato electrónico:

Contratos celebrados a distancia: No hay presencia física simultánea entre las

partes contratantes en el momento de suscribir el contrato.

Son contratos concluidos a través de redes telemáticas: oferta y aceptación

por medios electrónicos.

No hablaríamos de contrato electrónico, si la oferta no se hace por medio

electrónico.

La contratación electrónica, atendiendo a la formación y ejecución del contrato

puede ser; ON LINE y OFF LINE:

Contratación Directa u ON LINE, es aquella modalidad de comercio en Internet

en el que la oferta, aceptación, entrega y el pago se hacen en línea (en la
Red). Ejemplos de este tipo pueden ser la compra de música a través de
Internet, compra de un programa de ordenador …

Contratación Indirecta u OFF LINE, es aquella modalidad de comercio en

Internet donde la oferta y aceptación se hace en la red, pero la entrega y/o el
pago se producen fuera de la red. Ejemplos de este tipo pueden ser el
comercio electrónico de productos y servicios físicos, tal y como la compra de
libros a través de Internet, encargo de una servicio que se va a realizar en el
domicilio o la compra de un CD que remiten al domicilio.

Requisitos básicos para la existencia del contrato electrónico.

La contratación electrónica que nos ocupa puede ser calificada como civil o
mercantil. Los requisitos esenciales que deben concurrir para que exista un
contrato electrónico civil, conforme al art 1261 Código Civil son:

• Consentimiento de las partes contratantes.

• Objeto cierto, posible y determinado (o determinable) materia del contrato.
• Causa de la obligación que se establezca.
• Forma, cuando ésta es exigida de la forma “ad solemnitatem”.

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 COLEGIO

VOLTERRA

6.3. El consentimiento online.

El consentimiento. Es el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y

causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento puede estar viciado (siendo causa de nulidad del contrato),

si se presta por error, bajo violencia, intimidación o dolo (engaño).

El Objeto. No pueden ser objeto de contrato, las cosas o servicios imposibles.

El objeto del contrato debe ser una cosa determinable.

Causa. Los contratos sin causa no producen efecto alguno. La causa ha de ser
lícita, es decir, no contraria a la ley o a la moral.

Validez y eficacia.

Art 23 LSSICE: “Los contratos electrónicos producirán todos los efectos

previstos en el ordenamiento jurídico, cuando concurra el consentimiento y los
demás requisitos necesarios para su validez.

Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada

con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el
contrato o la información se contiene en un soporte electrónico”.

Por tanto, la forma electrónica se equipara en cuanto a su validez y eficacia a

la forma escrita.

6.3.1. Criterios para distinguir cuándo un contrato es celebrado entre

ausentes o entre presentes.

Lorenzetti señala cuatro criterios:

a) presencia física de los contrayentes: si las personas no están

físicamente presentes se requiere un tiempo para que el contrato se
perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia.
b) la celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre
personas que no están físicamente presentes pero su comunicación es
instantánea. no importa tanto la presencia física sino su declaración, y
que más que la distancia física importa la jurídica. Sobre esta base se ha
establecido:
1) dos personas distantes que emiten declaraciones instantáneas:
vinculo entre presentes;
2) si dichas personas están en países diferentes se aplican las reglas del
derecho internacional privado: vinculo entre ausentes;

93
 COLEGIO

VOLTERRA

3) respecto a la contratación electrónica, cuando hay diálogos

interactivos que importan actos instantáneos, la celebración es entre
presentes.
c) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar
si hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el
riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, Es decir , el tiempo
real y el espacio real son conceptos de base empírica que no pueden coincidir
con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que son espacios normativos y no
empíricos.“la contratación entre ausentes se caracteriza porque existe un
tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay
que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación.
Esto se puede resolver en cada caso en particular; en los contratos o por
medio de una ley.”

6.4. Relaciones de consumo-venta a distancia.

Las relaciones de consumo a distancia son las formalizadas sin la presencia

física simultánea del empresario o empresaria y de la persona consumidora,
siempre que la oferta que realiza el empresario o empresaria y la aceptación
que hace la persona consumidora se realicen de forma exclusiva mediante una
técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de
contratación a distancia organizado por el propio empresario o empresaria.

Los medios más habituales de propuesta de contratación a distancia son el

correo, los catálogos con boleto de respuesta, la teletienda de la televisión, los
anuncios de la prensa con boletos de pedido, el teléfono, el fax y el correo
electrónico. En el supuesto de propuestas de contratación mediante correo
electrónico o por Internet, además, hay que cumplir con una serie de
obligaciones específicas recogidas en la normativa en materia de servicios de la
sociedad de la información y del comercio electrónico).

No se aplica la normativa específica en materia de contratos a distancia:

• Contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de

los niños y el apoyo a familias y personas necesitadas temporal o
permanente, incluida la atención a largo plazo.
• Contratos de servicios relacionados con la salud que preste un profesional
sanitario a pacientes para la evaluación, el mantenimiento o el
restablecimiento de su estado de salud (incluyendo la receta, dispensación
y provisión de medicamentos y productos sanitarios) con independencia
que los servicios se presten en instalaciones sanitarias (o no).
• Contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de
valor monetario en juegos de azar (incluidas las loterías, los juegos de
casino y las apuestas).
• Contratos de servicios financieros.

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 COLEGIO

VOLTERRA

• Contratos de creación, adquisición o transferencia de bienes inmuebles o

de derechos sobre estos bienes.
• Contratos para la construcción de edificios nuevos, la transformación
sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso
como vivienda.
• Contratos de viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos
combinados.
• Contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de
adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de
intercambio.
• Contratos que deban celebrarse ante fedatario público que de acuerdo con
la ley debe ser independiente e imparcial y garantizar con el suministro de
información jurídica comprensible, que la persona consumidora celebra un
contrato con una reflexión previa suficiente y con conocimiento del alcance
jurídico de su decisión.
• Contratos para el suministro de productos alimenticios, bebidas u otros
bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un
comerciante mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar o lugar
de residencia o de trabajo de la persona consumidora.
• Contratos de servicios de transportes de pasajeros pero, en este caso, si
este contrato comporta obligaciones de pago se debe dar información
precontractual de: características del servicio, precio total, duración del
contrato y duración de las obligaciones de la persona consumidora.
• Contratos celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones
comerciales automatizadas.
• Contratos celebrados con operadores de telecomunicaciones a través de
teléfonos públicos para la utilización de estos teléfonos, o celebrados para
el establecimiento de una única conexión de teléfono, Internet o fax.

2. Ejercicio de la actividad de venta de bienes o prestación de servicios

a distancia

Las empresas de ventas a distancia pueden iniciar su actividad en cualquier

momento sin necesidad de obtener ningún tipo de autorización previa. Sin
embargo, deben comunicar sus datos en plazo de tres meses desde el inicio de
su actividad a un Registro administrativo denominado Registro de Empresas de
Ventas a Distancia.

En Cataluña, la comunicación de los datos de la empresa se llevará a cabo el

Registro de Empresas de Ventas a Distancia que se encuentra adscrito a la
Dirección General de Comercio.

3. Información precontractual

95
 COLEGIO

VOLTERRA

Propuesta de contractación

El empresario debe facilitar, de forma clara y comprensible, ANTES de que la

persona consumidora quede vinculada por cualquier contrato a distancia,
información sobre los siguientes aspectos:

Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada

al soporte que se haga servir y los bienes o servicios.

La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.

La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de

teléfono / su número de fax y dirección de correo electrónico, cuando proceda,
o también, cuando proceda, la dirección completa y la identidad del
empresario por cuya cuenta actúa.

Si es diferente de la dirección (geográfica) facilitada de acuerdo con el

apartado anterior, la dirección completa y, cuando proceda, la dirección
completa (geográfica) del comerciante por el que actúa el empresario.

El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos (o tasas).

Si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza

de los bienes o de los servicios, la forma en la que se determina el precio.

Cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales

y cualquier otro gasto o, si estos gastos no pueden ser calculadas
razonablemente de antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar
dichos gastos adicionales.

En el caso de un contrato de duración indeterminada o de un contrato que

incluya una suscripción, el precio debe incluir el total de los costes por período
de facturación. Si estos contratos se cobran de acuerdo con una tarifa fija, el
precio total también implica el total de los costes mensuales. Cuando no sea
posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se indicará la
forma en la que se determina el precio.

El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la

celebración del contrato, en caso de que este coste se calcule sobre una base
distinta de la tarifa básica.

Los procedimientos de pago, entrega y ejecución.

La fecha en la que el comerciante se compromete a entregar los bienes o a

ejecutar la prestación los servicios.

96
 COLEGIO

VOLTERRA

Cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del

comerciante.

Cuando exista derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y el

procedimiento para hacerlo efectivo.

Más el modelo de formulario del ejercicio de derecho de desistimiento.

La lengua o lenguas en las que se puede formalizar el contrato cuando no sea

la lengua en la que se haya ofrecido la información previa a la contratación.

Cuando proceda, la indicación de que la persona consumidora debe asumir el

coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los
contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan
devolverse normalmente por correo, el coste de su devolución.

En cuanto al requisito de información del coste de devolución de los bienes que

por su naturaleza no pueden devolverse normalmente por correo, se considera
que el comerciante cumple esta obligación, por ejemplo, si el comerciante
indica un transportista (por ejemplo, el asignado por el suministro de los
bienes) y un precio para la devolución de los bienes.

Cuando el comerciante no pueda realizar por adelantado un cálculo razonable

del coste de devolución, por ejemplo por no ser él mismo quien se ocupe de la
devolución, debe facilitar una declaración indicando que este coste será exigido
y puede ser elevado, acompañada de una estimación razonable del coste
máximo que podrá fundamentarse en el coste de suministro a la persona
consumidora.

Si la persona consumidora ejerce el derecho de desistimiento y presenta al

empresario una solicitud de ejercicio del derecho de desistimiento durante este
plazo (14 días naturales) y se trata de:

Si una persona consumidora quiere que una prestación de servicios o el

suministro de agua, gas o electricidad (cuando no estén envasados ??para la
venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas) o calefacción
mediante sistemas urbanos comience durante el plazo de ejercicio de derecho
de desistimiento, el empresario debe pedir a la persona consumidora que
presente una solicitud expresa donde manifieste que desea que se inicie la
prestación del servicio a pesar de que aún no ha transcurrido el ejercicio del
derecho de desistimiento.

La persona consumidora que había solicitado expresamente el inicio de la

prestación antes de finalizar el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento
(pero se lo piensa) y ahora formula una solicitud expresa al empresario donde

97
 COLEGIO

VOLTERRA

solicite el ejercicio del derecho deberá abonar al empresario unos GASTOS

RAZONABLES.

Si la persona consumidora no disfruta del ejercicio del derecho de

desistimiento (porque se encuentra en alguno de los supuestos de exención del
ejercicio del derecho de desistimiento) se indicará a la persona consumidora
que no goza de este derecho o de las circunstancias en las que lo perderá
cuando proceda.

Recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad en el caso

de los bienes.

Cuando proceda, la existencia de la asistencia posventa, los servicios

postventa, de las garantías comerciales y de sus condiciones de ejercicio.

La existencia de códigos de conducta y la forma de conseguir ejemplares.

La duración del contrato, cuando proceda, o si el contrato es de duración

indeterminada o se prorroga de forma automática, cuáles son las condiciones
de resolución del contrato.

Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones de la persona

consumidora derivadas del contrato.

Cuando proceda, la existencia y las condiciones de los depósitos u otras

garantías financieras que la persona consumidora tenga que pagar o aportar a
solicitud del empresario.

Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las

medidas técnicas de protección aplicables.

Cuando proceda, cualquier interoperabilidad relevante digital con los aparatos

y programas conocidos por el empresario o que haya que esperar
razonablemente que este pueda conocer.

Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de

reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empresario y los métodos
para tener acceso.

6.5. Principio general.

Los principios generales del comercio electrónico

98
 COLEGIO

VOLTERRA

A través del servicio de redes electrónicas, incluida Internet se establece

relaciones económicas y de comercio, y se realizan actos y contratos de
carácter civil y mercantil que es indispensable que el Estado Ecuatoriano
cuente con herramientas jurídicas que le permitan el uso de los servicios
electrónicos, incluido el comercio electrónico y acceder con mayor facilidad a la
red de negocios internacionales.

De los mensajes de datos

Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos

Los mensajes de datos tendrán igual valor jurídico que los documentos
escritos.

Incorporación por remisión

Se reconoce validez jurídica a la información no contenida directamente en un

mensaje de datos, siempre que figure en el mismo.

Propiedad Intelectual

Los mensajes de datos estarán sometidos a las leyes, reglamentos y acuerdos

internacionales relativos a la propiedad intelectual.

Confidencialidad y reserva

Se establecen los principios de confidencialidad y reserva para los mensajes de

datos, cualquiera que sea su forma, medio o intención.

Información escrita

Cuando requiera u obligue que la información conste por escrito, este requisito
quedará cumplido con un mensaje de datos.

Información original

Se considera que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene

completo e inalterable su contenido, salvo algún cambio de forma, propio del
proceso de comunicación, archivo o presentación.

Los documentos desmaterializados deberán contener las firmas electrónicas

correspondientes debidamente ante una de las entidades autorizadas.

99
 COLEGIO

VOLTERRA

Conservación de los mensajes de datos

Toda información sometida a esta Ley, podrá ser conservada siempre y cuando
la información que contenga sea accesible para su posterior consulta que sea
conservado con el formato en el que se haya generado que conserve todo dato
que permita determinar el origen que se garantice su integridad.

Protección de datos

Para la elaboración, transferencia o utilización de bases de datos, obtenidas

directa o indirectamente del uso o transmisión de mensajes de datos se
requerirá el consentimiento expreso del titular.

No será preciso el consentimiento para recopilar datos personales de fuentes

accesibles al público, cuando se recojan para el ejercicio de las funciones
propias de la administración pública.

Procedencia e identidad de un mensaje de datos

Salvo prueba en contrario se entenderá que un mensaje de datos proviene de

quien lo envía y, autoriza a quien lo recibe para actuar conforme al contenido
del mismo, cuando de su verificación exista concordancia entre la identificación
del emisor y su firma electrónica.

Envío y recepción de los mensajes de datos

Salvo pacto en contrario, se presumirá que el tiempo y lugar de emisión y

recepción de datos, es el momento de emisión del mensaje de datos, el
momento de recepción del mensaje de datos, el lugar de envío y recepción.

Duplicación de datos

Cada mensaje de datos será considerado diferente.

6.5.1. Relaciones de consumo.

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una

relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación
de consumo.

100
 COLEGIO

VOLTERRA

6.6 Condiciones de la oferta y de la venta.

Una oferta pública de venta (OPV) es una operación que se realiza a través del
mercado bursátil, mediante la cual un ofertante pone a la venta algún activo
financiero de una empresa o una sociedad.
La oferta pública de venta comprende la oferta pública general (la que se dirige
al público en general) y la oferta pública restringida (la que se dirige a
determinados grupos restringidos).

Procedimiento
Un inversionista interesado primero accede a la voluntad de poder comprar el
activo financiero (voluntad de compra), y posteriormente dependiendo del
número suficiente de contestaciones de compra y de las condiciones, se
realizará la compraventa correspondiente.

El vendedor puede ser la propia empresa, uno, varios o todos los accionistas
mayoritarios. Los activos financieros ofrecidos en venta pueden ser
obligaciones, pagarés o acciones. Las acciones ofrecidas pueden ser parte o la
totalidad de la empresa. Los vendedores deberán hacer presentación de un
folleto donde se explican las condiciones de la OPV, que son registradas y
verificadas por el órgano regulador de la bolsa correspondiente.

El folleto informativo se pone gratuitamente a disposición de los interesados,

quienes podrán aceptarlo o no, pero no modificarlo, y se abren los periodos de
aceptación y finalización de la OPV.

Hay dos tipos de ofertas públicas de venta de acciones, son las

siguientes:

OPV de acciones no cotizadas, son empresas que no han cotizado

anteriormente y quieren colocar por primera vez acciones de una empresa en
bolsa. Como paso previo necesita una solicitud de admisión a cotización.
OPV de acciones cotizadas, son empresas que ya cotizan y uno o más
accionistas mayoritarios se quieren desprender de ellas.
Las OPV son el mecanismo utilizado normalmente por un gobierno para
privatizar sus empresas. En España, el caso más reciente es el de AENA 1

Junto a la OPV coexiste la OPS (oferta pública de suscripción), que consiste en

ampliar capital y emitir nuevas acciones antes de venderlas en bolsa. Es decir,
la sociedad u empresa mantiene su estructura de accionistas, pero da entrada
a nuevos a través de la colocación en bolsa.

101
 COLEGIO

VOLTERRA

6.6.1. La aceptación de la oferta.

La oferta es una declaración de voluntad a través de la cual se propone la

celebración de un contrato, el cual debe contener todos los elementos
esenciales, tales como el precio de los productos o servicios, el plazo de
duración de la oferta y los demás requisitos propios del mismo.

En relación con Internet, no toda oferta comercial de un proveedor hecha en

este entorno electrónico va a constituir en rigor una declaración de voluntad
contractual. Para que realmente estemos ante una oferta vinculante, se
requiere que ésta contenga determinados datos que se consideran
fundamentales El Convenio de Viena establece que debe ser una oferta
“suficientemente precisa”, exteriorizarse de algún modo y reflejar la indubitada
voluntad del oferente de vincularse contractualmente.

En Internet la oferta ofrece algunas peculiaridades puesto no suele ir dirigida a

destinatarios determinados. La doctrina mayoritaria considera que, si la oferta
expuesta en la página web no contiene el dispositivo técnico de aceptación, o
la misma es incompleta, no se trata de una oferta. Se puede distinguir así
entre webs activas y pasivas, siendo pasivas las que se limitan a exhibir y
publicitar sus productos/servicios, mientras que las activas promueven la
comercialización de los mismos.

Esta actuación diferenciada provoca consecuencias jurídicas distintas en uno y

otro caso:

• En el caso de las webs pasivas, los anuncios por sí solo no vinculan al

oferente, lo cual no impedirá que el cliente potencial pueda efectuar el
correspondiente pedido, dando lugar a la efectiva celebración del contrato.

• En las webs activas su oferta tendrá carácter vinculante para el oferente, lo

que le obliga a contratar en las condiciones ofrecidas en tanto no las revoque o
modifique.

Se trata normalmente de una proposición unilateral que una de las partes

dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No se trata de un acto
preparatorio sino de una declaración contractual, a través de la cual el contrato
puede entenderse cerrado con la sola aceptación de la otra parte, sin
necesidad de una posterior declaración del que hizo la oferta5. La oferta debe
ser completa, es decir, ha de contener todos los requisitos esenciales al
contrato, para que pueda quedar perfeccionado con la sola aceptación del
destinatario y ha de dar a conocer al destinatario la firme voluntad de obligarse
del oferente. Si la proposición se ha emitido con la reserva del oferente
(acompañada por ejemplo de cláusulas “salvo confirmación”) entonces no se
tratará de una verdadera oferta. Esta proposición (oferta) va dirigida a la otra

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VOLTERRA

parte con quien se pretende celebrar el contrato6, quien deberá emitir la

aceptación.

La LSSICE define la comunicación comercial como “toda forma de

comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los
bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una
actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”, concepto equivalente
al de publicidad comercial, de ahí que se imponga la obligación de identificarlas
como tales con la palabra “publicidad” al objeto de distinguirlas de las
comunicaciones meramente informativas.

La misma ley, en su art. 21, prohíbe la práctica del spamming, o envío de

publicidad no solicitada o autorizada previamente por el destinatario, medida
que coloca a los oferentes españoles en situación de desventaja en relación
con otros prestadores de servicios, en especial del ámbito comunitario.

Con respecto a las comunicaciones comerciales y las ofertas publicitarias, el

art. 8.1 de la LGDCU DE 1984 establece que el contenido de las ofertas o
promociones publicitarias “serán exigibles por los consumidores aun cuando no
figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o justificante
recibido”, (concepto de “integración publicitaria del contrato”).

Por su parte, el art. 27 de la LSSICE (trasposición del art. 10 de la Directiva de

Comercio electrónico) establece unos requisitos obligatorios para el prestador
del servicio antes de realizarse el contrato: los trámites que deben seguirse
para celebrar el contrato, si el prestador va a archivar el documento
electrónico en que se materialice el contrato y si éste va a ser accesible, los
medos técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en
la introducción de los datos, la lengua o lenguas en que podrá formalizarse el
contrato, etc.

A su vez, la Ley de Comercio Minorista (art. 40) establece la obligación que

tiene el vendedor de suministrar al consumidor de manera clara y veraz y
utilizando cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia
utilizado, datos como: identificación del vendedor, características esenciales
del producto, precio impuestos incluidos, gastos y forma de entrega y
transportes, plazo de validez de la oferta, etc.

La aceptación

La aceptación de una oferta es la manifestación de consentimiento del

destinatario con los términos en que ha sido formulada aquélla y de la manera
propuesta o autorizada por el oferente. Es decir, se exige la coincidencia total
entre la oferta y la aceptación. Este requisito propio de la aceptación se
denomina “regla del espejo”.

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 COLEGIO

VOLTERRA

No obstante, pueden existir distintas fórmulas de aceptación, las cuales se

detallan a continuación:

Aceptación que modifica la oferta.

Si el receptor de la oferta desea cambiar los términos en que se le ha

presentado, la aceptación así emitida sólo tendrá el valor de una nueva oferta
(contraoferta). El art. 54 del Código de Comercio señala en relación con los
Contratos celebrados por correspondencia, que la perfección del contrato tiene
lugar “desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que
ésta fuera modificada”. Significa que la verdadera aceptación es aquella que no
requiere a su vez ser aceptada por el oferente.

6.7. Forma de los contratos.

Los contratos electrónicos son acuerdos de voluntades celebrados a través de

medios electrónicos por los cuales las partes establecen de forma volitiva
obligaciones exigibles.

Al contrario de la opinión mayoritaria, los contratos electrónicos no son un tipo

de contrato especial; ni son contratos referidos a bienes o servicios
tecnológicos. El contrato electrónico es el contrato tradicional celebrado a
través de medios electrónicos.

Sin embargo, si bien no constituyen por sí mismos figuras jurídicas diferentes a

las clásicas, les son de aplicación ciertos requisitos adicionales en materia de
información, plazos, forma, obligaciones y derechos que ya fueron introducidos
en el post titulado “La contratación electrónica en el ordenamiento jurídico
español” y que serán tratados individualmente en posteriores publicaciones de
este blog.

Con el fin de hacer más didáctico el estudio de dichos requisitos adicionales,

usaremos la siguiente clasificación de contratos:

Por su forma de ejecución:

Contrato de comercio electrónico directo: aquel que permita la entrega

virtual de bienes inmateriales o la prestación de servicios que no precisen de
presencia física de su prestador. Esta entrega o prestación puede ser, a su vez,
inmediata o diferida. Ejemplos: adquisición de licencias de uso de programas
informáticos o derechos sobre canciones y vídeos o la contratación de servicios
de hosting, gestión de pagos, y servicios virtuales.

Contrato de comercio electrónico indirecto: aquel que requiere la entrega

física de bienes materiales o la prestación presencial. Su ejecución es

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 COLEGIO

VOLTERRA

necesariamente diferida. Ejemplos: compra de cartuchos de tinta, contratación

de pintor de casas, contratación de servicios jurídicos.

Por la emisión de las declaraciones:

Contrato electrónico puro: las declaraciones de voluntad se manifiestan

íntegramente a través de medios electrónicos tales como el correo electrónico
las páginas interactivas.

Contratos Reactivos: Exigen de las partes el uso de herramientas adicionales

de comunicación para poder llevar a cabo la contratación. Son los más
comunes en sistemas de micropagos, contratación de servicios personalizados
y venta por catálogo. Ejemplos: Contratación a través de e-mail, Suscripción a
servicios por medio del envío de SMS.

Contratos Interactivos: El lugar en que se encuentra la oferta permite por sí

mismo efectuar la contratación.

Contratos “click“: La formalización del contrato exige del aceptante una

manifestación expresa de voluntad, que otorga pulsando el botón que se indica
a tal efecto y que habitualmente contiene la palabra “Acepto”. Ejemplo:
Aceptación por medio click de las condiciones de uso de una red social online.

Contratos “browse“: El contrato se formaliza con el mero acceso a la página

web o sitio, sin necesidad de aceptación expresa. Ejemplos: Aceptación tácita
de las condiciones de uso de una página web o de su aviso legal.

Contrato electrónico mixto. La contratación combina sistemas electrónicos

de manifestación de voluntad con otros tradicionales. Ejemplo: Descarga de
formulario de solicitud de pedido para su envío por fax o correo postal.
Por los sujetos que son parte del contrato electrónico:

Contrato electrónico de consumo: el contrato será de consumo cuando en

él participe al menos un consumidor o usuario. Ejemplo: compra de billetes de
vuelo a través de una página web.

Contrato electrónico mercantil: el contrato será mercantil cuando todas las

partes contratantes sean empresarios o profesionales. Ejemplo: Compra-venta
de madera para la fabricación de sillas.

Adicionalmente puede hacerse una clasificación de contratos electrónicos en

función de la forma de pago que las partes hayan establecido o por el objeto
del contrato:

Por la forma de pago (sólo aplicable a contratos onerosos):

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VOLTERRA

Contrato con con pago electrónico: El medio de pago elegido por las partes
es el dinero electrónico. Los ejemplos más comunes son los siguientes: pago
con tarjeta de crédito, transferencia bancaria, PayPal. Sin embargo, cada vez
tienen más relevancia los pagos realizados con moneda privada en páginas
web de comercio electrónico, subastas y MMORPGS; así , en Second Life los
pagos se realizan en Linden Dollars (L$), en algunas páginas se compra con
tokens y en WOW con monedas de oro.

Contrato con pago tradicional: El medio de pago escogido es el dinero en

efectivo o cheque, pudiéndose entregarse mediante su envío postal o
contrarrembolso.

Por el objeto del contrato: Esta clasificación está intimamente unida a la

indicada por forma de ejecución.

Contratos de entrega:
Contratos de entrega material.
Contratos de entrega inmaterial
Contratos de prestación:
Contratos de prestación instantánea
Contratos de prestación diferida

6.8. Cláusulas abusivas.

Una cláusula abusiva o cláusula leonina, es toda cláusula contractual no

negociada individualmente, cuya incorporación viene impuesta por una sola de
las partes. Este tipo de cláusula o condición va en contra del principio de buena
fe, causa un grave desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en
perjuicio del trabajador, consumidor o una de las partes contractuales. La ley
considera las cláusulas abusivas nulas de pleno derecho lo que no implica la
nulidad del contrato aunque puede verse alterado sustancialmente.123

Contrato leonino
La expresión cláusula leonina toma su origen de una fábula de Esopo: una
vaca, una cabra y una oveja habían hecho compañía con un león, y cazaron un
ciervo. Partiéndolo en cuatro partes, y queriendo cada uno tomar la suya, dijo
el león: la primera parte es mía, pues me toca como león; la segunda me
pertenece porque soy más fuerte que ustedes; la tercera me la tomo porque
trabajé más que todos; y quien tocare la cuarta, me tendrá por su enemigo;
de modo que tomó todo el ciervo para sí. En esta fábula se halla el origen de la
expresión "cláusula leonina".

Cláusulas abusivas
Las cláusulas leoninas o abusivas pueden afectar a cualquier condición, parte o
cláusula de un contrato, ya sea contrato de trabajo, contrato empresarial,
contrato de hipoteca, contrato de crédito.3

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VOLTERRA

Las claúsulas abusivas en la contratación de préstamos hipotecarios

En la contratación de préstamos hipotecarios pueden aparecer los siguientes

tipos de cláusulas o condiciones abusivas:

• Cláusulas sobre gastos de formalización de la hipoteca, cargan los gastos

en comprador cuando deben pagarse por el banco.
• Se refieren a los gastos de la formalización del préstamo con garantía
hipotecaria (distintos a los gastos de la compraventa) que deben ser
soportados por el banco o entidad financiera: gastos u honorarios
notariales (de la constitución o escritura de hipoteca)gastos u honorarios
de registro (por la inscripción de la hipoteca)tasación (requerida por el
banco para valorar el riesgo del préstamo) gestoría (cuando es exigida o
impuesta por el banco) impuestos derivados de la formalización de la
hipoteca (Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) o cualquier
otro)

Además se pueden reclamar:

• Los gastos por los siguientes conceptos si llegara el caso: gastos de

cancelación de la hipoteca (cuando se termine el pago o extinga su
vigencia si queramos cancelar la hipoteca, los trámites y certificación de la
cancelación deben correr a cuenta del banco).
• Los gastos de entrega de la certificación de extinción de hipoteca (es una
obligación de la notaría emitirlo y hacerlo llegar al usuario sin coste).
• Los gastos por estudios previos (son del banco ya que es quien tiene
interés en hacer ese estudio)
• Los gastos de abogados y procuradores (si hay juicios o reclamaciones por
demora)
• Los gastos por cualquier modificación del contenido de la hipoteca.
• Los gastos del seguro por impagos (el banco debe pagar el establecimiento
y las cuotas de este seguro ya que es el beneficiario).

6.9. Entrega del producto.

El cliente es lo primero. El cliente es el rey. Las empresas hacen grandes

esfuerzos para retener a sus clientes e invierten en atención, en el producto,
en la publicidad y en marketing.

Pero cuando llega el momento de poner el broche de oro: la entrega del

producto, algunos deciden que ese instante carece de importancia y es cuando
aparece el descontento y la posibilidad de que al tardar en recibir su pedido un
cliente diga adiós a tu e-commerce.

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 COLEGIO

VOLTERRA

Si el otro día comentábamos la dedicación por parte de la empresa en el

packaging y en cómo este elemento es fundamental para cerrar una venta y
que el propio cliente decida subir un vídeo a Internet, satisfecho, con lo que
conlleva eso para la promoción de la empresa, en el otro extremo están los
que llegados a este punto, olvidan a esa persona que se invirtió su dinero en
su producto/servicio.

Hace unos meses, una empresa llamó a un cliente para decirle que la entrega
de su paquete no iba a poder realizarse en la fecha pactada.

Él había pagado los portes, pero decidió ser comprensivo. La atención al cliente
había sido buena, las explicaciones también y el retraso de un día tampoco le
suponía un grave problema.

Es en estos casos, cuando hay que estar atentos. En la próxima ocasión, este
cliente que ha sido comprensivo a la par que empático si realiza otra compra
deberá no sólo ser bien atendido sino que un 'gracias' tampoco estaría de más.

Pero, lo llamativo viene cuando este episodio se repite. Es decir, ¿un cliente
amable es sinónimo de un cliente al que se le puede llamar para avisarle de
que una vez más no va a recibir su pedido?

Confundir comprensión con una pésima atención es fácil. El esfuerzo ya está

hecho: el producto está pagado, el cliente ha efectuado varias compras a lo
largo del año..., no pasa nada. Hasta que ocurre.

6.10. La digitalización en el proyecto de unificación de 1998.

El estudio del documento electrónico ha de efectuarse dentro de un contexto

global de modificaciones conceptuales, que sintetizo alrededor de los
siguientes temas centrales: el cambio social es uno de los conceptos más
usados por la sociología y sociedad de la información, uno de los factores
fundamentales del cambio, en el cual estamos inmersos y se basa en el nuevo
recurso económico y cultural: la información. Se constituyó en un objeto de
consumo y en el sector económico. Esta Cibersociedad, se está creando sobre
la base de los siguientes pilares fundamentales:

a) La multimedia e hipermedia: se trata del acceso a la información a

través de imágenes, sonido y texto. Este prodigioso recurso, a su vez,
posibilita el hipertexto, que implica la posibilidad de interactuar con la
información a través de múltiples accesos (palabras, autor, tema, fecha, etc.)
efectuando todo tipo de cambios o modificaciones, anexiones, con impresión o
sin ella.

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 COLEGIO

VOLTERRA

b) La realidad virtual: es una de las nuevas experiencias y tecnologías que

se pueden utilizar hoy en día, que simulan experiencias físicas a través de
pantallas visuales estenográficas, sensaciones táctiles y respuestas a gestos y
ademanes humanos. La experiencia inducida puede ser vivida a modo de lo
real, y así se practican vuelos, cirugías, viajes, etc. La realidad virtual puede
tomar cualquier forma imaginable: una oficina, un supermercado, una ciudad.
Permite generar teletrabajo, telecompras, dinero electrónico.

C) Las grandes redes de computadoras, en especial Internet: Desde que

la computadora personal apareció a principios de los años ochenta, los
científicos e ingenieros han estado buscando la manera de comunicarse entre
si a través de las PC de un modo fácil, rápido y económico. Una de estas redes,
obviamente la más conocida, es Internet.

ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 1998, la Comisión Honoraria creada por el Decreto

685/95 del Poder Ejecutivo Nacional, le presenta al Sr. Ministro de Justicia de
la Nación, Dr. Raúl Granillo Ocampo y por su intermedio al Sr. Presidente
Carlos Saúl Menem, el nuevo anteproyecto de Código Civil unificado con el
Código de Comercio.

Nace así el cuarto intento de lograr un código único, lo que marca el inicio de
una nueva etapa legislativa en cumplimiento de los preceptos constitucionales
y que sin duda convocará a la comunidad jurídica nacional a acompañar el
proceso de modernización de nuestro derecho privado. El decreto de
referencia, tanto en los considerandos como en su parte dispositiva,
recomendó, a la Comisión el estudio de las reformas que fueran necesarias con
el objeto de dar término a un texto homogéneo en todo el referido cuerpo
legal, a cuyo fin encargó proyectar la unificación del derecho privado y su
reforma y actualización, de manera integral, en consecuencia, con los dos
proyectos de unificación de la legislación civil y comercial de 1993, atendiendo
además a la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y a los Tratados con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), en cuanto contienen disposiciones
relativas a materias de los derechos civil y comercial. Concluyó así la tarea de
tres años y medio de este grupo de juristas que se basó en los antecedentes
del derecho comparado, la doctrina de autores nacionales y extranjeros, la
opinión de congresos y las corrientes jurisprudenciales, así como los proyectos
clásicos de reforma integral del Código. El anteproyecto fue suscripto sólo por
Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César
Rivera y Horacio Roitman, si bien inicialmente integraron además la comisión:
Aída Kemelmajer de Carlucci, Augusto César Juan Belluscio, Antonio Boggiano
y Eduardo Antonio Zanoni. El trabajo definitivo se compone del texto de la ley
que deberá aprobar el nuevo Código Civil y de los Anexos I y II. El primero
contiene todo el articulado del proyectado ordenamiento de fondo y el
segundo, la Legislación Complementaria. Entre las numerosas novedades que

109
 COLEGIO

VOLTERRA

contiene el anteproyecto, se encuentra el documento electrónico que nace de

la siguiente expresión: “Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre
que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para
su lectura se requiere la intervención de medios técnicos.”

El Documento Electrónico en los Proyectos de Unificación de la Legislación Civil

y Comercial de 1993 y 1998: sus semejanzas, diferencias y evolución.

A) Proyecto de reformas de 1.993. Sancionado por la Cámara de

Diputados, a consideración del Senado.

En la sección correspondiente a de las formas de los actos jurídicos: Modifícase

los artículos 978 y 979, los que quedarán redactados de la siguiente manera:
art. 978: La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o
por instrumentos particulares firmados o no, salvo en los casos en que
determinada forma de instrumento fuese exclusivamente dispuesta.

Son instrumentos particulares los instrumentos escritos no firmados. Son

también instrumentos particulares los impresos, los registros visuales o
audiovisuales de cosas o hechos y cualquiera fuese el medio empleado, los
registros de pensamientos o información.

Son instrumentos privados los instrumentos particulares escritos y

firmados.

El art. 979, prescribe: Son instrumentos públicos:

1) Las escrituras publicas confeccionadas conforme a derecho, y sus

testimonios.
2) Los instrumentos que extiendan los escribanos o los funcionarios
públicos en la forma que establezcan las leyes.
3) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o municipal,
conforme a las leyes que autorizan su emisión.

Se modifica el Titulo 5, Sección Segunda: De los instrumentos privados y de

ciertos instrumentos particulares.

Capitulo 1: De los instrumentos privados. Modificanse los artículos 1.012 a

1.036, que quedarán redactados de la siguiente manera:

art. 1.012: El instrumento escrito y firmado hace presumir la autoría de las

manifestaciones que contiene. No está sujeto a formalidades especiales y
puede ser redactado en cualquier idioma.

110
 COLEGIO

VOLTERRA

Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento cuya firma se le

atribuya, debe manifestar si ésta le pertenece. Los sucesores podrán limitarse
a manifestar que ignoran si la firma es o no auténtica.

La autenticidad de la firma puede ser probada por cualquier medio.

art. 1.013: Los instrumentos privados no dan certeza por sí mismos respecto
de terceros de la fecha de su suscripción, la que podrá ser acreditada por
cualquier medio.

art. 1.014: El instrumento privado que modifique el contenido de un

instrumento público no producirá efectos contra terceros.

art. 1.015: El que entregó un documento firmado en blanco no puede oponer

a terceros de buena fe el abuso que pueda hacerse de ese documento.

Aquél a quien se hubiera sustraído un documento firmado en blanco no será

responsable frente a terceros, aún de buena fe, por el uso que se haga del
mismo.

Tampoco lo será el firmante de un documento adulterado después de su

entrega.

Con respecto a la prueba, en la sección tercera: de las obligaciones que nacen

DE LOS contratos. Titulo 1: De los contratos en general. Establece el art.
1.190: Los contratos se prueban por todos los medios que puedan llevar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y por el modo que
dispongan los códigos de procedimientos.

Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán
probados si no estuviesen en la forma prescripta.

No podrán probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de

uso instrumentar.

B) Proyecto de reformas de 1.998. En el Capitulo III: Forma y prueba

de los actos jurídicos. Sección Primera.

Disposiciones Generales. En el art. 263, dispone: Expresión escrita. La

expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por
instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que
determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser
representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la
intervención de medios técnicos.

111
 COLEGIO

VOLTERRA

Art. 264. Instrumentos particulares. Son instrumentos particulares, si no

están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y
de información, y en general todo escrito no firmado.

Art. 265. Instrumentos privados. Son instrumentos privados los instrumentos

particulares firmados.

Art. 266. Firma. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el

texto al cual corresponde.

Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo,

escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de
una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese
método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.

En la sección segunda. Instrumentos Públicos. El art. 267, dispone:

Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) Las escrituras públicas y sus testimonios.

b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos en la forma que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado Nacional o Provincial conforme a las
leyes que autorizan su emisión.

A su vez, el art. 268, con carácter genérico para los instrumentos públicos
prescribe textualmente Requisitos.

Son recaudos de validez del instrumento publico: inc. a) ... b)... c)... d)... y e)
Que el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las
reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrónicos deben
asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del
instrumento y la identificación del oficial público.

En el capítulo viii correspondiente a la prueba, en el art. 962, establece:

medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llevar a una razonable convicción según las reglas de la sana critica,
y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, salvo disposición legal
que establezca un medio especial.

Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados

exclusivamente por testigos.

Por su parte, en la sección tercera. Escrituras públicas y actas, el art. 277,

relativo a los requisitos de las escrituras públicas, autoriza que sean

112
 COLEGIO

VOLTERRA

“manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos

de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte
estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fácilmente legibles.”

MATERIALES

Capítulos de libros, Artículos de Revistas, Trabajos presentados en Seminarios,

Conferencias, Congresos, Doctrina Nacional.

METODOS

Siguiendo la clasificación de Dankhe (1986) el tipo o método de estudio en

ésta etapa de la investigación fue Exploratorio: sirve para preparar el terreno y
ordinariamente antecede a los otros tres tipo de estudio: descriptivos,
correlacionales y explicativo.

Los estudios exploratorios, se efectúan normalmente cuando el objetivo es

examinar un tema o problema de investigación poco estudiado o que no ha
sido abordado antes. Es decir, cuando la revisión de la literatura reveló que
únicamente hay guías no investigadas e ideas vagamente relacionadas con el
problema en estudio.

Sirven para familiarizarnos con fenómenos relativamente desconocidos,

obtener información sobre la posibilidad de llevar a cabo una investigación más
completa sobre un contexto particular de la vida real, investigar problemas del
comportamiento humano que consideré crucial como profesional del área
notarial, además sirve para identificar conceptos o variables promisorias,
establecer prioridades para investigaciones posteriores o sugerir afirmaciones o
postulados verificables.

Este tipo de estudio, en pocas ocasiones constituye un fin en sí mismo, “por lo

general, determinan tendencias, identifican relaciones potenciales entre
variables y establecen el tono de investigaciones posteriores más rigurosas”.
Se caracterizan por ser más flexibles en su metodología y por ser más amplios
que los estudios descriptivos o explicativos.

Procedimiento: búsqueda y recolección de las fuentes de datos, análisis critico

de los datos, elaboración, exposición y redacción.

DISCUSION DE RESULTADOS

De estos textos ya analizados, resulta la Regla de la “Libertad de Formas”,

salvo que haya una forma impuesta por la ley o por la voluntad de las partes,
atendiendo al acto de formalidad solemne, absoluta o relativa. Se admite
entonces, todo medio de prueba, el que debe ser apreciado según las reglas de

113
 COLEGIO

VOLTERRA

la sana crítica, eliminando así la actual absurda disposición legal de los

artículos 1193 del Código Civil y 208 del Código de Comercio (que prohíben la
prueba de testigos para los contratos mayores de 10 mil pesos moneda
nacional y de 200 pesos fuertes, respectivamente).

Se acepta también expresamente, la categoría de instrumentos particulares no

firmados. Por consiguiente, no se habla ya de principio de prueba por escrito,
sino de principio de prueba instrumental, dando cabida de esta manera al
instrumento informático.

CONCLUSIONES

De todas estas normas, se infieren varias exigencias para los soportes

informáticos, que son congruentes con los requerimientos de la técnica:

1) El texto informatizado debe ser inteligible, aunque para su lectura

se requiera emplear medios técnicos. Esto implica la permanente
legibilidad del correspondiente soporte.
2) Además debe resguardarse la integridad del registro y ser
inmutable e inalterable, lo cual exige que sea estable en el tiempo
y no pueda ser modificado sin que queden huellas de la
transformación. En caso de destrucción, debe ser reconstruible, lo
cual aconseja el procedimiento de copia o back up.
3) Debe permitir también, determinar la autoría para lo cual un
mecanismo posible es la referencia a quién es el titular de la
máquina que lo emitió. Pero, para la identificación precisa del
autor, se dispone del método de firma digital. Cuando se trata de
un instrumento público es imprescindible la identificación del
oficial público interviniente, según el artículo 268 inciso e del
Proyecto.
4) Sobre el valor probatorio de los instrumentos particulares: el
artículo 296 del Proyecto establece un criterio flexible, conforme
al cual “debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre
otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de
las partes, si las hubiere habido, y la razonable convicción que
pueda alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de
acuerdo a los métodos utilizados para su creación y transmisión a
terceros

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE

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 COLEGIO

VOLTERRA

• Exposición por equipos de algunos temas a consideración del profesor con

ayuda de materiales visuales como apoyó didáctico
• Realizar un mapa conceptual explicando la relación que existe entre el
comercio electrónico y la ley
• Elaborar un ensayo donde el alumno desarrolle el impacto de las nuevas
tecnologías en el área jurídica
• Elaborar fichas de trabajo de algún tema relevante del programa a
consideración del profesor
• Realizar un trabajo de investigación sobre el Comercio persé

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