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UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)

Droit- Economie- Sciences sociales

L’INTERNET AU SERVICE DES OPERATIONS


BANCAIRES ET FINANCIERES

Thèse pour le Doctorat en Droit


(Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)
Présentée et soutenue publiquement le 17 mars 2006
devant le jury de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
par

Georges Daladier ABI-RIZK

JURY

Directeur de recherche : Monsieur Thierry BONNEAU


Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Membres du jury : Monsieur Michel CASTEL


Directeur des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement à la Banque de France

Monsieur Jean - Jacques DAIGRE


Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Luc GRYNBAUM


Professeur à l’Université René Descartes (Paris V)

Monsieur Jérôme HUET


Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)
L’UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit – Economie – Sciences Sociales
n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses, ces
opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs.

II
RESUME

Le secteur des services bancaires et financiers se voit aujourd’hui être le théâtre d’une
concurrence exacerbée entre les établissements de crédits, désireux d'adjoindre l’Internet à
leur arsenal de techniques commerciales et de partir à la conquête du client internaute. La
prise en compte de la réalité et des potentialités économiques d’un marché « virtuel » par le
législateur européen l’a conduit à chercher à en assurer le bon fonctionnement et à développer
des outils pour parvenir à cette fin. Ainsi, la directive sur le « commerce électronique »,
favorable aux prestataires de services, est-elle venue garantir la liberté et la légalité de l’offre
de services financiers en ligne sur la base du principe de la loi du pays d’origine. L’Internet ne
modifie pas, pour autant, les obligations naturelles qui pèsent sur les établissements de crédit
mais autorise la possibilité de répondre aux attentes du marché tant en matière de sécurité
technique et juridique des transactions que d’innovations en ce qui concerne les moyens de
paiement. Le bon fonctionnement du marché résulte, en outre, d’une faculté à résoudre les
différends qu’il génère. Les litiges « électroniques bancaires », à forte consonance
internationale, s’accommodent mal des voies traditionnelles de résolution et l’Internet devrait
permettre l’émergence de modes alternatifs.
La protection du consommateur de services bancaires et financiers est également au centre des
priorités du législateur dont l’objectif est de gagner la confiance. En premier lieu, l’Internet
est à l’origine d’évolutions juridiques majeures autorisant la dématérialisation des contrats,
tout en préservant dans une certaine mesure les garanties protectrices du consommateur
traditionnellement dévolues à l’écrit. En deuxième lieu, la directive sur la commercialisation
des services financiers à distance a rééquilibré les relations entre l’établissement de crédit et le
consommateur au moyen d’une information substantielle ainsi que d’un certain nombre de
droits exorbitants qui lui sont accordés. En troisième lieu, de tels droits sont pareillement
consentis au consommateur quant il s’agit de la collecte et du traitement de ses données
personnelles à caractère financier ; le législateur cède alors le relais aux autorités de contrôle
dont l’action reste le meilleur gage de la bonne foi des établissements de crédit. In fine,
l’articulation des différents textes applicables à la prestation de services bancaires et
financiers en ligne offre au consommateur une protection cohérente.

III
PLAN SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE
LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERS SUR
L’INTERNET ET LE BON FONCTIONNEMENT DU MARCHE

TITRE 1 : La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de


services bancaires et financiers sur l’Internet

Chapitre 1er : Portée de la clause de marché intérieur


Chapitre 2 : L’impact de la clause de marché intérieur

Titre II – La sécurité technique et juridique des opérations bancaires et financières sur


l’Internet

Chapitre 1er : Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponses aux attentes
sécuritaires
Chapitre 2 : Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les
établissements bancaires et financiers

Titre III - La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et
financières sur l’Internet

Chapitre 1er : Juge compétent et loi applicable aux litiges relatifs aux opérations bancaires et
financières sur l’Internet
Chapitre 2 : Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges

DEUXIEME PARTIE
LA PRESTATION DE SERVICES BANCAIRES ET FINANCIERES SUR
L’INTERNET ET LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS

Titre I : Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur


l’Internet

Chapitre 1er : Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet
Chapitre 2 : De quelques exemples de contraintes spécifiques

Titre II – La réglementation des services bancaires et financiers à distance

Chapitre 1er : La protection du consommateur confrontée à l’offre de services bancaires et


financiers en ligne
Chapitre 2 : L’articulation des directives « commerce électronique » et « services financiers à
distance »

Titre III – La protection des données personnelles dans le cadre des opérations bancaires
et financières en ligne

Chapitre 1er : La protection par les droits accordés


Chapitre 2 : La protection par les obligations imposées

IV
PRINCIPALES ABREVIATIONS UTILISEES

A. et M. Revue auteurs et média


BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. Bulletin
Cass. Arrêt de la Cour de cassation
CDE Cahiers de Droit Européen
CE Arrêt du Conseil d’état
Civ. Arrêt de la Cour de cassation (chambre civile)
CJCE Arrêt de la Cour de Justice des communautés
européennes
CNCC Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes
CNCC Compagnie nationale des commissaires aux comptes
Com. Arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale)
Comm. com. électr. Communication, commerce électronique
Contrats conc. consom. Contrats, concurrence, consommation
D. Recueil Dalloz
DAOR Revue Le droit des affaires – Het ondernemingsrecht
DIT Droit de l’Informatique et des Télécoms
EUREDIA La Revue Européenne de Droit Bancaire et Financier
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Ibidem, au même endroit
Inf. rap. Informations Rapides
J.-Cl. com. Jurisclasseur de droit commercial
J.T. Journal des tribunaux
JCP E La semaine juridique. Edition entreprises
JCP G La semaine juridique. Edition générale
JDI Journal du Droit International
JIBL Journal of International Banking Law
JO Journal Officiel de la République Française
JOCE Journal Officiel de la Communauté européenne
JTDE Journal des tribunaux- Droit européen
LPA Les petites affiches
M.B. Moniteur Belge
Op. cit. Opere citato- dans l’ouvrage cité
OPOCE Office de publication du journal officiel des
Communautés européennes remplacé par le Journal
Officiel de l'Union Européenne
RCDIP Revue critique de droit international privé
RDAI La Revue de Droit des Affaires Internationales
RDBF Revue de Droit Bancaire et de la Bourse devenue Revue
de Droit Bancaire et Financier
RDC Revue de Droit Commercial belge
RDPC Revue de droit pénal et de criminologie
RDUE Revue du droit de l’Union Européenne
Rec. Recueil des arrêts de la CJCE
REDC Revue européenne de droit de la consommation.
Rép. min. Réponse ministérielle
Rép. Répertoire
Rev. prat. soc. Revue pratique des sociétés commerciales et civiles

V
Rev. soc. Revue des sociétés
RGAT Revue Générale Assurances Terrestres
RIDC Revue International de Droit Comparé
RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires
RLDI Revue Lamy de Doit Immatériel
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen
TGI Tribunal de Grande Instance

VI
A la mémoire de ceux qui, du Ciel, veillent sur moi :
mon père Daladier assassiné le 7 février 1980 dans des circonstances toujours non élucidées,
mon grand-père Jim doyen de la famille dont dépend la réussite de toute une génération,
et ma grand-mère Widad incarnant le dévouement sous sa plus belle forme, et qui rongée par
l’amertume, n’a pas tardé à répondre à l’appel de rejoindre son fils bien-aimé dans son voyage
éternel.

A mon oncle Elias, l’avocat qui a plaidé inlassablement ma cause mais encore celle de mes
deux frères, en sacrifiant sa vie, pour la réussite de la notre.

A mon frère Antoine, l’ami disponible et indéfectible.

A ma sœur Dalida, belle par son amour et sa patience inébranlables.

VII
INTRODUCTION

« La technologie comprend trois sortes de problèmes, résultant de trois points de vue sous
lesquels les techniques peuvent être envisagées: premièrement, il y a lieu de procéder à la
description analytique des arts, tels qu'ils existent à un moment donné dans une société
donné...Secondement, il y a lieu de rechercher sous quelles conditions, en vertu de quelles
lois, chaque groupe de règles entre en jeu, à quelles causes elles doivent leur efficacité
pratique...Troisièmement, il y a place à une étude du devenir de ces organes eux mêmes, soit
qu'elle porte sur la naissance, l'apogée et le déclin de chacun d'eux dans une société donnée,
soit qu'elle porte sur l'évolution de toute la série des techniques dans l'humanité... ».

ESPINAS A., Les Origines de la technologie, Revue philosophique, 1890, II, 115-116.

1. L’innovation technique. La technologie occupe une place prépondérante dans notre


quotidien. On examine ici certains aspects d’un nouveau né du progrès des techniques :
l’Internet. Ce dernier constitue le réseau informatique mondial et permet l’offre et l’utilisation
de très nombreux services. Tout particulièrement le commerce sous ses formes les plus
variées s’est forgé une place incontournable dans ce système ; il est passé à l’ère électronique.

2. Le potentiel économique. Tous les organismes privés et les institutions surveillant


l’évolution du commerce électronique s’accordent à lui attribuer une croissance fulgurante
depuis les trois dernières années. On trouve, par exemple, une confirmation officielle de cette
envolée dans la dernière version du tableau de bord établi par la Mission pour l’économie
numérique1. La même évolution peut être déduite des chiffres publiés par l’ACSEL2 : pour le
quatrième trimestre 2005, les achats en ligne ont enregistré une hausse de 49% pour un chiffre
d’affaires de 849,4 millions d’euros3. De même, selon l’indice du commerce électronique

1
« Durant l’année 2003, l’achat en ligne a connu une croissance 2,5 fois plus rapide que celle de la population
d’internautes, selon les baromètres Multimédia de Médiamétrie. Le nombre d’internautes a augmenté de 21 %,
passant de 18 millions à 21,8 alors que le nombre d’acheteurs en ligne grimpait de 5,4 millions à 8,3 millions
d’internautes (+54 %) », HEITZMANN R. et DAYAN M., Mission pour l’économie numérique, Tableau de
bord du commerce électronique, SESSI, 6ème éd., décembre 2004, disponible sur :
http://www.men.minefi.gouv.fr/webmen/themes/eco/tbce91204.pdf.
2
L'ACSEL (Association pour le Commerce et les Services En Ligne) est l'organisation française représentative
des acteurs du commerce électronique et des services en ligne. Créée en 1980, elle a conduit de nombreuses
actions en faveur du développement des services en ligne, en particulier auprès des pouvoirs publics, au profit de
l’ensemble des catégories d’acteurs concernés. Ses adhérents sont des entreprises et organismes : e-commerçants
(électronique, produits culturels, voyages, alimentation, produits financiers, etc.), banques, éditeurs, offreurs de
solutions. Informations disponibles sur : www.acsel.asso.fr.
3
Atelier groupe BNP Paribas, Commerce en ligne : une progression de 49% sur le marché français, 12 janvier
2006, disponible sur : http://www.atelier.fr/imprimer.php?artid=31241 .
Introduction 2

publié par la FEVAD4, les ventes de produits et services sur Internet ont progressé de 45% sur
le premier semestre 2005 par rapport à la même période en 20045. Effectivement, le nombre
des abonnés haut débit a connu une forte augmentation en France pour dépasser 9 millions fin
décembre 20056 et en Europe les internautes représentent désormais 55%7 de la population,
contribuant ainsi largement au développement du trafic – notion clé du commerce en ligne
quand on s’intéresse au taux de transformation du visiteur en client. Quelle que soit
l’exactitude des données chiffrées, la tendance est certaine et l’on peut réellement dire
aujourd’hui qu’un nouveau canal de distribution est né. Il convient alors d’en préciser les
contours.

3. Internet et commerce électronique. Selon la définition qu’en donne l’OCDE, le commerce


électronique désigne la vente ou l'achat de biens ou de services effectués par une entreprise,
un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen
d'un réseau électronique8, fondé sur la transmission de données. Il peut couvrir des activités
très diverses, telles que le transfert électronique de fonds, les activités boursières, voire la
livraison en ligne d’informations numériques… Mais le commerce électronique ne se limite
pas à l’Internet puisqu’il inclut également le vidéotex, le téléachat, la vente sur Cd-rom, etc.
Pourtant, l’Internet occupe sans aucun doute une place prépondérante parmi les éléments du
commerce électronique et il présente des caractéristiques propres ; cependant il suscite aussi
de nombreuses interrogations quant à la réglementation qui s’y applique. On a pu à ce titre
entendre parler de « vide juridique en matière d’Internet ».

4. Internet et vente à distance. En tant que vecteur de commerce électronique, l’Internet


favorise la conclusion de transactions et, plus précisément, de contrats. Au regard d’une
taxinomie non contestable ces derniers s’inscrivent dans la catégorie des contrats entre

4
La FEVAD (Fédération des Entreprises de la Vente A Distance), rassemble les entreprises qui pratiquent la
vente à distance (VAD) de produits et de services, quels que soient la taille et le secteur : vente aux particuliers,
vente aux professionnels, vente entre particuliers. La Fevad accueille également, parmi ses adhérents, des
sociétés dont l’activité est directement liée à la fourniture de biens ou la prestation de services à des entreprises
de VAD. Rapport d’activité 2005, p. 4, disponible sur : http://www.fevad.com .
5
Rédaction ZDNet, E-commerce : croissance de 45% en France au premier semestre, 13 septembre 2005,
disponible sur : http://www.zdnet.fr/actualites/imprimer/0,50000200,39262116,00.htm
6
Atelier groupe BNP Paribas, Haut débit : le Royaume-Uni dépasse la France, 3 janvier 2006, disponible sur :
www.atelier.fr .
7
LEBLANC-WOHRER M., A quand une offre plus étoffée ?, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p.
28.
8
COPPEL J., Le commerce électronique : conséquences et défis pour la politique économique, Document de
travail du Département des affaires économiques de l’OCDE, 13 juin 2000, disponible sur :
http://www.oecd.org/searchResult/0,2665,fr_2649_37443_1_1_1_1_37443,00.html.
Introduction 3

absents ou par correspondance, c’est-à-dire dans lesquels les parties (pollicitant et acceptant)
sont physiquement éloignées au moment de l’acceptation. Les contrats conclus via l’Internet
ne sont donc pas une nouveauté juridique, la vente par correspondance ayant depuis
longtemps contribué à la réglementation de tels contrats. En réalité, l’Internet se distingue
beaucoup plus de par une accessibilité techniquement facilitée à l’offre de contrat que par la
permanence de la sollicitation. Ainsi, de prime abord, il n’est pas évident qu’il justifie
juridiquement un traitement particulier : l’Internet est d’abord et simplement un mode de
vente à distance.

5. La banque et l’Internet. Les marchés électroniques se caractérisent par une transparence


élevée sur les prix. En effet, avec l’Internet, la recherche d’informations sur les prix est
facilitée, certains sites (Shopbots) sont même spécialisés dans la comparaison des offres9. Les
coûts de recherche d’information étant plus faibles que sur les marchés physiques, on constate
sans grande surprise que les vendeurs en ligne se livrent une concurrence plus intense. Une
conséquence de cette concurrence, que l’on peut qualifier d’exacerbée, mais qui est également
un des enjeux fondamentaux de l’Internet, est la fidélisation de la clientèle et, corollairement,
sa captation. Cette concurrence touche tous les secteurs de l’économie, et ceci s’est
particulièrement vérifié dans le secteur bancaire et financier qui est traditionnellement un des
secteurs les plus fidélisants ; l’Internet a ainsi permis la naissance de banques dites « 100%
Internet » comme, par exemple, ING Direct10 ou Egg11. Les établissements de crédit plus
traditionnels sont donc contraints de concevoir de nouvelles stratégies (multicanal)12 pour
contrer l’émergence de ces nouveaux concurrents : une véritable « bataille de l’Internet » s’est
engagée. Le témoignage le plus flagrant en est la stratégie dite « des coûts bas » pratiquée par
ces nouvelles banques, dont les infrastructures réduites leur permettent de limiter les charges
fixes et donc d’être plus concurrentielles. Inversement, l’Internet a donné lieu à la conclusion
de partenariats entre banques, et même entre banques et acteurs non bancaires.

9
Par exemple le site : www.kelkoo.fr
10
Pour plus d’informations sur cette banque, nous renvoyons sur : http://www.ingdirect.fr
11
En juillet 2004, la banque britannique a annoncé son retrait du marché français en raison d’importantes pertes
financières, bien qu’elle soit parfaitement rentable en Grande Bretagne : BEKY A., Les œufs sont cuits : Egg se
retire du marché français, NetEconomie, Société, 15 juillet 2004, disponible sur :
http://www.neteconomie.com/perl/navig.pl/neteconomie/infos/article/2004071514521
12
Pour être multicanal, un établissement doit en effet offrir des canaux intégrés, c’est-à-dire permettant un
échange fluide d’informations entre l’agence, le téléphone et Internet de telle sorte que tous les chargés de
clientèle puissent avoir accès aux mêmes données, et que le client soit en mesure de disposer d’une information
cohérente quel que soit son mode de contact avec la banque. Ces efforts ont suscité de lourds investissements qui
devraient atteindre, pour les acteurs français, 2,3 milliards de dollars en 2007. LEBLANC-WOHRER M., La
relation clients un défi technologique à relever, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p. 32.
Introduction 4

6. L’influence. L’Internet a bouleversé le marché bancaire et financier mais reste, pour les
établissements de crédit, une formidable opportunité. En effet le coût des transactions,
traditionnellement réalisées en agence, déjà réduit par la généralisation des guichets
automatiques, diminue encore avec l’usage de l’Internet en raison de l’informatisation et de
l’automatisation des procédés ; de plus, l’investissement pour créer et maintenir un site
Internet est largement inférieur à celui nécessaire à l’ouverture et l’entretien d’une agence.
L’Internet a également vu l’émergence de nouveaux produits bancaires « sur mesure »,
réellement adaptés aux besoins du client13, qui s’opposent aux approches bancaires classiques.
Au regard de la nouvelle donne de l’Internet, dans laquelle se sont engagés les établissements
de crédit, certains services bancaires et opérations de banque se sont adaptés au contexte
dématérialisé14. Par exemple, en même temps que sont apparus des services personnalisés
fournis en ligne tels que la consultation des comptes, la réalisation d’opérations de virement,
l’édition de relevé d’identité bancaire (RIB) et l’envoi de relevés de comptes, ont émergé des
solutions de paiement en ligne permettant aux professionnels de facturer et d’obtenir le
paiement des biens ou services fournis directement par le biais de leur site Internet. Par
conséquent, l’impact de l’Internet sur le secteur bancaire et financier est double, puisqu’il ne
concerne pas que les établissements de crédit, mais affecte également tout le commerce
électronique, en tant qu’utilisateur de solutions bancaires et financières.

7. Droit bancaire. En d’autres termes, l’Internet affecte dans son ensemble le droit bancaire,
défini selon le Professeur T. BONNEAU, comme un « droit des acteurs et des activités15 ».
Comme le souligne l’auteur, il s’agit d’un droit des acteurs, car ses textes régissent les
conditions d’accès et d’exercice des activités des établissements de crédit, mais aussi un droit
des activités, car il précise celles que peuvent exercer ces mêmes établissements. Certaines
activités relèvent du monopole bancaire : il s’agit des opérations de banque. D’autres
opérations et services, qui ne sont pas concernées par ce monopole, pourront être confiées à
d’autres intermédiaires. Néanmoins, ces derniers sont, de la même manière, touchés par le

13
La banque BNP Paribas, par exemple, a même eu l’idée d’utiliser les espaces interactifs communément connus
sous le nom de « blogs » afin d’attirer les jeunes de 18 à 29 ans sur son site pour leur faire connaître l’offre de
nouveaux produits : HAQUANI S., BNP Paribas surfe sur les « blogs », AGEFI, du 25 novembre au 1er
décembre 2005, p. 47.
14
La dématérialisation permet d’offrir un service à valeur ajoutée pour les clients et trouve un équilibre
économique rapide compte tenu des économies réalisées, par exemple, sur l’édition et l’expédition des relevés :
LEBLANC-WOHRER M., Le cyberclient, un client à rentabiliser, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre
2005, p.34.
15
BONNEAU T., Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 6ème éd., 2005, n°2, p.5.
Introduction 5

phénomène Internet. Ainsi, tout en opérant les distinctions qui s’avéreront nécessaires, c’est
l’ensemble de ces services bancaires et financiers qui retiendra notre attention.

8. Services bancaires et financiers. La directive du 23 septembre 200216, relative à la


commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, transposée par
l’ordonnance du 6 juin 200517, propose une définition volontairement large de ces services
bancaires et financiers ; il s’agit, selon elle, de : « tout service ayant trait à la banque, au
crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements18 ». On
peut constater d’emblée une première difficulté au regard du champ d’application du Code
monétaire et financier. Ce dernier n’inclut pas, en effet, les services liés aux assurances ni
dans sa définition des opérations de banque de l’article L. 311-1, ni d’ailleurs dans celle des
services d’investissement de l’article L. 321-1, ni enfin dans celles des opérations ou des
services connexes envisagés aux articles L. 311-2 et L. 321-2. De telles opérations relèvent de
dispositions spécifiques en droit français. Aussi notre étude doit- elle nécessairement se
limiter à la conception française des opérations bancaires et financières.

9. L’objectif communautaire. Très tôt, les institutions communautaires ont pris conscience des
perspectives et du potentiel que représentait ce marché ; ainsi, l’objectif avoué de l’initiative
européenne en matière de commerce électronique précisé dans une communication de la
Commission du 18 avril 199719, est clairement de stimuler la croissance du commerce
électronique en Europe. La Commission envisage donc dès 1997 de réduire les prix et
d’instaurer des systèmes de tarification plus souples pour les entreprises afin d’améliorer
l’utilisation de l’Internet et, par là, de promouvoir le commerce électronique. Si l’on peut
affirmer que l’Internet s’est mis au service des opérations bancaires de telle sorte qu’il
constitue aujourd’hui un nouveau canal de distribution de ces produits, il n’en demeure pas
moins que des zones d’ombres ont accompagné l’apparition de ce nouvel outil. Plus
particulièrement, en raison de la nature transfrontalière des transactions, la question de la
règlementation applicable sur l’Internet se pose. Dans un tel contexte, au surplus dominé par
le sacro-saint principe de libre circulation des services [de la société de l’information], le rôle
16
Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la
commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives
90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE.
17
Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers
auprès des consommateurs.
18
Article 2 b) de la directive de 2002.
19
Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au
Comité des régions, Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique, COM/97/0157 final.
Introduction 6

du législateur communautaire, ayant pour but dans ce domaine, comme dans d’autres,
d’établir un cadre réglementaire européen cohérent, est primordial. Ce souci se retrouve de
façon continue dans la législation communautaire, notamment à travers la directive sur le
commerce électronique du 8 juin 200020. « Créer la confiance pour gagner les milieux
d’affaires et les consommateurs à la cause du commerce électronique », la terminologie
employée en 1997 par la Commission se retrouve quasiment inchangée dans la directive de
2000 qui fonde le bon fonctionnement du marché sur un principe de confiance21.

10. Les acteurs. Deux groupes d’acteurs aux intérêts divergents s’installent dans la grande
balance européenne : d’un côté les consommateurs, de l’autre les milieux d’affaires que l’on
veut attirer vers le commerce sur l’Internet pour en assurer la croissance au moyen d’un
principe de confiance mutuelle qui, de surcroît, ne concernerait pas seulement les Etats
membres. Les premiers à souffrir d’un manque de confiance dans la sécurité des services
financiers sur l’Internet sont les consommateurs ; cette problématique est d’ailleurs évoquée
dans la directive 2002/65/CE (considérant 3) : « Afin d'assurer la liberté de choix des
consommateurs, qui est un droit essentiel de ceux-ci, un niveau élevé de protection des
consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance ». Il est
évident que l’objectif communautaire premier est de promouvoir un environnement
commercial favorable.

11. Problématiques. Si l’Internet ne se définit finalement que comme un nouveau support de


commercialisation pour le secteur bancaire et financier, comme un cas particulier de vente à
distance et un marché dématérialisé, il agit cependant comme un accélérateur des
problématiques traditionnelles. En effet il ne fait qu’accentuer les risques classiques liés aux
services bancaires et financiers en raison de ses adaptations, de ses spécificités, de la rapidité
des transactions, et de la concurrence exacerbée : sécurité des opérations, blanchiment
d’argent, protection du consommateur…, toutes ces problématiques ne sont pas récentes
certes mais trouvent un nouvel écho avec l’Internet. L’objectif premier de cette étude est
d’analyser l’impact de cette technique sur la réglementation bancaire et financière, tant
communautaire que nationale : la conclusion et l’exécution des transactions sont-elles
modifiées via l’Internet ? La spécificité des services bancaires et financiers en ligne nécessite-

20
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects
juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché
intérieur (« directive sur le commerce électronique »).
21
Considérant 7 de la directive de 2000.
Introduction 7

t-elle une réglementation particulière ? Le cas échéant, il s’agit d’examiner la pertinence des
réponses juridiques apportées par le législateur européen et national aux problèmes éventuels
liés à la fourniture de ce type de prestations en ligne. Cette étude vise également à déterminer
les incertitudes juridiques ainsi que l’inadéquation éventuelle de certaines règles dont
l’application a été envisagée dans un contexte papier au phénomène de l’offre des opérations
bancaires et financières électroniques.

12. Plan. L’analyse de la prestation de services bancaires et financiers en ligne doit donc, pour
être exhaustive, prendre en considération tant les intérêts des établissements de crédit que
ceux des consommateurs. Techniquement, l’Internet permet à un établissement de crédit
d’offrir ses opérations aux ressortissants de tous les Etats, qu’ils soient membres ou tiers.
Aussi, la légalité de l’offre de contracter de ces établissements, la sécurité des transactions et
la résolution des litiges constituent-elles les conditions sine qua non du bon fonctionnement
du marché (partie I). Corrélativement, ces opérations seront conclues avec des internautes ; les
droits qui leur sont accordés et les obligations imposées à leurs cocontractants, forment un
corpus juridique visant à assurer la protection du consommateur (partie II).

Première partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet et le


bon fonctionnement du marché.

Deuxième partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet et la


protection des consommateurs.
PREMIERE PARTIE

LA PRESTATION DE SERVICES
BANCAIRES ET FINANCIERS SUR
L’INTERNET ET LE BON
FONCTIONNEMENT DU MARCHE
1ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du 9
marché

OBSERVATIONS PRELIMINAIRES

13. Evolution. Le marché unique des services financiers s’est construit à partir des années 1970.
Ainsi, une quinzaine de directives a été adoptée entre 1973 et 1997. Plus récemment, dans une
communication au Conseil du 11 mai 1999, la Commission européenne a mis en place un plan
d’action pour les services financiers (PASF) qui s’attache à mettre au jour les freins au
développement et à la fluidité d’un marché financier22 unique afin de mieux en définir les
règles de bon fonctionnement.

14. Définition. Le bon fonctionnement du marché dépend en réalité davantage d’intérêts


économiques que juridiques. En effet, le marché n’évoluera effectivement que s’il répond aux
attentes en terme de chiffre d’affaires ou en nombre de transactions réalisées, preuve que les
parties sont rassurées. En amont, seul un système juridique efficace et transparent serait
capable de stimuler le marché et gagner la confiance de ses acteurs. Ainsi, dans l’esprit du
législateur communautaire, le marché bancaire et financier ne peut-il fonctionner
correctement que s’il est décloisonné (a), accessible et sûr (b), et enfin surveillé (c).

a. Un marché décloisonné : implique que les investisseurs, les prestataires de services, voire
les intermédiaires doivent pouvoir accéder à tous les « marchés nationaux » au travers d’un
seul point d'accès : le leur. Dès lors, les prestataires de services bancaires, financiers et
notamment les établissements de crédit peuvent offrir leurs services sur une base
transfrontalière sans se heurter à des entraves inutiles, c’est-à-dire des obstacles administratifs
ou juridiques.

b. Un marché accessible et sûr : il s’agit de donner aux cocontractants les outils


(informations) et les garanties (droits clairement établis et procédures efficaces de règlement
des litiges) nécessaires pour participer pleinement et activement au marché unique des
services financiers. L’objectif est d’aboutir à l’harmonisation des règles de protection des
différents intervenants afin de réduire les entraves aux échanges transfrontaliers. De ce point

22
LAGARDE X., Le droit des marchés financiers présente-t-il un particularisme ?, JCP G, 2 novembre 2005, n°
44 – 45, p. 2045. A travers cette analyse l’auteur nous révèle que « le droit des marches financier n’est pas
seulement un agrégat de mesures disparates destinées à servir des besoins de financement, des appétits de
spéculation, ou encore, des intentions de couverture. Il met en place des mécanismes qui partagent en commun
de permettre aux investisseurs la maîtrise de risques que ceux-ci prennent volontairement; telle est sa profonde
originalité ».
1ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du 10
marché

de vue, le bon fonctionnement du marché passe également par l'exploitation des nouveaux
circuits de distribution et des nouvelles technologies servant la vente à distance. De même, il
s’agit d’encourager la mise en place de systèmes de paiements économiques sûrs qui
permettent aux citoyens d'effectuer des règlements transfrontaliers de faible valeur sans avoir
à acquitter des frais d’un montant dissuasif.

c. Un marché surveillé : le bon fonctionnement du marché implique également une


intensification de la concurrence. Cependant cette dernière doit s’effectuer au sein d’un cadre
contrôlé et surveillé. Pour ce faire il paraît nécessaire d’éliminer les lacunes dues aux
nouveaux types d'opérations financières ou de la mondialisation qui pourraient apparaître
dans la législation prudentielle de l'Union européenne afin de renforcer la stabilité et la
confiance du marché européen des services financiers. In fine, ce dernier montrera son
efficacité s’il permet à l'Union européenne d'assumer un rôle clé dans la définition de critères
mondiaux exigeants en matière de réglementation et de surveillance.

15. La problématique de l’Internet. La réunion de ces trois conditions doit conduire au bon
fonctionnement du marché des services bancaires et financiers, lequel doit intégrer les
nouvelles techniques de communication dont l’Internet, de par sa nature mondialisée, fait
naturellement partie. Ainsi, au regard des opportunités offertes pour les secteurs concernés, la
corrélation entre le bon comportement du marché et la prestation des services bancaires et
financiers sur l’Internet paraît évidente voire fondamentale.

16. Au regard du secteur bancaire. En réalité, les activités financières en ligne se situent à la
croisée de deux plans de régulation communautaire : l’un axé sur l’instauration d’un marché
commun pour les services financiers, l’autre visant l’optimisation des nouveaux moyens de
communication caractéristiques de la société dite de l’information. L’Internet, dont la forte
croissance est très récente, avec les opportunités et les menaces qu’il comporte, ne risque-t-il
pas de remettre en cause l’œuvre déjà entreprise ? En effet, l’Internet constitue à lui seul un
catalyseur des problématiques traditionnelles liées aux prestations bancaires et financières. Et,
s’il n’est pas maîtrisé (en termes de cadre juridique approprié), cet outil peut rapidement
devenir la cause du dysfonctionnement du marché des services bancaires et financiers.

17. Les attentes des professionnels. L’Internet, que certains considèrent comme étant à lui seul
un véritable marché, est le vecteur d’ambitions de premier ordre pour les professionnels du
1ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du 11
marché

secteur bancaire et financier. En effet, il présente une double potentialité pour ces
prestataires : réduire leurs coûts de fonctionnement, et accroître leurs clientèles, tout en
limitant leurs frais de communication. Autrement dit, les prestataires de services sont les
premiers intéressés par le bon fonctionnement du marché des services financiers sur l’Internet.
Depuis un seul point : leurs postes informatiques ou le serveur hébergeant leur site Internet,
ils ont accès à l’intégralité du marché communautaire et aussi à tous les Etats reliés au réseau
et à leurs ressortissants. Sur la seule Communauté européenne, l’Internet permet à ces
professionnels de contacter virtuellement des millions d’internautes qui sont également des
clients potentiels. Dès lors, on comprend aisément l’intérêt et les attentes que l’Internet
représente pour les prestataires de services bancaires et financiers. Enfin il paraît utile
d’ajouter que les transactions effectuées via l’Internet, au moyen de cartes de paiement ou
autrement, font généralement l’objet d’une commission payée par le professionnel utilisateur
du service de paiement à l’établissement de crédit ; cela explique pourquoi ce dernier est
intéressé à double titre par l’essor du commerce sur l’Internet.

18. Les positions communautaires et nationales. Considérant que les interférences entre les
régimes de régulation constituent des entraves à la réussite du marché unique des services
financiers et des investissements, le Conseil de Lisbonne a décidé en mars 2000 d’encourager
la poursuite de la réforme en profondeur de la réglementation communautaire en la matière. Il
a ainsi réaffirmé l’importance des marchés financiers pour la prospérité économique et a fixé
2005 comme date butoir pour l’instauration de marchés financiers efficients et intégrés. La
France s’est-elle aussi engagée dans un processus favorisant l’économie numérique. Rompant
avec la logique des « grands plans », le plan RE/SO 200723 a d'ores et déjà donné lieu à
d'importantes applications, avec notamment la loi pour la confiance dans l'économie
numérique (transposant la directive sur le commerce électronique)24, la loi pour l'initiative
économique25, l'adoption de nouvelles orientations pour accélérer l'aménagement numérique
du territoire lors du Comité interministériel ad hoc le 13 décembre 2002 et le plan innovation
destiné entre autres à aider les jeunes entreprises innovantes à accroître leurs efforts pour la
Recherche et le Développement. Notons également le rôle de l’Autorité des marchés

23
Le plan RE/SO 2007 - pour une REpublique numérique dans la SOciété de l'information - a été présenté par le
Premier ministre le 12 novembre 2002.
24
Loi n° 2004 - 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LEN). JO 22 juin 2004,
p.11168. V. MATHEY N., Le commerce électronique dans la Loi n° 2004 - 575 du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l’économie numérique, Contrats conc. consom., octobre 2004, p. 7.
25
Loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique.
1ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du 12
marché

financiers (AMF)26, pour ses compétences en matière de réglementation des marchés


d’instruments financiers, favorisant ainsi leurs bons fonctionnements.

19. Libre circulation. Face aux démarches déjà entreprises par les institutions communautaires
en matière de construction d’un marché unifié des services financiers et compte tenu de
l’évolution du cadre juridique des prestations bancaires et financières à distance, l’adoption de
la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique peut paraître risquée. En
effet, cette dernière a adapté aux services de la société de l’information le principe de libre
circulation des services consacré par la clause de marché intérieur (titre 1). Celui-ci est
naturellement assorti d’une interdiction de restriction, mais pour autant la pratique montre
encore l’inquiétude des prestataires. Ainsi à l’intérieur de la Communauté la meilleure
stratégie de lancement d’opérations financières auprès des internautes reste souvent
l’ouverture d’une filiale constituée sur le territoire de la Communauté qui, après agrément des
autorités de l’État membre de constitution se voit la possibilité d’offrir ses services au sein de
celle-ci.

20. Le besoin de sécurité. Parallèlement, le bon fonctionnement général du marché des services
bancaires et financiers sur l’Internet n’est pas uniquement lié à un principe de reconnaissance
de la libre prestation de services, mais est également sous-tendu par une adaptation correcte
des techniques employées. En effet, le bon comportement du marché suppose la confiance de
ses acteurs dans le support technique qu’ils manient (l’Internet). Ainsi les institutions
communautaires semblent tenir compte de cette réalité dans leurs tractations visant à attirer
tant les investisseurs que les prestataires. A cette fin, la réalisation des transactions bancaires
et financières en ligne implique nécessairement un niveau de sécurité, technique et juridique,
élevé (titre 2).

21. La résolution des litiges. Mais encore, gagner la confiance des acteurs du marché bancaire et
financier suppose l’instauration de règles de résolution des litiges (titre 3) adaptées à ce
nouveau support de communication. Il s’agit d’une condition sine qua non du bon
26
Crée par la loi n° 2003-706 de sécurité financière du 1er août 2003, l'Autorité des marchés financiers est issue
de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du
Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF). Pour une présentation détaillée de l’AMF, nous
renvoyons sur : www.amf-france.org . Il a fallu attendre presqu’un an pour que l’AMF soit dotée d’un
Règlement général qui fût publié par un arrêté du 12 novembre 2004. Sur ce nouveau texte v., LEFEVRE V., Le
Règlement général de l’AMF : un texte en évolution, Revue Banque, février 2005, n° 666, p. 48 ; DE
VAUPLANE H., Publication du nouveau règlement général de l’AMF, Revue Banque, février 2005, n° 666, p.
86.
1ère Partie - La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du 13
marché

fonctionnement du marché : l’investisseur contractant avec un prestataire d’un autre Etat


membre que le sien doit être rassuré en termes de protection juridique. Le coût de la
résolution judiciaire du litige est souvent disproportionné par rapport à la valeur absolue de ce
dernier. Dans la mesure où les transactions bancaires et financières sont facilitées avec
l’Internet, les modes de résolution des litiges devraient également l’être, d’autant plus qu’une
solution amiable est souvent préférable à un procès coûteux en terme de temps et d’image. Ici,
on se heurte alors à la problématique de la communication « sur » ces modes et réseaux de
résolution des litiges, lesquels restant en réalité peu connus alors même qu’ils jouent un rôle
de premier plan dans la sécurisation des rapports entre les différents acteurs du marché des
services bancaires et financiers.
TITRE 1

LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR


COMME FONDEMENT DE LA LIBRE
PRESTATION DE SERVICES
BANCAIRES ET FINANCIERS SUR
L’INTERNET
22. Définition. La construction d’une Europe financière repose sur deux piliers : le premier a
pour base le principe de la libre circulation des capitaux tandis que le second correspond à
l’action coordinatrice menée par les autorités communautaires notamment dans le domaine
des services d’investissements ainsi que celui des opérations bancaires et financières. Dans le
cadre de la mise en œuvre de cette liberté de prestation de services, conformément aux articles
44, 47 et 52 du Traité de Rome, les autorités communautaires veillent à la suppression d’une
part, des obstacles discriminatoires et, d’autre part, des réglementations indistinctement
applicables. Aujourd’hui, via l’Internet, cette liberté de prestation de services est assurée par
la clause de marché intérieur issue de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique
du 8 juin 2000.

23. Construction européenne. Dans le domaine bancaire et financier, de nombreuses directives


dites de coordination des législations nationales ont été adoptées. Ainsi, grâce à la
reconnaissance mutuelle des agréments prévue initialement par la deuxième directive bancaire
du 15 décembre 198927, tout établissement de crédit communautaire peut proposer ses services
dans toute la Communauté. De même, les articles L. 511-22 et L.511-2428 du Code monétaire
et financier envisagent notamment la libre prestation par voie de succursale. Par conséquent,
les opérations bancaires et financières « classiques » semblent bénéficier d’un cadre juridique
de la libre prestation de services. Pourtant, l’Internet entraîne une prise de conscience
particulière des institutions communautaires et nationales.

27
Aujourd’hui dans la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant
l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice
28
Dernièrement modifiés par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dite de sécurité financière.
1ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services 15
bancaires et financiers sur l’Internet

24. La logique concurrentielle du marché. En raison de l’objectif d’intégration économique


qu’il se fixe, le marché communautaire semble résolument se construire autour de concepts
fondamentaux et interdépendants, notamment la libre circulation et la libre concurrence. Il se
caractérise également par sa complexité et son évolutivité pour s’adapter sans cesse aux faits
économiques. Ces libertés sont tout à la fois principes directeurs et conditions du bon
fonctionnement du marché. Ainsi l’article 3, g du traité instituant la Communauté Européenne
prévoit l’instauration « d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le
marché intérieur ». L’Internet trouve naturellement sa place dans cette logique de libre
concurrence ; le réseau commercial qu’il crée n’est pas seulement communautaire mais
mondial. Réduction des distances entre prestataires et clients, rapidité des transactions : il
apparaît dès lors comme un instrument de la libre concurrence entre les prestataires de
services, a fortiori entre les établissements de crédits. En raison de la facilité de collecte des
informations relatives aux concurrents, de la réactivité accrue des prestataires puis enfin de
l’augmentation des attentes des clients, la concurrence est plus encore exacerbée grâce à
l’Internet. Assurer le bon fonctionnement du marché des prestations bancaires et financières
sur la toile revient donc à garantir le jeu de la libre concurrence entre établissements de crédits
et à supprimer les entraves au commerce en ligne. De plus, il représente un enjeu tel qu’a été
adoptée une directive sur le commerce électronique venant assurer la libre prestation de
services sur l’Internet.

25. La directive commerce électronique. Ainsi, la volonté communautaire d’établir un cadre


réglementaire européen cohérent pour les services de la société de l’information29 (par voie
électronique) s’est traduite par l’adoption de la directive 2000/31/CE du Parlement Européen
et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (ci-après la
directive sur le commerce électronique). Cette directive est dite horizontale en ce qu’elle ne
concerne pas seulement les services bancaires et financiers, par opposition aux directives dites
verticales propres à ce secteur et ne concernant pas spécifiquement l’Internet.
Particulièrement, l’article 3 de cette directive énonce la clause de marché intérieur et consacre
la libre circulation des services de la société de l’information notamment par voie d’Internet,

29
Toujours dans la même perspective, la Commission européenne a lancé son plan d’action « i2010 » pour
stimuler la croissance de la société européenne de l’information. V. Atelier groupe BNP Paribas, L’Europe fixe
un plan quinquennal pour dynamiser l’économie numérique, 2 juin 2005, disponible sur : www.atelier.fr;
DUMOUT E., Société de l’information : Bruxelles se fixe des objectifs ambitieux pour 2010, 3 juin 2005,
disponible sur : www.zdnet.fr .
1ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services 16
bancaires et financiers sur l’Internet

(article 3, §2) et soumet ses services à la législation du pays d’établissement du prestataire


(article 3, §1).

26. Problématique. En adoptant cette directive, le législateur communautaire a souhaité favoriser


la libre prestation de services par voie électronique ainsi que le bon fonctionnement du
marché. Au regard de la clause de marché intérieur, deux problèmes peuvent être identifiés :
l’acquis communautaire en matière de services bancaires et financiers est-il remis en cause
(a) ? Et, via l’Internet, dans quelle mesure la liberté de prestation de services bancaires et
financiers s’exerce-t-elle (b) ?

a. La remise en cause des acquis communautaires en matière bancaire et financière

27. Constat. S’agissant des services bancaires et financiers, la spécificité de l’Internet et la


détermination de la réglementation applicable induisent le recoupement de deux catégories de
règles. A ce titre, on remarque que le nombre important de dispositions contraignantes en la
matière crée des incertitudes quant à l’articulation entre, d’une part, l’acquis communautaire
dans le domaine des services financiers en général30 et, d’autre part, les règles31 mises en place
par la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le
commerce électronique dans le marché intérieur.

28. Sécurité juridique. Cette articulation suscite, en effet, beaucoup de questions et


d’incertitudes. Or l’on sait que la Cour européenne de Justice considère que « les principes de
sécurité juridique et de protection des particuliers exigent que, dans les domaines couverts
par le droit communautaire, les règles du droit des Etats membres soient formulées de
manière non équivoque qui permette aux personnes concernées de connaître leurs droits et
obligations d’une manière claire et précise et aux juridictions nationales d’en assurer le
respect »32, par conséquent « la législation communautaire doit être certaine et son

30
On pense notamment à la première et deuxième directives bancaires, désormais coordonnées par la directive
2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des
établissements de crédit et son exercice, ainsi qu’aux directives ayant trait aux services d’investissement
(directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières
(OPCVM) ; directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993, concernant les services d’investissement dans le
domaine des valeurs mobilières). Dans la mesure où il fait l’objet d’une exclusion particulière de la clause
« marché intérieur », nous n’aborderons pas le secteur des assurances.
31
Spécialement l’article 3 relatif à la clause « marché intérieur ».
32
CJCE, 21 juin 1988, Commission/Italie, aff. 257/88, Rec., 3249.
1ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services 17
bancaires et financiers sur l’Internet

application prévisible pour les justiciables. Cet impératif de sécurité juridique s’impose avec
une rigueur particulière lorsqu’il s’agit d’une réglementation susceptible de comporter des
conséquences financières, afin de permettre aux intéressés de connaître avec exactitude
l’étendue des obligations qu’elle leur impose »33. Par nature, ceci est le cas dans le domaine
des services bancaires et financiers.

b. L’exercice de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet

29. Ambiguïté. Dans la mesure où le site d’un prestataire issu d’un Etat membre est
automatiquement accessible dans l’ensemble des Etats membres, l’Internet complique
singulièrement la donne traditionnelle dans les services bancaires et financiers, comme
d’ailleurs dans les autres secteurs. Pour autant, si le libre établissement et la libre prestation de
service « classique » impliquent nécessairement une intention d’opérer dans un autre Etat de
la Communauté, l’Internet offre aux prestataires d’un Etat membre la possibilité de contracter
avec des résidents d’autres Etats européens sans l’avoir souhaité (du moins officiellement –
pour exemple, les conditions générales de vente du site Internet de la Caisse d’Epargne34
limitant leur offre aux domiciliés en France).

30. Clarification. Par conséquent, la Commission a été amenée à réagir et à publier une
communication concernant le commerce électronique et les services financiers35. Cette
dernière tente d’apporter des éclaircissements sur la vision de la Commission à propos des
questions et incertitudes ainsi que sur les actions qu’elle entend mener pour résoudre les
divers problèmes ayant été mis au jour. Quoi qu’il en soit, en adoptant cette directive, le
législateur européen opte pour un cadre juridique capable d’assurer la circulation des services
de la société de l’information, tout en précisant qu’il est important « d’éviter la
surréglementation, de se baser sur les libertés du marché intérieur, de tenir compte des
réalités commerciales et d’assurer une protection efficace et effective des objectifs d’intérêts
généraux »36. La difficulté de la tâche consiste donc à préciser les règles visant à assurer la
libre circulation des services tout en bouleversant le moins possible le cadre communautaire
existant. C’est l’objet principal de l’article 3 de la directive « commerce électronique »

33
CJCE, 15 décembre 1987, Commission/Irlande, aff. 239/86, Rec., 5271.
34
Conditions générales de vente consultables sur : www.caisse-epargne.fr.
35
Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Commerce électronique et services
financiers, COM (2001) 66, 7 février 2001.
36
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects du commerce
électronique dans le marché intérieur, 18/11/1999, COM (1998) 586 final, p. 6.
1ère Partie : Titre 1 - La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation des services 18
bancaires et financiers sur l’Internet

consacrant la clause dite de « marché intérieur ». Cette dernière, qui doit être considérée
comme le moteur de la directive, fonctionne sur la base du principe du pays d’origine et de la
reconnaissance mutuelle, ceci est assorti d’une série de limites générales et particulières tout
en étant naturellement sous-tendu par un principe de confiance entre les Etats membres,
condition indispensable au bon fonctionnement du marché.

31. Plan. Etant donné les difficultés d’interprétation que présente la clause « marché intérieur »,
une étude approfondie doit être menée. Il s’agira d’envisager la portée de cette clause
(chapitre 1) avant d’en étudier l’impact (chapitre 2).
CHAPITRE 1er
PORTEE DE LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR

32. Le contexte. L’origine de la clause de marché intérieur est liée au manque de clarté
concernant le cadre juridique existant. En effet, l’Internet dans sa dimension bancaire et
financière notamment, implique la rencontre d’acteurs éloignés physiquement, résidents dans
des Etats membres différents. Se pose alors le problème de leur localisation et par voie de
conséquence celui du droit applicable, tant à la relation contractuelle (mais ce problème n’est
pas résolu par la directive sur le commerce électronique) qu’au prestataire de services
bancaires et financiers (légalité des services qu’il propose). Comme le rappelle la
Commission en 1998, ces services « ne se développent pas dans un vide juridique mais au
contraire sont déjà soumis à une série de réglementations nationales », la question étant de
savoir laquelle s’applique...

33. Les acteurs. Apparaissent ici deux éléments soupesés de la balance européenne, il s’agit
d’assurer un équilibre entre les intérêts contradictoires de deux familles d’acteurs : les
consommateurs d’un côté et les milieux d’affaires de l’autre (les établissements de crédits)
puisque la confiance entre les deux est indispensable au bon développement du commerce sur
l’Internet. Laisser perdurer des incertitudes juridiques pour le prestataire bancaire et financier,
dans un secteur particulièrement réglementé, risquait de poser d’importants problèmes
d’organisation et de développement de son activité et d’engendrer des frais non négligeables
d’analyse juridique.

34. La règle établie. Aux termes de l’article 3 de la directive sur le commerce électronique :
1. « chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis
par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales
applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné.
2. Les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné,
restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance
d'un autre État membre ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 20

35. La satisfaction des prestataires. Les institutions communautaires ont clairement pris parti en
faveur des prestataires de services qui se voient consacrée la possibilité de proposer leurs
opérations à toute la Communauté sur la base de la loi de leurs pays d’origine. La
communication de la Commission du 7 février 2001 justifiant ce choix rappelle qu’« exiger
d’un prestataire de services financiers qu’il se conforme à quinze régimes juridiques
différents serait excessivement lourd. Si tel était néanmoins le cas, les prestataires de services
financiers se verraient obligés de respecter les exigences propres à chaque Etat membre, ce
qui découragerait les initiatives de commerce électronique couvrant l’ensemble de l’Union
européenne. Les choix proposés à la clientèle en seraient limités et, plus gravement encore,
les prestataires pourraient tendre à privilégier les marchés nationaux les plus importants, au
détriment des Etats membres de plus petite taille. Quant aux consommateurs de l’UE, ils se
reporteraient sur le reste du monde pour leurs transactions électroniques ».

36. Le scepticisme des Etats. Les principes émis ont été bien accueillis par les représentants du
secteur, ils les considèrent en effet comme un impératif pour le développement du commerce
électronique37. De leur côté, certains Etats membres sont toujours sceptiques quant à
l’application de la clause dite de marché intérieur, à tel point qu’au deuxième trimestre 2003,
une sorte de délai de transition (en attendant une harmonisation plus poussée des législations
en matière bancaire et financière) avait été sollicitée et aussitôt rejetée par la Commission au
motif que « la directive sur la commerce électronique offre des garanties suffisantes aux
Etats membres38 ».

37. Problématique. En fin de compte, la balance a penché pour cette fois en faveur du
professionnel et c’est au consommateur qu’il appartient de se renseigner sur la légalité de la
prestation qui lui est proposée. Cette option paraît contestable au regard du degré
d’information du consommateur qui semble être moindre que celui du professionnel. Le
prestataire peut, quant à lui, proposer ses services aux ressortissants des autres Etats membres
à conditions que ceux-ci respectent les lois de son propre pays d’établissement. S’agissant de
créer un cadre juridique cohérent et transparent, ceci pose évidemment un problème de
contrôle de la légalité de ces services. En effet, si le §2 de l’article 3 de la directive sur le

37
Sur les craintes formulées par les organismes de défense des intérêts des consommateurs, cf. Bureau Européen
des Unions de Consommateurs (BEUC), Jurisdiction and applicable law on cross-border consumer contracts, 8
octobre 1999, p. 7-8, disponible sur : http://www.beuc.org/public/xfiles2000/x2000/x019e.pdf.
38
Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et à la Banque centrale européenne,
L’application aux services financiers des articles 3§4 à 3§6 de la directive sur le commerce électronique, du 14
mai 2003, COM (2003) 259 final, 1, p.2.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 21

commerce électronique consacre pour l’Internet, un principe de libre circulation des services,
le §1 semble en attribuer la sauvegarde et le contrôle à l’Etat d’origine. Pour autant, cela veut-
il dire que cet article instaure une règle juridictionnelle pour précisément assurer le respect de
ce principe s’opposant ainsi avec les solutions juridictionnelles déjà en vigueur ? Plus loin, le
principe posé par la clause de marché intérieur est immédiatement assorti d’exceptions
cependant, se pose la question de savoir si elles sont de nature à le remettre en cause car la
problématique globale est bien celle de l’efficience du nouveau dispositif législatif intégré
dans un corpus juridique déjà actif.

38. Les concepts de base. Afin d’énoncer les principes des §§ 1 et 2 de la clause de marché
intérieur, la directive se réfère particulièrement à trois concepts : les services de la société de
l’information (a), le prestataire établi (b) et le domaine coordonné (c). Ces notions, délimitent
le champ d’application de la clause de marché intérieur.

a. Services de la société de l’information : distinction entre prestation de services et


mouvement de capitaux

39. Définition. La notion de « service de la société de l’information » n’est pas définie


directement dans la directive sur le commerce électronique mais seulement par renvoi à
l’article 1er§ 2, de la directive 98/34/CE39, modifiée par la directive 98/48/CE et vu le
considérant 19 de la directive, par référence à l’article 50 du Traité. Ainsi, il s’agit « de tout
service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d’équipement
électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données à
la demande individuelle d’un destinataire de service » et les prestations sont considérées
comme des services « dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives
à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ». Cette notion de
services ayant clairement un caractère résiduel40, se pose alors la question de savoir dans
quelle mesure la directive s’applique dès lors que l’on est en présence d’un mouvement de
capital au sens du Traité relevant de la libre circulation des capitaux. Notons d’ailleurs que
l’article 51, § 2 du Traité établit une prééminence des règles relatives à la libre circulation des

39
Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure
d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de
la société de l’information modifiée par la directive 98/48/CE.
40
V. par exemple CJCE, 4 décembre 1986, Commission c/ Allemagne, C-205/84, Rec., I-1986, p. 3755 et CJCE,
31 janvier 1984, Luisi et Carbone, C-286/82, et 26/83, Rec., I-1984, p. 377.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 22

capitaux sur les règles relatives à la libre prestation de services. Allant plus loin, l’annexe I de
la directive 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988 établit une nomenclature des
mouvements de capitaux qui vise en réalité la plupart des services financiers (opérations en
compte courant et de dépôts auprès des établissements financiers, prêts et crédits financiers,
cautionnement et autres garanties, transferts en exécution de contrats d’assurances,
mouvements de capitaux à caractère personnel, etc.).

40. Conséquences. L’application combinée des deux catégories de disposition devrait permettre
de suivre une approche identifiant trois hypothèses :
1. Soit il s’agit d’un service bancaire pur et dans ce cas seules les dispositions du Traité sur
la liberté de prestation de services s’appliquent.
2. Soit il s’agit d’une opération impliquant uniquement un mouvement de capital, auquel
cas elle ne peut être considérée comme un service et dès lors seules les règles spécifiques sur
les mouvements de capitaux s’appliquent.
3. Soit l’opération implique un service bancaire lié à un mouvement de capital, et cette
opération doit donc être réalisée au fur et à mesure de la libération des mouvements de
capitaux41.

41. Applicabilité de la directive. Il faudra donc, dans chaque cas d’espèce, vérifier s’il s’agit
d’un « pur » service, auquel cas la directive sur le commerce électronique pourra avoir
vocation à s’appliquer, d’un « pur » mouvement de capital, ne devant alors logiquement pas
s’appliquer ou enfin d’un service lié à un mouvement de capital. La nomenclature précitée
laisse clairement entrevoir la difficulté de la tâche dans la mesure où la plupart des
transactions relèveront bien souvent de la troisième catégorie… Des restrictions qui ne
pourraient être admises au titre de la libre circulation des services en raison de l’application de
la directive sur le commerce électronique risqueraient donc toutefois d’être maintenues au
titre de la libre circulation des capitaux et influer, dès lors, sur le mouvement du service
financier qui sous-tend le mouvement de capital.

41
MOHAMED S., European Community law on the free movement of capital and the EMU, Kluwer Law
International, Stockholm, 1999, p. 183.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 23

b. Le prestataire établi à l’origine de la loi applicable

42. Problèmes posés. Selon l’article 2, point c), de la directive, le prestataire établi s’entend
comme celui « qui exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une
installation stable pour une durée indéterminée. La présence et l’utilisation des moyens
techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que
telles un établissement du prestataire ». Cette définition pose au minimum trois problèmes :
1. Tout d’abord, celui de la stabilité de l’installation, notion très délicate dans le monde de
l’Internet.
2. Ensuite, celui d’une activité exercée pour une durée illimitée, ce qui ne coïncide pas
toujours avec l’éventuelle limitation dans le temps des sociétés commerciales.
3. Et enfin, celui de la multiplicité des lieux d’établissement du prestataire.

43. Solutions. Selon le considérant 19 de la directive, il est admis qu’une société constituée pour
une période donnée répond à l’exigence d’activité exercée pour une durée illimitée, et ce
malgré la contradiction in terminis ! Par ailleurs, le lieu d’établissement d’une société
fournissant des services par le biais d’Internet n’est pas le lieu de l’installation technologique
servant de support au site, ni le lieu où celui-ci est accessible mais celui où elle exerce son
activité économique42. Enfin, lorsque le prestataire a plusieurs lieux d’établissement, il est
important de déterminer celui à partir duquel le service concerné est fourni. Lorsque ce
dernier est difficile à identifier, il se trouve être celui au sein duquel le prestataire a le centre
de ses activités43 pour ce service spécifique.

c. Notion de domaine coordonné : les exigences relatives aux services et aux prestataires

44. Champ d’application. Le domaine coordonné détermine les exigences que le prestataire doit
satisfaire en ce qui concerne l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information
(SSI), telles qu’en matière de qualification, d’autorisation ou de notification. Doit-on dès lors

42
« Toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une entreprise,
indépendamment du statut juridique de cette dernière ou de son mode de fonctionnement », (CJCE, 23 avril
1991, Höfner et Else ; 23 mars 2000, Pavel Pavlov) ; notion indifférente du caractère lucratif ou non de
l’opérateur (CJCE, 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner).
43
C’est-à-dire le lieu où le prestataire effectue ses principaux investissements, où elle possède le siège de ses
affaires ou le centre de ses activités professionnelles, d’où elle administre ses biens et prend ses décisions.
Comp. CJCE, 5 juin 1997, Communauté flamande de Belgique, où la Cour juge sur le visa de la directive
« télévision sans frontière » que le centre des activités d’un radiodiffuseur est celui, notamment, où sont prises
les décisions de programmation.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 24

comprendre par la règle du principe du pays d’origine que son champ d’application inclut non
seulement les dispositions nationales ayant trait aux services, mais également celles qui se
rapportent aux prestataires eux-mêmes ? Cette question est d’autant plus importante que
l’article 3, § 2, prévoit que « les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du
domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de
l’information en provenance d’un autre Etat membre », hormis pour les motifs et dans les
conditions restrictives signifiées par le paragraphe 4 du même article. Considérant que le
premier et le second paragraphe de l’article 3 semblent viser essentiellement les services de la
société de l’information et ne font nulle mention du prestataire, la question mérite d’être
posée. Il est toutefois indispensable de relever que les exigences légales concernant le
prestataire bénéficient également de la « clause de marché intérieur » et dans la mesure où le
législateur communautaire a jugé nécessaire de préciser la notion de domaine coordonné en
insérant un point visant spécifiquement les règles ayant trait au prestataire, et non directement
aux services fournis par celui-ci, il y a lieu de donner au texte une interprétation conforme à
cette précision.

45. Les difficultés d’interprétation. La définition des SSI44 pose en outre une question
subséquente : pourrait-on considérer que seules les règles qui s’appliquent quand il y a une
demande individuelle sont concernées par la clause marché intérieur, et que par conséquent
les règles s’appliquant aux prestataires avant cette demande individuelle ne sont pas
affectées ? Cette question n’est pas sans portée pratique en ce qui concerne les services
financiers : il existe, par exemple, des règles qui imposent un agrément avant de pouvoir
commencer une activité, des règles qui régissent l’usage de certains termes protégés, des
règles qui imposent un contrôle préalable des contrats. Pourrait-on considérer que ces
exigences ne relèvent pas de la clause de marché intérieur dès lors qu’elles s’appliquent aux
prestataires avant toute demande individuelle ? Une telle interprétation restrictive ne semble
pas pouvoir être suivie. En effet, la définition du domaine coordonné vise expressément
« l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information, telles que les exigences en
matière de qualification, d’autorisation ou de notification » ainsi que « l’exercice de l’activité
de la société de l’information, telles que (…) le contenu du service ». La volonté du
législateur communautaire a, sans conteste, été de donner la définition la plus large possible
du domaine coordonné, sans égard pour les moments où ces règles étaient susceptibles

44
Cf. supra n° 39.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 25

d’entrer en œuvre. Par conséquent, ces règles, dont l’application précède toute demande
individuelle paraissent devoir être interprétées comme ressortissantes du domaine coordonné.

46. Bilan. Le mécanisme de l'article 3 de la directive ne constitue pas une innovation en droit
communautaire. En effet, la technique du contrôle exclusif par l'État membre d'origine
couplée à la reconnaissance mutuelle des contrôles a déjà été utilisée à diverses reprises en
droit communautaire dérivé. On ne peut évidemment imaginer un marché unique décloisonné
si les prestataires de services établis dans un État membre de l'Union européenne sont soumis
à des contrôles nationaux dès qu’ils veulent s'établir ou fournir des services dans d'autres
États membres. Dans ce flou relatif, on constate que le rôle de la coopération entre les
autorités de contrôle d’une part, et de la Commission d’autre part, sera déterminant et devra
conduire à une réflexion plus large sur l’opportunité de formes nouvelles de contrôle n’étant
plus seulement nationales.

47. Illustrations. Ainsi, la réglementation des activités bancaires au sein du marché intérieur
comporte une série de références à cette technique, notamment en matière d'agrément et de
contrôle des établissements bancaires, de services d'investissement dans le domaine des
valeurs mobilières45 ou encore de protection des dépôts46. La directive « télévision sans
frontière » prévoit elle aussi le contrôle exclusif par l'État membre d'origine de l'organisme de
radiodiffusion47. Sans prétendre à aucune exhaustivité, citons encore la directive sur la
signature électronique48 qui recourt partiellement à ce mécanisme.

48. Plan. Si le contrôle exclusif par l'État membre d'origine couplé à la reconnaissance mutuelle
des contrôles n’est pas innovant, il convient cependant d’observer que la clause de marché
intérieur de la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante en
ce qui concerne la définition du champ d'application du principe du pays d'origine. Il convient

45
Cf. FERON B. et WOUTERS H., La directive 93/22 concernant les services d'investissement dans le domaine
des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990, Rev. prat. soc., 1994, pp. 226 et s. et pp. 234
et s.
46
Cf. WILMS W., Les succursales bancaires et les systèmes de protection des dépôts, in Les succursales
bancaires, Cahiers AEDBF, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 61 et s.
47
Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions
législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de
radiodiffusion télévisuelle. Cette directive a été modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du
Conseil du 30 juin 1997.
48
Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire
pour les signatures électroniques.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 26

donc, d’en étudier le contenu (section 1). Ce mécanisme n’est pas cependant absolu et peut
faire l’objet de dérogations tant générales que particulières (section 2).

Section 1 : Le contenu de la clause de marché intérieur

49. Plan. L’objet de la clause de marché intérieur est d’établir le principe de la libre circulation
des services de la société de l’information fournis via l’Internet. Ce principe applicable aux
prestations bancaires et financières s’effectuant sur la base du respect de la loi du pays
d’établissement (§1) est le principal acquis de la directive sur le commerce électronique. Ce
dernier soulève un certain nombre de problèmes quant à son articulation avec le corpus
législatif existant en matière bancaire et financière et les règles générales de droit
communautaire. Se pose alors maintenant la question concernant ses conséquences (§2).

§1. La libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet

50. Le texte. L’article 3, § 1, énonce que « chaque État membre veille à ce que les services de la
société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les
dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné ».
L’article 3, § 2, indique quant à lui que « les État membres ne peuvent, pour des raisons
relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de
l'information en provenance d'un autre État membre ». Autrement dit, le principe (A) de la
libre prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet reçoit, par-là, un champ
d’application très large (B).

A. Le principe

51. L’utilité du principe. La liberté de circulation des services sur l’Internet est consacrée par la
lettre même de la clause de marché intérieur. Dans la mesure où le principe général de libre
prestation de services et a fortiori en matière bancaire et financière est déjà acquis en droit
communautaire (l’article 3 § 2 de la directive ne fait que répéter dans le contexte particulier
du commerce électronique le principe contenu dans l’article 49 du Traité) la question de son
utilité peut légitimement se poser. De même, la lecture du § 1 de la clause de marché intérieur
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 27

peut surprendre car on envisage difficilement qu’un professionnel exerce en toute illégalité
dans son propre Etat qui, de surcroît, ne le contrôlerait pas. Aussi ce principe ne présente-t-il
pas réellement d’intérêt que dans la mesure où il lui faut régler une contrainte technique :
assurer la légalité d’un site Internet, quel que soit l’Etat à partir duquel on le visionne. En
effet, en raison de la disparité des législations et vu les offres qu’ils proposent, certains sites
apparaîtraient purement et simplement illégaux au regard du droit de cet Etat. Par conséquent,
l’établissement de crédit devrait se conformer à la législation de chaque Etat membre. Et
quand bien même ce prestataire créerait de multiples sites, ses versions illégales seraient
néanmoins accessibles. C’est donc bien la spécificité technique de l’outil Internet qui a
entraîné l’adoption d’une législation communautaire.

52. La question du contrôle. Plus encore, ce principe de libre circulation des services via
l’Internet repose non seulement sur un contrôle de la légalité de la prestation par l’Etat
d’établissement mais aussi, aux yeux de la Commission, sur le principe de la reconnaissance
mutuelle des contrôles effectués par les États d’origine, sur la base de leurs législations
nationales. Il en ressort que cette libre circulation ne peut être effective que sur la base d’une
confiance réciproque entre les Etats. Au-delà de la règle juridique, l’intérêt du principe est
d’imposer cette confiance et donc bien de favoriser le bon fonctionnement du marché.

53. Applicabilité aux services bancaires et financiers. Selon le législateur européen, le contrôle
doit être exercé « à la source » de l’activité pour assurer son efficacité49. Le principe consacré
à l’article 3, § 1 est donc bien d’enjoindre l’État membre d’origine à exercer un contrôle de
légalité. Par son caractère englobant, cette disposition s’applique aux opérations bancaires et
financières réalisés via l’Internet. En d’autres termes les services d’un établissement de crédit
proposés par l’Internet doivent respecter la législation de l’Etat membre au sein duquel ce
prestataire est établi, et c’est à cet Etat qu’incombe le devoir de veiller à cette légalité. Dans le
secteur particulier des services bancaires et financiers s’imposeront a priori toutes les
législations nationales concernant, par exemple, les règles exigeant un agrément avant de
pouvoir commencer une activité ou celles régissant l’usage de certains termes protégés et

49
Cf. le considérant n° 22 : « Le contrôle des services de la société de l'information doit se faire à la source de
l'activité pour assurer une protection efficace des objectifs d'intérêt général. Pour cela, il est nécessaire de
garantir que l'autorité compétente assure cette protection non seulement pour les citoyens de son propre pays,
mais aussi pour l'ensemble des citoyens de la Communauté. Pour améliorer la confiance mutuelle entre les États
membres, il est indispensable de préciser clairement cette responsabilité de l'État membre d'origine des services
(…) ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 28

enfin celles requérant un contrôle préalable des contrats. L’article 3, §1 renvoie aux
dispositions nationales applicables dans l’État membre d’origine « relevant du domaine
coordonné ». Il semble donc que le champ d’application du principe du pays d’origine doit
être déterminé sur la base de la définition du « domaine coordonné ».

B. Champ d’application

54. Le domaine coordonné. Selon l’article 2, h, de la directive sur le commerce électronique, il


faut entendre par domaine coordonné : « les exigences prévues par les systèmes juridiques des
États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l'information ou
aux services de la société de l'information, qu'elles revêtent un caractère général ou qu'elles
aient été spécifiquement conçues pour eux ».
Le domaine coordonné caractérise des exigences que le prestataire doit satisfaire et qui
concernent :
* L'accès à l'activité d'un service de la société de l'information telles qu’en matière de
qualification, d'autorisation ou de notification.
* L'exercice de l'activité d'un service de la société de l'information, telles que celles
portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service en matière de
publicité et de contrat ou enfin sur la responsabilité du prestataire.
La définition du domaine coordonné concerne toutes les exigences générales ou spécifiques
applicables à l’accès et à l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information.
Force est de constater qu’au-delà des seules questions harmonisées par la directive, le
caractère exemplaire de l’énumération contenu à l'article 2, h, i) indique clairement que
l’ensemble du droit matériel applicable à un prestataire pour son activité en ligne 50 est visé.

55. La portée. Selon le législateur communautaire, la portée du domaine coordonné doit être
aussi large que possible (au-delà des seules règles harmonisées par la directive) afin de
garantir un contrôle efficace des activités des prestataires de services de la société de
l’information ainsi qu’une circulation véritablement libre de ces services, tout en évitant que
les États de destination puissent invoquer leurs dispositions nationales sur des questions
n’ayant pas été traitées dans la directive mais s’intéressant néanmoins aux activités des

50
Ibid. Cf. également le considérant n° 21. Contra, FRANCQ S., op. cit., pp. 66-67 (qui estime que la règle du
pays d’origine ne s’applique qu’aux questions harmonisées par la directive). Cette dernière position est
cependant difficilement conciliable avec l’énumération contenue dans l’article 2, h.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 29

prestataires des services de la société de l’information51. Ce champ d'application étendu


constitue incontestablement une particularité marquante du mécanisme de la clause de marché
intérieur de la directive. En effet, on considère généralement que l'imposition de ce type de
clause requiert un degré suffisant d'harmonisation des différents droits nationaux des États
membres. Ainsi le champ d'application de ces clauses est logiquement restreint aux questions
harmonisées par l'instrument communautaire qui les contient52. Dès lors, le choix du
législateur communautaire en faveur d'une définition très large du domaine coordonné peut
aisément s'expliquer. Compte tenu de l'objet limité de la directive53, il n'était évidemment pas
question d'adopter des dispositions afférentes aux activités ne pouvant être considérées
comme des services de la société de l'information. Mais il était par ailleurs tout aussi évident
que des dispositions régissant des activités de type « traditionnel » pourraient s'appliquer de
manière incidente à certains services de la société de l'information présentant un lien plus ou
moins étroit avec les dites activités54. Aussi les divergences entre les législations nationales
régissant des activités traditionnelles risquaient-elles de réduire à néant les avantages
découlant de l'œuvre de coordination communautaire portée par la directive ainsi que de
constituer un obstacle au développement du commerce électronique lié à ces activités. En
outre, les incertitudes affectant le règlement des conflits de lois pouvaient accentuer cette
crainte.

56. L’objectif. Il devenait donc nécessaire de mettre sur pied un régime permettant de limiter,
autant que possible les obstacles à l'usage du commerce électronique par les opérateurs
économiques existants. Compte tenu de l'impossibilité de soustraire les services de la société
de l'information à l'application de toute règle juridique de droit commun, le législateur
européen a choisi le mécanisme de la clause de marché intérieur pour tous les aspects
juridiques afférents à l'activité consistant à fournir des services de la société de l'information y
compris les aspects non harmonisés par la directive.

57. Les limites. Malgré le champ large du domaine coordonné, l’article 2, h, ii, précise toutefois
qu’il ne concerne que les activités en ligne du prestataire de services de la société de
l’information. Les exigences relatives aux biens en tant que tels, à leurs livraisons ou aux

51
A ce sujet v., CRABIT E., « L’univers de la directive sur le commerce électronique », op. cit., p. 9.
52
Cf. la directive sur la signature électronique, article 4, qui limite les effets de sa clause de marché intérieur.
53
Harmonisation de certains aspects juridiques des services de la société de l'information.
54
Tel est le cas, par exemple, d’un site Web assurant la promotion des activités d'un constructeur de voitures,
d’un site Web permettant d'acquérir en ligne un bijou, etc.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 30

services non fournis par voie électronique sont exclues de son domaine d’application55. Cette
exclusion est la conséquence logique de l'objet de la directive qui vise à établir un cadre
juridique pour la libre circulation des services de la société de l'information. Dans la mesure
où la définition de ces services ne couvre pas ces éléments, il s'imposait de les écarter de la
clause de marché intérieur. Cette définition permet d'ailleurs à elle seule d'exclure du champ
d'application de la directive les activités qui ne s'exercent pas en ligne56. Le rappel de cette
exclusion à l'article 2, h, n'était alors pas indispensable. Enfin, il convient de préciser que le
principe du pays d’origine ne s’applique que dans les relations entre États membres. Dans
l’hypothèse où les services de la société de l’information émanant d’un pays d’origine non
membre de la Communauté, la règle de l’article 3, § 1er, n’est pas valable et il sera donc
nécessaire de faire appel au droit international privé pour déterminer la loi applicable57. En
bref, en cas d’atteinte à la législation française et de dommage commis en France, le juge
national appliquera le principe de la lex loci delicti afin d’établir la responsabilité de l’Etat
tiers d’où émane les offres électroniques.

§2. Conséquences et incertitudes induites par la clause de marché intérieur

58. Plan. La technique de la clause de marché intérieur présente l’avantage de permettre aux
opérateurs économiques de développer des services via l’Internet sans rencontrer d’obstacles
juridiques majeurs. En effet, dans la mesure où l’activité en ligne sera en principe régie par le
seul droit matériel du pays d’origine et si l'activité économique traditionnelle est conforme à
la législation du pays d'origine, il est possible d'étendre cette activité par l'usage du commerce
électronique sans contrainte juridique supplémentaire. D’une part, sur ou plutôt par l’Internet,
chacune des législations des Etats membres trouve à s’appliquer concurremment (A), ceci ne
va d’ailleurs pas sans poser un problème d’harmonisation en matière bancaire et financière
(B). D’autre part, la directive fait peser de facto une véritable responsabilité sur le destinataire

55
Cf. le considérant n° 21 précise que « (…) le domaine coordonné ne couvre que les exigences relatives aux
activités en ligne, telles que l'information en ligne, la publicité en ligne, les achats en ligne, la conclusion de
contrats en ligne et ne concerne pas les exigences juridiques des États membres relatives aux biens telles que les
normes en matière de sécurité, les obligations en matière d'étiquetage ou la responsabilité du fait des produits,
ni les exigences des États membres relatives à la livraison ou au transport de biens, y compris la distribution de
médicaments. Le domaine coordonné ne couvre pas l'exercice du droit de préemption par les pouvoirs publics
concernant certains biens tels que les œuvres d'art ».
56
Cf. notamment le considérant n° 18.
57
V. infra n° 73 à propos des exceptions à l’article 3, § 1er.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 31

des services (C). En effet, elle ne consacre pas de règle juridictionnelle soumettant les
services à la loi du pays d’origine (D).

A. Une concurrence réglementaire « à la baisse »

59. L’enjeu. On peut, il est vrai, constater que ce choix législatif, qui s'imposait en vue d'assurer
une libre circulation effective des services de la société de l'information, n'est pas exempt de
dangers : c’est là toute la difficulté de l’article 3. En effet, il pourrait entraîner une
concurrence réglementaire « à la baisse » entre États membres sur les questions non
harmonisées par la directive. Ainsi, par le jeu de la clause de marché intérieur, les prestataires
bénéficient de l'application communautaire de la législation nationale de leur État membre
d'établissement. La concurrence qui en résulte peut amener les États membres à s'aligner sur
les exigences réglementaires les moins contraignantes pour les prestataires de services afin
d'éviter que certains États membres ne puissent offrir aux opérateurs économiques une
législation substantiellement plus permissive influençant par là leurs choix d’établissement.
C’est un risque à ne pas négliger. Il est alors légitime de se poser la question suivante : la
réglementation des services de la société de l'information est-elle suffisamment harmonisée au
niveau communautaire ?

B. La question de l’harmonisation

60. Le manque d’intégration. Certes, la directive sur le commerce électronique constitue une
avancée de premier plan dans l'harmonisation des règles spécifiques aux services de la société
de l'information. Selon les considérants, le législateur européen estime que la directive permet
d'atteindre un « niveau élevé d'intégration communautaire »58 sur « certaines questions
spécifiques qui soulèvent des problèmes pour le marché intérieur »59. La directive crée donc
un cadre juridique qui permet d'assurer la libre circulation des services de la société de
l'information. Néanmoins l’harmonisation reste imparfaite au sein du secteur bancaire et
financier. Il est, à cet égard, intéressant d’étudier l’exemple des comptes rémunérés dont
l’affaire CAIXA BANK a récemment illustré. En effet, contrairement aux Allemands, aux
Néerlandais ou aux Belges qui ont déjà la possibilité de percevoir des intérêts sur comptes, la
législation applicable aux résidents en France (ainsi qu’en Grèce) interdisait la rémunération

58
Considérant n° 4.
59
Considérant n° 6.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 32

de ces derniers. A titre de rappel, la CAIXA BANK avait introduit un système de


rémunération des comptes à vue le 18 février 2002, allant à l’encontre de la règle
traditionnelle du « ni-ni »60 et de l’article L.312-3 du Code monétaire et financier qui avec un
règlement du CRBF du 14 mai 1986 avaient fixé le taux de rémunération de ces comptes à
zéro. S’en est suivi une décision de la Commission bancaire le 16 avril 200261, enjoignant la
CAIXA BANK de cesser ses pratiques. Aussitôt cette dernière a introduit un recours devant le
Conseil d’Etat qui, le 6 novembre 200262 s’est prononcé pour un rejet du sursis demandé,
rejoignant par là la position du commissaire du gouvernement sur la nécessité d’une question
préjudicielle à la CJCE. Par ailleurs, dans l’ordre judiciaire, la Cour de cassation sembla elle
aussi s’opposer à la possibilité d’une telle rémunération, rejetant ainsi un recours formé par
une société contre la décision de refus de sa banque de rémunérer ses comptes à vues63 .
Cependant, de manière ambiguë, la Cour fondait sa décision sur l’absence de convention de
rémunération entre les parties, et non sur la réglementation en vigueur, de sorte qu’il était dès
lors tentant de penser que cette rémunération fut envisageable.

61. Analyse. Au regard du Traité et de son article 47, la question reste de savoir si cette
interdiction est constitutive d’une restriction au principe de libre établissement (accès ou bien
exercice des activités). F. LAMY64, commissaire du gouvernement dans l’affaire précitée,
tend à considérer que cette interdiction de rémunérer les comptes à vue « prive les entreprises
[qui souhaitent s’implanter en France] d’un instrument concurrentiel essentiel qu’est le taux
d’intérêt, pour attirer à elles la clientèle ». Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU,
on peut toutefois se demander si « un argument commercial, tiré d’une règle relevant de la
législation économique, peut constituer une restriction au sens de l’article 43 du Traité65 ».
Pourtant cette disposition peut encore être justifiée par des « raisons impérieuses d’intérêt
général »66. Néanmoins, on ne peut que rejoindre cet auteur qui précise au contraire qu’il y va
de l’intérêt des clients de voir leurs comptes à vue rémunérés. De même, on peut douter de la
réelle corrélation entre la facturation du chèque et la rémunération des comptes à vue67. Il en

60
ALFANDARI E., La rémunération des comptes à vue : la fin du « ni-ni » français, JCP E, 2 décembre 2004,
n° 49, p. 1897.
61
LPA, 23 octobre 2002, p.11 ; note IDOT L.
62
CE 6 novembre 2002 : JCP G 2003, IV, 1716, obs. ROUAULT M.Ch ; LPA 6 décembre 2002, p.6, concl.
LAMY F.
63
Cass. com. 3 juin 2003: Juris-Data n°2003-019286 ; JCP E 2004, 289, note FORGUES F. ; JCP E 2004, 736,
§11, obs. STOUFFLET J. ; D. 2003 p.2007.
64
LAMY F., Conclusions à propos de CE, 6 novembre 2002, LPA, n°244, 6 décembre 2002.
65
BONNEAU T., Chronique de Droit Bancaire, Banque et Droit, mars avril 2003, n° 88.
66
LAMY F., Concl. préc.
67
ALFANDARI E., art. préc., p. 1898.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 33

résulte que par voie de libre établissement – par filiale – les organismes de crédit en France et
donc soumis à la loi française, ne peuvent ni proposer une telle rémunération, ni conclure des
conventions la prévoyant. Cependant, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une loi de police,
ces mêmes établissements peuvent depuis leur Etat d’origine (l’Espagne par exemple) l’offrir
par voie de libre prestation de services. On peut dès lors en conclure que les établissements de
crédit établis en France sont « désavantagés » dans la course à la clientèle sur l’Internet.

62. Position de la CJCE : la fin d’une exception française. Comme certains auteurs l’avaient
envisagé68, par une décision du 5 octobre 200469, la CJCE prend le contre-pied de la solution
française70. Ainsi sur le visa unique de l’article 47 du Traité, cette dernière met l’accent sur la
gêne créée pour les établissements de crédit et juge l’interdiction absolue de rémunérer les
comptes à vue disproportionnée. Cette décision a pour conséquence de mettre fin à
l’interdiction de rémunération de ces comptes71. Cependant la gratuité des chèques subsiste en
France. Les deux éléments sont donc dissociés et c’est d’ailleurs dans cette voie que la Caisse
d’Epargne72 s’est engagée en proposant la rémunération de ces comptes sans jusqu’à présent
facturer les chèques à ses clients. Pourtant, il est possible de penser que cette décision se
prononce aussi sur la facturation des chèques, dans la mesure où elle condamne les
interdictions absolues et où la gestion de ces comptes entraîne des coûts pour les
établissements de crédit73.

C. Une responsabilité pesant sur le destinataire.

63. Le problème. La directive oriente résolument vers le décloisonnement du marché intérieur.


Alors que l’AMF, dans une recommandation 99-0274, suggère aux sociétés qui choisissent
d’ouvrir un site Internet de promotion et/ou de commercialisation de produits de placement
collectif ou de services de gestion sous mandat, de veiller à ce que leur offre respecte les
règles en vigueur dans les territoires visés, le principe de la loi du pays d’origine dégagé par la

68
T. BONNEAU, Chron. préc.
69
CJCE, 5 octobre 2004 : JCP E 2004, 1520 ; D 2004, act. jurispr., p.2646.
70
FRISON-ROCHE A., Droit de la régulation bancaire, LPA, 4 avril 205, n°66, p.7.
71
Arrêté du 8 mars 2005 relatif à l’abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes
de dépôt à vue.
72
Qui se vante d’être la première banque à pratiquer une telle rémunération, faisant fi, par-là, du rôle de la
CAIXA BANK.
73
AGUILA Y., Rémunération des comptes à vue, Banque et Droit, mars-avril 2005, n° 100, p.3.
74
Recommandation n°99-02 du 3 septembre 1999, relative à la promotion ou à la vente de placement collectif ou
de services de gestion sous mandat via Internet.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 34

directive commerce électronique permet de ne pas s’en préoccuper. Ainsi, l’application de ce


principe peut soulever des difficultés non négligeables pour le destinataire des services. En
effet, face à une offre d’un établissement de crédit présentée sur l’Internet, il appartient à
l’investisseur de prendre connaissance du contenu d’un droit étranger, au minimum pour
s’assurer de la légalité de l’offre proposée dans l’Etat du prestataire… C’est dire le peu
d’importance qui est ici accordé à la notion de confiance. Aussi à supposer que l’offre soit
irréprochable en terme de légalité, l’investisseur peut-il y souscrire ? En théorie, eu égard à
l’ouverture revendiquée par le marché européen, on ne peut qu’apporter une réponse positive.
En réalité, dans le cadre d’un secteur non encore complètement harmonisé, comme le secteur
bancaire et financier la question peut paraître beaucoup plus complexe juridiquement.

64. L’étendue du problème. Sachant que dans ce domaine, certains services ou pratiques sont
interdits en France alors qu’ils sont légaux dans d’autres Etats membres, l’Internet – mode de
libre prestation de service – permet-il purement et simplement d’avoir accès à des prestations
illégales ? Réciproquement, l’établissement financier, via l’Internet, peut-il ne pas respecter
les lois dites de « police » qui s’imposent à tout prestataire opérant sur le territoire national ?
Une réponse affirmative à cette question n’est pas concevable. Aussi, l’intention de rentrer en
relation avec les internautes d’un autre Etat membre que celui du prestataire est-elle
primordiale pour mettre au jour la nécessité du respect des dispositions impératives de l’Etat
destinataire de l’offre de produits ou de services financiers. Cependant, on peut légitimement
s’interroger sur l’issue des conflits de réglementations, lorsque la législation de l’Etat
destinataire ne peut être qualifiée de loi de police. Le consommateur français assumerait alors
la responsabilité (voire en cas de rupture ou annulation ultérieure d’un contrat) de savoir s’il
peut ou non contracter et souscrire les produits qui lui sont proposés. En effet, par le biais de
la clause de marché intérieur et concernant les aspects précontractuels, l’investisseur se
retrouve soumis aux dispositions en vigueur dans le pays d’origine du prestataire. De cette
façon et sous réserve que l’Etat en question n’invoque l’article 3, § 4 à 6 de la directive75,
relatif à l’intérêt général, le client peut légalement avoir accès à des produits ou services
financiers qui ne lui sont pas proposés (ou à de telles conditions) dans son propre Etat parce
que contraires à sa loi nationale.

75
Cf. infra n° 86 et s.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 35

D. La question de la compétence de juridiction

65. Le principe. En affirmant que les services fournis au moyen de l’Internet sont soumis à la loi
du pays d’établissement, et que ce dernier doit veiller à ce qu’ils respectent les dispositions
nationales, la clause de marché intérieur semble poser deux principes : la compétence
juridictionnelle et la loi applicable. En d’autres termes, la directive règlerait pour les services
de la société de l’information les questions relevant du Règlement communautaire de 200076
pour le juge compétent et de la Convention de Rome77 pour la loi applicable.

66. Les ambiguïtés. La portée de l’article 3, §1, ne s’est pas d’emblée dégagée. En effet, les
travaux préparatoires révélaient les confusions et hésitations des différentes institutions
communautaires, face à ces ambiguïtés (sur lesquelles, par souci de concision, nous ne
reviendrons pas), certains auteurs ont tenté de proposer quelques interprétations de l’article 3,
§1, parfois diverses. Il est généralement admis que cet article ne traite pas de la compétence
des juridictions78. Pour une majorité d’observateur, l’article 3, §1 établit le principe de
l’application de la loi du pays d’origine79. Par contre, la nature incertaine de la disposition de
l’article 3, §1 est à l’origine de vives controverses80. Pourtant, l’article 1, §4 ne laisse planer
aucun doute à ce propos : « la présente directive n’établit pas de règles additionnelles de
droit international privé ».

67. L’absence de règles juridictionnelles. L’article 1, § 4 de la directive sur le commerce


électronique énonce clairement que « la présente directive ne traite pas de la compétence des
juridictions ». Au-delà des controverses théoriques entourant la nature de la disposition de
l’article 3, §1, l’interprétation qui apparaît comme étant la plus fidèle à la volonté du
législateur consiste à considérer que cette disposition impose le contrôle des services de la

76
Règlement communautaire 44/2001 du 22 décembre 2000 relatif à la compétence, à la reconnaissance et à
l’exécution des jugements en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 1er mars 2002, remplaçant la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et en adaptant les règles au commerce électronique. Les clauses
attributives de juridiction transmises par voie électronique seront valides.
77
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
78
V. notamment : OLIVIER M. et CAPARROS A., Pays d’origine et consommateur électronique. Défense des
intérêts des entreprises et des consommateurs européens, Gaz. Pal., 1999, n° 321-322, pp. 7-8 ; CRABIT E.,
L’univers de la directive sur le commerce électronique, contribution au colloque L’Internet et le droit, organisé
les 25-26 septembre 2000 par l’Université de Paris I, pp. 4 et s. ; STROWEL A., IDE N. et VERHOESTRAETE
F., La directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique : un cadre juridique pour l’Internet, J.T., 2001,
n° 6000, pp. 135-137 ; FRANCQ S., Internet : un monde sans frontière ? La loi applicable aux contrats conclus
sur Internet, Ubiquité, n° 7, décembre 2000, pp. 57-67.
79
Ibid.
80
Ibid.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 36

société de l’information par le pays d’origine, en application de sa législation nationale pour


toutes les questions relevant du domaine coordonné81. Les arguments en faveur de cette
approche paraissent solides.

68. Les justifications. Cette interprétation semble s’imposer au nom de la cohérence du dispositif
de la directive. D’une part, les exceptions contenues dans l’annexe deviendraient inutiles si
l’article 3, §1 n’affectait pas les règles de conflit de lois du droit international privé. En effet,
dans le cadre de contrats conclus avec les consommateurs et lorsque les parties à un contrat
ont désigné la loi applicable à leurs relations contractuelles, le législateur communautaire n’a
alors aucune raison d’écarter l’application de l’article 3, §1. L’énonciation de ces exceptions
démontre bien que le législateur a voulu préserver les principes régissant les conflits de lois
dans ces deux cas spécifiques82. L’impact de l’article 3, §1 sur le droit international privé est
par conséquent incontestable. D’autre part, la définition du domaine coordonné83 ne trouverait
pas sa place dans un tel contexte. Ainsi, selon Monsieur E. CRABIT84, si l’ajout de l’article 1,
§4 s’explique par des raisons politiques et par la différence de nature entre la disposition de
l’article 3, §1 et les règles traditionnelles de conflit de lois ; en aucun cas il ne peut être vu
comme indiquant que l’article 3 n’affecte pas l’application du droit international privé85.

69. Les applications. Les travaux de transposition de certains États membres vont dans ce sens.
ƒ Au Luxembourg. La loi luxembourgeoise du 14 août 2000 relative au commerce
électronique86 précise, en son article 2, § 4, que « la loi du lieu d’établissement du prestataire
de services de la société de l’information s’applique aux prestataires et aux services qu’ils

81
Cf. supra n° 44 pour cette notion.
82
Cf. considérant n° 55 : « La présente directive ne porte pas atteinte au droit applicable aux obligations
contractuelles relatives aux contrats conclus par les consommateurs. En conséquence, la présente directive ne
saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles impératives
relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l'État membre dans lequel il a sa résidence
habituelle ». V. également le considérant n° 56 : « En ce qui concerne la dérogation prévue par la présente
directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs, celles-ci doivent
être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments essentiels du contenu du contrat, y
compris les droits du consommateur, ayant une influence déterminante sur la décision de contracter ».
83
Art. 2, h.
84
Administrateur principal à la Commission européenne, Direction générale du Marché intérieur.
85
CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet « Méditerranée », RDUE, 2000/4, pp. 798-
799. En ce sens, le même auteur rappelle la suppression des considérants précisant que la directive est sans
préjudice des règles de droit international privé ou ne les affecte pas (ibid., p. 803).
86
Loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique modifiant le code civil, le nouveau code de procédure
civile, le code de commerce, le code pénal et transposant la directive 1999/93 relative à un cadre communautaire
pour les signatures électroniques, la directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l’information, certaines dispositions de la directive 97/7/CEE concernant la vente à distance des biens et services
autres que les services financiers, Mémorial, 8 septembre 2000, p. 2176.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 37

prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur
contrat ».
ƒ En Belgique. La loi belge du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services
de la société de l’information87 indique, en son article 5 de la section : « Principe de libre
prestation de services », que « la fourniture de services de la société de l’information par un
prestataire établi sur le territoire belge doit être conforme aux exigences applicables en
Belgique. La libre circulation, sur le territoire belge, des services de la société de
l’information fournis par un prestataire établi dans un autre Etat membre de l’Union
européenne n’est pas restreinte en raison des exigences applicables en Belgique ou dans
d’autres pays ». Enonçant les dérogations au principe de libre prestation de services, l’article
6 de la même loi précise que « l’article 5 ne s’applique pas : 1° à la liberté des parties de
choisir le droit applicable à leur contrat (…) ».
ƒ En France. L’article 7 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique stipule
notamment que « l’activité définie à l’article 6, lorsqu’elle est assurée par des personnes
établies dans un Etat membre de la Communauté européenne autre que la France, s’exerce
librement sur le territoire national (…) ». Le commentaire des articles 6 et 7 précisant
clairement que le prestataire qui se soumet à la loi de l’Etat membre dans lequel il est établi,
peut exercer librement ses activités sur l’ensemble du territoire de l’Union européenne.

70. La position de la CE. Enfin, la Direction Générale Marché intérieur de la Commission


européenne soutient avec force cette interprétation de l’article 3, §1 de la directive. Dans sa
récente communication sur le commerce électronique et les services financiers, la
Commission insiste sur l’importance de la clause dite de marché intérieur qui « permet aux
prestataires de services de la société de l’information de proposer leurs services dans toute
l’Union sur la base des règles et règlements appliqués par l’État membre dans lequel ils sont
établis (le pays d’origine) »88. Dans la mesure où c’est cette même Direction générale qui est à
l’origine de la directive et qui in fine en contrôlera la juste transposition89, cette opinion
constitue évidemment un élément de poids.

87
M. B., 17 mars 2003.
88
Communication du 7 février 2001 de la Commission au Conseil et au Parlement européen sur le commerce
électronique et les services financiers, COM (2001) 66 Final, p. 7.
89
Observons cependant que la décision d'initier une procédure en manquement est une décision politique de la
Commission qui ne peut être prise par la DG Marché intérieur seule.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 38

71. Bilan. Afin de s’intégrer au corpus juridique existant, la directive sur le commerce
électronique choisit de ne pas empiéter matériellement sur la compétence du Règlement de
2000 et de la Convention de Rome. En effet, deux niveaux doivent être distingués : d’une
part, la légalité a priori des services et d’autre part, les aspects contractuels. Les parties
restent libres de choisir la loi applicable à leur contrat et d’insérer une clause attributive de
juridiction. De même, en dehors de choix précis, la directive sur le commerce électronique ne
remet pas non plus en cause les principes de règlement de conflits de lois établis par ces
textes. Le principe étant que la loi applicable est, sauf exception, celle du pays ayant le lien le
plus étroit avec le contrat. Néanmoins, en dehors du cas où le consommateur pourra
revendiquer une protection au titre de sa loi nationale, en matière électronique et en raison de
la dématérialisation de la prestation, le lien étroit sera difficile à caractériser.

72. Incertitudes restantes. En théorie, la directive n’établit pas de règle additionnelle de droit
international privé. Cependant on remarque que la directive sur le commerce électronique
concurrence sur certains points la Convention de Rome, particulièrement en ce qui concerne
la formation du contrat, c’est-à-dire son existence et sa validité de fond (consentement, objet,
cause). En effet, la directive indique que le prestataire doit seulement respecter la loi du pays
d’établissement, faisant ainsi peser de tout son poids la responsabilité de savoir s’il est
possible de contracter sur le destinataire lui-même (si le service ne lui est pas accessible, c’est
qu’il n’a pas la capacité de contracter ou que l’objet du contrat est illicite). Ici il apparaît que
d’un côté, la directive sur le commerce électronique arrête les aspects précontractuels à la loi
du pays d’origine alors que de l’autre, l’article 8, § 1 de la Convention de Rome soumet
l'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci à la loi qui serait applicable
si le contrat ou la disposition étaient valables soit, en d’autres termes, à la loi avec laquelle le
contrat a les liens les plus étroits. Il conviendrait, dans le cadre d’un conflit, de garder à
l’esprit qu’en matière juridique la convention prévaut sur la directive.

Section 2. Les dérogations à la clause de marché intérieur

73. Des exceptions classiques. La libre circulation du service conforme au droit du pays
d’origine et la reconnaissance mutuelle deviennent « automatiques », sous réserve des
limitations prévues par la directive. Ce principe correspond au mode de fonctionnement du
droit communautaire classique : il y a application de la reconnaissance mutuelle hormis les
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 39

restrictions prévues par le traité et par la jurisprudence de la Cour de Justice. Ici, c’est le
domaine des exceptions issu du traité et de la jurisprudence qui se voit réduit à la portion
congrue dictée par la directive. Ainsi, deux types de dérogations au principe du pays d’origine
sont-ils admis : d’une part, les dérogations générales prévues à l’annexe à laquelle renvoie
l'article 3, §3 (§ 1) et d’autre part, les dérogations particulières rendues possibles en vertu des
§§ 4 à 6 de l’article 3. Ces dernières relèvent du fait de l’Etat destinataire des services
bancaires et financiers tout en étant strictement limitées au cadre des objectifs
communautaires poursuivis (§ 2).

§ 1. Dérogations générales visées à l’annexe

74. Remarque préliminaire. L’exclusion du champ d’application de la clause de marché


intérieur des différents domaines visés à l’annexe n’implique pas automatiquement
l’application du droit du pays de destination et de sa faculté de restreindre la libre circulation
des services en provenance des autres Etats membres. A moins qu’une règle communautaire
particulière ne prévoie l’application du droit du pays de destination90, la règle pour ces
domaines est celle des principes communautaires « traditionnels ». Ainsi celui de la
reconnaissance mutuelle s’applique tandis que la libre circulation peut être soumise au respect
de la législation du pays de destination, pour autant que cette dernière énonce des règles
d’intérêt général et que sur le plan de leur admissibilité (en matière de causalité, nécessité et
proportionnalité), elle respecte les critères fixés par la Cour de justice.

75. La conformité au droit communautaire. Concernant les dérogations générales à la clause


de marché intérieur, le juge devra contrôler, en vertu des règles générales de droit
international privé91, la conformité de la loi déclarée applicable avec le droit communautaire.
Selon le considérant n° 23, cela semble impliquer que les éventuelles restrictions à la libre
circulation des services de la société de l’information devront être jugées au regard des
conditions strictes définies à l’article 3 § 492. Il est toutefois possible de nuancer quelque peu

90
Comme par exemple l’article 44, § 2, de la directive OPCVM, en matière de publicité. Toutefois, même dans
un tel cas, l’application par l’Etat d’accueil de ses dispositions est subordonnée au respect du droit
communautaire général.
91
En ce sens, CRABIT E., L’univers de la directive sur le commerce électronique, op. cit., p. 7.
92
Cf. le considérant n° 23 de la directive qui précise notamment que « les dispositions du droit applicable
désigné par les règles de droit international privé ne doivent pas restreindre la libre prestation des services de
la société de l’information telle que prévue par la présente directive ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 40

ce point de vue. En effet, dans la logique de la directive, l'article 3, § 4 ne concerne que les
dérogations spécifiques : le cas d’hypothèses où la clause de marché intérieur s'applique en
principe. Tel n'est pas le cas des domaines visés dans l'annexe à laquelle renvoie l’article 3, §
3. Ce n'est donc pas tant au regard des critères de l'article 3, § 4 mais plutôt en fonction de
ceux posés par la jurisprudence de la Cour de justice que sera évaluée la conformité avec le
droit communautaire de l'éventuelle restriction à la libre circulation, même s’ils sont
identiques.

76. Les restrictions. Par ailleurs, peut-on parler véritablement de restriction à la libre circulation
des services lorsque la loi applicable est désignée en fonction de la volonté (explicite ou
implicite) des parties ? Cette interprétation doit être confirmée mais il est possible de
considérer que le juge ne devrait contrôler l’existence et la légalité d’une éventuelle restriction
à cette liberté seulement dans les hypothèses où la loi du pays de destination du service régit
la situation de manière impérative ou bien lorsque le juge l’appliquerait en vertu des articles 7
(lois de police) ou 16 (exception d’ordre public) de la convention de Rome. L’article 3, § 3
énonce que les §§ 1 et 2 de l’article 3 (principe du pays d’origine et interdiction de toute
mesure restrictive de la libre circulation des services de la société de l’information provenant
d’un autre État membre) ne sont pas applicables aux domaines visés dans l’annexe.

77. Les domaines de l’annexe. L’annexe renvoie ainsi à huit domaines spécifiques :
ƒ les droits de propriété intellectuelle.
ƒ l’émission de monnaie électronique par des institutions couvertes par une dérogation
prévue à l’article 8, § 1er, de la directive 2000/46/CE.
ƒ la publicité afférente à la commercialisation des parts des organismes de placement
collectif en valeurs mobilières.
ƒ les assurances, dans le cas où les directives harmonisant ce secteur ont établi des
règles spécifiques concernant la reconnaissance des agréments et également concernant les
conflits de lois ?
ƒ la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits réels sur un bien
immeuble lorsque des exigences formelles impératives sont imposées par le droit de l’Etat
membre où est situé le bien concerné.
ƒ l’autorisation de l’envoi de communications commerciales non sollicitées par courrier
électronique.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 41

ƒ les contrats, dans le cadre où les parties conviennent de déroger à l’application de la


clause de marché intérieur.
ƒ les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs.
Dans la mesure où l’ensemble de ces dérogations générales ne présente pas de lien direct ou
indirect avec notre sujet, il semble inutile de commenter les premier et cinquième tirets.
L’émission de monnaie électronique (A), la publicité afférente à la commercialisation des
parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (B), les assurances (C),
l’envoi de communications commerciales non sollicitées (D), le droit applicable aux contrats
(E) et les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec les consommateurs (F)
seront successivement abordés.

A. L’émission de monnaie électronique

78. Inapplicabilité de l’article 3. La clause de marché intérieur énoncée par l'article 3 de la


directive n’est pas applicable en matière d’émission de monnaie électronique par des
institutions pour lesquelles les États membres auront appliqué une des dérogations prévues à
l’article 8, § 1er de la directive relative à la monnaie électronique93 qui permet l’exemption
d’établissements de monnaie électronique de tout ou partie des dispositions de la directive,
ainsi que des obligations découlant de la directive sur les établissements de crédit94. Ce dernier
instrument prévoit précisément une clause de marché intérieur en vertu de laquelle les
activités d’un établissement de crédit agréé et contrôlé par un État membre (État membre
d’origine) peuvent être librement exercées dans les autres États membres tant par voie
d’établissement de succursales (liberté d’établissement) que par voie de prestation de services
(libre circulation des services)95. Mais l’article 8, § 2 de la directive monnaie électronique
stipule qu’en cas d’exemption accordée conformément à l’article 8, § 1er il sera dérogé au
régime de reconnaissance mutuelle instauré par la directive sur les établissements de crédit.
Dans la mesure où ces instruments prévoient un régime de reconnaissance mutuelle assorti
d’une faculté de dérogation, il était logique qu’un instrument général tel que la directive sur le
commerce électronique respecte ce régime spécifique.

93
Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l’accès à
l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces
établissements.
94
Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des
établissements de crédit et son exercice.
95
Article 18 de la directive 2000/12/CE, précitée. Cf. également les articles 22, 26 et 27 concernant les pouvoirs
respectifs des pays d’origine et d’accueil.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 42

B. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM

79. La spécificité du régime OPCVM. En vue d’assurer une libre circulation entre les États
membres des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), la
directive 85/611/CEE96 coordonnant les dispositions applicables en la matière comporte une
clause de marché intérieur dont les effets sont limités aux aspects harmonisés par la directive.
L’article 44, § 2 de cette directive précise ainsi que « tout OPCVM peut faire de la publicité
dans l'État membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant la
publicité dans cet État97 ». Le législateur européen a veillé à ne pas porter atteinte à la
cohérence de ce régime spécifique dans le cadre du régime plus transversal de la directive sur
le commerce électronique. Ici également, la clause de marché intérieur est donc écartée.

C. Le secteur des assurances

80. Le régime propre des assurances. Le législateur communautaire a aussi réalisé une
harmonisation minimale en matière d’assurances, « (…) nécessaire et suffisante pour parvenir
à une reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel, qui
permette l’octroi d’un agrément unique valable dans toute la Communauté et l’application du
principe du contrôle par l’État membre d’origine »98. L’article 5 de la directive 92/49/CEE
prévoit que l’agrément obtenu dans l’État membre d’origine est valable pour l’ensemble de la
Communauté permettant ainsi à l’entreprise titulaire d’y exercer ses activités, que ce soit en
régime de libre établissement ou de libre prestation de services. Néanmoins, compte tenu des
particularités de l’activité concernée99, des mesures spécifiques (de notification notamment)
sont prévues afin d’encadrer le système de reconnaissance mutuelle. Par ailleurs, les
directives 88/357/CEE (art. 7 et 8)100 et 90/619/CEE (art. 4)101 contiennent des dispositions

96
Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières.
97
Cf. également le considérant n° 5, qui précise que l’application des règles communes minimales établies par la
directive « constitue une garantie suffisante pour permettre (…) aux organismes de placement collectif situés
dans un État membre de commercialiser leurs parts dans les autres États membres sans que ces derniers
puissent soumettre ces organismes ou leurs parts à quelque disposition que ce soit, sauf celles qui, dans ces
États, ne relèvent pas des domaines régis par la présente directive (…) ».
98
Directive 92/49/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les
directives 73/239/CEE et 88/357/CEE (troisième directive « assurance non vie »), considérant n° 5.
99
Des dispositions similaires sont édictées dans le titre IV de la directive 92/96/CEE du Conseil du 10 novembre
1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance
directe sur la vie et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE.
100
Deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 43

relatives au conflit de lois. Ici encore, la directive sur le commerce électronique ne pouvait
pas porter préjudice aux régimes spécifiques instaurés dans le cadre de la réglementation
d’activités particulières.

D. L’envoi des communications non sollicitées

81. Liberté de choix concernant l’e-mailing. Concernant les communications commerciales102,


il convient de préciser que la directive ne règle pas la question de l'autorisation de l’envoi des
communications commerciales non sollicitées par courrier électronique. Le législateur
européen a clairement voulu laisser les États membres régler cette question sans que les choix
des uns s’imposent aux autres par le biais de la clause de marché intérieur103 (on pourrait
toutefois discuter de l’opportunité de limiter ces pratiques en vertu des dérogations
particulières permises afin de protéger les consommateurs). Dans la mesure où cette question
est régie par les règles classiques de droit international privé et où les lois protectrices des
consommateurs sont généralement considérées comme des lois de police, il est probable que,
compte tenu de la dérogation à la clause de marché intérieur, ce soit la loi du pays de
résidence du consommateur qui s’applique. Le choix d’intégrer cette dérogation indique bien
que parallèlement à l’imposition d’une clause de marché intérieur, une harmonisation
minimale est requise afin d’éviter un alignement sur les législations les plus permissives ou
encore un recours trop systématique aux dérogations particulières. Peut-on pour autant
considérer que la LEN a pris parti pour le régime de « l’opt in » au sein duquel l’autorisation

législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie,
fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la
directive 73/239/CEE.
101
Deuxième directive 90/619/CEE du Conseil du 8 novembre 1990, portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions
destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE.
102
Dans son article 2, f, la directive définit la communication commerciale comme : « toute forme de
communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une
entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
exerçant une profession réglementée. Ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales : -
les informations permettant l’accès direct à l’activité de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne,
notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique ; - les communications relatives aux
biens, aux services ou à l’image de l’entreprise, de l’organisation ou de la personne élaborées d’une manière
indépendante, en particulier lorsqu’elles sont fournies sans contrepartie financière ».
103
Cf. le considérant n° 30, qui précise que « (…) la question du consentement du destinataire pour certaines
formes de communication commerciale non sollicitée n'est pas traitée dans la présente directive, mais a déjà été
traitée, en particulier, dans la directive 97/7/CE et dans la directive 97/66/CE. Dans les États membres qui
autorisent l'envoi par courrier électronique de communications commerciales non sollicitées, la mise en place
de dispositifs approprié de filtrage par les entreprises doit être encouragée et facilitée. Il faut en outre, en toute
hypothèse, que les communications commerciales non sollicitées soient clairement identifiables en tant que telles
afin d'améliorer la transparence et de faciliter le fonctionnement de tels dispositifs mis en place par les
entreprises (...) ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 44

préalable du destinataire est, sauf cas particulier, requise avant l’envoi ? Ici la différenciation
du régime juridique d’envoi de document publicitaire selon le support, numérique (« opt in »)
ou papier (en quelque sorte « opt out » puisqu’il faut manifester son refus) démontre bien la
prise en compte de la spécificité de l’Internet en matière de rapidité et d’efficacité du transfert
des données. La transformation du régime antérieur à la LEN (« opt out »), si elle est justifiée
par la pratique abusive du « spam »104, montre l’incohérence d’un système plus pragmatique
que juridique.

E. Le droit applicable aux contrats

82. L’autonomie de la volonté. La clause de marché intérieur ne prive nullement les parties de
leur faculté de choisir le droit applicable à leurs relations contractuelles. Cette exception
rappelle donc le caractère supplétif de la règle du pays d’origine en matière contractuelle.
Pourtant très claire dans son énoncé, cette disposition connaît quelques difficultés au sujet de
sa mise en oeuvre. En ce qui concerne l’application de la clause de marché intérieur à la phase
contractuelle, nous avons vu qu’elle risquait d’opposer une concurrence aux principes
classiques de droit international, mais qu’elle devrait s’effacer devant la convention.

F. Les obligations contractuelles dans les contrats conclus avec le consommateur

83. La protection des consommateurs. La règle du pays d’origine ne s’applique pas aux contrats
conclus avec les consommateurs. Sur ce point, il est renvoyé au droit commun105, c’est-à-dire
à l’application de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations
contractuelles106. On peut s’interroger sur la portée exacte de cette dérogation. En effet, le
considérant 56 énonce que, « en ce qui concerne la dérogation prévue par la présente
directive pour les obligations contractuelles dans les contrats conclus par les consommateurs,

104
Le courier indésirable (ou spam) est, selon la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL),
« l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles
l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté l'adresse électronique de façon irrégulière », définition
disponible sur : http://www.cnil.fr/index.php?id=1533 . Pour la lutte contre cette pratique, v. HERBIN C., Les
stratégies de lutte contre le courrier indésirable, 14 avril 2004, disponible sur : www.droit-ntic.com .
105
Le considérant n° 55 rappelle ainsi que « la présente directive ne porte pas atteinte au droit applicable aux
obligations contractuelles relatives aux contrats conclus par les consommateurs. En conséquence, la présente
directive ne saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles
impératives relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l'État membre dans lequel il a sa
résidence habituelle ».
106
Sur cette question, nous renvoyons le lecteur au titre 3 de la présente partie.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 45

celles-ci doivent être interprétées comme comprenant les informations sur les éléments
essentiels du contenu du contrat, y compris les droits du consommateur, ayant une influence
déterminante sur la décision de contracter ». Faut-il en déduire que la dérogation couvre non
seulement le contrat en lui-même mais également les aspects précontractuels ? Plusieurs
éléments peuvent en réalité être avancés pour ou contre une telle interprétation.
- Concernant les dérogations au principe du pays d'origine, il pourrait tout d'abord être
soutenu que les dispositions de l'annexe sont de stricte interprétation. Ceci irait fatalement à
l'encontre d'une inclusion du domaine précontractuel dans le champ de l'exception relative
aux contrats de consommation107.
- On peut toutefois se demander si l'harmonisation partielle des règles régissant la phase
précontractuelle (obligations d'information en particulier) est suffisante pour pouvoir s'en
remettre au principe du contrôle par le pays d'origine dans une matière aussi sensible que celle
des contrats de consommation. Ainsi, l'absence d'harmonisation de la notion d'offre pourrait
poser problème dans le contexte de l'application de la clause de marché intérieur. En effet, à
défaut de règles communes imposées par la directive, il existe un risque de glissement vers les
standards législatifs les plus favorables aux prestataires de services. Cet élément semble
devoir plaider pour une interprétation large de l'exception.

84. Une interprétation restrictive. Néanmoins, deux autres éléments devraient conduire à
privilégier une interprétation restrictive de l'exception relative aux « obligations
contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ».
Premièrement, il convient de considérer la cohérence interne du dispositif de la directive. En
effet, l'article 3, § 4 permet aux États membres d'adopter des mesures spécifiques restrictives
de la libre circulation des services de la société de l'information, notamment lorsque les
objectifs de protection du consommateur sont menacés. Si la dérogation de l'annexe relative
aux contrats conclus par les consommateurs couvrait également les aspects précontractuels et
compte tenu de leurs portées générales, la possibilité de dérogations spécifiques offerte aux
États membres par l'article 3, § 4 n'aurait alors aucune raison d'être. Une interprétation
restreignant le champ de la dérogation portant sur les contrats conclus par les consommateurs
aux seuls aspects contractuels permet de préserver la cohérence de la directive.

107
En ce sens, v. PILETTE A.: La directive commerce électronique: un bref commentaire, A. et M., 2001/1,
p. 37.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 46

Deuxièmement, la réalisation des objectifs de la directive repose en grande partie sur le


mécanisme de la clause de marché intérieur108. Il conviendrait donc de jouer le jeu de la
directive en donnant plein effet à la clause de marché intérieur et dès lors d'éviter la tentation,
qui pourrait apparaître chez certains adversaires de la logique d'intégration portée par la
directive, d’exploiter la moindre faiblesse rédactionnelle de la directive en vue d'en interpréter
les dispositions dans un sens limitant la portée de la clause de marché intérieur.

85. Bilan. Il semble donc que cette dérogation ne couvre que les questions contractuelles109. En
outre, comme l’indique Monsieur E. CRABIT, en visant spécifiquement les « obligations
contractuelles », le législateur a manifesté sa volonté de préserver l’application de l’article 3
pour des questions telles que la capacité des parties ou la validité formelle des contrats (sauf
en matière immobilière dans les cas prévus par l’annexe)110.

§ 2. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire et les objectifs


communautaires

86. L’intérêt des Etats. Le texte de la directive sur le commerce électronique permet également à
la clause de marché intérieur d’être écartée si des circonstances particulières tenant à la
préservation d’intérêts essentiels de l’État destinataire du service de la société de
l’information, le justifient. Ces dérogations doivent être soigneusement analysées. En effet, on
comprend aisément le risque que représentent ces dérogations particulières pour le principe de
libre circulation des services qui pourraient rapidement couvrir certaines mesures en réalité
protectionnistes. Dans le domaine particulier des services bancaires et financiers, au cours des
négociations de la directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance des services
financiers, les Etats membres ont exprimé des inquiétudes à propos de l’application de la
clause de marché intérieur, et à cet effet certains Etats ont considéré que, dans l’attente d’une
convergence plus poussée dans certains domaines (règles de conduite pour les services
d’investissement et les fonds non harmonisés notamment), ils devraient encore pouvoir
imposer leurs règles aux services entrant par voie électronique. Ainsi au sein d’une

108
Cf. notamment PILETTE A., op. cit., p. 36.
109
En ce qui concerne le considérant 56, celui-ci devrait être lu comme se référant aux règles d'information
présentant un lien étroit avec le contrat. Tel sera le cas lorsque la loi régissant le contrat impose l'information du
consommateur sur certains aspects de la relation contractuelle. En pareille circonstance, il serait en effet absurde
que la loi du pays d'origine régisse l'information préalable sur des points qui sont couverts par la loi du contrat.
110
CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet « Méditerranée », op. cit., p. 797.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 47

communication au Conseil, au Parlement européen et à la Banque Centrale européenne du 14


mai 2003, la Commission précise l’application aux services financiers des articles 3, §4 à 3,
§6 de la directive sur le commerce électronique.

87. L'injonction/interdiction. Rappelons que l'article 3 de la directive sur le commerce


électronique repose principalement sur le double mécanisme de l'injonction/interdiction :
d’une part, injonction à l'encontre de l'État membre d'origine d'assurer le respect de sa
législation nationale par les prestataires établis sur son territoire, et d’autre part, interdiction
aux États membres de réception d'entraver la libre circulation des services de la société de
l'information fournis par des prestataires établis dans d'autres États membres. Si la logique
d'intégration communautaire tend à l'abolition des frontières au sein du marché intérieur et
dans la mesure où la mise à l'écart des réglementations nationales des États membres de
destination contraires à la libre circulation n'est pas toujours compensée par une
réglementation au niveau communautaire111, celle-ci peut cependant conduire de manière
incidente à une certaine déréglementation. C’est la raison pour laquelle, en vue de garantir la
défense de l'intérêt général, des exceptions en faveur de la compétence de l'État d'origine sont
tolérées.

88. Plan. A cet égard, l'article 3, § 4 de la directive sur le commerce électronique est visiblement
calqué sur la jurisprudence de la Cour de justice en matière d'exigences impérieuses (C). Cette
disposition prévoit en outre une procédure préalable de notification (B). Différentes
conditions doivent, en effet, être observées afin que les mesures adoptées par l’État de
destination puissent être considérées comme une dérogation licite au principe, et non comme
une entrave injustifiée à la libre circulation des services de la société de l’information. Ceci
nous conduit à analyser le champ d’application de cet article (A).
Selon l’article 3, § 4 les mesures doivent être :
ƒ nécessaires pour une des raisons suivantes :
l’ordre public112,
la protection de la santé publique,
la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales,

111
A ce propos, v. BERNARD N., La libre circulation des marchandises, des personnes et des services dans le
traité CE sous l'angle de la compétence, CDE, 1998, pp. 12 et 25-31.
112
L’article 3, § 4, précise la notion d’ordre public en visant « en particulier la prévention, les investigations, la
détection et les poursuites en matière pénale, notamment la protection des mineurs et la lutte contre l'incitation
à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité et contre les atteintes à la dignité de la
personne humaine ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 48

la protection des consommateurs, y compris des investisseurs113,


ƒ prises à l’encontre d’un service de la société de l’information qui porte atteinte aux
objectifs précités « ou qui constitue un risque sérieux et grave d’atteinte à ces
objectifs »,
ƒ proportionnelles à ces objectifs.
En pratique, la difficile réunion de ces différentes conditions aura probablement pour
conséquence que ces dérogations particulières ne seront possibles que dans des cas
exceptionnels.

A. Analyse de l’article 3, §4

89. La protection des investisseurs. Outre les motifs couverts par l'article 46 du Traité (ordre
public, sécurité publique et santé publique) l'article 3, §4 limite l'autorisation de porter atteinte
à la libre circulation des services à un seul objectif : la protection des consommateurs y
compris des investisseurs. Notons tout d’abord que la directive sur le commerce électronique
définit le consommateur comme « toute personne physique agissant à des fins qui n'entrent
pas dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale ». Il ressort donc du texte
qu'une personne morale ne peut être considérée comme « consommateur ». Ensuite, la notion
d’investisseurs n’est pas définie, mais le libellé de l'article indique clairement que seuls ceux
entrant dans la définition du « consommateur » sont concernés. Toute mesure concernant des
investisseurs personnes morales ou des particuliers agissant dans le cadre de leur profession
n'entrent pas dans le champ de l'article 3, §4114.

90. L’ampleur du risque. La cour a jugé que le secteur des assurances115 et le secteur bancaire116
constituaient un domaine particulièrement sensible du point de vue de la protection des
consommateurs. Ainsi, les mesures peuvent aussi être prises lorsqu'il existe un risque sérieux
et grave de porter atteinte à l'un des objectifs ci-dessus. Le libellé de l’article 3, § 4 présente
par ailleurs une ambiguïté quant à la portée de la faculté de dérogation. En effet, en autorisant
les États membres à prendre des mesures dérogatoires à la clause de marché intérieur vis-à-vis

113
Ce point intéresse particulièrement le sujet de cet ouvrage car il devrait permettre à un Etat membre de
prendre des mesures en vue d’assurer la protection de l’investisseur, et de tempérer ainsi les effets de la clause de
marché intérieur.
114
CJCE 22/11/2001, C541/99 Cape et Idealservice MN RE – Rec. 2001 p. I 9049.
115
CJCE 04/12/1986, 205/84 Commission c/ Allemagne Rec. 1986 p. 3755.
116
CJCE 09/07/1997, C222/95 SCI Parodi c/ Banque H. Albert de Bary et Cie – BICC 457 15/09/1997 ; Rec.
1997 p. I 3899.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 49

« d’un service donné de la société de l’information », il n’est pas certain que le législateur
européen ait exclu la possibilité d’adopter des mesures de portée générale affectant une
catégorie déterminée de services. L’exclusion des mesures de portée générale aurait été claire
si le législateur avait uniquement permis les mesures à l’encontre d’un prestataire donné.
Dans le doute, l’exception devrait cependant s’interpréter restrictivement. De plus, la logique
de la clause de marché intérieur voudrait que les dérogations ne puissent être adoptées qu’au
cas par cas, et non par le biais de mesures générales. L’ajout du terme « donné » indique aussi
une approche individuelle plutôt que générale. Enfin, la jurisprudence de la Cour de justice
dont s'est largement inspiré le législateur communautaire ne permet pas à un État membre
« d'exclure de façon générale que certains services puissent être fournis par des opérateurs
établis dans d'autres États membres », car cela reviendrait à supprimer la libre prestation de
services117. L’article 3, § 4 devrait dès lors ne permettre que des dérogations de portée
particulière, excluant ainsi celles de portée générale118 119.

91. Le refus des mesures générales. Cette analyse est d’ailleurs confirmée par la communication
de la Commission du 14 mai 2003 qui en propose un exemple : « il pourrait s’agir d’une
mesure, comme un avertissement ou une astreinte, prise par un pays de destination à l’égard
d’une banque proposant, à partir de son site situé dans un autre pays de l’Union Européenne,
des services d’investissements non harmonisés aux résidents du pays en question. Ces
mesures pourraient, par exemple, être prises au motif que la banque ne respecte pas certaines
règles de conduite destinées, dans le pays de destination, à protéger le consommateur ». Il en
ressort clairement que dans le cadre de l’article 3, §4, l’Etat membre de destination ne peut
pas prendre de mesures générales.

117
CJCE, 16 déc. 1992, aff. Commission c./ Belgique, C-211/91, Rec., 1992, p. I-6757, pt. 12.
118
Cf. CRABIT E., « L’univers de la directive sur le commerce électronique », op. cit., p. 22 (selon qui « les
États membres peuvent prendre des mesures à l’encontre d’un prestataire de services donné établi dans un autre
État membre (dérogations au cas par cas) si elles poursuivent une des quatre raisons spécifiées (…) et si elles
respectent certaines conditions de fond et de procédure (article 3, §§ 4 à 6) »).
119
Ceci étant dit, les États membres conservent la possibilité d'adopter des mesures de portée générale, mais
alors dans le respect des exigences de la directive sur la transparence réglementaire, qui prévoit elle-même une
procédure de notification et de consultation précédant l'adoption de toute réglementation nationale régissant les
services de la société de l'information : directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 juillet
1998 portant modification de la directive 98/34/CE prévoyant une procédure d’information dans le domaine des
normes et réglementations techniques.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 50

B. Procédure de l’article 3, §4

92. La démarche. Dès lors, en cas de prise de mesures par un Etat destinataire, celui-ci doit aux
termes de l’article 3, §4 b :
- avoir demandé en vain à l'Etat membre d'établissement du prestataire de prendre des
mesures,
- avoir notifié à la Commission et à l'Etat membre d'établissement son intention de
prendre de telles dispositions.

93. Notification préalable et cas d’urgence. L'Etat membre d’établissement doit donc avoir été
informé et sommé de régler le problème à son niveau. La notification à la Commission doit
lui permettre de mettre en œuvre les compétences qu'elle tient de l'article 3, §6. Il n'est prévu
aucun délai à ce propos, mais l'article 19, §3 précise que les Etats membres doivent fournir
assistance et informations dans les « plus brefs » délais. Cette procédure de notification
n'empêche donc pas les autorités compétentes des États membres de destination des services
de la société de l'information d'entreprendre toute procédure préalable d'enquête ou
d'investigation en vue de détecter et le cas échéant, sanctionner les infractions pénales120. Il
convient enfin de préciser qu’il ne s’agit pas d’une simple notification formelle mais plutôt
d’une véritable demande impliquant que l’État de destination doit effectivement laisser à
l’État membre d’origine la possibilité de réagir121. L’Etat membre de destination peut prendre
toutes les mesures nécessaires sans notification préalable, pour autant qu’il informe la
Commission et l’État d’origine dans les plus brefs délais des mesures adoptées ainsi que des
raisons ayant justifié l’urgence (art. 3 § 5).

94. La préservation des objectifs communautaires. Ayant pris conscience de la nécessité de


protéger – dans le cadre de l'action communautaire –, certains objectifs qui pourraient être
affectés par la réalisation du marché intérieur, la Cour de justice a développé une
jurisprudence autorisant dans certaines limites le maintien de mesures restrictives de la libre
circulation adoptées par les États membres122. Ces derniers peuvent adopter et maintenir des
dispositions restreignant le principe de la libre prestation de service, pour autant qu’elles

120
Cf. le considérant n° 26.
121
A ce propos, cf. CRABIT E., La directive sur le commerce électronique. Le projet « Méditerranée », op. cit.,
p. 791.
122
HATZOPOULOS V., Exigences essentielles, impératives ou impérieuses : une théorie, des théories ou pas de
théorie du tout ?, RTD eur., 1998, pp. 194-196.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 51

respectent quatre conditions. L’article 3, §6 doit être examiné au regard non seulement du
paragraphe 4, mais aussi sur la base de cette jurisprudence.

C. Analyse de la jurisprudence de la CJCE

95. Conditions. Si l'on se base sur la jurisprudence constante de la CJCE123, les mesures
nationales qui portent atteinte à l'exercice d'une liberté garantie doivent remplir quatre
conditions pour échapper à la sanction des juges :
- elles ne doivent pas être discriminatoires (a),
- elles doivent être justifiées par des raisons d'intérêt général (b),
- elles doivent être de nature à remplir l'objectif poursuivi par l'Etat de respecter la
primauté du droit communautaire dérivé (c),
- elles doivent être strictement limitées et proportionnelles au but poursuivi 124(d).
Les mesures prises par les Etats membres destinataires à l’encontre de services bancaires et
financiers entrants seront donc examinées à travers le prisme de ces quatre conditions.

a. Des mesures non discriminatoires

96. Définition. Brièvement, la Cour définit la discrimination comme une « application de règles
différentes à des situations comparables, ou l'application d'une même règle à des situations
différentes »125. Elle se fonde sur des éléments objectifs. Cela signifie que les mesures
restrictives ne peuvent constituer une discrimination basée sur la nationalité du prestataire ou
sur la circonstance qu'il serait établi dans un autre État membre126. Des mesures nationales
discriminatoires sont en effet contraires à la lettre du Traité et ne peuvent être tolérées que
dans le cadre limité des exceptions expressément prévues par le Traité lui-même127. La
discrimination reste toutefois assez rare dans les services financiers, néanmoins il ne faut pas
exclure certaines possibilités.

123
CJCE 30/11/1995, Gebhard, Rec.1995, p.I-4165.
124
Cf. notamment FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles, Bruylant,
1997, p. 159.
125
CJCE 27 juin 1996, Asscher, Rec.1996, p.I-3089.
126
CJCE, 25 juillet 1991, aff. Commission c./ Pays-Bas (Mediawet), Rec. 1991, p. I-4069, pt. 14.
127
Ibid., pt. 15. V. également HATZOPOULOS V., op. cit., p. 198.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 52

b. Des mesures poursuivant un but d'intérêt général

97. L’intérêt général. Les mesures nationales portant atteinte à la libre prestation de services
doivent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général128. On notera qu’au fil du
temps et de la jurisprudence de la Cour de justice, les mesures admises au titre de l’intérêt
général se sont diversifiées129. La Commission, jugeant qu’il s’agissait d’une source de dérive
néfaste à la réalisation du marché intérieur130 et après avoir tenté à plusieurs reprises de limiter
l’application de cette jurisprudence131, a décidé de porter un coup d’arrêt à celle-ci. Il
apparaîtra plus loin que la directive renverse donc cette tendance en limitant strictement les
raisons pour lesquelles une mesure dérogatoire est désormais admise. Ainsi, les raisons tenant
par exemple à la réputation du secteur, à la loyauté des transactions commerciales et à la
cohérence fiscale pourtant conçues par la Cour de justice comme relevant de mesure d’intérêt
général, sont – avec la directive commerce électronique – désormais exclues. L'intérêt général
est donc contrôlé strictement, la communication de la Commission du 14 mai 2003 précise
d’ailleurs à ce sujet que la mesure doit relever de la liste exhaustive établie par l'article 3, §4.

c. Des mesures respectant le droit communautaire dérivé

98. La primauté du droit dérivé. En effet, les mesures nationales ne peuvent être en
contradiction avec les dispositions d'une directive ou d'un règlement132. Le principe de la
primauté du droit communautaire joue dans tous les domaines de compétence mixte. L'action
unilatérale des États membres ne pourra être tolérée « que dans la mesure et aussi longtemps
que la législation communautaire fait défaut »133.

128
CJCE, 25 juillet 1991, préc., pts. 17 et 18. Pour une énumération des intérêts retenus par la jurisprudence, cf.
HATZOPOULOS V., op. cit., pp. 200-201.
129
V. Commission européenne, La libre circulation des services : Guide de la jurisprudence de la Cour de Justice
des CE relative aux articles 59 et suivants du Traité, Action Robert Schumann, OPOCE, 1er janvier 1997.
130
Exposé des motifs de la directive sur le commerce électronique, pp. 7 et 8.
131
V. notamment les communications interprétatives de la Commission sur la liberté de prestation de services et
l’intérêt général dans la deuxième directive bancaire (SEC (97) 1193 du 20 juin 1997) ainsi que dans le secteur
des assurances (C (99) 5046 du 2 février 2000).
132
FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, op. cit., p. 159.
133
HATZOPOULOS V., op. cit., p. 203. Dans le même sens, v. HUGLO J.-G., « Liberté d'établissement et libre
prestation de services : chronique (juillet 1997-juillet 1998) », RTD eur., 1998, p. 580.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 53

d. Des mesures nécessaires et adéquates

99. Conditions d’application. Le critère de nécessité peut lui-même être décomposé en deux
éléments : la pertinence ainsi que le caractère indispensable des mesures nationales134.
i) Les mesures nationales doivent être pertinentes, c'est-à-dire qu'elles doivent présenter
un lien de causalité avec l'objectif poursuivi. La Commission devra donc contrôler si le
régime juridique existant dans le pays d'origine répond aux attentes de l'Etat destinataire. Si
tel est le cas, l’objectif est déjà rempli par la législation de l’Etat d’origine (non duplication
des mesures). Ainsi, un des buts communautaires majeurs est d’harmoniser certains secteurs
et il est probable que par là, on aboutisse à une véritable concurrence, voire confrontation des
législations des Etats membres dont la « minimale » – au sens communautaire – ressortira
nécessairement vainqueur.
ii) Les mesures nationales doivent également être indispensables, c’est-à-dire que,
comme l’a souligné la Cour, les mesures doivent être propres « à garantir la réalisation de
l’objectif qu’elles visent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint;
en d'autres termes, il faut que le même résultat ne puisse pas être obtenu par des règles moins
contraignantes »135. Cela signifie, notamment, que les mesures nationales ne peuvent faire
double emploi avec des dispositions du droit de l’État d’origine des services, qui
permettraient d’atteindre les objectifs poursuivis. En ce sens, le principe de reconnaissance
mutuelle constitue donc le fondement du principe de proportionnalité136. Les mesures
nationales doivent être relatives au but poursuivi, c’est-à-dire que même si elles sont
nécessaires et indispensables, elles ne peuvent être tolérées si elles provoquent des
désagréments disproportionnés par rapport à l’objectif qu’elles permettent d'atteindre137. Dans
son arrêt du 9 mars 2000, Commission c/ Belgique, la Cour juge ainsi que : « En exigeant de
toutes les entreprises qu'elles remplissent les mêmes conditions pour l'obtention d'une
autorisation ou d'un agrément préalable, la législation belge exclut qu'il soit tenu compte des
obligations auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l'Etat membre dans lequel il est
établi. » Dès lors, si l'Etat de destination impose ses propres règles de conduite à un service
d'investissement fourni à l'un de ses résidents, la Commission examinera si les règles de l'Etat
d'origine ne sont pas équivalentes. Ces mesures peuvent être recherchées dans la législation

134
En ce sens, VAN GERVEN W., Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux, J.T.,
1992, p. 305.
135
CJCE, 25 juillet 1991, préc., pt. 19.
136
HATZOPOULOS V., op. cit., p. 207.
137
W. VAN GERVEN, op. cit., p. 305.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 54

des Etats membres au sein desquels des dispositions moins restrictives peuvent servir de
source de proposition.

100. Les mesures protectionnistes. Compte tenu du fait que l'information constitue une exigence
principale de protection des consommateurs, un Etat membre imposant des règles qui limitent
l'accès de ces derniers à certaines informations ne peut invoquer la protection des
consommateurs pour se justifier138. L'Etat membre ne doit pas sous-estimer la capacité de
jugement de l’utilisateur normalement informé et raisonnablement avisé. En effet, sous
couvert de cet objectif, les mesures envisagées servent souvent à protéger le marché national.
Nous pouvons d’ailleurs constater que le législateur a anticipé ce fait dans la directive
2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers en instaurant
un socle de base définissant la règle minimum à respecter : à chaque fois que cette dernière
sera suivie par l’Etat d’établissement, l’Etat destinataire ne pourra invoquer un manque de
protection du consommateur. Sur ce point, la Cour estime le besoin de protection en fonction
des services en cause. Ainsi, dans le domaine des services bancaires, elle juge qu’ « (…) une
distinction doit être faite selon la nature de l'activité bancaire en cause et du risque encouru
par le destinataire de service. Ainsi, la conclusion d'un contrat de prêt hypothécaire présente
pour le consommateur des risques différents de ceux du dépôt de fonds auprès d'un
établissement de crédit. Or à cet égard, la nécessité de protéger l'emprunteur varie en
fonction de la nature des prêts hypothécaires, étant observé que, dans certaines situations, en
raison précisément des caractéristiques du prêt octroyé et de la qualité de l'emprunteur, il n'y
a aucun besoin de protéger celui-ci par l'application des règles impératives de son droit
national. » 139

101. Conséquences. La décision de la Commission s'impose à l'Etat qui doit, en cas de non-
conformité de sa mesure avec les dispositions de l'article 3, s'abstenir de l’appliquer ou y
mettre fin immédiatement. A l'inverse, si la mesure est jugée compatible avec le droit
communautaire, l'Etat membre pourra poursuivre (ou entamer) l'exécution de celle-ci à
l'encontre de l'entreprise communautaire en cause.

102. Les exigences impérieuses. Se pose donc la question de l'impact du dispositif de la directive
sur le commerce électronique quant à la possibilité pour les États membres d'invoquer la

138
CJCE, , 7 mars 1990, GB-INNO-BM, Rec .1990 p . I-667.
139
CJCE, 9 juillet 1997, Parodi, Rec.1997, p.I-3899.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 55

jurisprudence relative aux exigences impérieuses dans le but de justifier l'application de leurs
législations nationales aux services de la société de l'information fournis par des prestataires
établis dans d'autres États membres. La réponse à cette question pourrait se trouver au cœur
de la jurisprudence de la Cour qui impose pour maintien licite de mesures restreignant la libre
circulation, le respect de la primauté du droit communautaire dérivé. Sur la base cette
jurisprudence, il conviendrait de faire une distinction en fonction du degré d'harmonisation140.
Mais la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante par
rapport à celle nommée « télévision sans frontière »141 à l’égard de laquelle la Cour a
essentiellement eu l’occasion de développer sa jurisprudence : sa définition très large du
« domaine coordonné » englobant nombre de questions sur lesquelles le dispositif de la
directive n'opère aucune harmonisation. S'il est patent que le « domaine coordonné » par la
directive sur le commerce électronique n'est pas, loin s'en faut, complètement harmonisé par
cette directive, il est cependant difficile de nier l'existence d'une réelle et importante
intervention communautaire qui s’est faite par le biais de l'imposition d'une clause consacrant
la compétence de principe de l'État membre d'origine. Dès lors, selon les critères posés par
cette jurisprudence, les éventuelles mesures nationales restreignant la libre circulation des
services de la société de l'information ne devraient pouvoir être licitement maintenues que
dans la mesure où elles ne vont pas à l'encontre de cette intervention du législateur
communautaire. Il semble donc difficile d'admettre des restrictions à la libre circulation en
dehors des hypothèses limitativement prévues par le dispositif de la directive142. La
circonstance que la jurisprudence relative aux exigences impérieuses constitue une exception
à une des libertés fondatrices du marché intérieur devrait également plaider pour une approche
restrictive.

103. La réserve de fraude. A première vue, la jurisprudence relative à la réserve de la fraude ne


trouverait pas davantage sa place, en dehors des cas prévus par la directive sur le commerce

140
CJCE, 9 juillet 1997, aff. De Agostini, Forlag et TV-Shop, Rec. C.J.C.E., 1997, p. I-3843. V. aussi DURAND
C.-F. et VAN RAEPENBUSCH S., Les principaux développements de la jurisprudence de la Cour de justice et
du Tribunal de Première Instance, CDE, 1998, pp. 441-442 ; HUGLO J.-G., op. cit., pp. 580-581.
141
Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives,
réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion
télévisuelle, et directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, modifiant la directive
89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives,
réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion
télévisuelle.
142
En ce sens, cf. le considérant n° 24 qui énonce qu'il apparaît légitime que les États membres prennent des
mesures limitant la libre circulation des services de la société de l'information « dans les conditions prévues par
la directive ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 56

électronique, dans la mesure où, à l'inverse du dispositif de la directive « télévision sans


frontière », l'article 3 devrait permettre la prise en compte des cas de fraude. Toutefois, le
considérant n°57 précise très clairement que comme le permet la jurisprudence de la Cour143,
les États membres conservent la possibilité de prendre des mesures en cas de fraude.
Cependant, ces considérations appellent une confirmation jurisprudentielle. A cet égard, un
récent arrêt de la Cour de justice144 semble aller à l'encontre de certains principes de l'article 3.
La Haute juridiction a été saisie d'un recours préjudiciel dans le cadre d'un litige portant sur
l'interdiction par la législation suédoise de la publicité pour les boissons alcoolisées dans un
magazine destiné aux professionnels de l'alimentation et de la restauration. Elle reconnaît la
restriction à la libre prestation de services et admet les impératifs de santé publique pour la
justifier145. Un élément nous interpelle particulièrement dans cette décision puisqu’il est
expressément rappelé que, sur le plan de la compétence, « il revient à la juridiction de renvoi
d'apprécier si, dans les circonstances de droit et de fait qui caractérisent la situation dans
l'État membre concerné, l'interdiction de la publicité en cause au principal répond à la
condition de proportionnalité requise pour que la dérogation à la libre prestation de services
puisse être justifiée »146. C’est donc à la juridiction nationale de renvoi de statuer sur la
question du respect de la proportionnalité, en fonction des circonstances de la cause. On
constate en conséquent que cette prise de position de la Cour va partiellement à l'encontre du
dispositif de la directive sur le commerce électronique qui confère à la Commission, la
compétence de contrôler le respect du droit communautaire.

143
Considérant n°57 : « Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice, un État membre
conserve le droit de prendre des mesures à l'encontre d'un prestataire établi dans un autre État membre, mais
dont l'activité est entièrement ou principalement tournée vers le territoire du premier État membre, lorsque le
choix de cet établissement a été fait en vue de se soustraire aux règles qui seraient applicables à ce prestataire
s'il s'était établi sur le territoire du premier État membre ».
144
CJCE, 8 mars 2001, aff. Gourmet International Products AB (GIP), Rec.2001 I-1795, non encore publié.
145
Ibid., pts. 39 et 40.
146
CJCE, 8 mars 2001, op. cit., pt. 41.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 1 – Portée de la clause de marché intérieur 57

CONCLUSION

104. Une libre prestation garantie. La libre prestation de services bancaires et financiers est
réellement assurée sur l’Internet par l’adoption de la directive sur le commerce électronique.
Certes, celle-ci n’est pas propre au secteur bancaire et financier mais elle consacre le
fondement de la libre prestation de service sur les réseaux. De surcroît, elle conditionne la
légalité des services bancaires et financiers dématérialisés au respect de la législation du pays
d’origine. Mais ce principe va probablement entraîner une concurrence des législations au
profit de la moins contraignante.

105. Un cadre juridique favorable. Néanmoins, l’objectif de ces dispositions est de créer un
cadre juridique favorable au bon fonctionnement du marché. Elles apparaissent naturellement
propices aux prestataires de services bancaires et financiers dont l’accès au marché
communautaire électronique se trouve largement simplifié. Dans la mesure où l’Internet est
un nouveau mode de communication et de commercialisation prometteur, les institutions
communautaires doivent veiller au respect de la règle de non restriction. Mais il est clair que
la clause de marché intérieur apparaît plus favorable aux établissements de crédit qu’aux
investisseurs. Directement, les premiers voient leur situation clarifiée et simplifiée : ils
doivent respecter la législation de leur pays d’origine ; les seconds, quant à eux, sont
davantage dans l’expectative. L’intérêt de la clause de marché intérieur pour les investisseurs
est plus indirect et moins juridique qu’économique (en effet, ils ne sont littéralement
concernés par la clause de marché intérieur que par exception) ; en permettant la libre
circulation des services bancaires et financiers via l’Internet, la directive permet une
accessibilité renforcée de ces opérations, de même qu’une comparaison plus aisée. En
d’autres termes, elle accentue la concurrence et cette situation paraît favorable à
l’investisseur.

106. Conséquences matérielles. On peut in fine s’interroger sur les conséquences pratiques de la
clause de marché intérieur sur le marché des services bancaires et financiers. En effet, si les
incidences sont indéniables, l’activité de ce secteur est traditionnellement très réglementée. Le
fondement de la libre prestation de services sur l’Internet étant précisé, il s’agit maintenant de
savoir si en ce qu’elle prévoit une interdiction des restrictions, la clause de marché intérieur
remet en cause les réglementations classiques de l’agrément des règles spécifiques au secteur
bancaire et financier. En d’autres termes, il s’agit d’en étudier l’impact.
CHAPITRE 2
L’IMPACT DE LA CLAUSE DE MARCHE INTERIEUR

107. La directive comme moyen. A l’instar des directives bancaires, la directive sur le commerce
électronique tente de régler les problèmes du concours de compétence entre les Etats membres
en ce qui concerne l’exercice de la libre prestation des services de la société de l’information.
Cependant, contrairement aux directives bancaires et financières qui présentent un caractère
sectoriel que l’on peut aussi qualifier de « vertical », la directive sur le commerce électronique
se veut horizontale et englobe, parmi l’ensemble des services de la société de l’information
(terminologie choisie par la directive sur le commerce électronique pour désigner entre autres
les services proposés via l’Internet, ci-après SSI), les services bancaires et financiers qui sont
fournis sous la forme de SSI. Selon l’article 1er de la directive sur le commerce électronique,
son objectif est de contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en assurant la libre
circulation des services de la société de l’information entre les Etats membres. Le cœur de la
directive est constitué par un principe qui est lui-même au fondement du droit
communautaire : la reconnaissance mutuelle combinée au principe du pays d’origine. Ce
principe fait l’objet des dispositions de l’article 3 de la directive.

108. « Lex specialis » ou « lex posterior ». S’interroger sur l’articulation de deux textes implique
de préciser si l’un l’emporte sur l’autre, s’ils sont concurrents ou bien s’ils sont
complémentaires. Partant, l’articulation de la directive sur le commerce électronique avec les
directives traitant des services financiers peut-elle être résolue par une application du principe
« lex specialis » ? On se doit de constater que ce principe ne fonctionne pas en l’espèce. En
effet, les directives « services financiers » dérogent au droit général, mais traitent les services
financiers sans considération du mode de distribution (en ligne ou hors ligne). Par contre, la
directive commerce électronique ne vise qu’un mode de distribution (en ligne) mais traite
indifféremment l’ensemble des services, quels qu’ils soient, susceptibles d’être distribués
électroniquement. Il semble dès lors inévitable de considérer que l’application du principe
« lex posterior derogat priori » l’emporte147. La directive sur le commerce électronique

147
DUPUY P. M., Droit International Public, Dalloz, Paris, 2ème éd., 1995, p. 238 ; v. aussi les conclusions de
l’avocat général COLOMER, 23 février 1999, dans l’affaire du 9septembre 1999 (C-64/98), Rec., I, 1999, p.
5187 et les conclusions de l’avocat général VAN GERVEN, 27 octobre 1993, dans l’affaire du 13avril 1994 (C-
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 59

comporte un certain nombre d’indications dans le sens d’une application de la « lex


posterior ». Dans la mesure où elle prévoit certaines exceptions à l’application de la clause de
marché intérieur qui ont trait à d’autres directives, cela signifie que cette clause s’applique
pour le surplus aux dispositions de ces mêmes textes non visées à l’annexe, et dès lors
l’application du contrôle du pays d’origine se substitue aux règles prévoyant un autre
mécanisme. Il faut considérer qu’elle modifie donc les directives existantes et plus
particulièrement celles relatives aux services financiers, sous réserve de ces exceptions.

109. La question des succursales. La directive sur le commerce électronique influe sur la
problématique des succursales, et la question du cumul de l’établissement d’une succursale et
de la libre prestation de service n’est pas sans poser problème148. En effet, on peut notamment
se demander quel est le droit applicable dans l’hypothèse où un établissement de crédit est
établi dans un pays déterminé, que ce même établissement a une succursale dans un autre
pays, et que cette succursale vend par Internet un service financier à un consommateur
domicilié dans un troisième pays.

Eléments de réponse. La Communication de la Commission du 7 février 2001 apporte


certains éléments de réponse à cette question : « Même si, pour les succursales, la directive
sur le commerce électronique dispose que ce sont les autorités du pays d’établissement du
prestataire du service de la société de l’information qui ont compétence pour veiller au
respect des règles prudentielles applicables, cela n’affecte pas les transferts de compétences
entre États membres déjà prévus par la législation sur les services financiers actuellement en
vigueur. Dans ces conditions, les transferts de compétence du pays d’accueil au pays
d’origine déjà réalisés (par exemple en matière d’agrément, de contrôle prudentiel, de dépôt
de garantie et de surveillance des succursales) restent intégralement d’application. Par
conséquent, du fait des transferts de compétences déjà explicitement opérés par les directives
sectorielles de l’UE, le contrôle prudentiel des succursales continue à relever du « pays
d’origine » au sens de ces directives sectorielles ».

Interprétation. La question du droit applicable n’est toutefois pas directement tranchée.


On peut, cependant, tenter l’interprétation suivante. Eu égard à la définition de prestataire

128/92), Rec., I, 1994, p. 1209.


148
SOUSI-ROUBI B., op. cit., p. 136-137 ; v. également ROEGES L.,L’exercice de l’activité bancaire par la
voie d’une succursale après la deuxième directive bancaire, RDBF, 1994, pp. 17 et 113.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 60

établi au sens de la directive « commerce électronique »149 et des termes de l’article 3, § 1150, il
semble que l’autorité de contrôle du pays où est établi l’établissement de crédit (pays
d’origine au sens des directives bancaires) soit désormais tenue de veiller au respect des
règles qui relèvent du domaine coordonné applicables dans l’Etat membre du pays où est
située la succursale (pays d’origine au sens de la directive sur le commerce électronique). Si
une telle interprétation est autorisée, il va sans dire que le rôle des autorités de contrôle va
s’en trouver singulièrement compliqué.

110. L’intérêt général. Concernant les règles relatives à l’intérêt général, la clause de marché
intérieur implique également des conséquences non négligeables.

Les restrictions. Rappelons que l’article 22, § 5, de la directive 2000/12/CE


coordonnant les directives « bancaires » énonce que « les dispositions des paragraphes 1 à 4
(de l’article 22) n’affectent pas le pouvoir de l’Etat membre d’accueil de prendre des mesures
appropriées pour prévenir ou réprimer sur son territoire les actes qui sont contraires aux
dispositions qu’il a arrêtées pour des raisons d’intérêt général... ». L’article 44, § 1, de la
directive OPCVM dispose quant à lui qu’un « OPCVM qui commercialise ses parts dans un
autre Etat membre doit respecter les dispositions législatives, réglementaires et
administratives qui sont en vigueur dans cet Etat et qui ne relèvent pas du domaine régi par
la présente directive ». Enfin, l’article 11, § 2, de la directive « services d’investissement »
prévoit que « sans préjudice des dispositions à prendre dans le cadre d’une harmonisation
des règles de conduite, la mise en œuvre et le contrôle du respect de celles-ci demeurent de la
compétence de l’Etat membre où le service est fourni ». La directive sur le commerce
électronique restreint désormais grandement les possibilités d’application par l’Etat membre
de destination de ses règles d’intérêt général. La procédure prévue par l’article 3, §§ 4 à 6,
vient dès à présent se substituer, dans le cadre de ce mode de distribution, aux règles
précitées. Rappelons toutefois que ces dispositions demeurent applicables pour les services
qui ne sont pas fournis en ligne, ou qui ne relèvent pas de la directive sur le commerce
électronique.

149
« Prestataire qui exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable
pour une durée indéterminée ».
150
« Chaque Etat membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire
établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre relevant du
domaine coordonné ».
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 61

111. Plan. Ainsi, on peut se demander quelles sont les conséquences des dispositions de cette
directive, et particulièrement de sa clause de marché intérieur, sur les agréments et le principe
de reconnaissance mutuelle qui l’accompagnent (section 1), sur les procédures liées à la
notion de libre prestation de service – à savoir les procédures de notification– (section 2) et,
enfin, sur les règles relatives à la publicité (section 3).

Section 1. Les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle confrontés


à la clause de marché intérieur

112. La règle. Traditionnellement, l’activité bancaire et financière réglementée est soumise à un


agrément des autorités nationales compétentes qui ne se réduit pas seulement à la délivrance
d’une autorisation d’exercer. Les procédures prévues à cet effet sont destinées à garantir
l’aptitude des opérateurs à exercer en toute sécurité des activités liées à la manipulation
d’avoirs monétaires ou de titres pour le compte de leur clientèle. Les autorités doivent donc
veiller au respect par les prestataires d’un certain nombre d’exigences portant sur le montant
de leurs ressources et la solidité de leur actionnariat, sur l’honorabilité et l’expérience de leurs
dirigeants, ainsi que sur les moyens techniques de leur organisation.

113. Les conditions de l’agrément. Pour sa part, le Code monétaire et financier français précise
dans son article L. 511-10 « qu’avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit
doivent obtenir l’agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des
entreprises d’investissement mentionné à l’article L. 612-1 »151. Dans le cadre des missions
qui lui sont dévolues par la loi152, le Comité des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement (CECEI) joue un rôle primordial dans le cadre du contrôle du secteur
bancaire. Il procède à un examen approfondi tant du programme d’activités et des moyens
techniques et financiers appelés à être mis en oeuvre que de l’aptitude des candidats à réaliser
des objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement
du système bancaire153. Parallèlement, et conformément à la loi de modernisation des activités

151
Récemment l’assemblée plénière de la Cour de cassation a déclaré que la seule méconnaissance par un
établissement de crédit de l’exigence de l’agrément n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a
conclus. Cass. ass. plén., 4 mars 2005, JCP E, 5 mai 2005, n° 18-19, p. 766 note BONNEAU T. ; JCP G, 18 mai
2005, n°20, p.903 note DE GOUTTES R. Egalement, STOUFFLET J., Le défaut d’agrément bancaire n’entraîne
pas la nullité des contrats conclus, RDBF, mai-juin 2005, p.48
152
Article L. 511-9 du code monétaire et financier.
153
Toutefois, un auteur conteste la légitimité de cette autorité et considère que les principales controverses
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 62

financières n° 96-597 du 2 juillet 1996, le CECEI réalise un examen similaire lors de


l’agrément relatif à la prestation de services d’investissement, sur la base d’une approbation
des programmes d’activités par l'Autorité des marchés financiers. Il en est de même, par
exemple, en droit belge154.

114. Le régime « vertical ». Le régime communautaire mis en place en matière de services


financiers repose, pour l’essentiel, sur un modèle identique à la clause de marché intérieur,
c’est-à-dire fondé sur l’octroi d’un agrément par les autorités de contrôle du pays d’origine et
la reconnaissance mutuelle par les autres Etats membres. Tel est le cas pour les établissements
de crédit au sens des première et deuxième directives bancaires, pour les OPC et pour les
services d’investissement. Une remarque préliminaire s’impose : les établissements qui ne
relèvent pas, pour une raison ou une autre, des directives bancaires, ou les OPC non
coordonnées, ou encore les entreprises d’investissement qui ne seraient pas couvertes par la
directive « services d’investissement » peuvent – même s’ils ne disposent pas du passeport
qui peut leur être délivré en vertu des directives d’harmonisation – exercer sur la base des
dispositions du Traité, c’est-à-dire dans le respect du droit communautaire général155. De
même, vis-à-vis des Etats tiers, la reconnaissance des agréments s’applique sous réserve du
principe de réciprocité : les banques de ces pays peuvent accéder au marché européen à
condition qu’aucune mesure discriminatoire ne soit prise chez elles à l’encontre des banques
de la Communauté – dans ce sens l’article L.511-12 du code monétaire et financier français.

115. Constat. La liberté de circulation existait déjà avant l’entrée en vigueur de la directive
« commerce électronique ». Ce texte modifie en revanche les limites précédemment admises à
l’exercice de cette liberté, notamment sur le plan des restrictions admises au titre du droit
communautaire général ; celles-ci ne s’appliquent plus, sous réserve des exceptions prévues
par la directive elle-même.

concernent le déficit de transparence ainsi que l’autonomie de contrôle. V. DAMY G., Le contrôle du Comité
des établissements de crédit et des entreprises d’investissement : une légitimité critiquée, JCP G, 30 novembre
2005, n° 48, p. 2206.
154
La CBFA, née de l’intégration de l’Office de contrôle des assurances (OCA) au sein de la Commission
bancaire et financière (CBF) est, depuis le 1er janvier 2004, l’autorité de contrôle unique du secteur financier
belge.
155
En d’autres termes, selon les libertés octroyées par le droit communautaire, et en conformité avec les
restrictions admises par le droit communautaire à l’exercice de ces libertés. V.. SOUSI-ROUBI B., Droit
bancaire européen, Paris, Dalloz, 1995.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 63

116. Maintien de l’agrément ? La problématique de l’agrément est issue des articles 3 § 2 et 4 de


la directive « commerce électronique » : d’une part, on ne peut restreindre la libre circulation
des services bancaires et financiers sur l’Internet et, d’autre part, on ne saurait soumettre
l’accès et l’exercice de l’activité d’un prestataire à un quelconque régime d’autorisation. Une
question se pose alors : l’agrément tient-il toujours en ce qui concerne les prestations
bancaires et financières sur l’Internet ? La solution est retenue par les différentes directives
(§1), l’Internet n’étant qu’un mode d’expression de la libre prestation des services bancaires
et financiers (§2).

§1. Solution posée par les directives

117. La législation horizontale. En réalité, la directive de 2000 sur le « commerce électronique »


apporte elle-même la solution à cette question, tout d’abord par le champ prévu du domaine
coordonné et ensuite textuellement dans le § 2 de l’article 4, ce dernier précisant : « sans
préjudice des régimes d’autorisation ». Il faut garder à l’esprit que l’Internet n’est qu’un
nouveau mode de communication ; en tant que support technique de commercialisation, son
accès ne peut effectivement pas être restreint, mais la légalité d’une activité doit être
distinguée de ses conditions d’exercice.

118. La législation spéciale. L’article 4, relatif à l’agrément156, de la Directive 2000/12/CE du


Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des
établissements de crédit et son exercice précise bien que : « les États membres prévoient que
les établissements de crédit doivent avoir reçu un agrément avant de commencer leurs
activités. Ils en fixent les conditions, sous réserve des articles 5 à 9, et les notifient à la
Commission ainsi qu'au comité consultatif bancaire ». L’article 18, relatif aux établissements
de crédit, précise ensuite que « les États membres prévoient que les activités dont la liste
figure à l'annexe I peuvent être exercées sur leur territoire, selon les dispositions de l'article
20, paragraphes 1 à 6, de l'article 21, paragraphes 1 et 2, et de l'article 22 tant au moyen de
l'établissement d'une succursale que par voie de prestation de services par tout établissement
de crédit agréé et contrôlé par les autorités compétentes d'un autre État membre, sous réserve
que ces activités soient couvertes par l'agrément ».

156
Au sens de la directive un « agrément »est un acte émanant des autorités, quelle qu'en soit la forme, d'où
découle la faculté d'exercer l'activité d'établissement de crédit.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 64

119. Articulation. La directive sur le « commerce électronique » n’a pas vocation à revenir sur les
acquis communautaires en matière d’agrément des services bancaires et financiers. Ainsi, le
paragraphe 2 de l’article 4 de cette directive complète et limite le paragraphe 1 en excluant
son application dans le cas des régimes d’autorisation « qui ne visent pas spécifiquement et
exclusivement les services de la société de l’information » (c’est-à-dire proposés via
l’Internet). Or, en matière bancaire et financière, on est typiquement en présence de
prestations qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de
l’information. En fait, l’exercice de prestation bancaire et financière en ligne implique
nécessairement l’existence d’un établissement de crédit au préalable agréé.

120. Les banques « en ligne ». L’existence de banque dites 100% Internet n’est pas même de
nature à troubler l’analyse : rappelons que la directive de 2000, dans son article 6 § 2, que les
États membres exigent :
« - des établissements de crédit qui sont des personnes morales et qui ont, conformément à
leur droit national, un siège statutaire, que leur administration centrale soit située dans le
même État membre que leur siège statutaire,
- des autres établissements de crédit que leur administration centrale soit située dans l'État
membre qui a délivré l'agrément et dans lequel ils opèrent de manière effective ».
Ainsi, la dématérialisation physique des agences bancaires n’entraîne pas la disparition ni de
la personnalité juridique, ni de la nationalité du prestataire et de son rattachement à un Etat
membre qui, en tout état de cause, existe. Effectivement, avant de pouvoir proposer ses
services en ligne, l’établissement de crédit doit bel et bien exister et, la nouveauté
commerciale d’un canal de distribution ne saurait remettre en cause l’existence juridique
antérieure d’un prestataire. En réalité, l’Internet ne modifie pas les règles classiques de
l’agrément par le pays d’origine en ce sens qu’il n’est qu’un moyen, un canal de libre
prestation de services.

§2. L’Internet comme mode d’expression de la libre prestation de services


bancaires

121. Les données en France. Le Code monétaire et financier indique que : « dans la limite des
services qu’il est autorisé à fournir sur le territoire d’un Etat membre autre que la France où
il a son siège social et en fonction de l’agrément qu’il y a reçu, tout établissement de crédit
peut, sur le territoire de la France…intervenir en libre prestation de services… ». En France,
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 65

pas moins de 440 établissements de crédit sont identifiés, en application de l'article L. 511-22
du Code monétaire et financier, par le CECEI comme exerçant leur activité en France par voie
de libre prestation de services157.

122. Illustrations. Ainsi, à titre d’exemple, la banque Fortis, domiciliée à Bruxelles, exerce ses
activités, en France, par voie de libre prestation. Cette banque propose ses services en ligne158
mais a bel et bien été agréée par la Commission Bancaire et Financière belge. La situation est
la même dans le cadre des conditions générales de vente du site Internet de la banque en ligne
ING Direct France, succursale de ING Direct N.V. ING Direct qui est une société anonyme
de droit néerlandais exerçant donc son activité en France par voie de succursale159 en libre
établissement. L’Internet n’apporte pas de ce point de vue de nouveauté. Il constitue
« simplement » une opportunité commerciale et concurrentielle pour les organismes de crédit
qui peuvent réduire leur coût de structure. Reste que l’influence de la clause de marché
intérieur est importante : c’est à l’internaute de s’assurer qu’il est juridiquement autorisé à
contracter, que sa réglementation nationale ne lui interdit pas de souscrire tel produit ou tel
service.

123. Les pays tiers. Concernant, enfin, les prestataires provenant d’Etats tiers, la Banque de
France160 identifie plusieurs cas applicables relativement à la réglementation française pour
déterminer la nécessité d’un agrément des prestataires en ligne :

« Site destiné aux Français. Le prestataire ouvre en France un site Web présenté en
français, en y localisant un serveur et en affichant éventuellement à la clientèle française un
nom de domaine en .fr. Il souhaite ainsi cibler la clientèle française en lui présentant une
offre adaptée au marché français et en la rassurant sur l’origine géographique de son offre,
alors que les opérations bancaires ou financières pourront continuer à être in fine réalisées
au lieu où le prestataire a son administration et son système de gestion. Dès lors que la

157
Liste des établissements de crédit publiée au 31 juin 2005 par le CECEI qui recense 820 établissements de
crédit agréés en France, disponible sur : http://www.banque-france.fr/fr/supervi/telechar/popetscred/lisetcre.pdf.
158
www.fr.fortisbank.com.
159
Au sens le la directive de 2000 la succursale est un siège d'exploitation qui constitue une partie dépourvue de
personnalité juridique d'un établissement de crédit et qui effectue directement, en tout ou en partie, les opérations
inhérentes à l'activité d'établissement de crédit; plusieurs sièges d'exploitation créés dans le même État membre
par un établissement de crédit ayant son siège social dans un autre État membre sont considérés comme une
seule succursale.
160
INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc de la Banque de France, Secrétariat général de
la Commission bancaire, décembre 2000, p. 14 et s.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 66

localisation géographique en France de l’installation serait certaine, et que l’on pourrait


considérer que la clientèle française n’a dès lors qu’à s’adresser au serveur situé en France
pour conclure valablement des opérations avec le prestataire, le serveur pourrait être
assimilé à une présence permanente de l’opérateur en France. Un tel dispositif obligerait le
prestataire, conformément aux critères posés par le CECEI, à requérir l’ouverture d’une
filiale ou d’une succursale dûment agréée ».

« Site d’information. De la même façon, le prestataire peut ouvrir un site en France


mais en destinant celui-ci à la simple information du public et non à la réalisation
d’opérations de banque ou de services d’investissement. Il s’agira ainsi, par exemple, de
diffuser des communications relatives à la société. Le site remplirait alors la fonction
habituelle d’un bureau de représentation et devrait donc, conformément à la loi, notifier son
ouverture au CECEI (Article L532-14 et L532-15 du Code monétaire et financier) ».

« Le lien hypertexte. L’inscription sur un site portail français d’un lien hypertexte
renvoyant vers le site d’un prestataire étranger est plus difficile à caractériser. En effet, un tel
lien n’est pas toujours établi sur demande ou même accord du site destinataire. De nombreux
annuaires ou portails composent eux-mêmes de véritables bouquets de services, de sorte qu’il
est difficile de déterminer si le prestataire a réellement souhaité être présent par ce moyen sur
les sites du réseau localisables en France. Cela pourrait toutefois être le cas si le lien
hypertexte était accompagné par exemple des signes commerciaux distinctifs de
l’établissement étranger (logo, message commercial) car ce type d’affichage est le plus
souvent caractéristique d’un véritable partenariat entre le portail et le prestataire. La
question se pose alors de savoir si l’opérateur, dont le site lui-même reste localisé à
l’étranger, remplit les critères posés par le CECEI pour déterminer une présence permanente
en France. Même si une analyse des situations particulières est nécessaire, il semble que dans
ce type de relation, le client ne peut conclure avec l’intermédiaire un contrat engageant
valablement l’opérateur étranger. Il ne dispose de fait que d’un accès simplifié au site de
celui-ci mais il doit prendre l’initiative de s’y connecter. Les critères posés par le CECEI ne
seront donc vraisemblablement pas remplis. En revanche, à défaut de présence permanente il
pourra quand même s’agir d’une sollicitation de la clientèle française exercée sur le
territoire français. Celle-ci entrerait alors dans le champ des dispositions relatives à la
publicité et au démarchage. Il se peut également que, sur la base de partenariats avec des
établissements de crédit ou des entreprises d’investissement français disposant de sites
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 67

Internet, le prestataire soit accessible aux clients français de ces sites par un lien hypertexte.
Dans cette hypothèse, le site du prestataire français proposerait la commercialisation de
services réalisés par le prestataire étranger. En la matière, le CECEI a jusqu’à présent
réservé sa position et n’a pas considéré que le recours à un partenariat avec un établissement
dûment agréé devait requérir une habilitation quelconque en France du prestataire
étranger ».

124. La notion de site dirigé. La directive sur le commerce électronique ne fait aucune référence à
la notion de « site dirigé », de site « accessible », ou encore de site « actif » ou « passif ».
Cette notion n’est toutefois ni inconnue ni sans importance dans la réglementation des
activités commerciales sur Internet, et plus particulièrement dans le domaine des services
financiers161. Cette notion pourrait sans nul doute faciliter la détermination de l’intention du
prestataire. Aussi confrontées au problème particulièrement aigu de la définition de leur
compétence de contrôle à l’égard des activités menées sur Internet, les autorités de contrôle
des valeurs mobilières se sont-elles penchées sur la définition d’un certain nombre de
principes en la matière, que l’on retrouve dans un rapport du Comité Technique de l’OICV-
IOSCO de 1998162. Dans ce document, l’OICV aborde la question des critères163 qui
permettent à une autorité de contrôle de se déclarer compétente ou non face à une offre de
services financiers par Internet.

125. Bilan. Ici, en matière d’agrément, la spécificité des activités bancaires et financières prime sur
celle de l’Internet. Il faut donc considérer que les articles 3§2 et 4§1 énoncent simplement une
interdiction de restreindre l’accès à l’Internet pour proposer les services bancaires et
financiers. Cette proposition est d’ailleurs, si l’on reprend nos propos introductifs, tout à fait
en adéquation avec l’objectif premier des institutions communautaires : stimuler la croissance
du commerce électronique, notamment par l’Internet. On peut ainsi considérer que la directive

161
V. sur cette question ROLIN JACQUEMYNS L. et VERBIEST T., L’offre de services et produits financiers
sur Internet, RDC, n° 2000/2, pp. 71-89.
162
Organisation Internationale des Commissions de Valeurs / International Organization of Securities
Commissions, Securities activity on the Internet, 1998, disponible sur : http://www.iosco.org/docs-public/1998-
internet_security.html.
163
Parmi les critères qui permettent de déterminer la compétence des autorités de contrôle, figurent notamment
le fait que l’information soit dirigée vers les résidents du ressort de l’autorité, le fait que le fournisseur de
services accepte des transactions émanant de ces résidents ou encore, le fait que le fournisseur utilise des
techniques de communication pour « pousser » l’information vers ces derniers. Par contre, si le fournisseur de
services précise clairement à qui s’adresse son offre, que le site Web contient une liste des pays dans lesquels le
prestataire est autorisé (ou non) à fournir ses services ou qu’il prend les mesures raisonnables pour empêcher la
fourniture de services à des résidents relevant du ressort de l’autorité de contrôle, celle-ci ne devrait pas se
déclarer compétente.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 68

va permettre aux prestataires de services financiers de fournir leurs services par Internet dans
l’ensemble des autres Etats membres, traite évidemment de la légalité des ces opérations et les
rattache à la loi du pays d’établissement. Il s’agit néanmoins, pour elle de prendre en compte
les divergences actuelles de ces législations, qui sont accentuées avec l’Internet. Cependant,
elle ne remet pas en cause les harmonisations acquises en matière bancaire et financière. La
problématique de l’agrément laisse place finalement à celle, plus délicate, du régime de
notification préalable puisqu’un prestataire bancaire mettant en ligne ses produits et services
diffuse de facto son offre à toute la Communauté (pour s’y limiter) sans nécessairement
vouloir contracter avec des résidents d’autres Etats membres.

Section 2. La clause de marché intérieur et la procédure de notification de


libre prestation de service

126. Les stratégies bancaires et l’Internet. Aujourd’hui, les stratégies des banques sont dites
« multicanales » et l’Internet occupe désormais une place importante dans leur élaboration
compte tenu de la potentialité de clientèle. Les services mis en ligne peuvent, à l’origine, être
destinés à toute la Communauté, voire au monde entier ou bien, plus modestement, se
restreindre à l’Etat membre d’établissement. Précisément, grâce à l’Internet (ou à cause de
lui), ces services sont accessibles n’importe où, indépendamment de leur destination initiale.

127. La procédure de notification. Or l’on sait que la réglementation communautaire (article 21


de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant
l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice) impose à tout établissement de
crédit qui désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d'un autre État
membre par voie de libre prestation, de notifier son projet à l'autorité compétente de l'État
membre d'origine. Par suite, cette dernière communique à celle de l'État membre d'accueil la
notification susvisée, dans un délai d'un mois à compter de sa réception.

128. Le problème d’articulation. Quelques questions demeurent en suspens : la mise en ligne de


prestations bancaires et financières conduit-elle nécessairement l’organisme prestataire à
exercer par voie de libre prestation de services, ce qui impliquerait une notification ? L’article
21 de la directive de coordination bancaire 2000/12/CE a-t-il été modifié – tacitement – par la
directive sur le commerce électronique ? L’opposition entre les institutions communautaires et
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 69

les Etats membres (§1) pourrait être levée par la recherche de l’intention du prestataire (§2).
Néanmoins, la controverse subsiste à tel point que l’on peut s’interroger sur ses conséquences
pratiques (§3).

§1. L’opposition existante

129. Pour la Commission. La Commission européenne a pris position dans sa communication


interprétative relative à la libre prestation de services et à l’intérêt général dans la deuxième
directive de coordination bancaire (10/7/97). Elle a considéré que la fourniture de services
bancaires à distance, notamment par l’Internet, ne devrait pas nécessiter de notification
préalable dans la mesure où le prestataire ne peut être considéré comme exerçant ses activités
sur le territoire du client. Elle ajoutait immédiatement être consciente du fait que cette
solution nécessitera une analyse au cas par cas, qui peut s’avérer difficile.

130. Pour les Etats membres. L’interprétation proposée par la Commission a donné lieu à de
nombreux débats et, à vrai dire, n’a pas recueilli l’unanimité parmi les autorités de contrôle
des Etats membres164. La Commission Bancaire et Financière belge, par exemple, a clairement
exprimé sa désapprobation dans son rapport annuel 1997-1998, et a confirmé sa position dans
une circulaire concernant les services financiers et Internet165 en indiquant que même en ligne,
l’établissement devait se plier aux obligations de notification que lui impose son statut légal,
tout en admettant que la situation pourrait changer avec l’adoption de la directive sur le
« commerce électronique ».

§2. L’intention du prestataire

131. Le problème d’interprétation. Le CECEI et les autres autorités françaises compétentes


considèrent, pour leur part (dans un rapport de novembre 1998 intitulé « la libre prestation de
services en matière de services d’investissement »), que conformément aux principes posés
par le Comité, il est important d’apprécier la réalité de la volonté du prestataire d’entrer en
relation d’affaires avec une clientèle non résidente. L’offre par Internet pourrait donc

164
V. notamment ROEGES L., Quelques réflexions critiques sur le cadre légal pour la libre prestation de
services bancaires et financiers, Euredia, 2/2000, p. 149 ; LEROUGE J.-F., La libre prestation des services
bancaires virtuels, JTDE, 1999, n° 59, pp. 111-114 ; M. TISON, Lecture critique de la communication
interprétative, Revue de la Banque, 1998/3, pp. 162 à 173.
165
Disponible sur : www.cbf.be.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 70

s’apparenter à une libre prestation de services dès lors que l’intention du prestataire est
caractérisée. Il s’agirait, dès lors, de déterminer l’obligation de notification. Et, quand bien
même l’intuitu ferait défaut, l’organisme prestataire pourrait se trouver confronté aux règles
en matière de démarchage dans le domaine bancaire et financier.

132. La solution. La Banque de France, dans son « livre blanc » de décembre 2000, propose à
cette fin la considération d’un faisceau d’indices permettant de caractériser l’exercice
d’activités réglementées en France, l’intention d’opérer en France et, par là, la nécessité d’une
notification. La difficulté juridique est de savoir si un prestataire a eu l’intention d’exercer son
activité sur le territoire d’un autre État membre. Afin de mieux caractériser les cas entrant
dans le champ de la libre prestation de services au sein de l’Espace économique européen, la
Banque de France propose166 « qu’à défaut de manifestation expresse de cette volonté par
l’établissement lui-même, les autorités d’agrément et de contrôle considèrent que le
prestataire désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d’un autre État
membre dès lors que sont réunis tout ou partie des indices suivants :
ƒ la conclusion d’opérations bancaires ou financières peut être réalisée à distance sur
le site du prestataire par un client non résident, sans que celui-ci soit obligé d’établir au
préalable en agence une première relation contractuelle comme l’ouverture d’un
compte ;
ƒ le prestataire propose des services via un correspondant dans le pays du client ;
ƒ le site est présenté dans la langue du pays du client ;
ƒ le site du prestataire est accessible via des portails localisés dans le pays du client ;
ƒ le site du prestataire est référencé dans les moteurs de recherche du pays du client ;
ƒ le prestataire a recours à des bandeaux publicitaires associés à un lien hypertexte sur
des sites du pays du client ;
ƒ le prestataire a recours à des envois de mailings auprès de clients résidant dans
d’autres États membres ;
ƒ le prestataire se fait connaître sur les forums de discussion spécialisés en matière
bancaire et financière dans le pays du client ;
ƒ le prestataire tend à introduire un doute quant à sa localisation géographique précise
en utilisant un nom de domaine permettant de penser qu’il est installé dans le pays du
client d’un autre État membre ».

166
INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc, précité, p. 41.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 71

133. La nécessité de plusieurs éléments. Les éléments figurant ci-dessus ne sont pas tous de la
même importance et c’est plutôt leur réunion qui permet la constitution d’un faisceau
d’indices. Leur liste n’est pas limitative et peut être revue par les autorités compétentes en
fonction de l’évolution des techniques et des pratiques utilisées sur le réseau. Les autorités
françaises rechercheront l’adhésion des autres membres de l’Espace économique européen
pour parvenir à une interprétation homogène des textes en vigueur. Réciproquement, il peut
exister des relations d’affaires transfrontalières sans que les indices énumérés ci-dessus soient
réunis, de telle façon qu’il n’est pas possible de penser que le prestataire a souhaité exercer
son activité sur le territoire du client. Il faudra alors considérer que le client est entré de lui-
même en relation avec le prestataire, et que ce dernier n’a pas à effectuer la déclaration de
libre prestation de services auprès des organismes compétents.

134. Persistance de la controverse. L’article 4, § 2, de la directive « commerce électronique »


vise à préserver les régimes d’autorisation – de droit national ou communautaire – qui ont un
caractère général et indépendant du mode de distribution choisi, comme par exemple dans le
secteur bancaire. La définition du domaine coordonné, quant à elle, comprend explicitement
« les exigences (…) de notification », pour lesquelles les Etats ne peuvent restreindre la libre
circulation des SSI en provenance d’un autre Etat membre, dès lors que les règles du pays
d’origine sont respectées par les prestataires (art. 3 §§ 1 et 2). Ces dispositions incluent les
directives relatives aux services financiers, et donc, par voie de conséquences, les obligations
de notification qu’elles comportent. On en déduit donc logiquement que, sous réserve de
savoir si la prestation de services financiers sur l’Internet constitue ou non une prestation de
services sur le territoire d’un autre Etat membre, ces obligations perdurent. Par conséquent il
apparaît que la controverse antérieure subsiste, et l’on ne peut dès lors qu’espérer qu’elle soit
tranchée par la Cour de justice.

§3. Implications pratiques

135. Promouvoir ses services. Dès lors, il est permis de s’interroger, en pratique, sur la manière
de procéder pour les prestataires qui veulent offrir leurs services financiers à destination
d’autres Etats membres. Si la prestation en question peut être considérée comme un SSI au
sens de la directive « commerce électronique », ce sont ses mécanismes qui s’appliquent en
vertu du principe de la lex posterior. On doit alors faire la différence entre les obligations
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 72

relatives aux déclarations qui doivent être faites à l’Etat membre d’origine et celles qui
doivent être faites aux Etats membres de destination.

136. Déclaration à l’Etat d’origine. Le prestataire doit respecter les dispositions nationales
applicables relevant du domaine coordonné dans l’Etat membre où il est établi et en
particulier l’obligation dans certains cas de notifier à l’autorité de contrôle son intention de
fournir des services sur le territoire d’un autre Etat membre.

137. Déclaration à l’Etat destinataire. On sait que certaines obligations d’informations sont
prévues au profit de l’Etat membre d’accueil167. Seule la communication aux autorités de
l’Etat membre dans lequel le prestataire est établi étant nécessaire, doit-on considérer que ces
règles sont modifiées par la directive commerce électronique ? La Communication
interprétative précitée de la Commission permet de défendre cette thèse. A l’inverse, on
pourrait avancer que l’article 1.3 de la directive sur le commerce électronique dispose que « la
présente directive complète le droit communautaire applicable aux services de la société de
l’information sans préjudice du niveau de protection (…) établi par les instruments
communautaires et la législation nationale les mettant en œuvre dans la mesure où cela ne
restreint pas la libre prestation de services de la société de l’information ». Cependant, il
semble difficile de prétendre que cette directive n’affecte pas celle relative aux OPCVM alors
qu’elle exclut explicitement dans l’annexe un paragraphe d’un article de cette directive168. Par
ailleurs, il ne s’agit apparemment pas d’un régime d’autorisation qui pourrait être exempté au
titre de l’article 4, § 2.

138. Conclusion. Ces éléments nous invitent à penser que cette notification à l’Etat d’accueil n’est
plus nécessaire. Si l’on peut considérer que le mécanisme présente une relative cohérence
lorsqu’il s’agit d’un service proposé par voie électronique, il n’en reste pas moins qu’il
subsistera un régime différent pour les services opérés par voie électronique et pour ceux qui
ne le sont pas.

167
On pense par exemple à l’article 46 de la directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant
coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
168
En l’espèce, l’article 44, § 2, de la directive OPCVM.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 73

Section 3. Les règles relatives à la publicité et au démarchage au regard de la


clause de marché intérieur

139. Démarchage, sollicitation et publicité : distinction. Quand bien même la mise en ligne de
prestations bancaires et financières ne pourrait s’analyser en libre prestation de services, parce
que la possibilité de souscrire via l’Internet est absente (si l’on retient cette analyse de la
Banque de France), l’organisme de crédit peut néanmoins, en promouvant ses produits169, se
retrouver confronté aux règles de publicité170. Pour reprendre les termes employés par le
Professeur T. BONNEAU, le démarchage implique « une initiative de son auteur [par le
biais] de procédés identifiés »171 et fait donc partie de la notion plus large de sollicitation172.
L’auteur distingue la « sollicitation active » présente dans le cadre de la sollicitation et du
démarchage, d’une « sollicitation passive qui suppose une initiative des tiers »173. De plus,
pour l’AMF, « toute technique de commercialisation visant une personne déterminée ou le
public en général peut être qualifiée de sollicitation »174. La publicité serait donc une forme de
sollicitation. Ce qui distingue, enfin, le démarchage de la publicité est à juste titre selon
l’auteur « la prise de contact nominative ».

140. Un nouveau démarchage. L’Internet introduit un élément fondamental de distanciation et de


dématérialisation. Il constitue à cet égard le vecteur de nouveaux moyens de contact avec des
clients potentiels, qui tendent à estomper les frontières entre publicité et démarchage, tels que
le courtage en ligne, la vente de crédits par l’Internet, les sites des établissements de crédit, les
« bannières » permettant d'accéder à des sites à partir de portails généralistes, les courriers
électroniques personnalisés ou le « spamming »175. Ces techniques qui modifient
l'environnement du démarchage, l'approche traditionnelle fondée sur la carte matérialisée, le
déplacement physique du démarcheur et la communication par voie orale, ne permettent plus
169
Sur le « marketing » bancaire, v. GIRARDIN R. et GRISON C., Les techniques de vente et de promotion des
produits et services bancaires, Contrats conc. consom., décembre 2004, p.11.
170
JOLY S., Commerce électronique et publicité en ligne, J.-Cl. Com., 2004, fasc. 810.
171
BONNEAU T., Démarchage et Internet, RDBF, n°5, septembre/octobre 2001 p. 271.
172
PRAICHEUX S. Les caractéristiques juridiques de l’opération de démarchage bancaire ou financier, Banque
et Droit, janvier-février 2005, n° 99, p.15 ; MATSOPOULOU H., Le démarchage bancaire et financier, RDBF,
n°6, novembre-décembre 2003, p.379 ; BERTIN-MOUROT O. et FATIER B., La réforme du démarchage
bancaire et financier, LPA, 14 août 2003, n°162, p.4 ; PIEDELIEVRE S., Remarques sur les nouvelles règles
relatives au démarchage bancaire et financier, Gaz. Pal., 26-27 septembre 2003, p. 2. ; GOYET C.,
RONTCHEVSKY N., STORCK M., Droit des marchés financiers, RTD com., octobre-décembre 2004, p.776.
173
BONNEAU T., Démarchage et Internet, ibid.
174
Rapport COB pour 1994 p. 224 « La sollicitation du public pour des produits financiers ou des opérations sur
les marchés étrangers », Bull Cob, n°290, avril 1995.
175
Publipostage électronique abusif et non sollicité auprès d'un très grand nombre de personnes. Pour une
définition détaillée, v. Lamy droit de l’informatique et des réseaux 2005, n° 2424, p. 1368.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 74

d'appréhender cette nouvelle réalité. Si le bon fonctionnement du marché tient à l’existence


d’une concurrence fût-elle exacerbée, cette concurrence s’exerce forcément par une
communication accrue et donc l’emploi de toutes les techniques permises par l’Internet.

141. Un cadre classique. Au niveau communautaire, certaines directives bancaires et financières


contiennent des dispositions concernant la publicité. Ainsi la directive 85/611/CEE sur les
OPCVM176 comporte un chapitre 8 concernant les dispositions spéciales applicables aux
OPCVM qui commercialisent leurs parts dans des Etats membres autres que ceux où ils sont
situés. L’article 44, § 2, de cette directive dispose que : « tout OPCVM peut faire de la
publicité dans l’État membre de commercialisation. Il doit respecter les dispositions régissant
la publicité dans cet État ».

142. L’impact de la directive de 2000. Cette disposition va connaître un sort différent à la suite de
l’adoption de la directive commerce électronique. En effet, le paragraphe 2 de l’article 44 de
la directive OPCVM figure à l’annexe de la directive commerce électronique et relève, dès
lors, des exceptions aux paragraphes 1 et 2 de l’article 3 de celle-ci. En conséquence, la
compétence en matière de publicité, telle qu’elle est formulée dans l’article 44, § 2, demeure
du ressort de l’Etat membre d’accueil.

143. Exemple français. Le démarchage177 et la publicité relatifs à certains types d’offres sont
soumis à conditions, le principe général étant que ces activités doivent être réservées à des
entreprises habilitées à fournir les services correspondants sur le territoire français, ou à leurs
intermédiaires. Lorsqu’elles ont pour objet une offre de certains services bancaires ou
financiers, strictement réservés à des entités disposant d’un agrément, ces activités font
toujours l’objet d’un strict encadrement juridique. C’est l’objet du nouvel article L. 341-3 du
Code monétaire et financier (issu de la loi de sécurité financière du 1er août 2003) : « ne

176
Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières
(OPCVM).
177
La loi de sécurité financière du 1er août 2003 fournit désormais une définition unique du démarchage, qu’il
soit bancaire ou financier, qu’il porte sur des biens divers ou sur la fourniture d’une prestation de conseil en
investissement - activité qui, jusqu’à présent, ne faisait l’objet d’aucune réglementation. Le démarchage bancaire
ou financier sera dorénavant constitué par « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit,
avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d’obtenir de sa part un accord sur la réalisation […]
d’une opération sur l’un des instruments financiers énumérés à l’article L 211-1, […] d’une opération de
banque ou d’une opération connexe, […] fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe,
d’une opération sur biens divers […], ou sur la fourniture […] d’une prestation de conseil en investissement ».
(article L. 341-1 modifié du Code monétaire et financier).
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 75

peuvent recourir ou se livrer à l'activité de démarchage bancaire ou financier, dans la limite


des dispositions particulières qui les régissent, que […] les établissements et entreprises
équivalents agréés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne et habilités à
intervenir sur le territoire français ». La loi sur la sécurité financière178 donne volontairement
une définition très large du démarchage, incluant la prise de contact par l’Internet. Ainsi, elle
devrait éviter l’écueil de l'ancienne loi du 3 janvier1972 qui ne visait expressément que
certains moyens de démarchage et qui fut vite dépassée par l’évolution des techniques de
l’information et de la communication. De ce point de vue, on peut dire que l’évolution de ces
techniques et particulièrement celle de l’Internet, a contribué à une évolution de la législation
communautaire et, par voie de conséquence, de la législation française [cette dernière étant
d’inspiration européenne (notamment par la transposition des dispositions relatives au délai de
rétractation des consommateurs issues de la directive du 23 septembre 2002)]179.

144. Le démarchage interdit. Quoi qu’il en soit, l’article L. 341-10 du Code monétaire et
financier énumère les produits ne pouvant faire l’objet de démarchage180. Comme sous
l’empire de la loi du 3 janvier1972, les instruments financiers non admis aux négociations sur
un marché réglementé européen ou sur un marché étranger reconnu sont exclus du
démarchage, à l’exception des parts ou actions d’OPCVM faisant appel public à l’épargne,
des titres émis par des sociétés de capital-risque et des produits d’épargne salariale proposés
dans le cadre de l’un des dispositifs du Titre IV du Livre IV du Code du travail. Cette
interdiction s’applique désormais, que les instruments financiers soient déjà émis ou non (art.
L.341-10-4° modifié du Code monétaire et financier). De même, demeurent exclus du
démarchage, les produits non autorisés à la commercialisation sur le territoire français (art.
L.341-10-2° modifié du Code monétaire et financier). La loi écarte également les parts de
fonds communs de créance (FCC) et des fonds communs d’intervention sur les marchés à
terme (FCIMT), considérées comme étant des placements trop risqués pour des investisseurs
non avertis (art. L. 341-10-3° modifié du Code monétaire et financier).

178
Il convient toutefois de noter la publication de 3 textes d’application de cette loi, et que par souci de concision
nous nous limiterons uniquement à les citer : Décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des
personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier ; Décret n° 2004-1019 du 28
septembre 2004 relatif au démarchage bancaire ou financier et l’arrêté pris par le ministre de l’Economie, des
Finances et de l’industrie le 28 septembre 2004 relatif à la carte de démarchage. V. sur ces textes, DONDERO
B.,- sous la direction de DAIGRE J.-J. et DEPREZ-GRAFF A.-, JCP E, 3 mars 2005, n° 9, p. 374.
179
V. à ce sujet, le titre 2 de la deuxième partie de cet ouvrage.
180
BONNEAU T., Le démarchage : définition et produit concernés, Banque et Droit, janvier-février 2004, n° 93,
p.13.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 76

145. L’absence de démarchage. En ce qui concerne le démarchage via l’Internet, Monsieur


P. MARINI, rapporteur de la loi de 2003 au Sénat, considère que devraient être exclus du
champ d’application du démarchage les contacts noués à la suite d’une recherche active
conduite par le client sur l’Internet, que ce soit directement, à la suite d’une publicité, ou
indirectement, au moyen de liens hypertextes181. Cette position est plus libérale que celle que
l’autorité du marché semblait avoir adoptée à l’égard des liens hypertextes ; le recours à ceux-
ci pouvait en effet, selon elle, être analysé comme du démarchage182. Allant plus loin et
revenant aux distinctions et définitions déjà abordées suite aux commentaires du Professeur
T. BONNEAU, la publicité faite pour un produit ou un service financier dans le cadre d’un
forum de discussion sur l’Internet non destiné à l’offre de tels produits et services ne relève
pas du démarchage dans la mesure où elle n’est pas nominative. L’internaute n’est pas
« spécifiquement visé » ; « il s’agit certes d’une prise de contact non sollicitée mais
l’internaute a eu une démarche active en se connectant au forum de discussion » En ce qui
concerne les bandeaux publicitaires et les liens hypertextes, le raisonnement est identiques :
« ils supposent un comportement actif de l’internaute et ne sont pas nominatifs » 183. Il en
serait de même pour les messages interstitiels et le FTP (File Transfer Protocol)184.

146. Questions en suspens. Toutefois une série de questions très pratiques doit être posée :
comment l’Etat membre d’établissement pourra-t-il contrôler toute la publicité qui est
« émise » par des prestataires établis sur son territoire, mais qui ne concerne par exemple que
des destinataires établis dans d’autres Etats membres ? Comment l’Etat membre
d’établissement pourra-t-il contrôler la publicité sachant que les installations informatiques
peuvent ne pas être situées dans ce même Etat ? Enfin, quel sort réserver à un service qui n’est
pas fourni sur demande individuelle, comme par exemple un envoi de courrier électronique
non sollicité qui propose un produit du type OPCVM ? Si l’on devait être amené à considérer
qu’une communication non sollicitée ne rentre pas dans la définition de service de la société
de l’information, parce que n’étant pas sur demande individuelle, il serait donc régi non pas
par la directive commerce électronique mais par la directive sur les OPCVM.

181
Cf. Rapport Marini, Sénat, Commission des Finances, n° 206, Tome 1.
182
Cf. Recommandation de la COB n° 2000-02 relative à la diffusion d’informations financières sur les forums
de discussion et les sites Internet dédiés à l’information ou au conseil financier ; Rapport COB de novembre
1998, bull. Cob n°329, p. 87 et 93.
183
BONNEAU T., Démarchage et Internet, art préc.
184
VERBIEST T., les nouvelles obligations en matière de publicités et de marketing réalisées par le biais des
nouvelles technologies, juillet 2003, disponible sur : www.droit-technologie.org .
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 77

CONCLUSION

147. Un dispositif intégré. La réalisation d’un marché intégré des services financiers repose
notamment sur la directive commerce électronique, et spécialement sur son article 3
consacrant la clause dite de marché intérieur. Avec l’adoption de ce texte, le législateur
européen a réussi, selon nous, à préciser les règles visant à assurer la libre circulation des
services en tentant de bouleverser le moins possible le cadre communautaire existant
(agrément notamment). Cette clause fonctionne sur la base du principe du pays d’origine et de
la reconnaissance mutuelle, principe qui est assorti d’une série de limites générales et
particulières. Le principe du droit du pays d’origine est désormais clairement établi par cette
directive, principe que la Commission souhaiterait – comme elle l’indique dans sa
communication du 7 février 2001 sur les services financiers et le commerce électronique –
étendre plus largement, tant aux services financiers hors ligne qu’aux services en général185.

148. Des objectifs atteints ? Le but recherché par les professionnels de la banque est bien entendu
de pouvoir bénéficier pleinement du nouveau canal de l’Internet en offrant leurs services à
tous les consommateurs de l’Union Européenne. Cet objectif a conduit les autorités
communautaires à mettre en œuvre un certain nombres de moyens afin d’assurer le bon
fonctionnement du marché via l’Internet. La clause de marché intérieur constitue ainsi un
outil juridique servant une cause économique. Il s’agit d’un instrument général dans la mesure
où elle est applicable indépendamment du type d’opération. D’autres éléments plus
spécifiques aux services bancaires et financiers sont également mis en œuvre186 dans le but de
favoriser la création du marché intérieur.

149. Des incertitudes. Les conséquences de l’application de la directive sur le commerce


électronique et du principe du pays d’origine restent néanmoins, sur de nombreux points,
incertaines dans le secteur des services bancaires et financiers, même si l’on sait que la
Communication précitée du 7 février 2001 avait pour objectif de lever certaines de ces
incertitudes. Dès lors, on peut s’attendre à ce que la Cour de justice soit régulièrement
sollicitée pour apporter les éclaircissements nécessaires sur l’interprétation à donner à ces
textes. De manière assez étonnante, on constate aussi que les entraves qui demeurent à la libre
185
V. Communication de la Commission, Une stratégie pour le marché intérieur des services, COM (2000) 888
du 29 décembre 2000.
186
Cf. supra Partie II, n° 617 et s.
1ère Partie : Titre 1 : Chapitre 2 – L’impact de la clause de marché intérieur 78

circulation des services financiers en ligne affectent essentiellement les usagers. Ceux-ci
rencontrent encore beaucoup de difficultés à traiter au moyen d’une sécurité juridique
satisfaisante avec les opérateurs établis dans d’autres Etats membres, dans la mesure où ils
doivent eux-mêmes se renseigner sur le contenu du droit du pays d’établissement du
prestataire187.

150. Une condition nécessaire mais pas suffisante. La libre prestation de services bancaires et
financiers est, tout naturellement, une condition essentielle au bon fonctionnement du marché
sur l’Internet. Elle n’est cependant pas suffisante en raison des spécificités de ce nouveau
canal de distribution. Les institutions communautaires l’ont d’ailleurs bien compris : si l’on
veut stimuler la croissance du marché en ralliant à sa cause les différents contractants, il est
important qu’existe un cadre technique sécurisé [juridiquement] pour la réalisation des
paiements des transactions sur l’Internet (titre 2). En effet, à l’heure actuelle, cette insécurité,
qu’elle soit réelle ou virtuelle, est le premier obstacle au paiement dans l’esprit des
internautes.

187
Une telle situation appelait une plus grande harmonisation, à tout le moins des législations protectrices des
consommateurs. C’est l’objet de la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation
de services financiers auprès des consommateurs. Cf. Titre 2 de la deuxième partie.
TITRE 2

LA SECURITE TECHNIQUE ET
JURIDIQUE DES TRANSACTIONS
BANCAIRES ET FINANCIERES SUR
L’INTERNET
151. Hypothèse de départ. En témoignent les différentes études menées sur ce sujet : l’Internet
n’est pas considéré comme techniquement et juridiquement sûr ; si l’on excepte les
transmissions de virus informatiques, cette insécurité concerne plus particulièrement les
paiements. Car, au fond, l’essentiel est là : instaurer une sécurité, tant technique que juridique,
pour qu’il n’y ait plus de frein au paiement. Les opérations réalisées par le canal de l’Internet
sont considérées comme suspectes pour l’homme de la rue. Il est vrai que par hypothèse la
toile est un réseau ouvert et, de ce fait, les risques quant à l’interception de données circulant
sur le Web ne peuvent être écartés par les acteurs de ce nouveau support.

152. Condition du bon fonctionnement du marché communautaire. Le développement d’un


contexte de confiance passe par la création d’un cadre technique et juridique sécurisé. Il s’agit
de ce point de vue d’une condition du bon fonctionnement du marché. En effet, les opérations
bancaires et financières - fortement concernées par ce souci de sécurité - ne peuvent se
développer que si un cadre technique et juridique bien sécurisé vient dissiper toutes
éventuelles contraintes. Afin d’assurer le développement harmonieux « du réseau des
réseaux », plusieurs techniques spécifiques ou non à l’Internet, permettent de gagner la
confiance des utilisateurs d’Internet.

153. Risques et problématiques non spécifiques. Il n’en demeure pas moins que ces risques
d’atteinte à la sécurité des communications existent également en dehors du réseau Internet.
Les professionnels du secteur bancaire et financier sont particulièrement au fait de ces notions
que sont le secret des affaires ou le respect des correspondances privées, et coutumiers des
problématiques de blanchiment d’argent. S’agissant des opérations bancaires et financières, ce
risque d’atteinte à la sécurité existe quel que soit le canal utilisé ; il s’agit nécessairement pour
1ère Partie : Titre 2 – La sécurité technique et juridique des transactions bancaires et financières sur l’Internet 80

les établissements de le limiter. Pour ce faire, ils peuvent valablement utiliser l’argument de la
sécurité comme moyen de communication mais également recourir aux récentes technologies
mises à leur disposition comme vecteur de développement. Les moyens de paiement
électroniques apparaissent comme de nouvelles opportunités pour les établissements bancaires
et financiers.

154. Adaptation. Si cette problématique n’est pas propre à l’Internet, elle l’est au secteur bancaire
et financier ; en témoigne la lettre même des articles L. 311-1 et 311-3 du code monétaire et
financier : les opérations de banque consistent dans la mise à disposition et la gestion des
moyens de paiement, étant considérés comme moyens de paiement « tous les instruments qui
permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé
technique utilisé ». Néanmoins, la problématique classique de sécurité fait l’objet d’une
adaptation au cadre particulier de l’Internet. En effet celui-ci accentue largement les risques
traditionnels, en raison de la rapidité des transactions et du relatif anonymat qui y préside. Le
besoin de sécurité y est d’autant plus important qu’il s’agit d’un « nouveau » mode de
consommation. Des moyens spécifiques ont donc été développés ou transposés
électroniquement.

155. Moyens utilisés. La cryptologie est supposée répondre aux attentes sécuritaires des différents
acteurs de l’Internet en assurant la confidentialité, l’authentification et l’intégrité des
opérations effectuées dans le domaine bancaire et financier, très sensible à la moindre
défaillance technique. Il en est de même pour la facture qui est un outil indispensable pour
pouvoir justifier la réalité et le contenu notamment d'une transaction bancaire et/ou financière
(par exemple, les données d'un crédit, l'achat de différentes actions ou la souscription d'une
police d'assurance spécifique) (chapitre 1). Ensuite, les perspectives de développement de
paiement à distance sur les réseaux de communication à forte capacité permettent d’envisager
un recours intensif aux nouveaux modes de paiement. La Communauté européenne,
consciente de l’importance de ce phénomène, a veillé à encadrer juridiquement ce nouveau
service financier (chapitre 2).
CHAPITRE 1er
CRYPTOLOGIE ET FACTURATION PAR VOIE ELECTRONIQUE
COMME REPONSE AUX ATTENTES SECURITAIRES

156. Objectifs. La sécurité vise à offrir des garanties suffisantes pour protéger le flux de données
bancaires et financières transmis par le réseau. Plus précisément, le système doit offrir des
solutions qui permettent de vérifier que tant le client que l’organisme bancaire et financier,
sont bien ceux qu’ils prétendent être, et que le contenu du message transmis n’a pas été
modifié (modification par exemple du montant ayant fait l’objet d’un virement, voire du
nombre d’actions vendues ou achetées), de préserver la confidentialité des données transmises
lors d’un échange ou d’un ordre (identité des parties, numéro de compte ou de carte bancaire,
objet et montant de la transaction, etc.) et, enfin, d’assurer que l’une ou l’autre partie n’est pas
en mesure de « répudier » la transaction effectuée (c’est-à-dire de contester après coup
l’existence et/ou la nature de l’opération).

157. Une nécessité. Dans un secteur aussi sensible que celui des transactions bancaires et
financières, les établissements ont très rapidement ressenti la nécessité de mettre en place des
mesures particulières188, afin de créer un environnement de confiance et de sécurité au moins
comparable à celui qui prévaut lorsque les transactions sont réalisées avec la présence
physique des parties ou, à tout le moins, à l’aide d’un support matériel, généralement papier.
Consciente de l’engouement suscité par les services de banque en ligne, la Commission
nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)189 a effectué un audit auprès des dix
principaux sites Internet français afin de vérifier dans quelle mesure la confidentialité et la
sécurité des données étaient respectées190. Le résultat rendu public le 29 novembre 2005
montre que 70% d’entre eux sont jugés assez sûrs même si des améliorations restent à
venir191.

188
V. par exemple l’initiative prise par la BNP et le CCF, GARCIA A., Des claviers virtuels pour défendre la
banque sur Internet, 4 avril 2005, disponible sur www.01net.com
189
V. sur les moyens à la disposition de cet organisme pour l’exercice de ses prérogatives, PALLEZ C., La loi du
6 août 2004 : l’expertise la CNIL, Revue Lamy droit de l’immatériel, octobre 2005, n° 9, p. 56.
190
C.N.I.L., 7 banques sur 10 assurent une confidentialité et une sécurité correctes sur leur site Internet, 29
novembre 2005, disponible sur : www.cnil.fr .
191
Atelier groupe BNP Paribas, Banque en ligne : 70% des sites sont assez sûrs selon la Cnil, 30 novembre 2005,
disponible sur : www.atelier.fr .
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 82
attentes sécuritaires

158. Spécificités. Au rang des mesures particulières mises en place, la cryptologie joue un rôle
prépondérant. En effet, son utilisation permet, dans ses différentes variantes, d’offrir les
garanties précitées, dans un domaine où le moindre « trou de sécurité » peut engendrer des
conséquences fortement préjudiciables. De même, dans le secteur des services bancaires et
financiers en ligne, la création de plates-formes électroniques, permettant aux utilisateurs de
passer des transactions bancaires et financières dématérialisées, s’est accompagnée de la mise
à disposition de modules offrant la possibilité de transmettre, de consulter et d’imprimer
directement en ligne les factures, ou autres justificatifs en tenant lieu, afférentes aux
opérations précitées. La facture est un document qui présente une importance considérable
dans les relations d’affaires. Si elle revêt une utilité particulière en matière fiscale –
notamment eu égard à la législation relative à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après TVA) –
elle répond également à d’autres fins. La facture est soumise à diverses réglementations
comptables, fiscales, commerciales (par exemple en matière de faillite) et même parfois
linguistiques. En droit français, elle ne fait pas l’objet d’une définition légale, et les
réglementations qui l’envisagent n’en traitent pas de façon systématique, ce qui pose des
difficultés quant à l’étude de son régime juridique. Par ailleurs, les difficultés liées à cadre
légal de la facture sont renforcées par le développement récent de système de facturation
électronique.

159. Plan. Il est rapidement apparu que la mise en place des systèmes de facturation électronique
s’inscrivait dans un contexte d’insécurité juridique, spécialement pour les grandes entreprises
qui disposent de branches d’activités dans différents pays. En effet, en raison de l’absence
d’un cadre juridique communautaire en la matière, la facturation électronique est soumise
dans les différents Etats membres à des règles très diverses, oscillant de l’interdiction totale à
la plus grande flexibilité. Il en résulte, d’une part, une situation d’une grande complexité pour
les opérateurs et, d’autre part, une inadaptation évidente des législations aux récents
développements technologiques. Ces éléments sont de nature à constituer un frein à la mise en
place des systèmes électroniques de facturation, mais aussi un obstacle au bon fonctionnement
du marché intérieur. La cryptologie (section 1) ainsi que le recours à la transmission des
factures par voie électronique (section 2), loin d’altérer les règles applicables aux opérations
bancaires et financières, en assurent le développement.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 83
attentes sécuritaires

Section 1ère. La cryptologie, outil de libéralisation des opérations bancaires et


financières

160. Plan. La sécurité par voie électronique des transactions bancaires et financières repose
largement sur l’utilisation de moyens de chiffrement des échanges pour en assurer la
confidentialité. La nécessaire utilisation des différents types de produits de cryptologie par le
secteur bancaire et financier (§ 1) a incité le législateur à réglementer ces produits. Cet
encadrement juridique a influé sur le développement des activités bancaires et financières en
ligne (§ 2).

§ 1. La nécessaire utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et


financier

161. Fil conducteur. Condition du bon fonctionnement du marché communautaire, la sécurité est
le motif déterminant du recours à la cryptologie (B) par le secteur bancaire et financier. Mais,
afin d’en comprendre les enjeux, il convient au préalable de préciser le concept (A). En effet,
la cryptologie n’est pas une technique nouvelle : elle existe depuis des siècles !
Historiquement, les romains chiffraient déjà les messages qu’ils envoyaient par un système de
décalage des lettres dans l’alphabet192. En droit interne, la cryptologie reposait sur des textes193
répertoriant les équipements de cryptophonie ou de cryptographie comme matériels de guerre
de deuxième catégorie. Cette réglementation fit l'objet de nombreuses précisions sur la
définition des procédés techniques de cryptologie concernés194, ainsi que sur les conditions de
fabrication, de commerce, d'acquisition, de détention et d'utilisation de moyens de cryptologie
destinés à des fins professionnelles ou privées sur le territoire national195.

A. Précisions relatives à la cryptologie

162. Terminologie. Les techniques de chiffrement font l’objet d’une terminologie variée : on parle
de cryptage, de cryptographie, de cryptologie, de chiffrement… En pratique, et par souci de
192
PIETTE-COUDOL T., Echanges électroniques, Certification et Sécurité, Paris, Litec, 2000, p. 15.
193
Décret-loi du 18 avril 1939 complété par le décret n°73-364 du 12 mars 1973 relatif à l'application du décret-
loi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions.
194
Décret n°86-250 du 18 février 1986.
195
Arrêté du 2 juillet 1990 modifiant l'arrêté du 18 février 1986 relatif à la fabrication, au commerce, à
l'acquisition, à la détention et à l'utilisation de moyens de cryptologie destinés à des fins professionnelles ou
privées sur le territoire national.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 84
attentes sécuritaires

simplification, on doit les considérer comme équivalentes196. Dans la logique, le premier terme
qui devrait être retenu est celui de « chiffrement ». On entend par chiffrement l’opération qui
consiste en la transformation d'un message dit « en clair » en une chaîne de caractères
alphanumériques qui ne sont compréhensibles que pour la personne autorisée.

163. Définition. Le législateur français a opté quant à lui pour le terme cryptologie. En effet,
l’article 28 I de la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990197 définit les prestations de cryptologie
comme celles « visant à transformer à l’aide de conventions secrètes198 des informations ou
signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser
l’opération inverse, grâce à des moyens matériels ou logiciels conçus à cet effet » et la notion
de moyen de cryptologie comme « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié dans le même
objectif ». De nos jours, les systèmes cryptographiques sont variés et sont basés sur
l’utilisation d’algorithmes mathématiques puissants. Ils verrouillent totalement les messages
pour les rendre incompréhensibles. La plupart des systèmes nécessitent pour leur
fonctionnement, l’introduction d’une « clé », qui n’est rien d’autre qu’une donnée numérique
nécessaire au lancement des algorithmes mathématiques.

164. Distinction. Il existe deux grandes familles de produits cryptographiques : la cryptographie


symétrique (a), d’une part, et la cryptographie asymétrique (b), d’autre part199. Les produits
relevant de ces deux familles permettent, séparément ou en combinaison, d’assurer tant la
fonction de signature (authentification et intégrité) que celle de chiffrement (confidentialité).
Cette distinction a une importance non négligeable en ce qui concerne le régime juridique
applicable à l’utilisation de produits de cryptographie.

a. Cryptographie symétrique

165. Fonctionnement. La cryptographie symétrique est un système à clé unique (ou à clé secrète)
utilisant un algorithme qui, comme le suggère son nom, chiffre et déchiffre un message à
l'aide d'une seule clé. Ce type de chiffrement est généralement réalisé à l'aide de produits,
196
Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1724, n° 3086.
197
Modifiée par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996.
198
On entend par convention secrète la clé cryptographique secrète utilisée pour déchiffrer (et éventuellement
chiffrer au préalable) le message.
199
Pour une explication détaillée, PARISIEN S. et TRUDEL P., L'identification et la certification dans le
commerce électronique, Québec, Ed. Yvon Blais Inc., 1996, pp. 93-113; PIETTE-COUDOL T., op.cit. ; HUBIN
J., La sécurité informatique, entre technique et droit, Cahiers du C.R.I.D., n° 14, E. Story-Scientia, 1998, spéc.
pp. 68-112.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 85
attentes sécuritaires

fondés, pour la plupart, sur le Data Encryption Standard (DES) lequel est encore largement
répandu dans le secteur bancaire. Un tel procédé est surtout efficace dans les réseaux fermés
et dans un but de recherche de confidentialité ; la nécessité de faire connaître la clé à son
destinataire, avec les inévitables risques d'interception lors de sa transmission, le rend
inadapté aux réseaux ouverts ou à une utilisation à des fins, non de confidentialité, mais de
signature. En effet, on comprend qu’il puisse être dangereux de transmettre cette clé secrète
par une voie incertaine. Notamment sur un réseau informatique, un tiers interceptant la clé
pourra sans difficulté déchiffrer le message qui l’accompagne – de même que tout autre
message protégé par cette clé – mais aussi modifier le contenu du message pour ensuite le
renvoyer chiffré. Par ailleurs, le partage d’une même clé entre l’expéditeur et le destinataire
ouvre le risque de répudiation de l’une ou l’autre partie. La cryptographie asymétrique permet
d’apporter des solutions à ces différents problèmes.

166. Un niveau élevé de sécurité. Le milieu de l’informatique considère que le DES offre un
niveau de sécurité relativement élevé en ce sens qu’il est capable de résister à la plupart des
attaques provenant d’individus. Plus précisément, on considère qu’il est généralement trop
coûteux de mettre en place un système informatique pouvant briser une clé secrète, ou bien
que cela ne peut se faire dans un laps de temps raisonnable.

167. Un risque subsistant. Néanmoins, avec l’évolution constante du matériel, toujours plus
puissant et rapide, le risque de telles attaques apparaît de plus en plus élevé. C’est pour cela
l’utilisation du triple DES s’est généralisée. Celui-ci suppose le chiffrement de chaque bloc de
message sous trois clés différentes. Cette technique permet de contrer les attaques les plus
musclées mais en contrepartie augmente le temps nécessaire au chiffrement et déchiffrement
des messages, ce qui ralentit la vitesse d’exécution des transactions bancaires et financières en
ligne. Cette lenteur apparaît problématique pour les transactions boursières !

b. Cryptographie asymétrique

168. Description. La cryptographie asymétrique, ou bien « à clé publique » permet non seulement
d'expédier des messages confidentiels dans de meilleures conditions de sécurité, mais aussi de
réaliser des signatures numériques (dans le but d’authentifier le signataire et d’assurer
l’intégrité du contenu du message). Le mécanisme repose sur l'utilisation d'une paire de clés,
l'une secrète et l'autre publique, unies entre elles par une formule mathématique. Elle
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 86
attentes sécuritaires

nécessite aussi l’utilisation d’un certificat numérique délivré par un tiers de confiance appelé
prestataire de service de certification. L'application la plus répandue de cryptographie à clé
publique est le R.S.A., du nom de ses concepteurs200.

169. Procédé. Dans un système à clé publique, la réalisation de la fonction de chiffrement à des
fins de confidentialité suppose qu’une personne dispose de deux clés mathématiques
complémentaires : une clé privée, dont le caractère secret doit effectivement être préservé, et
une clé publique, qui peut être librement distribuée. Ces deux clés sont générées sur la base
d’une fonction mathématique telle qu’il est impossible dans un laps de temps raisonnable de
déduire de la clé publique la clé privée correspondante. Afin d’assurer la confidentialité d'un
échange, l'expéditeur procédera comme suit : il chiffrera le message à l'aide de la clé publique
du destinataire, qui pourra uniquement le déchiffrer au moyen de sa propre clé secrète. Ainsi
il sera le seul à pouvoir prendre connaissance du message. L’opération de décodage
s’effectue, en pratique, selon le principe de la complémentarité des clés : un message encodé
avec une clé publique ne peut être décodé qu’avec sa clé privée complémentaire. L’expéditeur
est quant à lui informé de l’identité du destinataire grâce au certificat, émis par un PSC, qui
atteste de l’identité du titulaire du certificat (le destinataire) et assure que la clé publique en
question lui appartient effectivement.

170. Le tiers certificateur. Reste à préciser que l'utilisation de la cryptographie à clé publique
suppose l'organisation de la publicité des clés publiques et l'instauration d'un mécanisme de
contrôle visant à s'assurer en permanence que celles-ci correspondent bien aux personnes qui
s'en prétendent titulaires. Cette double mission de publicité et de certification est actuellement
assumée par un tiers certificateur (appelé « prestataire de service de certification » ou encore
« autorité de certification ») qui tient à jour un registre accessible en temps réel contenant les
certificats délivrés par lui.

171. Bilan. Les deux types de cryptographies – symétrique et asymétrique – permettent de chiffrer
les messages de manière relativement sécurisée afin d’assurer leur transmission en toute
confidentialité. Si ces messages portent sur un ordre de paiement, de bourse ou sur d’autres
données bancaires et financières, on comprend aisément la nécessité d’utiliser de telles
techniques. Néanmoins, si la technique de cryptographie est uniquement utilisée à des fins de

200
C'est en 1977 au Massachusetts Institute of Technology (MIT) que trois amis, les informaticiens Rivest,
Shamir et le théoricien des nombres Adleman ont conçu leur système.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 87
attentes sécuritaires

confidentialité, on constate que le recours au DES (cryptographie symétrique) l’emporte


encore largement sur celui du RSA (cryptographie asymétrique), notamment dans le monde
bancaire et financier. En effet, le principal inconvénient du RSA se situe au niveau de la
vitesse d’exécution des fonctions de chiffrement et de déchiffrement. A titre de comparaison,
installé sous forme de logiciel, le DES permet de réaliser ces fonctions cent fois plus
rapidement que le logiciel RSA, alors que dans le cas du matériel, le DES s’avère cette fois de
mille à dix mille fois plus rapide201 !

172. Sécurité supplémentaire. Enfin, il convient d’ajouter que les outils de cryptographie sont
rarement utilisés seuls mais doivent généralement être complétés par l’utilisation d’outils
supplémentaires. Il en résulte que le degré de sécurité offert par les mécanismes de
cryptographie ne dépend pas uniquement de leurs qualités technologiques intrinsèques mais
est également fonction des techniques de sécurité entourant leur utilisation. Ainsi, des outils
techniques tels que les jetons, cartes et codes permettent de réaliser et de maximiser le
potentiel de sécurité offert par les mécanismes de chiffrement.

173. Illustration. Les cartes et les codes présentent une utilité particulière. En effet, il n’est pas
aisé pour un utilisateur de mémoriser la clé privée, qui n’est qu’une suite de chiffres et de
lettres mais il n’empêche que la clé privée ne doit jamais être conservée en format texte au vu
de tous ou être directement accessible par l’intermédiaire d’un réseau informatique. L’une des
solutions pour conserver ces données de façon sécurisée et les transporter facilement consiste
à les stocker sur une « carte à mémoire » dont l’accès est protégé par un mot de passe ou NIP
(Numéro d’Identification Personnel). Dans ce scénario, la confidentialité du mot de passe doit
bien évidemment être préservée. Or, en pratique, le monde bancaire est confronté à la
difficulté de conscientiser et responsabiliser ses clients afin que ceux-ci veillent à ne pas
divulguer le NIP à un tiers, fût-t-il un membre de sa famille ou de son entourage. Les pouvoirs
publics ont peut-être également un rôle pédagogique à jouer à cet égard.

174. Problème. L’importance pour le secteur bancaire et financier d’utiliser des produits de
cryptologie dans le cadre de ses services n’est plus à démontrer, mais le régime légal de la
cryptologie fait peser sur les organismes de ce secteur de nombreuses contraintes pratiques et
juridiques.

201
PARISIEN S. et TRUDEL P., op.cit., p. 112.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 88
attentes sécuritaires

B. La sécurité en tant que motif déterminant du recours à la cryptologie

175. Principe de confiance. La sécurité constitue une composante fondamentale dans la relation
entre l’organisme bancaire et financier et son client, mais aussi dans la construction et
l’évolution de son système informatique. Cela est d’autant plus vrai que le développement des
opérations bancaires en ligne se substitue peu à peu aux relations « physiques » de contact. Le
client ne se rend plus systématiquement à l’agence pendant les heures de bureau pour
demander à son agent d’effectuer un paiement, d’exécuter un ordre de bourse ou de souscrire
un contrat d’assurance vie. Désormais, il peut matériellement accomplir ces opérations en
ligne, depuis un poste informatique, quel que soit le jour de la semaine ou l’heure.

176. Utilité. En conséquence, il convient de protéger le système, les applications informatiques,


ainsi que toutes les données qui s’y trouvent, contre les intrusions de tiers mal intentionnés.
Par définition, l’Internet est un réseau ouvert et permet un accès externe à des bases de
données sur un serveur web. L’organisme bancaire et financier doit veiller à utiliser les outils
qui permettent de bloquer et de repousser des fraudeurs qui tenteraient d’accéder aux données
sensibles conservées et traitées par ses serveurs. Il doit également développer des solutions
alternatives afin de faire face à des attaques – tant externes qu’internes – qui auraient pour
effet d’entraîner une indisponibilité prolongée du service. De surcroît, le risque de
détournement de sites – qui constitue une nouvelle menace induite par l’usage d’Internet – ne
doit pas être négligé. Il consiste à substituer à des sites « officiels » (d’une banque par
exemple) et parfaitement honorables, des services visant à nuire à l’image des premiers, voire
d’organiser un système de fraude202.

177. Identification. Par ailleurs, il convient également de protéger le client qui se connecte à
distance à des données bancaires et financières. Il doit être en mesure de s’authentifier
correctement (tout en étant certain qu’un tiers ne puisse usurper son identité) et d’accéder à
l’ensemble des données le concernant. Il doit en outre être assuré que, lorsqu’il transmettra
des données de son terminal vers le serveur de la banque, la confidentialité et l’intégrité de
celles-ci seront préservées. Ces impératifs sont d’autant plus importants que les données
manipulées ont un caractère sensible.

202
Infra n° 1108, sur la pratique du « phishing ».
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 89
attentes sécuritaires

178. Problème de l’externalisation. La problématique de la sécurité gagne en complexité dès lors


que les établissements externalisent tout ou partie du développement des applications
bancaires et financières électroniques. Dans ce cas, ceux-ci n’assurent plus toujours une
maîtrise directe des aspects de sécurité. Or un établissement bancaire et financier qui
négligerait ces précautions lors du développement de ses activités en ligne pourrait voir
engager sa responsabilité afin de réparer le préjudice subi par ses clients, et mettre en péril
non seulement sa réputation mais aussi celle de tout le secteur. Ces graves
dysfonctionnements peuvent susciter une perte de confiance de la part de la clientèle et, par
propagation, porter préjudice à l’ensemble de la communauté financière.

179. Une action commune. Nul doute que dans ce contexte, l’ensemble des établissements du
secteur bancaire et financier collabore en vue de s’accorder sur les standards de sécurité à
développer. L’utilisation des produits de cryptologie contribue à réduire fortement le risque de
survenance des multiples menaces précédemment énoncées. En effet, avec les architectures
centralisées des débuts de l’informatique, une protection physique du centre de calcul suffisait
généralement pour éviter les dommages. Désormais, il est indispensable de disposer de
moyens de sécurité beaucoup plus souples afin de faire face aux problèmes créés par
l’émergence d’une informatique plus éclectique, plus répandue et surtout plus distribuée.
Ainsi, on ressent de plus en plus la nécessité de protéger logiquement les systèmes
informatiques. Quoi qu’il en soit, la cryptographie ou cryptologie offre un moyen efficace de
protéger les informations. Les techniques de cryptage sont variées et permettent de garantir
diverses fonctions.

§ 2. Le régime juridique français de la cryptologie et ses conséquences pour le


secteur bancaire et financier

180. Evolutions. Le régime juridique de la cryptographie a été revu par la Loi de Réforme des
Télécommunications (LRT). Pour la première fois, le législateur reconnaît que cet outil peut
efficacement contribuer à la sécurisation des télécommunications. Le droit positif de la
cryptologie, issu désormais du remaniement effectué par la Loi pour la Confiance dans
l'Economie Numérique (B), a supplanté le régime critiqué de la loi de 1990 modifiée (A).
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 90
attentes sécuritaires

A. Régime issu de la loi LRT de 1990

181. Synthèse du régime. Le mouvement de libéralisation de la cryptographie a été amorcé par la


loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990 sur la réglementation des télécommunications, réformée
par la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996. Le dispositif mis en place oscille entre la pleine liberté
(a), le recours à des tiers agréés (b) et le recours à des formalités préalables (c). La loi
française légitime le système mis en place par des considérations de sécurité nationale et le
fait que la circulation de messages cryptés présente des dangers évidents sur le plan de la
défense et du grand banditisme203 204.

a. Le régime de la cryptologie « libre »

182. Principe de liberté. La loi de 1990 a très largement libéralisé l’utilisation des moyens de
cryptologie lorsqu’ils sont utilisés exclusivement pour la signature électronique, c’est-à-dire à
des fins d’authentification des messages, de non répudiation et de maintien de l’intégrité de
ceux-ci (article 28, I, de la loi du 29 décembre 1990). Un décret de 1998 précise et complète
ce principe libéral. Il en résulte que le système mis en place ne prévoit la liberté d’utilisation
que dans deux hypothèses précises visées par le texte.
ƒ Soit les outils de cryptographie sont utilisés strictement dans le but d’exercer une
fonction d’authentification et/ou de préservation de l’intégrité des messages, mais sans que
ceux-ci soient rendus opaques. Le texte précise néanmoins que ces outils peuvent chiffrer les
mots de passe, les codes d’identification, ce qui fut heureux pour le secteur bancaire et
financier qui est un important utilisateur de ces moyens d’authentification. A l’instar du
Professeur E.A. CAPRIOLI, nous pouvons dire que cette hypothèse vise notamment les
systèmes d’identification utilisés par les cartes bancaires et les logiciels de signature
électronique205.

203
Article 28 I, alinéa 2, de la loi du 29 décembre 1990 que les règles posées le sont « pour préserver les intérêts
de la défense nationale et de la sécurité intérieure ou extérieure de l’Etat, tout en permettant la protection des
informations et le développement des communications et transactions sécurisées ».
204
Selon WARUSFEL M., deux objectifs visés par le texte peuvent être identifiés : « D’une part, l’Etat
souhaitait conserver un quasi-monopole pour l’usage de certaines technologies cryptologiques de haut niveau
nécessaires pour assurer la sécurité de ses communications gouvernementales (chiffres militaire et diplomatique
essentiellement) ; d’autre part, ce contrôle vise également à ce que les moyens cryptologiques employés par les
personnes privées n’empêchent pas les autorités administratives et judiciaires d’effectuer les interceptions que
la loi du 10 juillet 1991 les autorise à mettre en œuvre ». WARUSFEL B., Les conditions juridiques de la
sécurité sur Internet et le régime juridique de la cryptologie en France , in Internet saisi par le droit, éd. des
Parques, 1997, p. 199 et s., spéc. p. 206. V. aussi GRANIER T. et JAFFEUX C., Internet et transactions
financières, Ed. Economica, Paris, 2002, pp. 108-112.
205
CAPRIOLI E. A., Le régime juridique des paiements sur Internet in Internet saisi par le Droit, Ed. des
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 91
attentes sécuritaires

ƒ Soit les outils de cryptographie permettent de chiffrer, et donc de rendre confidentiels


les messages, tout en sachant que l’intervention d’un tiers agréé justifie le caractère libre de
l’utilisation.

183. Limite et interrogations. Dans les hypothèses autres que les deux précitées – notamment
l’utilisation de moyens de cryptologie à des fins de confidentialité sans intervention d’un tiers,
ainsi que la fourniture, l’importation ou l’exportation de tels moyens (sous réserve des effets
du décret du 17 mars 1999 visé ci-après) –, il est nécessaire soit d’obtenir une autorisation
préalable du Premier ministre, soit de procéder simplement à une déclaration préalable. Le
décret du 17 mars 1999206, quant à lui, dresse une liste concrète des moyens ou prestations
« libérés », c’est-à-dire dispensés de toutes formalités préalables, que ce soit une autorisation
ou une simple déclaration. Plusieurs points de ce décret intéressent particulièrement le secteur
bancaire et financier. En effet, sont dispensées d’une formalité préalable l’utilisation mais
aussi la fourniture, l’exportation et l’importation de moyens ou prestations de cryptologie
notamment les « équipements de contrôle d’accès, tels que machines automatiques de
distribution de billets, imprimantes libre-service de relevés de compte ou terminaux de points
de vente, protégeant les mots de passe, numéros d’identification personnels ou autres données
similaires empêchant l’accès non autorisé à des installations, mais ne permettant pas le
chiffrement des fichiers ou des textes, sauf lorsqu’il est directement lié à la protection des
mots de passe ou des numéros d’identification personnels ». La dernière partie de la phrase
pose, selon nous, quelques difficultés d’interprétation. En effet, lors d’un retrait d’argent
auprès d’un distributeur de billets ou lors de la passation d’une transaction bancaire ou
financière en ligne, les données qui vont être transmises sont, certes, les données
d’identification, mais concernent aussi d’autres informations telles que la nature ou le montant
de la transaction (virement d’argent avec une éventuelle communication, ordre de bourse,
souscription à tel ou tel produit d’assurance). Il est évident que les parties n’entendent pas
uniquement utiliser le moyen de cryptologie pour chiffrer les données d’identification et le
mot de passe mais également pour chiffrer les autres données liées à la transaction. Ainsi, le
chiffrement de ces derniers peut-il être considéré comme un chiffrement « directement lié à la
protection des mots de passe ou des numéros d’identification personnels » au sens du texte
précité ? La réponse à cette question est importante car elle permet de déterminer si

Parques, 1997, p. 61 et s., spéc. p. 92.


206
Décret n° 99-200 du 17 mars 1999 définissant les catégories de moyens et de prestations de cryptologie
dispensées de toute formalité préalable.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 92
attentes sécuritaires

l’utilisation du moyen de cryptologie à cet effet bénéficie du régime de liberté ou non. Si le


texte n’apporte aucun élément de réponse, il convient déjà, selon nous, d’apporter une réponse
affirmative dans la mesure où le contenu d’une transaction bancaire ou financière est toujours
directement lié à une donnée d’identification et à un mot de passe. Il s’agit donc de crypter le
tout comme un ensemble cohérent. La même dispense d’autorisation est également prévue
pour l’utilisation, la fourniture, l’exportation et l’importation de « cartes à microprocesseur
personnalisées ou leurs composants (…) » ainsi que de « systèmes de gestion de facturation
inclus dans les dispositifs de relevés de compteurs dont les fonctions de chiffrement sont
directement liées au comptage », qui sont des éléments également largement utilisés dans le
secteur bancaire et financier.

b. Le régime des tiers agréés

184. Le recours. Sous le régime de la loi du 29 décembre 1990, si un organisme bancaire ou


financier entend utiliser des outils permettant de chiffrer les transactions – et pour autant que
ces outils ne bénéficient pas du point a), article 1er, du décret n° 98-101 du 24 février 1998 –,
il doit nécessairement se rapprocher, s’il souhaite bénéficier du régime de liberté d’utilisation,
d’un tiers chargé de gérer pour le compte d’autrui les conventions secrètes de moyens ou de
prestations de cryptologie permettant d’assurer la fonction de confidentialité207. Pour le reste,
aucune démarche administrative n’est cependant imposée à l’utilisateur potentiel. Il s’agit,
dans l’esprit du législateur, de « tiers de confiance »208, agréés - ou non - par le Premier
ministre. En effet il suffit que « l’organisme compte, parmi son personnel, un nombre
suffisant de personnes habilitées pour être en mesure de satisfaire aux obligations du décret
du 12 mai 1981 »209.

185. Rôle et incertitudes. Une fois agréé, le tiers de confiance est investi d’une fonction définie
par la loi. En effet, pour rappel, l’article 28 II de la loi du 29 décembre 1990 indique que les
organismes sont « chargés de gérer pour le compte d’autrui les conventions secrètes de
moyens ou prestations de cryptologie permettant d’assurer des fonctions de

207
Ils font l’objet des dispositions de l’article 28 II de la loi n° 90-1170 du 29 décembre 1990, modifiée par la loi
n° 96-659 du 26 juillet 1996, ainsi que du décret n° 98-102 du 24 février 1998 définissant les conditions dans
lesquelles sont agréés les organismes gérant pour le compte d’autrui des conventions secrètes de cryptologie,
ainsi que d’arrêtés en date du 13 mars 1998.
208
On a même pu parler, de « tiers de défiance » !, v. SÉDALLIAN V., op.cit., p. 184.
209
Décret n° 81-514 relatif à l’organisation de la protection des secrets et des informations concernant la défense
nationale et la sûreté de l’Etat.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 93
attentes sécuritaires

confidentialité…) ». On s’interroge sur cette fonction de « gestion pour le compte d’autrui ».


Il est évident que cela exclut une gestion pour soi-même. Mais dans le monde bancaire et,
plus généralement, de l’entreprise, quelle peut-être la juste définition de cette « altérité » : qui
est « l’autrui » visé par le texte ? Le texte ne donne aucun élément de réponse et l’absence de
pratique en la matière ne facilite pas le raisonnement. Pourtant, on pourrait comprendre que le
secteur bancaire et financier - dans le souci de veiller au respect du secret bancaire - cherche à
conserver une maîtrise minimale sur le tiers dépositaire des clés, ou à tout le moins, ait un
droit de regard sur celui-ci afin de s’assurer qu’il accomplisse sa mission dans le respect de la
plus grande confidentialité. Certes, ces tiers de confiance agréés sont tenus au respect du
secret professionnel, mais on sait par ailleurs que les principes juridiques ont leurs limites. On
pourrait donc comprendre que le monde bancaire ne soit pas favorable à l’utilisation d’un tel
système. De plus pèse sur lui une obligation d’information justifiée par le souci de sécurité
publique qui anime tout le dispositif légal210. En pratique, force est de constater que ce
nouveau métier n’a pas attiré une foule de candidatures puisque, seul la Direction centrale de
la sécurité des systèmes d'information (DCSSI)211 a été désignée comme tiers agréé. Cela ne
démontre-t-il pas le peu d’enthousiasme du marché pour cette initiative réglementaire ?

c. Le régime de la cryptologie « soumise à formalité préalable »

186. Autorisation et déclaration. Certaines utilisations de moyens ou de prestations de


cryptologie sont soumises à l’accomplissement d’une formalité préalable (autorisation212 ou
simple déclaration). En effet, l’article 28 I de la loi du 29 décembre 1990, indique que

210
Dans le même ordre d’idée, l’article 203-1 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité
quotidienne énonce que « lorsqu'il apparaît que des données saisies ou obtenues au cours de l'enquête ou de
l'instruction ont fait l'objet d'opérations de transformation empêchant d'accéder aux informations en clair
qu'elles contiennent ou de les comprendre, le procureur de la République, la juridiction d'instruction ou la
juridiction de jugement saisie de l'affaire peut désigner toute personne physique ou morale qualifiée, en vue
d'effectuer les opérations techniques permettant d'obtenir la version en clair de ces informations ainsi que, dans
le cas où un moyen de cryptologie a été utilisé, la convention secrète de déchiffrement, si cela apparaît
nécessaire ».
211
Héritière du Service central de la sécurité des systèmes d'information, centre focal de l' État pour la sécurité
des systèmes d'information, la DCSSI a été instituée par le décret n° 2001-693 du 31 juillet 2001. Elle est placée
sous l'autorité du Secrétaire général de la défense nationale. Les deux arrêtés du 15 mars 2002, (JO du 17 mars
2002, p. 4838 et 4839) en précisent l'organisation, disponible sur : http://www.ssi.gouv.fr/fr/dcssi/index.html .
212
La notion d’autorisation doit être nuancée car elle peut parfois être remplacée par une simple déclaration
préalable. En effet, un décret du 17 mars 1999 prévoit que certains matériels, logiciels ou équipements, bien
qu’assurant une fonction de confidentialité, ont été jugés pouvoir échapper à la politique de contrôle. En
conséquence, ces éléments ne sont soumis qu’à simple déclaration. Ainsi en est-il des « matériels ou logiciels
offrant un service de confidentialité mis en œuvre par un algorithme dont la clé est d’une longueur supérieure à
40 bits et inférieure ou égale à 128 bits ». Au-delà de 128 bits, l’utilisation est soumise à une autorisation
préalable. En deçà de 41 bits, l’utilisation est libre. Entre les deux, l’utilisation est soumise à déclaration
préalable.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 94
attentes sécuritaires

« L’utilisation d’un moyen ou d’une prestation de cryptologie est : (…) ; b) soumise à


l’autorisation du Premier ministre dans les autres cas ». Il s’agit des hypothèses dans
lesquels la cryptologie est utilisée pour la fonction de confidentialité et où aucun recours à un
tiers de séquestre n’est envisagé.

187. Importations et exportations. L’usage ou l’« utilisation » de produit de cryptologie est une
opération envisagée par la loi. Mais celle-ci se préoccupe également dans son article 28-2 de
la fourniture, de l’importation d’un pays n’appartenant pas à la Communauté européenne
(auquel il s’agit d’ajouter l’Espace économique européen), ainsi que de l’exportation des
moyens et prestations de cryptologie.

188. Problème. Dans la mesure où, pour des raisons évidentes de sécurité, les outils
cryptologiques permettant d’assurer la confidentialité sont largement utilisés dans le secteur
bancaire et financier, une question importante se pose. Un organisme bancaire qui intègre un
algorithme de confidentialité dans le cadre de ses opérations en ligne est-il considéré comme
simple utilisateur ou comme fournisseur de produits cryptographiques à l’égard de ses clients-
utilisateurs ? La réponse à cette question déterminera l’étendue des obligations pesant sur
l’organisme bancaire.

189. Réponse ? La loi ne répond pas à cette question, mais une réponse ministérielle précise ce
qu’il faut entendre par fournisseur et fourniture213. Celle-ci semble exclure la qualification de
fournisseur et entend par « fourniture : contrat par lequel une personne, appelée fournisseur,
s’engage à approvisionner pendant un certain temps de manière ponctuelle, périodique ou
continue, en moyens ou en services, une autre personne ». On doit reconnaître que la relation
banque-client demeure régie par un document contractuel et qu’on ne se trouve pas dans une
telle logique « d’approvisionnement durant un certain temps », le logiciel étant fourni une
fois pour toutes lors de la souscription au service. Cette interprétation est confirmée par la
même réponse qui indique que le fournisseur est « typiquement le fabricant du produit ». On
en conclut qu’un organisme bancaire ou financier qui intègre des moyens de cryptologie dans
le cadre du développement de ses applications informatiques ne doit pas être considéré
comme un fournisseur – et échappe donc aux obligations à la charge de ce dernier -, mais doit
être simplement considéré comme un utilisateur.

213
Rép. min. n° 154458, JOANO, 5 octobre 1998, p. 5451.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 95
attentes sécuritaires

190. Terminologie. D’un point de vue purement terminologique, le vocabulaire adopté par la
réglementation n’est pas satisfaisant car juridiquement inadéquat. En effet, il est difficile de
parler de « l’exportation » d’une prestation, c’est-à-dire de ce qui relève d’une « mise à
disposition » à l’étranger. Peu importe le canal de celle-ci : une mise à disposition en ligne est
également concernée par le texte214. Cette remarque étant faite, nous ne pensons pas que le
secteur bancaire et financier souhaite s’engager dans l’exportation de moyens et de prestations
de cryptologie.

191. Bilan. Sous la loi de 1990, des contraintes pèsent sur les utilisateurs – organisme bancaire et
financier ainsi que, le cas échéant, leurs clients – de moyens et de prestations de cryptologie.
Par ailleurs, qu’en est-il d’un utilisateur français qui souhaite augmenter le niveau de sécurité
proposé par sa banque en téléchargeant un logiciel de cryptologie de 512 bits sur un site Web
asiatique ? Un téléchargement en ligne peut être considéré comme une importation au sens de
la loi et déclencher son application. En pratique, comment contrôler le fait qu’il y a eu
téléchargement… sauf à entrer dans une logique policière ? Faut-il vraiment croire que les
professionnels du crime naviguant sur les réseaux vont se plier à la loi française ? Et, s’ils ne
le font pas, qui donc, en définitive, se trouve handicapé par ces dispositions215 ?

192. Une solution marginale et critiquée. Cela étant dit, nous ne pouvons que rejoindre les
commentateurs qui ont critiqué le caractère largement irréaliste216 des dispositions légales
françaises. En effet, qui peut être assez naïf pour croire que l’interdiction, ou simplement la
mise en place d’un système d’autorisation préalable, empêchera les criminels ou autres
terroristes de se procurer les logiciels nécessaires et de les utiliser. On constate donc que la loi
ne permet pas d’atteindre l’objectif souhaité mais à l’inverse pénalise par l’excès de
contraintes qu’elle crée, les organismes bancaires et financiers qui doivent utiliser les outils de
cryptographie dans le cadre de leurs activités. Dans un rapport remarqué du 2 juillet 1998, le
Conseil d’Etat a également largement critiqué la réglementation de la cryptographie, qui
n’avait pourtant que quelques mois d’application à l’époque217. Le Conseil d’Etat relève que
les critiques convergent vers la mise en place et le rôle de « tiers de séquestre ». A cet égard,
la première préoccupation tient à la singularité de la position française par rapport à celle des

214
Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1727, n° 3092.
215
Lamy droit de l’informatique et des réseaux, op. cit., p. 1730, n° 3098.
216
PIETTE-COUDOL T., op.cit., pp. 26-32 ; SÉDALLIAN V., Droit de l’Internet, Ed. Net Press éd., 1997, p.
181 et s. ; Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2002, p. 1730, n° 3098, et les références.
217
Le rapport du Conseil d’Etat « Internet et les réseaux numériques » du 2 juillet 1998 est disponible sur :
http://www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 96
attentes sécuritaires

autres pays dans le domaine de la cryptologie. En effet, la France est la seule à avoir instauré
un système de « tiers de séquestre ». Or un tel mécanisme suppose le recours à des produits et
une technologie très spécifique, puisqu'il est nécessaire de prévoir la remise automatique des
clés de chiffrement à un organisme tiers, alors que quasiment aucun produit de cryptologie
(logiciels notamment) commercialisé dans le monde ne le permettait en 1998.

193. Une efficacité douteuse. Par ailleurs, selon le Conseil d’Etat, la seconde interrogation que
l'on pouvait avoir à l'égard du dispositif retenu par le Gouvernement218 pour régir la
cryptologie tenait à son efficacité. Le système des « tiers de séquestre » était relativement
contraignant pour les utilisateurs, et potentiellement coûteux pour les entreprises. Or, il était à
craindre que les délinquants se refusent à remettre leurs clés à des « tiers de séquestre » ou
utilisent des méthodes de chiffrement difficilement détectables, par exemple par des procédés
de stéganographie (i.e. incorporation de messages codés dans des images numériques
transmises apparemment « en clair »)219.

B. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique

194. Objectifs. La loi pour la Confiance dans l'Economie numérique (LEN)220, dite également loi
Fontaine, a pour objet de donner une nouvelle impulsion au commerce électronique et à la
sécurité des transactions électroniques. Elle constitue le premier élément du plan RE/SO 2007
(Pour une République Numérique dans la société de l’Information) présenté en novembre
2002 par le Premier ministre, décrivant la politique du Gouvernement pour favoriser le
développement des technologies de l'information. Ce texte vise à créer un climat de confiance
en fixant des règles du jeu claires pour les fournisseurs et en assurant une protection efficace
des utilisateurs.

195. Constat. La législation antérieure ne répondant pas aux problèmes nouveaux qu'elle a fait
surgir dans une période très courte, il devenait urgent de combler les vides laissés par les
textes afin d’assurer la sécurité juridique sans laquelle les énergies ne pourront se développer

218
Lors d’une conférence de presse en février 1999, le Premier ministre indique enfin que les dispositions
relatives à la cryptologie « restreignent fortement l’usage de la cryptologie dans notre pays, sans pour autant
permettre aux pouvoirs publics de lutter efficacement contre des agissements criminels dont le chiffrement
pourrait faciliter la dissimulation. Elles font en outre apparaître un risque d’isolement de la France par rapport
à ses principaux partenaires », cité par PIETTE-COUDOL T., op.cit., p. 29.
219
Rapport du Conseil d’Etat « Internet et les réseaux numériques » du 2 juillet 1998, op.cit., pp. 73-77.
220
Loi n° 2004 - 575 du 21 juin 2004.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 97
attentes sécuritaires

dans ce secteur particulièrement porteur. La LEN n’abroge pas formellement la loi du 26


juillet 1996, mais en modifie substantiellement la partie relative à la cryptologie.

196. Problématiques. Les principales dispositions de la loi visent les problématiques suivantes :
1. Renforcer la confiance dans le commerce électronique et la lutte contre les publicités
indésirables ;
2. Définir précisément les conditions de responsabilité des intermédiaires techniques, à
savoir les hébergeurs de sites, les fournisseurs d’accès Internet et les opérateurs de
telecommunications ;
3. Mettre en place des règles de gestion des adresses françaises de l’Internet renforçant la
liberté de la communication publique en ligne en France ;
4. Libéraliser l’utilisation de la cryptologie pour renforcer la sécurité des échanges et
amplifier les moyens de lutte contre la cybercriminalité.
Ce texte met fin au retard, de plus d’un an, de la France dans la transposition de la directive
européenne 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique221, qui aurait dû être
transposée avant le 17 janvier 2002222.

197. « Champ d’application ». Les dispositions proposées par le projet de loi LEN s’articulent
autour de cinq thèmes ordonnés en autant de titres :
ƒ Un titre I portant sur la liberté de communication en ligne, qui définit les règles
applicables en matière de responsabilité des prestataires techniques et met en place une
gestion des adresses française de l’Internet (le suffixe« .fr ») ;
ƒ Un titre II portant sur le commerce en ligne, sur la publicité en ligne223 et sur les contrats
par voie électronique ;
ƒ Un titre III portant sur un assouplissement du contrôle des moyens de cryptologie pour
permettre le renforcement de la sécurité des transactions et des mesures permettant
d’améliorer la lutte contre la cybercriminalité (notamment en ce qui concerne la
transmission de virus informatique) ;

221
La plupart des dispositions de cette directive avaient été reprises dans le projet de Loi sur la Société de
l’Information (LSI) présenté en juin 2001 par le précédant gouvernement. Mais bien qu’approuvé en Conseil de
Ministres et déposé à l’Assemblée Nationale, le projet LSI est devenu caduc avec la fin de la législature.
222
L’article 22 de la directive énonce que « Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives,
réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le 17 janvier 2002.
Ils en informent immédiatement la Commission ».
223
Il est utile de signaler que la Chambre du commerce internationale a actualisé ses règles de bonne conduite
relative à la publicité faite via Internet ou plus généralement par tout média, par un rapport publié le 6 avril 2005.
Le texte de ces nouvelles lignes directrices est disponible sur : http://www.iccwbo.org/iccigc/index.html .
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 98
attentes sécuritaires

ƒ Un titre IV portant sur la mise en place d’une réglementation sur les fréquences des
systèmes à satellites rendue nécessaire par la disparition des monopoles publics ;
ƒ Un titre V sur le développement des technologies de l’information et de la
communication.
Dans la mesure où les titres I, II, IV et V ne concernent pas le présent chapitre, nous ne
traiterons que le titre III relatif à « la sécurité dans l’économie numérique ».

198. Principes. Par rapport aux décrets de mars 1999, le texte de loi va encore plus loin dans le
mouvement de libéralisation des moyens et des prestations de cryptologie224. En effet, l’article
30 I énonce que « L’utilisation des moyens de cryptologie est libre ». Le texte ne fait plus de
distinction selon que le moyen assure exclusivement des fonctions d’authentification et de
contrôle d’intégrité ou si, plus largement, il assure une fonction de confidentialité. Par
ailleurs, il ne précise plus une longueur maximale de la clé. L’utilisation reste libre dans
l’hypothèse même où la clé dépasserait 128 bits et aurait une longueur de 512 bits voire 1024
bits225. Ainsi, l'utilisation des moyens de cryptologie est entièrement libéralisée. Les personnes
physiques comme les entreprises pourront utiliser librement selon la nouvelle définition
consacrée « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu'il
s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou pour réaliser
l'opération inverse avec ou sans convention secrète ». Est également libre la fourniture, le
transfert vers ou depuis un Etat membre de la communauté européenne ou l'importation et
l'exportation des moyens de cryptologie dont la seule fonction cryptologique est une fonction
d'authentification ou de contrôle d'intégrité, notamment à des fins de signature électronique.

199. Responsabilité. En contrepartie de cette libéralisation, les prestataires qui assurent des
prestations de cryptologie à des fins de confidentialité, sont présumés responsables, jusqu'à
preuve du contraire, et malgré toute disposition contractuelle contraire, du « préjudice causé
aux personnes leur confiant la gestion de leurs conventions secrètes en cas d'atteinte à

224
L’article 29 de la LEN définit le moyen de cryptologie comme « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié
pour transformer des données, qu'il s'agisse d'informations ou de signaux, à l'aide de conventions secrètes ou
pour réaliser l'opération inverse avec ou sans convention secrète. Ces moyens de cryptologie ont principalement
pour objet de garantir la sécurité du stockage ou de la transmission des données en permettant d’assurer leur
confidentialité, des données, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité » et la prestation de
cryptologie comme toute « toute opération visant à la mise en œuvre, pour le compte d’autrui, de moyens de
cryptologie. »
225
Cette solution est heureuse du point de vue de la sécurité. En effet, on considère qu’il est temporellement
impossible de casser une clé aussi longue et donc de pouvoir déchiffrer le message chiffré sans disposer de cette
clé.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux 99
attentes sécuritaires

l'intégrité, à la confidentialité ou à la disponibilité des données transformées à l'aide de ces


conventions ». Cette présomption ne pourra être levée par ledit prestataire que s'il est en
mesure de démontrer qu'il n'a commis aucune faute intentionnelle ou de négligence. Le texte
précise également l'étendue de la responsabilité des prestataires de certification électronique,
que l'on retrouve essentiellement dans la réglementation du 13 mars 2000 et ses décrets.
Ainsi ces prestataires :
ƒ Sont présumés responsables du préjudice causé aux personnes qui se sont fiées
raisonnablement aux certificats présentés comme qualifiés alors qu’ils ne le sont pas ;
ƒ Doivent justifier d'une garantie financière suffisante, spécialement affectée au paiement
des sommes qu'ils pourraient devoir aux personnes s'étant fiées raisonnablement aux
certificats qualifiés qu'elles délivrent, ou d'une assurance garantissant les conséquences
pécuniaires de leur responsabilité professionnelle.
Cependant lesdits prestataires :
ƒ Peuvent lever la présomption énoncée ci-dessus en apportant la preuve qu'ils n'ont
commis aucune faute intentionnelle ou de négligence ;
ƒ Ne sont pas responsables du préjudice causé par un usage du certificat dépassant les
limites fixées à son utilisation ou la valeur des transactions pour lesquelles il peut être
utilisé, à la condition que ces limites aient été clairement portées à la connaissance des
utilisateurs dans le certificat.

200. Remarque. On notera que la notion de « garantie suffisante » n'est pas assez explicite, pas
plus que ne le sont les notions de faute intentionnelle ou de négligence en cette matière
nouvelle et spécifique. On constatera également que, curieusement et sans véritable
justification, si pour la responsabilité des prestataires de signature électronique les termes de
la responsabilité s'appliquent « nonobstant toute stipulation contractuelle contraire », cette
précision textuelle n'existe pas dans l'article relatif à la responsabilité de prestataires de
certification ce qui, en conséquence, permettrait de conférer une pleine valeur aux clauses
attribuant ou limitant la responsabilité des contrats conclus avec des tiers certificateurs.

201. Résultat. L’avancée proposée est particulièrement heureuse pour le secteur bancaire et
financier. Une banque peut elle aussi développer des applications hautement sécurisées, dans
son intérêt et dans celui de ses clients, sans devoir au préalable demander une autorisation au
Premier ministre (sauf transfert vers un Etat membre de la communauté européenne ou
l'exportation de moyens de cryptologie lorsqu'ils assurent d'autres fonctions que celle
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux100
attentes sécuritaires

d'authentification ou de contrôle d'intégrité). En conséquence, il suffira de procéder à une


déclaration préalable, voire de recourir à un tiers de séquestre. A noter que dans les deux cas,
les conditions de déclaration ou d'autorisation feront l'objet d'un décret pour leur mise en
œuvre, la loi prévoyant par avance que le décret pourrait être l'occasion de dresser une liste de
catégories de moyens qui pourraient être exonérés de formalité ou contraints à une obligation
moindre.

202. Conséquences. Désormais, une banque française ou un utilisateur peut télécharger en toute
liberté un logiciel permettant de générer des signatures électroniques. Si, en revanche, le
logiciel n’assure pas exclusivement des fonctions d’authentification ou de contrôle d’intégrité
mais permet en outre de rendre les messages confidentiels, « la fourniture, le transfert depuis
un Etat membre de la Communauté européenne ou l'importation d’un moyen de cryptologie »
ne seront libres que s’«ils sont soumis à une déclaration préalable auprès du Premier
ministre » et dans ce cas « le fournisseur ou la personne procédant au transfert ou à
l'importation tiennent à la disposition du Premier ministre une description des
caractéristiques techniques de ce moyen de cryptologie », et cela sans considération de la
longueur de la clé (art. 30, IV)226. Il semble que l’ensemble des dispositions prévues par la
LEN, puissent être utilisées par les établissements bancaires et financiers, tant pour leur
propre compte que pour le compte de leur client. Ainsi, à la question de savoir si les
opérations bancaires et financières, eu égard à leur caractère sensible devaient faire l’objet de
dispositions spéciales, nous répondons par la négative car le cadre instauré apparaît
suffisamment protecteur, et la mise en place d’une spécificité bancaire et financière aurait
contribué à la complexification de ce secteur. En revanche, s’agissant de la répression pénale,
cette explication n’est à notre sens pas de mise et il aurait sans doute été opportun d’ériger en
infraction spéciale la fraude et/ou l’atteinte au secret bancaire, afin que la sanction de ce type
de comportement soit rendue comminatoire.

203. Politique de sécurité. La libéralisation s’accompagne d’un régime de responsabilité


renforcée227 pour les prestataires de services de cryptologie (art.32) et de certification

226
A noter toutefois, que la définition et le champ d’application de ce cadre général basé, comme précité, sur
trois régimes : un régime de liberté, un régime de déclaration et un régime d’autorisation, sont renvoyés à des
décrets en Conseil d’Etat.
227
Nonobstant toute disposition contractuelle contraire, présomption de responsabilité ne pouvant être écartée
que par la preuve de faute intentionnelle ou de négligence.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux101
attentes sécuritaires

électronique (art. 33)228 mais également d’une politique de sécurité visant à accroître les
moyens de lutte contre l’utilisation de la cryptologie à des fins délictueuses. Ainsi, à la
différence de bon nombre de dispositions de la LEN, celles relatives à la cryptologie sont
assorties de sanctions pénales particulièrement dissuasives puisqu'elles comportent des peines
d'emprisonnement passibles de un ans à deux ans. Pour ce faire, l'article 36 détaille en plus de
cinq aliénas les compétences et moyens d'investigation des autorités compétentes dans la
recherche d'éventuelles infractions sur la législation applicable en matière de cryptologie.

204. Aggravation des peines. De même, la loi relève les peines encourues au titre d'une infraction
dès lors que son auteur aura utilisé un moyen de cryptologie pour faciliter la préparation ou la
commission de celle-ci. Cela ne s'applique pas lorsque l'auteur ou le complice de l'infraction
remet, à leur demande, aux autorités judiciaires ou administratives « la version en clair des
messages chiffrés ainsi que les conventions secrètes nécessaires au déchiffrement ». Ainsi,
l’arsenal des mesures est rendu pleinement effectif par le renforcement des pouvoirs du juge.
A noter que la loi emporte modification et précision de la loi relative à la sécurité quotidienne
au titre de la possibilité pour les autorités judiciaires de faire procéder à la « mise au clair des
données chiffrées nécessaires à la manifestation de la vérité ». A nouveau, les contraintes
s’amenuisent considérablement au profit d’une utilisation, d’une fourniture et d’une
importation plus étendues des moyens et des prestations de cryptologie réputés sécurisés.

205. Cyber criminalité. S'agissant de la lutte contre la cybercrimalité, la loi propose deux
améliorations. La première vise à procéder à un « toilettage » du Code de Procédure Pénale en
y ajoutant un certain nombre d'articles relatifs aux investigations. Par ailleurs, la LEN
renforce doublement la loi Godfrain, relative aux dispositions du Code Pénal en matière
d'infraction dites informatiques en procédant à deux modifications :
ƒ En renforçant les peines prévues aux articles L.323-1 et L.323-2 du Code pénal ;
ƒ En créant une nouvelle incrimination à l'attention des personnes qui détiennent, offrent,
cèdent ou mettent à disposition un équipement, un instrument, un programme
informatique ou toute donnée conçue ou spécialement adaptée pour commettre une ou
plusieurs infractions prévues aux articles L.323-1 à L.323-3 du Code pénal.

228
Ce qui complète le décret d’application de la loi du 13 mars 2000 et assure la transposition de la directive
1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux102
attentes sécuritaires

206. Bilan. A l’analyse des dispositions de la loi on constate sans ambiguïté que la sécurité sur
l’Internet se trouve au centre des préoccupations. Présentée comme liberticide sous d’autres
aspects, la LEN, dans son volet cryptologie, a clairement pour objet de permettre la mise en
place des procédures sécuritaires propres aux nouvelles technologies de l’information et de la
communication. En effet, d’un côté elle libéralise les procédés de cryptologie et, de l’autre,
notamment, elle renforce le dispositif répressif en cas de fraude. Ces dispositions bénéficient
tant aux établissements de crédits qu’aux investisseurs229 (si l’on y ajoute de surcroît, le
« tapage médiatique » qui a entouré l’adoption de cette loi).

Section 2 : La transmission des factures par voie électronique au service des


opérations bancaires et financières

207. L’œuvre communautaire. La Commission européenne a préparé une proposition de directive


visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en
matière de TVA230. Après avoir obtenu l’avis du Parlement européen et du Comité
économique et social, le Conseil a adopté le texte, sensiblement modifié sur certains points, à
la fin de la présidence belge, pour ainsi donner naissance à la directive 2001/115/CE du
Conseil du 20 décembre 2001231.

208. Création d’un cadre juridique. En sus de l’harmonisation, des mentions obligatoires devant
être indiquées sur les factures au regard de la législation TVA, la directive crée un cadre
juridique communautaire, inexistant jusqu’alors, relatif à la facturation électronique et
l’autofacturation. Aux dires de la Commission, ce texte vise à constituer un équilibre entre la
simplification des obligations des opérateurs et les besoins légitimes des administrations en
termes de contrôle fiscal. La directive communautaire 2001/115/CE du 20 décembre 2001 a
été transposée en droit interne par l’article 17 de la loi de finances rectificative pour 2002232 et
par deux décrets en 2003233.

229
Les investisseurs bénéficient de la sécurité procurée par la cryptologie, mais d’autres dispositions les
protègent en tant que consommateurs – cf. Partie II, n°659 et s..
230
Proposition de directive du Conseil modifiant la directive 77/388/CEE en vue de simplifier, moderniser et
harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée, COM (2000) 650
final.
231
Directive 2001/115/CE du Conseil du 20 décembre 2001 modifiant la directive 77/388/CEE en vue de
simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de taxe sur la valeur
ajoutée.
232
Loi n° 2002-1576 du 30 décembre 2002.
233
Décret n° 2003-632 du 7 juillet 2003 et décret n° 2003-659 du 18 juillet 2003.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux103
attentes sécuritaires

209. Diversité des régimes. Certes, toutes les transactions bancaires et financières ne sont pas
soumises à la TVA. Ainsi, si certains services financiers, tels que l’exécution d’un ordre de
bourse ou la souscription à une police d’assurance en ligne, sont soumis à un autre régime de
taxation que celui de la TVA, notamment à la taxe pour les opérations boursières ou la taxe
d’assurance, d’autres tels que la consultation des comptes en ligne via une application
logicielle et/ou Internet, l’exécution de virements nationaux ou internationaux, la demande
d’une carte de crédit, l’encaissement de chèques étrangers sont des services qui font l’objet de
« frais bancaires » eux-mêmes soumis à la TVA. La prestation de ces services donne donc lieu
à l’établissement d’une facture.

210. Sécurité réciproque. Ainsi, la possibilité de transmettre par voie électronique des factures
apparaît comme un moyen mis à la disposition des établissements bancaires et financiers pour
simplifier leur logistique, et ainsi limiter leurs charges, mais aussi de se prémunir contre les
éventuelles contestations de leurs clients au titre du rôle probatoire joué par ce document.
Véritable outil au service des établissements bancaires et financiers, la nouvelle
réglementation organise l’opération de transmission des factures par voie électronique (§2) et
révèle la notion de facture indépendante de son support (§1), le rôle probatoire joué par la
facture dépendant de l’application conforme de la législation (§3).

§ 1. La notion de facture indépendante de son support

211. Principe et définition. S’opposant à toute interprétation conservatrice de la notion de facture,


le point e), de l’article 22, §3, énonce sans ambiguïté que : « pour les besoins de la présente
directive, les Etats membres acceptent comme factures tous documents ou messages sur
papier ou sous format électronique remplissant les conditions déterminées par le présent
paragraphe [c’est-à-dire le paragraphe 3] ». Par ailleurs, le même point précise qu’on entend
par transmission et stockage d’une facture « par voie électronique » : « une transmission ou
une mise à disposition du destinataire et un stockage effectués au moyen d’équipements
électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données,
et en utilisant le fil, la radio, les moyens optiques ou d’autres moyens électromagnétiques ».

212. Une définition large. Dès lors, il n’est pas indispensable qu’il y ait une transmission effective
de la facture (par courrier électronique par exemple) pour que la définition s’applique. Une
simple mise à disposition du destinataire par des moyens électroniques suffit : cela vise par
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux104
attentes sécuritaires

exemple le cas où le client peut accéder, suite à l’introduction d’un code utilisateur et d’un
mot de passe, à ses factures conservées sur le serveur Web du fournisseur et les imprimer
librement. C’est souvent le cas en matière bancaire sur l’Internet. Les instances
communautaires contribuent ainsi au bon fonctionnement du marché et la mise en œuvre de
ces mesures générales est pleinement profitable aux services bancaires et financiers, qui
peuvent utiliser à leur profit cette législation propre à la facturation.

§ 2. La transmission de la facture électronique

213. Multi-supports. Le point c) du paragraphe 3 de l'article 22 de la directive pose le principe


général selon lequel une facture peut-être transmise sur tout support, qu'il soit matériel
(papier) ou électronique. La transmission de factures par des moyens électroniques est
toutefois soumise à plusieurs conditions :
- D’une part, la facturation électronique ne peut se faire que « sous réserve de
l’acceptation du destinataire ». Faute de précision du texte, il semble que l’acceptation
puisse être expresse ou simplement tacite. Toutefois, il nous semble qu’elle doit être
préalable à la transmission de la première facture par voie électronique, ce qui suppose à
tout le moins une information claire du destinataire sur le caractère électronique du
mode de facturation et une absence de réaction de sa part pour que l’on puisse en
déduire son acceptation tacite.

- D’autre part, la transmission de factures électroniques nécessite le respect de deux


conditions de fond, dont l’objectif avoué par l’exposé des motifs de la proposition de
directive est d’en assurer la sécurité technique, dans l’intérêt tant de l’administration
fiscale que des opérateurs. Ces conditions sont la garantie de l'authenticité de l'origine
de la facture (de manière à ce que le destinataire de la facture soit certain que cette
dernière provienne bien de son émetteur), ainsi que la garantie de l'intégrité du contenu
des factures (l'ensemble des mentions, y compris le numéro de facture234). Soit dit en
passant, on constate que ces fonctions s’apparentent partiellement à celles reconnues
traditionnellement à la signature235.

234
Sur les mentions obligatoires devant figurer dans une facture, v. WERY E., Facture, monnaie et paiement
électronique, Litec, 2003, n° 79, p.30.
235
Sur les fonctions reconnues à la signature, v. LARRIEU J.,Les nouveaux moyens de preuve: pour ou contre
l’identification des documents informatiques à des écrits sous seing privé, Cahiers Lamy Droit de l’informatique,
1988, H, pp. 8-19 et I, pp. 26-34 ; GOBERT D. et MONTERO E., La signature dans les contrats et les paiements
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux105
attentes sécuritaires

214. Un socle minimum. Le texte de la directive énonce un catalogue de technologies jugées


acceptables, tout en permettant aux Etats membres de requérir des conditions
supplémentaires. En effet, le deuxième alinéa de l’article 22, §3, point c), précise que « les
factures transmises par voie électronique sont acceptées par les Etats membres à condition
que l’authenticité de leur origine et l’intégrité de leur contenu soient garanties236 :
ƒ soit au moyen d’une signature électronique avancée au sens du point 2) de l’article 2 de
la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques237 (…). [Suivant le Code général des impôts (article 96 F, I, annexe III)
cette signature doit répondre aux caractéristiques légales du droit fiscal, à savoir : « être
propre au signataire, permettre de l’identifier, être créée par des moyens tels que le
signataire puisse la garder sous son contrôle exclusif et garantir le lien avec les factures
auxquelles elles s’attachent »238].
ƒ soit au moyen d’un échange de données informatisées (EDI), tel que défini à l’article 2
de la recommandation 1994/820/CE de la Commission du 19 octobre 1994 concernant
les aspects juridiques de l’échange de données informatisées239, lorsque l’accord relatif
à cet échange prévoit l’utilisation de procédures garantissant l’authenticité de l’origine
et l’intégrité des données240. (…) ». Ces normes EDI devront respecter également les
exigences du Code général des impôts lesquelles sont : « identité du message transmis et
reçu, constitution d’une liste récapitulative et d’un fichier des partenaires, et
l’archivage des données puis restitution de celle-ci en langage clair »241.

électroniques : l'approche fonctionnelle, DAOR, 2000, n° 53, pp. 17-39 ; PRÜM A., L’acte sous seing privé
électronique : réflexions sur une démarche de reconnaissance, in Mélanges Michel CABRILLAC, Paris, Litec,
1999, p. 265 ; LINANT DE BELLEFONDS X., L'Internet et la preuve des actes juridiques, Expertises, 1997, p.
226.
236
Sur ce principe de fiabilité, v. WERY E., op. cit., n° 88 et s., p. 33.
237
Remarquons qu’en pratique il n’est pas aisé pour une entreprise de déterminer quelles techniques
informatiques peuvent être considérées comme une signature électronique avancée car, en définitive, il
appartient au juge d’apprécier, au cas par cas, si la technique utilisée répond aux conditions stipulées par la
définition légale de cette notion !
238
MATHIEU M.-E., Les services bancaires et financiers en ligne, Ed. Revue Banque, 2005, n° 296, p. 279.
239
L’article 2 de cette recommandation définit l’échange de données informatisées comme « le transfert
électronique, d’un ordinateur à un autre, de données commerciales et administratives sous la forme d’un
message EDI structuré conformément à une norme agréée ». Le même article définit le message EDI comme
« un ensemble de segments, structurés selon une norme agréée, se présentant sous forme permettant une lecture
par ordinateur et pouvant être traités automatiquement et de manière univoque ». Cette dernière définition a été
reprise par le Code général des impôts à l’article 289 bis.
240
Cette exigence est, selon nous, redondante avec les dispositions de la recommandation du 19 octobre 1994
puisque celle-ci prévoit en son article 6 que l’accord pour l’échange de données informatisées doit contenir un
engagement des parties de mettre en oeuvre et de maintenir des procédures de sécurité relatives notamment à
l’origine et à l’intégrité des messages EDI.
241
MATHIEU M.-E., op. cit., n° 301, p. 281.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux106
attentes sécuritaires

215. Risque inhérent. Ces exigences apparaissent comme minimales, mais cette option laissée à la
discrétion des Etats membres ne risque-t-elle pas de porter un coup d’arrêt à l’harmonisation
qui est recherchée par le texte européen ? En effet, alors que certains Etats se satisferont d’une
signature électronique avancée, d’autres exigeront des conditions plus strictes, qui de surcroît
ne sont pas sans créer quelques contraintes – de nature organisationnelle et financière –
supplémentaires pour les entreprises. Cette harmonisation sera d’autant moins assurée que
l’alinéa 3), du point c), ouvre en outre la porte à d’autres technologies. En effet, « les factures
peuvent, toutefois, être transmises par voie électronique selon d’autres méthodes, sous
réserve de leur acceptation par le ou les Etats membres concernés ». Nous présumons que ces
autres méthodes doivent permettre, à l’instar de celles visées expressément par la disposition,
de garantir l’authenticité de l’origine et l’intégrité du contenu des factures242.

216. Adaptation du régime. Il est prévu que la « Commission présentera, au plus tard le 31
décembre 2008, un rapport accompagné, le cas échéant, d’une proposition modifiant les
conditions applicables à la facturation électronique afin de tenir compte de l’évolution
technologique future dans ce domaine ». Dès lors, s’il apparaît éventuellement, à l’usage, que
la solution proposée par la directive n’est pas satisfaisante, le législateur européen pourra
procéder aux réformes nécessaires.

217. Formalités. Une troisième condition, d’ordre procédural, ne concerne pas les opérateurs eux-
mêmes mais les Etats membres. Il est prévu qu'aucun système d'autorisation préalable à
l’utilisation d’un mécanisme de facturation électronique ne peut être mis en place, dans la
mesure où il s'agirait d'une entrave trop lourde au développement de la facturation
électronique. Seule une simple notification préalable – sur option de chaque Etat membre –
peut être envisagée, sans aucune possibilité de refus a priori par l'administration fiscale.
Néanmoins, si un Etat opte pour un système de notification préalable, ce dernier devra être
provisoire. En effet, le texte indique qu'il n’est plus possible d'y avoir recours après le 31
décembre 2005.

242
Cette interprétation peut partiellement trouver son fondement dans l’article 22, §3, point d), al. 3.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux107
attentes sécuritaires

§ 3. Le rôle probatoire de la facture

218. Objectifs. Si la facture apparaît comme un document unique, elle poursuit en réalité plusieurs
finalités. On lui reconnaît principalement trois fonctions243 :
ƒ La facture constitue une affirmation (unilatérale) de l’existence d’une créance de
l’expéditeur sur le destinataire et une invitation, pour ce dernier, à honorer sa dette ;
ƒ La facture joue le rôle d’un moyen de preuve, que ce soit en matière civile, commerciale
ou fiscale ;
ƒ La facture exerce une fonction spécifique dans le régime de la taxe sur la valeur ajoutée.

219. Importance. En conséquence, ce document peut jouer un rôle probatoire non négligeable : la
facture peut notamment constituer la preuve de l’existence d’un contrat, et particulièrement la
preuve d’une transaction bancaire ou financière et ainsi, la question de la (non) signature
électronique de la facture mérite d’être examinée. La nécessité consacrée par la directive de
sécuriser la transmission et le stockage de la facture électronique au moyen notamment d’une
signature électronique avancée – voire d’une signature électronique qualifiée244 –, aux yeux de
la réglementation TVA ne peut faire l’économie d’une réflexion plus large sur les
conséquences probatoires d’une telle exigence.

220. Valeur. Il n’est nullement nécessaire que la facture soit signée par le fournisseur pour qu’elle
ait une valeur probatoire245, en effet sauf dans certains cas particuliers246, il n’existe pas
d’obligation légale de signer la facture. Néanmoins, si le fournisseur la signe, il s’agit alors
d’un moyen de preuve qui s’élève au rang de l’acte sous seing privé (art. 1341 C. civ.). Il en
résulte que si le fournisseur dénie la signature apposée sur la facture, le client doit entamer la
procédure en vérification d’écriture (art. 1324 C. civ.), sans pouvoir recourir à d’autres
moyens de preuve. En revanche, si le fournisseur ne conteste ni son écriture ni sa signature ou

243
SAVATIER R., La facture et la polyvalence de ses rôles juridiques en droit contemporain, RDC, 1973, 1 ;
RIPERT G. et ROBLOT R., Traité de droit commercial, L.G.D.J., Paris, 16èmeEd., t.1, n° 447 ; DIRIX E. et
BALLON G.L., La facture, Bruxelles, Kluwer Editions Juridiques, 1996, pp. 4-6.
244
A l’instar de certains auteurs (MONTERO E., op.cit., Formation permanente CUP, Vol. 54, p. 47, n° 6), on
entend par signature électronique qualifiée une signature électronique avancée réalisée sur la base d’un certificat
qualifié et conçue au moyen d’un dispositif sécurisé de création de signature électronique. Divers auteurs
utilisent d’autres raccourcis pour désigner ce type de signature : « signature électronique parfaite » (LECOCQ P.
et VANBRABANT B.) ou encore « signature électronique sécurisée » (DAVIO E.). Pour notre part, nous nous
limiterons à utiliser le concept de signature électronique qualifiée.
245
DIRIX E. et BALLON G.L., op.cit., p. 129, n° 187.
246
Par exemple en matière de marché public ou pour des lois particulières dans le domaine de la faillite ou des
sûretés réelles.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux108
attentes sécuritaires

que la procédure en vérification démontre que la signature est bien celle du fournisseur, la
facture signée a la même valeur probatoire que l’acte authentique (art. 1322, al. 1er C. civ.).
Ainsi, en matière civile, la preuve contre le contenu de cette facture signée ne peut être
administrée qu’au moyen d’un autre écrit, par aveu ou serment, ce qui exclut les témoignages
ou présomptions (art. 1341 C. civ.). En matière commerciale, la preuve est libre mais en
pratique « la prééminence de l’écrit247 » demeure.

221. Le nouveau régime de TVA. Il faut enfin ajouter, au-delà des aspects relatifs à la facturation
électronique proprement dite, les incidences de la directive du 7 mai 2002248, dénommée TVA
sur le commerce électronique sur les établissements bancaires, en ce qui nous concerne. En
effet, ces dispositions rétablissent l’égalité entre les prestataires des Etats membres et les
prestataires des Etats tiers à l’Union Européenne. Auparavant, les prestataires établis dans des
pays tiers fournissant, par voie électronique, des non assujettis de pays membres étaient
exemptés de TVA, alors qu’à l’inverse, un prestataire d’un Etat membre devait appliquer cette
taxe à ces services, étant donné que le lieu de prestations est normalement l’endroit où le
prestataire est établi. Désormais, la TVA est appliquée à l’endroit où le preneur a sa résidence
habituelle – c’est-à-dire au lieu de consommation. Ainsi, La France par exemple, pourrait
collecter la TVA sur les prestations numériques consommées sur son territoire et notamment
sur les services financiers en ligne lesquels sont régis par le nouveau régime issu de la
transposition de la directive TVA en droit interne249. La situation a donc évolué dans le cas
d’un prestataire d’un Etat tiers fournissant ses services à un non assujetti d’un Etat membre
(consommateur) ; dorénavant le prestataire devra s’acquitter de la TVA dans l’Etat membre
de son client. Inversement, le prestataire d’un Etat membre fournissant ses services via
l’Internet à un consommateur d’un pays tiers appliquera le régime de ce pays (0% pour les
Etats-Unis)250. Seul bémol à ce système, cela supposerait que les entreprises de commerce en
ligne soient préalablement inscrites auprès des administrations fiscales de chacun des Etats de
l’Union Européenne. Force est de constater que cette « condition peut s’avérer quelque peu
dissuasive pour des sociétés établies hors l’UE » surtout lorsqu’on apprend que la procédure

247
On entend par là « écrit signé », qu’il soit sous seing privé ou authentique. V. à cet égard GOBERT D. et
MONTERO E., op.cit., J.T., n° 6000, pp. 114-128.
248
Directive 2002/38/ce du conseil du 7 mai 2002 modifiant, en partie à titre temporaire, la directive
77/388/CEE en ce qui concerne le régime de taxe sur la valeur ajoutée applicable aux services de radiodiffusion
et de télévision et à certains services fournis par voie électronique.
249
MATHIEU M.-E., op. cit., n° 286, p. 275.
250
WERY E., Le nouveau système TVA sur le commerce électronique entre en vigueur aujourd'hui,
1 Juillet 2003, document disponible à l’adresse http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=782.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux109
attentes sécuritaires

d’enregistrement auprès de l’administration fiscale nationale est uniquement disponible en


français251.

251
ARPAGIAN N., Malgré la directive européenne, l’e-TVA peine à voir le jour en France, 14 octobre 2003,
disponible sur : www.01net.com/outils/imprimer.php?article=218720
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux110
attentes sécuritaires

CONCLUSION

222. La sécurité : une obligation. La recherche d’une sécurité maximale est un objectif
incontournable pour le secteur bancaire et financier qui ne peut se permettre de développer
des opérations en ligne sans se préoccuper des risques tels que des accès non autorisés ou de
fraudes. Il se doit d’organiser les parades contre ces risques. Le cas échéant, l’organisme qui
ne le ferait pas démontrerait une grande irresponsabilité et risquerait en outre de déstabiliser la
place financière toute entière si l’un ou l’autre « trou de sécurité » venait à être exploité à
grande échelle par un pirate informatique.

223. Réduire les risques. Afin de réduire ces risques à un niveau quasi nul, le monde bancaire et
financier a très tôt utilisé et intégré dans ses applications informatiques des produits de
cryptologie. Ceux-ci permettent avec une certaine efficacité de garantir et de vérifier l’identité
des parties à la transaction bancaire et financière, et par voie de conséquence d’éviter une
éventuelle répudiation de l’une d’entre elles, de garantir que le contenu du message transmis
n’a pas été modifié et enfin d’assurer la confidentialité des données transmises.

224. Libéralisation progressive. Il est évident que le monde bancaire et financier ne peut utiliser
les produits de cryptologie que dans le respect de la réglementation française en la matière.
Fort heureusement, celle-ci très stricte d’avant les années 1990 a cédé peu à peu le pas à un
mouvement progressif de libéralisation de la cryptologie. Les premières réglementations ont,
à juste titre, été largement critiquées au motif qu’elles créaient des contraintes considérables
pour les entreprises françaises qui jouaient le jeu de la démocratie et du respect des lois, alors
que le but recherché par la réglementation – à savoir préserver les intérêts de la défense
nationale et de la sécurité intérieure ou extérieure de l’Etat – n’a jamais pu être atteint
efficacement, en raison du non respect de cette réglementation par les criminels en puissance.

225. Incertitudes. Par ailleurs, on constate que les derniers décrets de mars 1999 qui visent à
accélérer la libéralisation de l’utilisation de moyens de cryptologie posent toujours certains
problèmes, tant pour le secteur bancaire et financier que pour les autres secteurs, notamment
en raison des difficultés d’interprétation qui ne permettent pas toujours de déterminer de façon
précise le champ d’application et l’étendue des dispositions réglementaires. Nous pensons que
ces difficultés et contraintes ne devraient disparaître qu’avec la libéralisation totale de
l’utilisation des produits de cryptologie.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 1 – Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponse aux111
attentes sécuritaires

226. Une réelle opportunité. La facture électronique devrait permettre de réduire


considérablement les coûts de traitements jusqu'alors réputés incompressibles. En effet, pour
un investissement minimal il est désormais possible de réduire le coût et le temps d’envoi,
puisque la réception de la facture est instantanée, tout en permettant une amélioration
quantitative et qualitative du suivi de la facturation. La dématérialisation permet de garantir la
réception et ainsi de limiter les litiges, mais également assure une véritable souplesse de
fonctionnement et un gain de productivité. Si un nombre croissant d’entreprises peut être
séduit par le système de facturation électronique, au premier rang desquelles les institutions
bancaires et financières, néanmoins, elles se lanceront dans l’aventure pour autant qu’elles ne
seront pas soumises à des contraintes techniques excessives et que le système s’inscrira dans
un contexte juridique sécurisé et harmonisé. Si les nouvelles technologies et les
réglementations y afférentes, qui ne sont pas propres au domaine bancaire et financier,
peuvent valablement être mises à profit dans des opérations bancaires et financières, un
impératif doit systématiquement être assuré ; celui de la sécurité, afin que les perspectives
d’utilisation ne demeurent pas vaines. Ces réglementations, de par leur caractère technique,
ont essentiellement pour but de rassurer les prestataires, c’est-à-dire les établissements de
crédit. D’un autre côté, si l’on veut attirer les investisseurs, c’est l’ensemble des différents
moyens de paiement dont il faut prouver la sécurisation.
CHAPITRE 2
MOYENS DE PAIEMENT EN LIGNE COMME NOUVELLES
OPPORTUNITES POUR LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET
FINANCIERS

227. La volonté d’un espace unique des moyens de paiements. La Commission européenne a
présenté le 1er décembre 2005 sa proposition de directive sur les services de paiement dans le
marché intérieur, qui fixera les grands principes régissant les relations banques/clients252. Ce
texte devrait permettre de renforcer l’efficacité et la sûreté des moyens et systèmes de
paiement pour l’ensemble des Européens et de garantir une concurrence équitable avec des
règles du jeu simples et égales pour tous. Il établit également des règles communes pour les
Vingt-cinq concernant les délais d'exécution des ordres de paiement, les conditions de
révocabilité, les conditions d'exercice sur ce marché253. La Fédération Bancaire Française
(FBF) avait déjà soutenu les orientations de la Commission européenne visant à l’information
des clients, au renforcement de la sécurité et à la protection des données254. Elle avait aussi
rappelé que la priorité d’un espace unique des paiements doit prendre en compte les attentes
des utilisateurs, les exigences réglementaires dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et
les détails techniques inhérents à la réalisation des différentes actions.

228. Diversité et insécurité. Le développement considérable du commerce électronique s’est


accompagné ces dernières années d’un foisonnement d’initiatives en matière d’offre de
nouvelles méthodes de paiement permettant de régler les transactions en ligne. Actuellement,
la diversité des moyens de paiement sur l’Internet est source de troubles, et bien que le taux
de fraude reste marginal, le paiement sur la toile jouit toujours d’une très mauvaise image
auprès du grand public. D’autre part, l’évolution du télépaiement sur l’Internet dépendra en
partie de la résolution des problèmes juridiques latents ayant trait principalement à l’atteinte
au monopole bancaire, à l’irrévocabilité, au risque et à la preuve du paiement.

252
FBF, Nouveau cadre juridique des paiements en Europe : les banques françaises saluent la publication du
projet de directive mais attendent des améliorations, notamment sur la sécurité, 1 décembre 2005, disponible
sur : www.fbf.fr
253
PINSON G., La Commission pousse à la création de l’Europe des moyens de paiement, La tribune, 30
novembre 2005, disponible sur : www.latribune.fr
254
FBF, Moyens de paiement : les banques françaises favorables à un cadre juridique européen, 8 décembre
2003, disponible sur : www.fbf.fr
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les113
établissements bancaires et financiers

229. Le bon fonctionnement du marché communautaire. L’industrie y a vu une opportunité de


répondre aux attentes, principalement sécuritaires des acteurs du réseau. Depuis longtemps,
assurer la confiance apparaît en effet, comme une des priorités destinées à permettre le
développement des transactions en ligne. Comment, en effet, concevoir un commerce
« ultrarapide » et technologiquement avancé, si celui-ci dépend d'anciens systèmes de
paiement inadéquats ? L’Internet n’est-il pas un nouveau canal permettant un renouvellement
des moyens de paiement classique et une stimulation des propositions d’offres de services des
établissements bancaires ? Les méthodes de paiement se sont donc largement diversifiées : en
sus des solutions dites « classiques », se sont développées des solutions « modernes » dans le
sens où elles se servent des nouvelles technologies. Ces préoccupations d’ordre sécuritaire ont
été au fil du temps communes non seulement aux autorités européennes255 mais également à
une certaine doctrine américaine256.

230. Une préoccupation européenne. Dès 1997, les autorités européennes ont proposé, au travers
d’une recommandation et d’une communication257, un régime juridique non contraignant
destiné à renforcer la protection et la confiance du consommateur, en encourageant l’industrie
à adopter un régime juridique clair et efficace. L’idée consistait à contraindre les émetteurs à
répartir de manière équilibrée, dans leurs conditions générales, les droits et obligations des
titulaires et émetteurs des instruments de paiement électronique. La société Kleline258 fut le
premier établissement français à être constitué pour émettre et gérer un tel moyen de
paiement259. Les aspects liés à la création, à la gestion et au contrôle des institutions émettrices
de ces nouveaux moyens de paiement n’avaient à l’époque pas suscité outre mesure
l’attention du législateur européen. Ce manque d’intérêt se justifiait notamment par le fait que
l’émission des moyens de paiements électroniques était concentrée entre les mains des
établissements de crédit, déjà largement réglementés. Avec l’essor de la nouvelle économie,
de nombreuses « start-up » privées, aujourd’hui disparues, se sont à leur tour engagées dans
ce type d’entreprise jugée rentable et prometteuse. En France, la situation est sans aucune

255
ROLIN JACQUEMYNS L., Quelques réflexions sur la monnaie électronique, DIT, 1999/4, p.6
256
V. notamment KONVISSER J.B., Coins, notes, and bits: the case for legal tender on the Internet, 10
Harv.J.Law & Tec 321 (1997). V. également BENOIT M. A, Privacy and electronic commerce, 52 Consumer
Fin. L. Q. Rep. 384 (1998).
257
V. Recommandation 97/489/CE de la Commission du 30 juillet 1997 concernant les opérations effectuées au
moyen d’instruments de paiement électronique, en particulier la relation entre émetteur et titulaire et la
Communication « Services financiers : renforcer la confiance des consommateurs », COM (97) 353 ainsi que les
développements consacrés à ce sujet, dans la deuxième partie de cet ouvrage
258
Projet abandonné à la suite de la fusion entre BNP et Paribas, http://www.kleline.com
259
ANDRIES M., Développements récents en matière de monnaie électronique, Bulletin de la banque de France,
n° 72, décembre 1999, p.87
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les114
établissements bancaires et financiers

ambiguïté : la gestion de fonds reçus du public comme l’émission et la gestion de moyens de


paiement, ici sous forme de PME260 ou de PMV261, sont des opérations de banque au sens de la
loi bancaire262 et nécessitent, dans tous les cas, un statut d’établissement de crédit263.

231. Les enjeux d’une cyber monnaie. La Commission européenne, suivie ensuite par les Etats
membres, a pris assez tardivement conscience qu’ « une monnaie de réseau », ou « cyber-
argent »264, était susceptible de s’affirmer comme l’instrument de paiement par excellence
d’un commerce électronique en pleine expansion et à terme de remplacer une proportion
importante des paiements en espèces. Il convenait dès lors de veiller au développement de
cette catégorie particulière de services financiers au sein de l’Union européenne en
l’encadrant juridiquement de façon à en faciliter l’offre dans des conditions sereines et
protectrices. Différents objectifs étaient poursuivis par la Commission et notamment :
(i) Garantir l’intégrité financière des émetteurs de monnaie électronique et leurs
opérations en assurant leur solidité et stabilité ;
(ii) Supprimer les entraves à l’exercice d’activités financières transfrontalières,
notamment en imposant des contrôles prudentiels minimum et en évitant les
distorsions de concurrence entre émetteurs ;
(iii) Eviter que les Etats membres n’adoptent des approches nationales différentes
rendant l’harmonisation plus difficile.

232. Conséquences. La volonté de la Commission européenne fut relayée le 27 octobre 2000 par
l’adoption de deux directives du Parlement européen et du Conseil265. La première modifie la
définition d’établissement de crédit donnée par la première directive bancaire266 en créant une

260
Porte-monnaie électronique.
261
Porte-monnaie virtuel.
262
V. sur l’importance de cette loi pour le secteur bancaire, CASSOU P.-H., La Loi bancaire : sa genèse et ses
apports, Banque magazine, octobre 2004, n° 662, p. 29 et s. ; La contribution de la loi bancaire à la stabilité du
système bancaire français, Bulletin de la Commission bancaire, novembre 2004, n° 31, p. 39 et s.
263
MORAU M., Monnaie électronique : contraindre ou accompagner ? , Banque Stratégie, octobre 1996, n° 131,
p.10 ; et dans ce sens aussi v. SAHUT J.-M., Le paiement : enjeu du e-commerce , Banque Stratégie, février
2000, n° 168, p.28.
264
Nous reprenons ici les termes utilisés dans l’exposé des motifs de la proposition de la Commission de
directives du Parlement européen et du Conseil concernant l’accès à l’activité des institutions de monnaie
électronique et son exercice, ainsi que la surveillance prudentielle de ces institutions, disponible sur :
http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/finances/general/727.htm,
265
Directive 2000/28/CE du parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 modifiant la directive
2000/12/CE concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice ; Directive 2000/46/CE
du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de
monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.
266
Première directive 77/780/CEE du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les115
établissements bancaires et financiers

nouvelle sous-catégorie pour les institutions de monnaie électronique. La seconde instaure la


notion « d’institutions de monnaie électronique » et introduit son régime juridique corrélatif.

233. Plan. Si, à ce stade de nos propos, il apparaît déterminant de décrire le régime juridique
instauré par la directive 2000/46/CE (ci-après dénommée « la directive »), il en va
différemment de l’étude de la directive 2000/28/CE, celle-ci se bornant à élargir la définition
d’établissement de crédit pour y inclure les établissements de monnaie électronique267 et poser
l’exigence de remboursabilité268. Afin de mettre en exergue les nouvelles opportunités et
contraintes qui se présentent aux établissements bancaires et financiers, il s’agit d’envisager le
cadre juridique relatif à la monnaie électronique et son degré d’implémentation instauré par le
législateur européen (section 3). Auparavant, il apparaît fondamental de cerner la place de
cette monnaie dans l’environnement des paiements électroniques (section 1), ainsi que son
régime juridique (section 2).

Section 1 : Typologie des moyens de paiement sur l’Internet

234. Entrave au développement. Le paiement électronique constitue l’un des principaux freins au
développement du commerce en ligne. Aujourd’hui encore, le grand public perçoit
généralement l’Internet comme un espace non sécurisé, où les numéros de carte bancaire
peuvent être facilement volés. Cette peur, facilement compréhensible, est pourtant en partie
exagérée dans le sens où donner son numéro de carte sur le Web n’est pas plus dangereux que
de le donner par téléphone ou que de confier sa carte à un serveur au restaurant. Le risque est
peut être plus présent après la transaction, si ces numéros sont imprudemment stockés sur un
serveur269.

exercice.
267
L’idée est de permettre aux établissements qui ne souhaitent pas devenir des banques universelles d’émettre
de la monnaie électronique selon les règles fondamentales régissant tous les autres établissements de crédit afin
notamment d’éviter les distorsions de concurrence entre les établissements de crédit.
268
Nous reviendrons sur cette notion dans notre section 3 de ce chapitre.
269
En témoigne, la plus importante attaque de données bancaires à la suite du piratage de 40 millions de numéros
de cartes de crédit stockés sur les serveurs du sous-traitant de Visa et Mastercard. V. GUILLEMIN C., Le
manquement aux règles de sécurité a favorisé le piratage des cartes de crédit, 21 juin 2005, disponible sur :
www.zdnet.fr ; EVERS J., Plus de 40 millions de numéros de cartes Mastercard et Visas piratés, 20 juin 2005,
disponible sur : www.zdnet.fr. D’ailleurs quelques jours après ce vol, les établissements financiers ont annoncé
la mise en place d’un standard de sécurité international, v. GUILLEMIN C., Entrée en vigueur d’un standard
international pour la sécurité des données bancaires, 30 juin 2005, disponible sur : www.zdnet.fr .
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les116
établissements bancaires et financiers

235. Classification et viabilité des procédés. Selon une typologie désormais classique270, on
retrouve deux grandes catégories de paiement sur l’Internet. La première se compose de
moyens de paiements usuels ou d’une adaptation de ceux-ci. La seconde englobe les
nouveaux moyens de paiement généralement propres à l’Internet. C’est au sein de cette
seconde catégorie que l’on retrouve la monnaie électronique, aux côtés des paiements
effectués par des intermédiaires. En conséquence, la monnaie électronique n’est qu’une
facette de l’univers des paiements électroniques sur l’Internet. Le succès de chacun de ces
moyens de paiement dépend généralement de trois critères : la sécurité, la « portabilité » et la
généralisation de l’instrument (ou interopérabilité)271.

§ 1er. Les moyens de paiement usuels

236. Plan. Les instruments de paiement classiques ne sont pas propres à l’Internet. Ils ont
simplement trouvé un nouveau terrain d’application par l’intermédiaire d’un nouveau mode
de communication. Ainsi, cartes de crédit (A) et chèques (B) sont traditionnellement les
instruments de paiement les plus répandus. Le cadre des opérations de banque consistant dans
la fourniture et la gestion de moyens de paiement ne se trouve donc pas, de ce point de vue,
bouleversé par l’Internet. Il reste néanmoins à comparer l’efficacité et le degré de sécurisation
entre une utilisation classique et un usage opéré via l’Internet de ces moyens de paiement.

A. La carte de crédit

237. Définition. Selon l’article L.132-1 du Code monétaire et financier, la carte de paiement est
émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'article
L. 518-1 et permet à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds. En revanche, une carte
de retrait est issue par les mêmes organismes précités mais autorise exclusivement son
détenteur, à retirer des fonds. L’article L.132-2 ajoute que l'ordre ou l'engagement de payer
donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable. Il ne peut être fait opposition au

270
V. par exemple, BUYL J.-P., POELMANS E et O., Description des moyens de paiement en réseau ouvert,
Cahier du C.R.I.D., n°12, p. 88 et suivante, reprise notamment par VERBIEST T. et WERY E. (avec la
collaboration de SALAÜN A. et GOBERT D.), Droit de l’Internet et de la société de l’information, Larcier,
Bruxelles, 2001, p. 311 et s., et par LEROUGE J.-F., Le paiement sur Internet et le respect de la vie privée ,
DAOR, n°58, 2001, p.88.
271
L’importance de ces trois critères a été clairement mise en évidence dans l’article de L. ROLIN (ROLIN L.,
Comment payer par Internet aujourd’hui : le choix du système adéquat, Revue Ubiquïté n°7, 2000, pp. 91-97).
Par portabilité, on entend la possibilité d’utiliser n’importe quelle machine reliée au réseau sans avoir besoin de
matériel supplémentaire.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les117
établissements bancaires et financiers

paiement qu'en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des données
liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire. La carte
de paiement regroupe généralement les deux fonctions prévues par la loi (paiement et retrait),
auxquelles s’ajoute celle de crédit si l’on tient compte des délais de débit prévus par les
conventions de compte272. L’Internet ne modifie pas les fonctions de la carte en dehors, bien
entendu, de la fonction de retrait dans la mesure où il s’agit uniquement de relations à
distance.

238. Avantages. Le développement de la carte bancaire a été si spectaculaire que les plus
enthousiastes, à la fin des années quatre-vingt, parlaient de cashless society, société dans
laquelle les espèces auraient disparu273. Selon une récente étude274, la carte de crédit qui
effraye tant d’utilisateurs est paradoxalement le moyen de paiement privilégié par les
internautes (80%). En effet, la carte de crédit275 présente un grand nombre d’avantages :
ƒ Son utilisation est mondialement généralisée tant au niveau des utilisateurs qu’au niveau
des commerçants276. Par ailleurs, elle ne demande aucun investissement particulier en
termes d’équipement.
ƒ Son système est tellement pratique qu’il ne nécessite pas de module ou d’intermédiaire
pour le consommateur, à la différence des systèmes concurrents que sont les porte-
monnaie électroniques ou les systèmes de monnaie électronique277.
ƒ Les délais de paiement sont raccourcis par rapport au chèque ou à d’autres moyens de
paiement.

239. Utilisation de la carte sur l’Internet : inconvénients. Traditionnellement, comme le


rappelle le Professeur T. BONNEAU278, les cartes étant généralement embossées et
informatiques, l’utilisation peut en être faite que le commerçant dispose ou non d’un terminal

272
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°441, p 310.
273
ROBERT-PEILLARD M., Cartes de paiement : les besoins et l’offre, Banque Stratégie, octobre 1996, n°
131, p. 7.
274
Forum des droits sur l’Internet, Septième matinée d’information juridique « Paiements sur l’Internet :
protection du consommateur, protection du vendeur », 18 octobre 2005, disponible sur : www.foruminternet.org
275
Pour une analyse juridique du mécanisme de paiement par carte de crédit, v. par exemple KILESTE P., Le
titulaire d’une carte de crédit est-il engagé par déclaration unilatérale de volonté ?, RDC, 1986, p. 495; DAL
G.A. et CORBISIER I., Les instruments de paiement et de crédit (chronique), J.T., 1990, p. 440, n°77, cités par
BUYLE J.-P., op.cit., p. 92 .
276
Une réponse ministérielle n°26751, JOANQ, 12 avril 2005, p.3782, est venue préciser les conditions de
l’acceptation par un commerçant français d’une carte de paiement américaine.
277
V. pour le distinguer, JEAN-BAPTISTE M., Créer et exploiter un commerce électronique , in Coll. Litec,
avril 1988, p.129 et s.
278
T. BONNEAU, Droit bancaire, op.cit., n°441, p.310.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les118
établissements bancaires et financiers

de paiement ; la différence étant que sans matériel informatique, le client signe la facturette,
alors qu’en présence de matériel informatique, le code confidentiel opère la signature
électronique de l’ordre. Le problème, évident avec la dématérialisation de l’Internet, est que
cette signature est absente : physiquement, le client ne peut pas signer et il ne communique
jamais son code confidentiel. En règle générale, le paiement par carte sur l’Internet se limite à
la fourniture des informations faciales qui permettent d’identifier le titulaire (comme dans le
cas précité d’un paiement sans terminal, mais à la différence que le client ne peut pas signer la
facturette). Identification du titulaire ne veut cependant pas dire que c’est bien le titulaire qui
utilise la carte ou les informations qui s’y trouvent. La question incidente qui se pose est alors
de savoir si les informations demandées pour valider la commande sont suffisantes. Allant
plus loin, le texte même de l’article L.518-1 du Code monétaire et financier suppose
l’utilisation et la présence physique du support. En matière d’Internet, rien n’est moins sûr :
on peut très bien ne pas être en présence d’une carte ; de même, les procédés purement
logiciels qui reproduisent le fonctionnement de la carte sont-ils exclus279 ? De plus, en réseau
ouvert, les risques de fraude liés à une utilisation malveillante du numéro facial sont
multipliés. Les établissements bancaires et financiers, conscients de la nécessité commerciale
de proposer des produits sûrs, mais également afin de limiter leur responsabilité, ont
conjointement développé plusieurs techniques de sécurisation280. En effet, l’utilisation
frauduleuse de la carte ne peut être imputée à son propriétaire que si la preuve de sa
négligence est rapportée. A défaut, c’est le banquier qui en assume les conséquences puisque
la loi sur la sécurité quotidienne (LSQ)281 énonce que la responsabilité du porteur sera dégagée
si le paiement contesté a été effectué frauduleusement, à distance, sans utilisation physique de
la carte ; les sommes contestées seront alors recréditées sur le compte du client, sans
franchise282.

279
WERY E., paiements électroniques : ce que change la LSQ, 2 avril 2003, disponible sur :
http://www.journaldunet.com/juridique/juridique030402.shtml.
280
Pour plus de détails, nous renvoyons à SUTTER G., Electronic Commerce Legal Issues Platform, Law and
Technology Convergence: Electronic Payment Systems, Delverable 2.2.6., Projet Esprit 27028, disponible sur:
<http://www.jura.uni-muenster.de/eclip/>.
281
Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001. Pour un exemple en droit belge, v. GOFFARD O., Des risques
encourues par le titulaire et l’émetteur d’un instrument de transfert électronique de fonds, spécialement lorsque
l’instrument est utilisé sans présentation physique et sans identification électronique : application au paiement
sur Internet, Revue de Droit Commercial Belge, janvier 2005, p. 11.
282
JOUDI J., Le règlement des risques de transfert de fonds, RDBF, juillet-août 2005, p. 57. Egalement, Cass.
Com., 11 janvier 2005, JCP E, 3 mars 2005, n° 9, p. 351, note BOUTEILLER P.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les119
établissements bancaires et financiers

240. Le protocole SSL. Le protocole (Secure Socket Layer Protocol) permet d’assurer la
transmission cryptée des coordonnées bancaires afin de minimiser les risques d’interception
frauduleuse par des tiers. Cette façon de faire est idéale pour les transactions ponctuelles
puisqu’il n’y a aucune formalité à effectuer avant le paiement. Ce système intégré dans les
logiciels récents de navigation sur Internet283 présentait également l’avantage d’être simple à
utiliser et de ne pas requérir d’équipement particulier. Malheureusement, le protocole SSL ne
permettait pas aux parties de s’assurer de leurs identités respectives, ce qui a notamment pour
inconvénient de ne pas mettre l’utilisateur à l’abri d’un commerçant indélicat, créateur de
sites fictifs créés uniquement dans l’optique de récolter des numéros de cartes de crédit à des
fins frauduleuses. Dans le même ordre d’idée, le protocole SSL, censé protéger quasiment
toutes les transactions courantes sur l’Internet (acheter des billets de train, réserver un
spectacle, commander un livre), a été récemment cassé par des chercheurs suisses de l’Ecole
polytechnique fédérale de Lausanne (EPFA)284.

241. Le protocole SET. En réponse à ces problèmes, un autre protocole a été développé, le
protocole SET ou Secure Electronic Transaction Standard (SET)285. Celui-ci a été lancé en
1996 par Visa et MasterCard et déposé dans le domaine public afin de permettre le
développement de logiciels compatibles. Tout comme SSL, SET a recours à la cryptographie
asymétrique pour répondre aux impératifs de sécurité et de confidentialité. Ce protocole offre
à la fois l’avantage d’identifier chacune des parties de la transaction et celui de garantir
l’intégrité de la communication. Grâce à ce fonctionnement, le commerçant reçoit une
autorisation avant de procéder au paiement et il est assuré d’être payé, même en cas de fraude.
L’utilisateur est, quant à lui, certain que le commerçant est effectivement enregistré auprès
des organismes gestionnaires de carte de crédit. Le défaut essentiel de ce système consiste
dans sa lourdeur de fonctionnement, synonyme de multiplication des coûts et des
procédures286, du fait de l’installation supplémentaire des logiciels serveurs et clients et de la
multiplicité des opérations effectuées au moment de la transaction.

283
Les logiciels de navigation les plus utilisés sont : MS Internet Explorer et Netscape.
284
WERY E., Le protocole SSL a été cassé par des chercheurs suisses, 21 février 2003, disponible sur :
http://www.droit-technologie.org,
285
V. http://www.setco.org/ et également http://www.mastercard.com/shoponline/set.
286
EDGAR L.,Electronic Payment Systems , deliverable 2.1.6., p. 6 et 7 (1999), disponible sur :
http://www.eclip.org/documents/deliverable_2_1_6_electronic_payments.pdf
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les120
établissements bancaires et financiers

242. Position française. Face à la progression importante du nombre de délits constatés en matière
d’utilisation frauduleuse de cartes bancaires287, notamment sur l’Internet, le législateur
français a adopté la loi relative à la sécurité quotidienne (LSQ)288. Ce texte introduit dans le
Code monétaire et financier de nouvelles dispositions289 afin de renforcer l’arsenal législatif
lié au paiement à distance. Le législateur confie aussi à la Banque de France une mission
générale d’« assurer la sécurité des moyens de paiement »290. De même, la loi :
ƒ Institue un Observatoire de la sécurité des cartes de paiement291.
ƒ Elargit le champ du titulaire d’une carte pour faire opposition.
ƒ Définit les responsabilités respectives du titulaire et de l’établissement émetteur en cas
de vol ou d’utilisation frauduleuse292.
ƒ Erige de nouvelles infractions inhérentes aux fraudes de cartes bancaires293.

287
Il est intéressant de citer la définition de la fraude telle qu’elle est énoncée par L’Observatoire de la sécurité
des cartes de paiements. Il s’agit de : « tout acte concourant à la préparation, à la réalisation, à l’utilisation
illégitime et/ou l’utilisation illégitime d’une carte de paiement ou des données qui lui sont attachées :
1. ayant pour conséquence un préjudice pour le banquier teneur de compte qu’il s’agisse du banquier du porteur
de la carte ou de celui de l’accepteur (commerçant, administration… pour son propre compte ou au sein d’un
système de paiement), le porteur, l’accepteur, l’émetteur, un assureur, un tiers de confiance ou tout intervenant
dans la chaîne de conception, de fabrication, de transport, de distribution de données physiques ou logiques,
dont la responsabilité civile, commerciale ou pénale pourrait être engagée ;
2. quels que soient :
─ les moyens employés pour récupérer, sans motif légitime, les données ou le support de la carte (vol,
détournement du support de la carte, des données physiques ou logiques, des données de personnalisation et/ou
récupération du code secret, et/ou du cryptogramme, piratage de la piste magnétique et/ou de la puce…) ;
─ les modalités d’utilisation de la carte ou des données qui lui sont attachées (paiement ou retrait, en face à face
ou à distance, par utilisation physique de la carte ou du numéro de carte, sur automates…) ;
─ la zone géographique d’émission ou d’utilisation de la carte ou des données qui lui sont attachées :
• émetteur français et carte utilisée en France,
• émetteur étranger et carte utilisée en France,
• émetteur français et carte utilisée à l’étranger ;
─ le type de carte de paiement, tel que défini à l’article L. 132-1 du Code monétaire et financier y compris les
porte-monnaie électroniques ;
3. que le fraudeur soit un tiers, le banquier teneur de compte, le porteur de la carte lui-même (dans le cas par
exemple d’une utilisation après déclaration de vol ou de perte, ou d’une dénonciation abusive de transactions),
l’accepteur, l’émetteur, un assureur, un tiers de confiance ». Rapport annuel 2003, p.21.
288
V. Banque et droit, 2002, n°81, p.44, obs. BONNEAU T. ;
289
Le législateur a ainsi transposé la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des
consommateurs en matière de contrats à distance, aux articles L. 312-2 et s. qui instaurent un mécanisme au
profit du titulaire de la carte de paiement lui permettant de faire opposition dans le cas « d’utilisation frauduleuse
de la carte ou des données liées à son utilisation ».
290
V. sur le renforcement du rôle de la Banque de France, ANDRIES M. et MARTIN C., La surveillance des
moyens scripturaux : objectifs et modalités de mise en oeuvre, Banque de France, Revue de la stabilité
financière, novembre 2004, n° 5, p. 91 et s.; BEAU D. et MARTIN C., La sécurité des moyens de paiement sur
Internet, Bulletin de la Banque de France, février 2002, n° 98, p. 43.
291
Pour d’amples renseignements sur cet organisme, nous renvoyons sur : www.banque-france.fr/observatoire
292
Pour une étude juridique sur cette relation, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., Instruments de paiement de
crédit, Paris, Litec, 2003, 5ème éd., n° 415 et s., p. 430.
293
LASSERRE CAPDEVILLE J., La répression de la fraude à la carte bancaire : état des lieux, Banque et droit,
mai-juin 2005, n° 101, p. 27.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les121
établissements bancaires et financiers

Ce nouveau dispositif est-il uniquement applicable aux opérations classiques ou doit-il être
étendu aux opérations via le réseau Internet ? A notre sens, il résulte des objectifs de la loi que
ces nouvelles mesures doivent nécessairement s’appliquer à ce nouveau canal afin, d’une part,
de contribuer à sa sécurisation et, d’autre part, de renforcer son image auprès de ses
utilisateurs et ainsi de contribuer à son développement. A tout le moins, le commerce
électronique a-t-il motivé la LSQ ; en effet, le GIE Cartes Bancaires avait constaté, à
l’époque, une augmentation des fraudes parallèlement à l’essor du commerce électronique294.
Si cette loi n’est pas un outil propre à l’Internet, elle apparaît en revanche fortement teintée de
« dématérialisation » ; ce texte renforce la protection du titulaire par une « profonde
modification de l’opposition au paiement »295 : la LSQ ajoute en effet la fraude au cas
d’opposition existant. On peut dire, en bref, que la sécurisation, véritable condition du bon
fonctionnement du marché, opère sur un double niveau : en amont par la fiabilité technique et
juridique des moyens utilisés mais également en aval, par la sécurisation des paiements
réalisés. D’ailleurs les chiffres publiés en juillet 2005296 réconfortent cette tendance et
montrent une baisse significative du taux global de la fraude. Celui-ci est estimé pour 2004 à
0,07% ; ce taux était de 0,086% en 2003 et de 0,082% en 2002.

243. Situation en Europe. En effet, ici comme ailleurs, la loi joue un double rôle de répression et
de prévention. Une étude du droit comparé297 révèle que certains pays, notamment l’Espagne
ou le Royaume Uni, préfèrent, pour assurer la sécurité de ce moyen de paiement, recourir à
des mesures d’ordre déontologiques (codes de bonne conduite du secteur bancaire européen,
code de bonne conduite des banques, labellisation des sites Internet298 garantissant la sécurité
des paiements) plutôt que de légiférer. Une démarche de « privatisation du droit » axée sur
l’autorégulation a aussi été privilégiée. Ainsi, l’Allemagne n’a pas jugé nécessaire d’adopter
une législation spécifique afin de garantir la sécurité des transactions réalisées par cartes
bancaires. Les règles du droit des contrats s’appliquent en la matière car elles sont jugées
suffisamment souples et malléables pour régir la situation spécifique de la sécurité des
transactions réalisées par carte bancaire. Cependant, avec l’entrée en vigueur de la loi relative

294
SCHOSTECK, rapport de, au nom de la commission des lois du Sénat n° 329 (2000-2001). Le montant des
fraudes est chiffré à 1,750 millions de francs, soit une augmentation de 75% sur les trois dernières années.
295
LEPLAT F., La réforme des cartes bancaires par la loi du 15 novembre 2001, LPA 24 janvier 2002, n °18.
296
Observatoire de la sécurité des cartes de paiement, Rapport d’activité 2004, p.15
297
Disponible sur : http://www.senat.fr/lc/lc125/lc1250.html .
298
On distingue la labellisation interne, dans laquelle le titulaire du site s’engage à respecter certains critères
destinés à assurer un meilleur niveau de confiance au profit du consommateur, de la labellisation externe qui
peut être définie comme une garantie octroyée par un tiers indépendant quant au respect par le titulaire des
critères.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les122
établissements bancaires et financiers

aux achats à distance en date du 1er juillet 2000, certaines mesures propres à la sécurité de la
carte bancaire ont été introduites. A l’inverse, la Belgique a mis en place un dispositif
juridique précis pour assurer la sécurité des transactions réalisées par carte bancaire afin de
parvenir à une confiance totale des utilisateurs et d’assurer un degré élevé de protection des
titulaires d’instruments de paiement dans l’utilisation des moyens de paiement électroniques.

B. Le chèque

244. Procédé. Le chèque traditionnel est défini comme l’écrit par lequel une personne, le tireur,
donne l’ordre à un établissement de crédit, le tiré, de payer à vue une certaine somme à une
troisième personne, le bénéficiaire, ou à son ordre299. Il constitue le moyen de paiement
scriptural le plus utilisé300 et surtout, le plus polyvalent301. Après avoir fait l’objet d’une
informatisation pour automatiser les procédures de traitement, désormais il est adapté afin de
s’intégrer au monde virtuel en prenant la forme électronique302. En effet, un outil tel que le
chèque, adapté aux paiements électroniques, devient particulièrement intéressant car il permet
au marchand de ne contacter la banque qu'une fois par jour afin d'y déposer les chèques et,
donc, d'effectuer une économie sur les communications téléphoniques. Le coût de paiement
du chèque serait moins élevé que celui découlant d'un paiement par carte. En conséquence, il
constitue un mécanisme de paiement efficace, simple à utiliser et peu coûteux. Aujourd’hui, le
chèque représenterait 15% des transactions en ligne303.

245. Applications. Jusqu’à maintenant, le chèque électronique n’a pas remporté un vif succès
auprès des acteurs du commerce électronique. A l’heure actuelle, il existe très peu
d’initiatives en la matière. Deux systèmes se distinguent de la concurrence. Il s’agit des
projets eCheck (i) du FSTC (Financial Services Technology Consortium) et de NetChex (ii).

i. ECheck. Le chèque proposé par eCheck304 est l’équivalent électronique du chèque


papier. Le client dispose d’un livret de chèques qu’il peut visualiser et remplir. La seule
différence a trait à la signature manuelle qui est remplacée par une signature électronique. On
299
PEROCHON F. et BONHOMME R, Entreprises en difficultés, instruments de crédits et de paiement, LGDJ,
Paris, 6ème éd., 2003, n°780 p.633.
300
La France est le pays européen qui utilise - de loin - le plus grand nombre de chèques, avec plus de 4 milliards
de chèques émis en 2004. V. le dossier dédié au chèque, 18 août 2005, disponible sur : www.fbf.fr.
301
BERTIN P., « Les moyens de paiement et leur avenir », Banque Stratégie, octobre 1996, n° 131, p.2.
302
SUTTER G., op. cit., p.15
303
Dossier « moyens de paiement », 29 octobre 2003, disponible sur : www.journaldunet.com .
304
Pour plus de détails, nous renvoyons sur : http://www.echeck.org/.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les123
établissements bancaires et financiers

peut donc prétendre que ce mécanisme de paiement est plus sécuritaire que son homologue
papier, si l’on considère la signature électronique plus fiable que la signature traditionnelle.
C’est sans aucun doute ce qui explique l’appui donné à ce système par de nombreux
intervenants du milieu financier et par le ministère du trésor américain qui l’utilise déjà pour
de nombreux paiements. En revanche, ce mécanisme possède l’inconvénient de ne pas
garantir au commerçant la disponibilité des fonds immédiatement. Aussi la technologie
eCheck semble-t-elle mieux adaptée au contexte des transactions régulières entre des
partenaires commerciaux.

ii. Netchex. Le chèque proposé par Netchex305 constitue plutôt une adaptation du modèle
traditionnel au contexte des environnements dématérialisés. Selon ce système, client et
commerçant doivent enregistrer leurs informations bancaires auprès de Netchex. Ainsi,
lorsque le chèque est transmis à Netchex via l’Internet, il ne contient pas ces renseignements.
Au moment de la réception, Netchex se charge de vérifier l’authenticité du document et de le
compléter avec les informations de sa base de données. La transaction est ensuite transférée
sur le réseau fermé du système bancaire, comme pour un chèque papier. Enfin, Netchex
confirme le bon déroulement du processus aux parties. Ce processus, certes plus sécuritaire,
possède les inconvénients de nécessiter un enregistrement antérieur et d’ajouter la
participation d’un tiers à toutes les transactions digitales.

iii. Autre alternative. Il est à noter qu’au cours du premier trimestre 2003,
Chequeboutique.com (tiers de confiance et prestataire spécialisé dans l'e-commerce) et la
Caisse d'Epargne ont proposé un nouveau moyen de paiement en ligne. En cours de
lancement, la solution Checkkey n'est pas encore disponible pour les internautes, et afin d’y
souscrire, les e-commerçants doivent disposer d'un compte à la Caisse d'Epargne et d'un
contrat de vente à distance avec l'établissement bancaire. Les Checkeys s'apparentent à des
chèques « papier » dont les talons disposent d'un numéro à usage unique qui couplé à un
identifiant personnel, permet de valider une commande en ligne et de débiter le montant sur
un compte associé. Cette nouvelle solution s'appuie sur la technologie de paiement certifiée
par identification électronique, ID-Tronic, mise au point par la Caisse d'Epargne. Pour
l'utiliser, l'internaute doit au préalable s'inscrire sur l'espace e-commerce de la Caisse
d'Epargne (Spplus.net) et fournir les coordonnées bancaires du compte sur lequel il veut être

305
Pour plus de détails, nous renvoyons sur : http://www.netchex.org et http://www.virtualpaymentsystems.com/
virtualchecks.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les124
établissements bancaires et financiers

débité. En échange, il reçoit un identifiant qui est l'équivalent d'un code personnel. Afin de
garantir la sécurité du système, les Checkeys sont envoyés inactivés à l'internaute qui en a fait
la demande. Pour s'en servir, le client doit se connecter à Spplus.net, donner son identifiant et
le numéro du carnet afin que la série de dix chèques soit associée à son code personnel.

246. Droit cambiaire et chèque électronique. Peut-on assimiler juridiquement le chèque


électronique au chèque papier ? Autrement dit, le chèque électronique remplit-il les conditions
de validité du chèque papier ? Si la définition même du chèque suppose un écrit (les formules
de chèque, elles-mêmes conditionnées par l’ouverture d’un compte), aucun texte n’oblige
d’utiliser les formules délivrées par le banquier, c’est-à-dire que le support importe peu du
moment que d’autres conditions sont remplies. Le chèque traditionnel est en effet soumis à
deux exigences. Les conditions de fond n’appellent pas de développements particuliers : les
règles de capacité, de consentement, relatives au pouvoir du tireur et à la provision ne sont pas
propres à l’instrument. Ces conditions doivent certes être vérifiées, mais l’Internet n’y change
rien, à partir du moment où les vérifications avant délivrance des formules ont été effectuées.

247. La forme du chèque. En ce qui concerne, en revanche, les conditions de forme, on est bien
en présence d’un changement de support : de physique, il devient dématérialisé. Le chèque
doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires306 pour la plupart déjà pré-
imprimées sur les formules ; la mention manuscrite n’est nullement requise ad validitatem.
D’autres mentions sont à compléter par le tireur307, mais seule la signature doit théoriquement
et obligatoirement être manuscrite ; ainsi, pour le lieu, l’article 2 du décret-loi de 1935 précise
même des règles de suppléance légales en cas d’omission. Si l’absence des autres mentions
est sanctionnée par la nullité du chèque en tant que tel308, rien n’oblige le tireur à les compléter
de manière manuscrite. Aussi, le chèque n’en est-il pas moins valable s’il est signé alors qu’il
serait pré-rempli.

248. Les apports législatifs. D’une part, les développements législatifs relatifs à la signature
électronique309 permettent valablement de substituer une signature dématérialisée à une

306
Article 1er du décret-loi du 30 octobre 1935.
307
La détermination de la somme à payer, l’indication de la date, du lieu et sa signature. PEROCHON F. et
BONHOMME R, op. cit., n°787 et s. p638.
308
Il peut néanmoins valoir promesse de payer ou commencement de preuve par écrit de la dette du tireur envers
le bénéficiaire. Civ 1ère, 26 janvier 1988, Bull. civ. I, n°23. PEROCHON F. et BONHOMME R, Ibid.
309
Nouvel article 1316-4 du code civil issu de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 et du décret d’application
n° 2001-272 du 30 mars 2001.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les125
établissements bancaires et financiers

signature manuscrite lors d’une relation électronique. D’autre part, les nouvelles règles
applicables à la preuve électronique reconnaissent au document électronique la même force
probante qu’au sacro-saint document papier310. Le papier n’étant pas une condition de validité,
l’ensemble de ces éléments nous amène à penser que le chèque électronique a désormais
toutes les caractéristiques du chèque papier (en dehors du papier lui-même !), à partir du
moment où le tiré est un établissement de crédit ou assimilé311. Ce constat a donc pour
conséquence l’application du régime juridique du chèque au chèque électronique : l’ordre de
payer donné au tiré est irrévocable312.Il n’en reste pas moins que les cas d’opposition
diffèreront pratiquement, dans la mesure où la perte et le vol resteront difficiles à mettre en
œuvre (il demeurera néanmoins l’utilisation frauduleuse). Ainsi, le droit du porteur sur la
provision s’acquiert dès le jour de l’émission. De même, les règles de police bancaire313
paraissent tout à fait applicables au chèque électronique. En conséquence, le chèque
électronique reste, comme le chèque papier, un instrument de paiement – il ne se confond pas
avec la monnaie scripturale – cependant, s’il dispose de l’avantage de la rapidité de son
traitement, en revanche les règles du droit du chèque inhérentes au titre papier – tradition,
endossement – ne semblent pas pouvoir lui être applicables. Mais alors, on peut légitimement
se demander si le chèque électronique ne se rapproche pas in fine de l’ordre de paiement.

§ 2. Les nouveaux moyens de paiements

249. Spécificité. A côté des moyens classiques de paiement « détournés » de leur utilisation
classique afin de permettre leur adaptation à l’Internet, le paiement par intermédiaire virtuel
(A) et la monnaie électronique (B) constituent autant de nouveaux moyens de paiements que
les établissements bancaires et financiers doivent maîtriser pour le premier et développer pour
le second. Ces modes de paiement concernent directement les opérations de banque, et sont
spécifiques au paiement électronique. Ils sont en partie développés dans le but de fournir des
instruments à l’aspect sécurisé.

310
Nouvel article 1316-1 du code civil issu de la loi n°2000-230 du 13 mars 2000.
311
Article 3 du décret-loi de 1935.
312
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. n°436, p 285.
313
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. n°443, p 293.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les126
établissements bancaires et financiers

A. Le paiement par intermédiaire virtuel

250. Principe et illustrations. La principale caractéristique du paiement par intermédiaire


« virtuel » est qu’il a lieu à travers une société qui n’est pas elle-même opérateur bancaire,
mais intermédiaire entre le vendeur et le client pour le paiement”314. Plusieurs sociétés ont
proposé ce mode particulier de règlement. On pense entre autres aux sociétés First Virtual et
Globe ID315. En France, un accord avait été conclu – sans grand succès commercial - entre le
groupe France Telecom et la société iPIN, une start-up de la Silicon Valley, aux termes
duquel le groupe français prenait l’engagement d’intégrer les solutions de paiement en ligne
de la start-up dans l’offre commerciale de la société Wanadoo316 317
. Ce type de paiement ne
présente pas les mêmes enjeux que la monnaie électronique.

B. La monnaie électronique

251. Diversité. Si la monnaie électronique ne constitue qu’un nouveau type de moyen de paiement
via l’Internet, les variétés de monnaie électronique se multiplient afin de proposer diverses
réponses aux utilisateurs, telles que les cartes à puce (a) ou le porte monnaie virtuel (b).
Cependant, ces instruments « n’aboutissent pas encore à la création d’une nouvelle monnaie
puisque [ces instruments] sont liés à des comptes bancaires »318.

314
VERBIEST T. et WERY E., op.cit., p.14.
315
Pour plus de détails, nous renvoyons à l’article de CAPRIOLI E., Le régime juridique des paiements sur
Internet, in Internet saisi par le droit, travaux de l’A.F.D.I.T., p. 69 et s.
316
Les Echos n°18.253, 9octobre2000, p.54.V.également http://www.ipin.com/france/company/about/4.html. La
Commission européenne semble toutefois décourager le recours à de telles pratiques, estimant que, « pour
protéger la vie privée des utilisateurs, les Etats membres doivent encourager la mise au point, dans le domaine
de services de communications électroniques, d’options telles que de nouvelles formules de paiement permettant
d’accéder de manière anonyme ou strictement privée aux services de communications électronique accessibles
au public, par exemple des télécartes et des facilités de paiement par carte de crédit ».
317
V. Sur ce point l’article 7 de la Directive du Parlement européen et du conseil concernant le traitement de
données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques,
Directive 2002/58/CE, JOCE, 31 juillet 2002, disponible sur :http://europa.eu.int/information_society/topics/tele
coms/regulatory/new_rf/documents/l_20120020731fr00370047.pdf, et le considérant 16 de la proposition initiale
de cette directive : Proposition du Parlement européen et du conseil concernant le traitement de données à
caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, Bruxelles,
12 juillet 2000, COM(2000), 385, disponible sur :http://europa.eu.int/comm/information_society/policy/framewo
rk/pdf/com2000385_fr.pdf.
318
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°428, p 283.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les127
établissements bancaires et financiers

a. Les cartes à puce ou cartes prépayées

252. Fonctionnement. La carte à puce, brevetée en 1975 par R. MORENO, a commencé d’être
utilisée pour les appels téléphoniques pour devenir plus tard une carte à microprocesseur, un
ordinateur miniature qui peut effectuer des calculs et sauvegarder des données en mémoire.
On la retrouve dans de nombreux domaines (carte bancaire, Vitale, professionnelles,
JavaCards319 permettant aux informaticiens lambda de les programmer). Simple d’usage, elle
est déjà largement plébiscitée : plus de 50 millions de cartes étaient en circulation en France
en 2005320. La carte à puce est une carte qui peut être chargée à concurrence d’une certaine
valeur monétaire, et qui permet ensuite au consommateur de régler l’acquisition de biens ou
de services auprès de l’émetteur lui-même ou des commerçants participant au système.321 La
sécurité de ces cartes est basée sur la difficulté à violer la puce pourvue d’un mécanisme de
protection qui s'active en cas de tentative ; ainsi la puce d'une carte bleue se bloque si l'on ne
donne pas le bon code trois fois consécutives.

253. Applications et bilan. Les applications commercialisées les plus connues sont les cartes
Proton, Mondex et Visa Cash322. Depuis 1998, il est possible d’utiliser la carte Proton pour
effectuer des paiements sur l’Internet au moyen d’un équipement spécifique, développé par la
société belge Banksys et appelé C-ZAM/PC, qui consiste en un lecteur de carte relié au PC323.
Mais comme tout coffre fort, la sécurité n'est jamais totale, comme cela a été démontré
dernièrement lorsque la clé privée d'authentification de la véracité d'une carte bleue a été
diffusée sur l’Internet, rendant possible la création de « fausses vraies cartes324 ». Toutefois, au
mois d’octobre 2003, le service de législation comparée du Sénat a rendu publique une étude
relative à la sécurité des transactions réalisées par carte bancaire. Elle examine les principales
dispositions adoptées par plusieurs pays européens (Allemagne, Belgique, Danemark,

319
C’est un environnement de programmation qui permet aux applications d’être créées, stockées ou supprimées
des cartes à puce, ce qui veut dire que les cartes à puce « taillées sur mesure » seront une réalité et les porteurs de
carte sélectionneront les applications sur leur carte selon leurs conditions et leurs besoins personnels. Pour plus
de détails, nous renvoyons sur : http://www.javacard.org
320
Cartes bancaires : records tous azimuts en France avant Noël en nombre de transactions, 26 décembre 2005,
disponible sur : http://fr.biz.yahoo.com/26122005/202/cartes-bancaires-records-tous-azimuts-en-france-avant-
noel-en.html.
321
MOURLON BEERNAERT F., « Les cartes prépayées (pre-paid cards): un nouvel instrument de paiement? »,
J.T., 1997, p.377 et s.
322
Pour une étude sur l’utilisation des cartes Mondex et Visa Cash aux USA et leur régime juridique, v.
VARTANIAN T., LEDIG R. et BRUNEAU L., 21st Century Money, Banking & Commerce, éd. Fried, Frank,
Harris, Schriver & Jacobson, 1998, p. 475 et s.
323
ROLIN L., op.cit., p.6. V. aussi http://www.banksys.be/czampc/fr/index.htm.
324
Cf. l’affaire Humpich sur l’adresse suivante : http://www.parodie.com/humpich.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les128
établissements bancaires et financiers

Espagne et Royaume-Uni) pour garantir la sécurité des transactions réalisées par carte.
L’étude révèle que les résultats obtenus en France grâce à la technologie à puce sont
unanimement vantés par nos voisins et les principaux réseaux de cartes bancaires ont décidé
de procéder à l’introduction progressive de la carte à puce dans tous les pays de l’Union
Européenne.

b. Les porte-monnaie virtuels

254. Principe. Les porte-monnaie virtuels, comme leur nom l’indique, se caractérisent par une
dématérialisation de l’instrument monétaire. La valeur monétaire ne se trouve plus stockée sur
un instrument mais l’est directement dans la mémoire de l’ordinateur. La banque de France en
a fourni en 1999 un rapport détaillé325 : « l’encours de monnaie électronique au sein de la
zone euro a crû de 100 % en 1998 et atteignait 120 millions d’euros au 1er janvier 1999. Les
principaux porte-monnaie électroniques existent sous forme de cartes prépayées et sont
opérationnels en Allemagne (Geldkarte – 58 millions d’euros), en Belgique (Proton – 24
millions d’euros) et aux Pays-Bas (Proton et Chipper – 25 millions d’euros). En France, à
l’exception du porte-monnaie électronique sur Internet Kleline, qui a connu jusqu’à présent
un succès modeste et qui doit, en conséquence, redéfinir son offre, trois projets de cartes
présentés par des groupes d’établissements de crédit sont en cours de réalisation et
d’expérimentation. Il s’agit de Modéus…, Monéo… [et] Mondex… C’est dans ce contexte que
le Groupement cartes bancaires a suscité l’idée de la création de la Société financière du
porte-monnaie électronique interbancaire, chargée d’émettre la monnaie électronique en
premier niveau et laissant la distribution de celle-ci auprès du public aux groupements
d’établissements de crédit responsables d’un PME... Le CECEI a agréé le 30 septembre
dernier la SFPMEI en qualité de société financière pour émettre et gérer ce nouveau moyen
de paiement, après examen détaillé des caractéristiques techniques et financières du projet
par la direction des Établissements de crédit et des Entreprises d’investissement’ ».

255. Evolution. Le système le plus connu est le système Ecash développé par la défunte société
hollandaise DigiCash326. Le logiciel Ecash convertit l’argent en une forme digitale ; l’argent

325
ANDRIES M., Développement récents en matière de monnaie électronique, Bulletin de la Banque de France,
n° 72, décembre 1999, Etudes, p. 87 et s.
326
VARTANIAN T., LEDIG R. et BRUNEAU L., 21st Century Money, Banking & Commerce.,Ed. Fried,
Frank, Harris, Schriver & Jacobson, p.485 (1998); pour une description détaillée du produit et des raisons de
l’échec de Digicash, v. notamment, http://www.arraydev.com/commerce/JIBC/9601-5.htm,
http://www.heise.de/tp/english/inhalt/te/1643/1.html
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les129
établissements bancaires et financiers

devient une suite de numéros susceptible d’être transmis par tout moyen de
télécommunication. La transaction réalisée au moyen du système Ecash est en principe
entièrement anonyme. Par ailleurs, à côté de l’émission et de la gestion de la monnaie
électronique proprement dite se développent aujourd’hui des formules associant opérateurs de
télécommunication ou fournisseurs d’accès à Internet avec des fournisseurs de prestations
permettant aux utilisateurs l’achat et le paiement en ligne de biens ou de services immatériels.
À ce titre, la société financière w-HA a fait l’objet d’une décision d’agrément en 2001 en vue
d’offrir aux internautes, via des fournisseurs d’accès à Internet, un moyen de paiement pour
l’achat de biens et de services en ligne de faibles montants327.

256. Bilan. Reprenant l’analyse du Professeur T. BONNEAU, « le préchargement de l’instrument


implique le débit du compte et le paiement réalisé avec son aide doit être suivi du crédit du
compte bénéficiaire, ils permettent seulement le transfert de la monnaie scripturale328 ». Il ne
s’agit donc pas d’une nouvelle forme de monnaie ; néanmoins la typologie des moyens de
paiement montre la multiplicité et la diversité des instruments financiers destinés à assurer le
paiement sur l’Internet et sa sécurisation. En effet, ce dernier est une condition sine qua non
du bon fonctionnement du marché ; il ne s’agit pas d’une nouveauté propre à l’Internet en ce
qu’il participe au principe général de sécurité juridique : tout créancier, via l’Internet ou
autrement, doit pouvoir être assuré d’être payé et, réciproquement l’acheteur doit pouvoir
payer sans risque de fraude. En revanche, le marché de l’Internet lui-même réagit par rapport
à l’attente sécuritaire et développe ses propres solutions et moyens. La technicité toujours plus
élaborée de ces moyens permet de lever l’obstacle finalement psychologique du paiement via
l’Internet, de rassurer investisseurs et établissements de crédit et créer un cadre technique et
juridique favorable à la croissance du marché. Aussi, peut-on se demander si ce n’est pas
justement cette multiplication des procédés techniques qui met en péril la confiance tant
recherchée.

327
Pour en connaître davantage sur cette société, nous renvoyons sur : www.w-ha.com .
328
BONNEAU T., Droit bancaire, op.cit., n°428, p 283-284.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les130
établissements bancaires et financiers

Section 2 : Le régime juridique de la monnaie électronique

257. Les interrogations. À ce stade la monnaie électronique n’en est encore qu’à ses débuts et
soulève une multitude de questions dont les plus importantes concernent sa définition (§1), sa
qualification (§2) et le risque de blanchiment (§3). Intrinsèquement, la monnaie électronique –
via l’Internet – dans l’instrument de paiement qu’elle constitue, comporte des avantages
considérables pour les établissements de crédits et les investisseurs. Il existe à ce stade une
présomption de bon fonctionnement liée à son potentiel de développement.

§1. Définition

258. Notion. La monnaie électronique est définie329 comme une valeur monétaire représentant une
créance sur l’émetteur, qui est :
i. stockée sur un support électronique ;
ii. émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la
valeur monétaire émise ;
iii. acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l’émetteur.
Cette définition est le résultat d’un compromis destiné à assurer le caractère « techniquement
neutre » de la directive de manière à permettre le développement sans encombre de cette
« monnaie ». Le premier projet de directive précisait en effet la notion de « support
électronique » en nous fournissant l’exemple de la carte à puce ou de la mémoire d’un
ordinateur. Ces exemples ont par la suite été supprimés afin d’éviter de porter atteinte à cette
neutralité. A l’heure actuelle, ces deux dernières techniques demeurent néanmoins les
meilleures représentantes du concept. L’idée du législateur européen consiste à faire de la
monnaie électronique un réel « substitut électronique » des pièces et billets de banque330. Ce
faisant, il écarte clairement l’idée que le chèque électronique, qui ne se caractérise pas par un
transfert de fonds, puisse entrer dans le champ d’application de la directive331. En
conséquence, le chèque électronique se rapprocherait davantage de l’ordre de paiement et
ainsi du transfert électronique.

329
Article 3 de la Directive 2000/46/CE.
330
Considérant n°3 de la Directive 2000/46/CE.
331
En ce sens, CHUAT J., « The new E.U. Directives to Regulate Electronic Money Institutions- A critique of
the E.U.’s approach to Electronic Money », JIBL, 2000, p. 181.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les131
établissements bancaires et financiers

259. Le monopole bancaire. En adoptant la conception selon laquelle la monnaie électronique est
une variante numérique des espèces, le législateur européen semble accepter l’idée que la
technologie contribue au développement d’une monnaie qui ne relève plus du pouvoir de
contrôle des banques centrales332. En effet, on distingue classiquement les banques qui ont une
compétence générale333 (elles peuvent effectuer toute opération de banque) des autres
établissements de crédits à compétences limitées (réception des fonds à vue et limite imposées
pour l’accomplissement des opérations de banque334). Ces critères devraient, sous l’effet des
directives, être complétés par un autre : « l’émission de moyens de paiement sous forme de
monnaie électronique » 335. Sachant que la mise à disposition de moyens de paiement est une
opération de banque, s’agit-il d’une nouvelle dérogation au monopole bancaire336 ? L’arrêté du
10 janvier 2003337 semble imposer une réponse affirmative dans la mesure où la monnaie
électronique, nouvel instrument de paiement, est singularisée ; l’article 2 de l’arrêté précise,
en outre, que les établissements limitant leur activité à l’émission, la mise à disposition du
public ou la gestion de monnaie électronique, sont désignés « établissement de monnaie
électronique ». Autrement dit, il s’agirait bien d’un statut particulier, pouvant exister en
dehors de toute réalisation d’autres opérations de banque. Si ces établissements sont rangés
dans la catégorie des établissements de crédit (car l’opération suppose encore la réception des
fonds, la monnaie électronique est émise contre la remise de fonds selon l’article 1er alinéa 2
de l’arrêté), ils peuvent limiter leur activité à la seule monnaie électronique (ou presque). Ils
sont alors soumis à un régime prudentiel dérogatoire (titre II de l’arrêté). En plus, donc, d’un
nouvel instrument, c’est une nouvelle catégorie d’établissement de crédit qui est ainsi créée.
Reste alors à déterminer la qualification juridique de la monnaie électronique.

332
ORLIN GRABBE J., Digital Cash and Regulators, document disponible sur: www.aci.net/kalliste/dcreg.htm
V. également CHUAT J., op.cit.,p. 181.
333
Article L511-9, al 3 du Code monétaire et financier.
334
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°123 et s, p 79.
335
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°127 p 81.
336
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°205 et s. p 123 et s.
337
Arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n°2002-13 du Comité de la réglementation
bancaire et financière.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les132
établissements bancaires et financiers

§2- Qualification

260. Problème posé et analyse. Désormais la monnaie électronique338 se définit comme, toute
valeur monétaire représentant une créance sur un émetteur qui est stockée sur un support
électronique. Cette définition conduit-elle à la création d’un nouveau type de monnaie
s’ajoutant à ceux qui existent déjà, à savoir la monnaie métallique, fiduciaire et scripturale ?
Remarquons d’emblée, qu’il faut distinguer entre la monnaie et le support : « tous les moyens
de paiement ne s’identifient pas avec la monnaie… [de même] la monnaie scripturale est
seulement une monnaie sans être un moyen de paiement »339. Pour que la monnaie
électronique soit considérée comme une nouvelle forme de monnaie, elle doit réunir
cumulativement les trois fonctions juridiques de la monnaie340 . Elle doit ainsi être une unité
de compte (A), un nouveau moyen de paiement (B) et un nouvel instrument monétaire (C).

A. Une unité de compte

261. Notion de valeur. Selon cette conception, la monnaie est une unité de compte permettant
d’apprécier la valeur des services et des choses dont on a besoin, indépendamment de sa
matérialisation par son incorporation dans un support341. La monnaie électronique peut remplir
cette fonction en permettant au porteur d’acquitter ses achats chez un commerçant. Bien
entendu, il incombe à ce dernier de réclamer à l’émetteur une somme qui représente
exactement le montant de la vente.

B. Un nouveau moyen de paiement

262. Extinction de la dette. La monnaie électronique constitue bien un instrument de paiement car
elle permet d’éteindre la dette née entre le commerçant et le titulaire. La nouveauté réside
dans l’absence d’incertitude quant à l’existence de la provision du paiement. C’est une
caractéristique qui résulte de la technique du prépaiement.

338
V. pour une étude détaillée sue ce sujet, LANSKOY S., La nature juridique de la monnaie électronique,
Bulletin de la Banque de France, octobre 1999, n° 70, p.45 et GARANCE M. MENAIS A., Les enjeux de la
monnaie électronique, réflexions juridiques après l’adoption de la directive monnaie électronique, 26 juillet
2001, disponible sur : http://www.droit-technologie.org. C’est en s’appuyant, principalement, sur ces 2 articles et
aux différentes références qui y sont citées, que le présent titre a été développé.
339
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°428, p 282.
340
RIVES-LANGE J.-L., La monnaie scripturale (contribution à une étude juridique) , Etudes de droit
commercial à la mémoire de Henri CABRILLAC, Litec, 1968, cité par LANSKOY S., op.cit., p.47.
341
LANSKOY S., op. cit., p.47.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les133
établissements bancaires et financiers

C. Un nouvel instrument monétaire

263. Fonction instrumentale. Jusqu’à présent, la monnaie était incorporée dans trois instruments
monétaires : les pièces métalliques et les billets de banque (monnaie fiduciaire), et dans les
comptes bancaires (monnaie scripturale). En effet, c’est à partir du moment où les billets ont
été dotés du cours légal, donc déclarés inconvertibles en or et tirant leur valeur de leur seule
valeur faciale, qu’ils ont été considérés comme une véritable monnaie. Les soldes figurant sur
les comptes bancaires ont été qualifiés de « monnaie scripturale » à partir du moment où l’on
a réalisé qu’ils pouvaient être transférés de compte en compte sans être convertis en monnaie
fiduciaire342. Pour que la monnaie électronique soit considérée comme une nouvelle forme
juridique de monnaie, elle doit également remplir cette fonction d’instrument monétaire. Or,
la monnaie électronique ne dispose pas du régime du cours légal ou forcé. Sa valeur et son
régime dépendent essentiellement des dispositions contractuelles soumises par l’émetteur au
titulaire343. Toutefois, cela n’exclut pas le droit du porteur de demander à l’émetteur la
conversion des unités électroniques contenues dans le PME, en monnaie fiduciaire ou
scripturale.

264. Bilan : un titre de créance ? En conclusion, c’est le compte global de l’émetteur qui joue la
fonction de réserve de valeur. La monnaie électronique représente seulement une créance sur
ce compte, donc une créance de monnaie scripturale. Elle n’est pas une nouvelle forme
d’instrument monétaire mais seulement un nouveau moyen de paiement. A cet égard, elle peut
être qualifiée de titre de créance344. A ce stade de nos développements, il convient de
s’interroger avec certains auteurs345 sur le point de savoir si la monnaie électronique constitue
un nouveau titre de créance par assimilation au régime du chèque de banque et à celui du
chèque de voyage. En France, le régime juridique du chèque est régi par le code monétaire et
financier. Les articles L. 131-2 et L. 131-3 du code précité exigent, sous peine de nullité, le
respect d’un certain formalisme. Ainsi, de nombreuses mentions obligatoires telles que
l’indication de la date, du lieu d’émission ou du nom du tiré, doivent être stipulées afin que
l’écrit soit considéré comme chèque de banque. Or, force est de constater que la monnaie

342
Ibid.
343
SIMON P., Du billet de banque à la monnaie électronique, Banque, 1997, n°577, p.62. V. également
GUSTIN M., Les paiements électroniques, in Le commerce électronique : un nouveau mode de contracter ?,
Actes du Colloque organisé par la Faculté de Droit de l’Université de Liège et la conférence libre du jeune
Barreau de Liège (Belgique) le 19 avril 2001, Ed. Jeune Barreau de Liège, 2001, p. 239 et les références citées.
344
LANSKOY S., op. cit., p.57 ; MATHIAS G. et MENAIS A., op. cit., p.5.
345
Ibid.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les134
établissements bancaires et financiers

électronique ne remplit pas les conditions de forme requises par le législateur ; il convient
donc de réfuter l’assimilation de la monnaie électronique au chèque de banque.

265. Comparaison. La Cour de cassation a qualifié le chèque de voyage dans un arrêt du 16


janvier 1963346 en énonçant qu’il : « exprime un engagement de payer contracté par le
banquier émetteur et constitue non un billet de banque, mais un titre de créance à vue ou à
court terme ». Auparavant, un arrêt de la Chambre criminelle du 8 novembre 1950347 avait
estimé que les chèques de voyage « s’ils en ont les apparences extérieures, ne répondent pas
à la qualification juridique du chèque et expriment non pas un mandat mais seulement un
engagement de payer contracté par le banquier émetteur ». On pourrait être tenté d’assimiler
la monnaie électronique à cet instrument de paiement, fondé lui aussi sur le prépaiement ;
cette approche se révèle toutefois inappropriée car à la différence du chèque de voyage
concrétisé sur support papier et qui n’est jamais anonyme – du fait de l’exigence de la double
signature du titulaire des chèques – la monnaie électronique reste un titre anonyme348
incorporé dans un microprocesseur. L’anonymat existe au moment de son utilisation comme
moyen de paiement et non au moment de sa collecte ou de son encaissement.

266. Doctrine. Selon Monsieur S. LANSKOY349, la monnaie électronique n’est pas une nouvelle
forme de monnaie, mais un titre de créance qui permet de faciliter la circulation de la monnaie
scripturale. Le système de paiement en monnaie électronique est une nouvelle manière de
gérer la monnaie, dans lequel le moyen de paiement est une carte chargée d’unités
électroniques. Sur le terrain juridique, chaque unité est donc un titre de créance incorporé
dans un instrument électronique et accepté comme un moyen de paiement par des tiers autres
que l’émetteur. Le Professeur T.BONNEAU conclut également à l’absence de création d’une
nouvelle forme de monnaie : « un porte-monnaie électronique peut être remis contre remise
de fonds non inscrits au compte du porteur et des transfert de fonds peuvent être réalisés de
porte-monnaie à porte-monnaie, donc sans intervention du banquier, sans que l’on puisse
conclure à l’existence d’une nouvelle forme de monnaie puisque le bénéficiaire final de la
monnaie électronique peut en demander la conversion en monnaie métallique ou fiduciaire
auprès de l’émetteur »350.

346
D. 1963, p.517, note DESPAX.
347
RTD civ., 1956, p.91.
348
Sur les nuances qu’il convient d’apporter à cette affirmation, v. LEROUGE J.-F., op.cit., n. 7.
349
LANSKOY S., op. cit., p. 61.
350
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°428, p 284.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les135
établissements bancaires et financiers

267. Positions de la BCE et de la BDF. Par ailleurs, ainsi que l’énonce l’article 3 de la directive,
la monnaie électronique doit être remboursable à la valeur nominale en pièces et en billets de
banque. Comme le souligne la Banque Centrale Européenne, elle ne constitue par conséquent
qu’un type nouveau de monnaie scripturale351 générée ou gérée électroniquement352. De même,
La Banque de France, dans son Bulletin n° 70, d’octobre 1999, a défini la monnaie
électronique comme un simple titre de créance sur son émetteur.

268. Classification. Faut-il dès lors, à défaut de la faire entrer dans une construction juridique
cohérente, en conclure qu’elle n’entre dans aucune qualification juridique et qu’elle est la
résultante d’une construction contractuelle sui generis ? En droit français, il semble que cette
conclusion doive être retenue, en l’absence d’une loi assimilant la monnaie électronique à la
monnaie scripturale. Il n’en demeure pas moins qu’un raisonnement par analogie avec la
monnaie scripturale s’impose.

269. Monnaie scripturale. Cette approche s’est développée après la loi du 13 mars 2000353 relative
à la preuve électronique qui a donné naissance à la monnaie électronique scripturale. Jusqu’à
cette loi, la doctrine insistait, à juste titre, sur le fait que le signe monétaire constituant la
monnaie scripturale était l’écrit, de sorte que même si une opération était en totalité traitée par
recours à l’informatique, le signe monétaire demeurait l’écrit papier354. Déterminante jusqu’à
la loi du 13 mars 2000, l’observation a perdu toute portée depuis, puisque par l’effet de cette
loi le support électronique est devenu un support original au même titre que le support papier.
L’écrit pouvant être électronique, la monnaie scripturale peut être écrite sur un support
électronique. La monnaie électronique scripturale est donc bien née355. Certains auteurs
relèvent toutefois que la monnaie électronique ne pourra pas être assimilée à de la monnaie
scripturale tant qu’une loi adoptée par le Parlement français ne l’aura pas décidé356. A ce jour
une telle loi n’a, à notre connaissance, toujours pas été adoptée357.

351
European Central Bank, « Report on electronic money », août 1998, spéc p.15 et s., disponible sur :
http://www.ecb.int/pub/pdf/emoney.pdf.
352
VASSEUR M., Le paiement électronique, JCP G 1985, I, n° 3206, n°6 ; J-P. BUYLE, La carte de paiement
électronique, in La revue de droit bancaire et de droit du crédit de l’épargne et de la bourse, janvier-février 1988,
n°5, p.16.
353
Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 : JCP G 2000, III, 20, 259.
354
LUCAS de LEYSSAC C. et LACAZE X., Le paiement en ligne, Comm. com. électr., février 2001, p.13.
355
Ibid
356
GARANCE M. et MENAIS A., op. cit., p.3.
357
V. la proposition de résolution n°97, Sénat français, session ordinaire 1998-1999, annexe au procès verbal de
la séance du 3 février 1999.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les136
établissements bancaires et financiers

§ 3- Le risque de blanchiment de la monnaie électronique

270. Constat. Madame A. OBOLENSKY, directrice générale de la Fédération Bancaire Française


le rappelait encore récemment358 : la lutte contre le blanchiment d’argent est une « ardente
obligation » pour la profession bancaire. Cependant, la nature des opérations bancaires est
revue de fond en comble, en raison des nouvelles techniques et des nouvelles formes de
services de paiement. Les risques de blanchiment d’argent ne sont pas propres à l’Internet359,
mais la toile offre un nouveau moyen de « lessiver » les capitaux d’origine douteuse. Or, à
l’intérieur d’un cadre visant à garantir la sécurité maximale des transactions, il nous semble
que c’est également aux établissements bancaires et financiers de prendre les mesures
techniques nécessaires, notamment préventives, afin de limiter les risques de dérives de
l’Internet.

271. Problématique. En matière d’Internet, la problématique reste la même ; elle se confronte


simplement à un nouveau support et à une nouvelle technologie. « La lutte ne peut être
efficace que si on neutralise les moyens qui permettent aux trafiquants de dissimuler l’origine
des fonds…et [sachant que les trafiquants utilisent largement le système bancaire et son
fameux secret] il faut lever au moins partiellement le secret bancaire »360. Il reste donc à
savoir si l’Internet constitue effectivement un nouveau canal de blanchiment, si la « monnaie
électronique » comporte les mêmes risques de blanchiment et, enfin, si l’anonymat relatif de
l’Internet contribue à renforcer le secret.

272. Plan. Historiquement la notion de blanchiment d’argent est apparue dans les années 1920 aux
Etats-Unis, à l’époque de la Prohibition. La première technique consistait à utiliser les laveries
automatiques, commerce où les paiements se font par nature en monnaie fiduciaire, afin de
mêler l’argent « sale », provenant de la vente illégale d’alcool, à de l’argent « propre », issu
des revenus réguliers de l’activité de blanchisserie. Pour expliquer cet enjeu, il convient avant
toute chose de comprendre le fonctionnement du blanchiment d’argent (A) avant d’analyser
les techniques afférentes à la monnaie électronique (B).

358
Colloque organisé par la Banque de France à l’Ecole Nationale de la Magistrature – 12 décembre 2003 – sur
le thème « lutte contre le blanchiment ».
359
Mission d’information commune sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière
et du blanchiment des capitaux en Europe, Rapport d’information : La lutte contre le blanchiment des capitaux
en France : un combat à poursuivre, 11 avril 2002, Assemblée nationale, Tome II, Vol. 1 ; DAVOUST D., La
lutte contre le blanchiment de capitaux : une action menée au plan international, européen et national, LPA, 5
août 2002, n°155, p.4.
360
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°249, p 147.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les137
établissements bancaires et financiers

A. Définitions du blanchiment d’argent

273. Cadre légal361. En France, le blanchiment de l’argent fait l’objet d’un titre entier du Code
monétaire et financier (Livre V, titre VI) qui instaure un certain nombre d’obligations de
vigilance. Ainsi l’article L.562-2362 impose aux organismes financiers de déclarer au service
« Tracfin »363 les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de
stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la
corruption ou d'activités criminelles organisées, de même que les opérations qui portent sur
des sommes lorsque celles-ci pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux
intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d'activités criminelles
organisées. Les banques sont également tenus de déclarer à ce service toute opération dont
l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées
et les opérations effectuées par les organismes financiers pour compte propre ou pour compte
de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements,
agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de
gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants ou des bénéficiaires n'est
pas connue.

274. Sanction pénale. En outre, le blanchiment est réprimé par l’article 324-1 du nouveau Code
Pénal, qui le définit comme « le fait de faciliter, par tout moyens, la justification mensongère
de l'origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à
celui-ci un profit direct ou indirect». Ainsi, afin d’obtenir une condamnation, le ministère
public doit démontrer que l'accusé s'est livré à des transactions financières, ou qu'il a
transporté des fonds d'un pays à un autre, en rapport avec une activité illicite établie. La liste

361
Sur les obstacles à la lutte contre le blanchiment, v. Le rapport public de la mission parlementaire
d’information commune sur les obstacles au contrôle et à la répression de la délinquance financière et du
blanchiment des capitaux en Europe, rendu au Sénat le 11 avril 2002, disponible sur : www.assemblee-
nationale.fr/rap-info/2311-611.asp .
362
Dont la dernière modification est issue de la loi nº 2004-130 du 11 février 2004 art. 70 III.
363
La cellule de renseignement financier française, dénommée Tracfin ( Traitement du Renseignement et Action
contre les Circuits Financiers clandestins) est à la fois un centre de collecte de renseignements sur les circuits
financiers clandestins, un service d’expertise financière et un service opérationnel de lutte contre le blanchiment.
A ce dernier titre, essentiel, il reçoit les déclarations de soupçons – clés de voûte du dispositif français anti-
blanchiment- émises par les établissements financiers et diverses professions non financières. (179 déclarations
en 1991, 7000 en 2002 et 10000 en 2003, dont 80% émanent des banques). Le rapport d’activité Tracfin 2004
qui nous sert de référence pour la rédaction de cette note, montre une hausse quantitative des déclarations de
soupçons (de l’ordre de 20% : 10842 contre 9019 en 2003) provenant essentiellement des banques et des
établissements de crédit. Le Tracfin a en outre transmis 347 dossiers à l’autorité judiciaire, (ce qui constitue une
augmentation de 12,5% par rapport à 2003). Pour d’amples renseignements sur ce sujet nous renvoyons sur :
www.tracfin.minefi.gouv.fr/ressources/raptracfin2004.pdf .
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les138
établissements bancaires et financiers

de ces activités est extrêmement longue ; elle inclut notamment les pots-de-vin, la contrefaçon
de monnaie, le trafic de stupéfiants, l'espionnage, l'extorsion, la fraude, le meurtre, les rapts,
l'escroquerie et certaines pratiques bancaires364. Par ailleurs, le Groupe d’action financière sur
le blanchiment de capitaux (GAFI)365, recommande aux institutions financières d’apporter une
attention particulière aux menaces de blanchiment de capitaux inhérentes aux nouvelles
technologies et qui risquent de favoriser l’anonymat366. C’est dans ce sens que le nouvel
article L. 563-1367 du Code monétaire et financier impose aux organismes financiers de
prendre des dispositions pour contrer le risque « accru » de blanchiment de capitaux en cas de
relations contractuelles avec un client qui n’est pas physiquement présent. Enfin, l’arrêté du
31 mars 2005 modifiant le règlement du CRBF n° 97-02 du 21 février 1997, enjoint les
établissements de crédits à se doter d’un contrôle interne368.

275. Des activités lucratives. Dans le même sens, le GAFI a affirmé que369 : « de nombreux actes
criminels visent à générer des bénéfices pour l'individu ou le groupe qui les commet. Le
blanchiment de capitaux consiste à retraiter ces produits d'origine criminelle pour en
masquer l'origine illégale. Ce processus revêt une importance essentielle puisqu'il permet au
criminel de profiter de ces bénéfices tout en protégeant leur source. Les ventes illégales
d'armes, la contrebande et les activités de la criminalité organisée, notamment le trafic de
stupéfiants et les réseaux de prostitution, peuvent générer des sommes importantes.
L'escroquerie, les délits d'initiés, la corruption ou la fraude informatique permettent
également de dégager des bénéfices importants, ce qui incite les délinquants à «légitimer» ces
gains mal acquis grâce au blanchiment de capitaux ».

364
BAUER P. et ULLMANN R., Comprendre le cycle du blanchiment des capitaux, in « La lutte contre le
blanchiment des capitaux », Perspectives économiques. Revue électronique du département d'État des États-
Unis, vol. 6, no 2, mai 2001, disponible sur : http://usinfo.state.gov/journals/ites/0501/ijef/ijef0501.htm.
365
Le Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI) a été créé au sommet du G-7 à Paris en
1989, en réponse à des préoccupations croissantes au sujet du blanchiment de capitaux. Il a reçu pour mission
d'examiner les techniques et les tendances du blanchiment de capitaux, d'analyser les actions qui ont été menées
au plan national ou international et d'énoncer les mesures qui restent à prendre pour lutter contre le blanchiment.
Pour plus de détails sur le GAFI et son travail, nous renvoyons sur : www.fatf-gafi.org.
366
GAFI, les quarante recommandations, 20 juin 2003, recommandation n°8.
367
Issu de la loi n°2004-130 du 11 févier 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou
juridique, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en vente aux enchères
publiques.
368
Arrêté du 31 mars 2005 modifiant le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 97-
02 du 21 février 1997relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.
(J.O n° 83 du 9 avril 2005 p. 6418)
369
Tout sur le blanchiment des capitaux, une étude réalisée par les services du GAFI et disponible sur :
http://www1.oecd.org/fatf
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les139
établissements bancaires et financiers

276. Masquer les sources. En effet, lorsqu’une activité criminelle génère des bénéfices
substantiels, l’individu ou le groupe impliqué doit trouver un moyen de contrôler les fonds
sans attirer l’attention sur son activité criminelle ou sur les personnes impliquées. Les
criminels s’emploient donc à masquer les sources, en agissant sur la forme que revêtent les
fonds ou en les déplaçant vers des lieux leur permettant de moins attirer l’attention. Les
marchés des instruments dérivés et des valeurs mobilières semblent particulièrement
vulnérables au recyclage de l’argent sale, tant les contrôles sont faciles à brouiller.

277. L’essor de l’Internet. La croissance exponentielle des marchés financiers internationaux370,


favorisée par l'essor des technologies de l'information et de la communication, a ainsi facilité
le blanchiment371. Dans un contexte actuel marqué par la globalisation et l'immédiateté des
échanges, les services offerts par les multiples établissements bancaires implantés dans les
paradis réglementaires et les centres financiers off-shore sont particulièrement appréciés par
les blanchisseurs372. Il est à noter que ces territoires sont surtout connus pour leurs avantages
fiscaux ; cela étant, ils attirent d'abord les blanchisseurs en raison de l'extrême simplicité des
règles applicables pour la création et la gestion des sociétés de tous types. Il en résulte que
plusieurs millions de sociétés sont aujourd'hui domiciliées dans quelques dizaines de paradis
financiers ; la très grande majorité d'entre elles peut être qualifié de sociétés écran, c’est-à-
dire d'entités dont l'existence a pour but de dissimuler l'identité de ceux qui les possèdent ou
les contrôlent. Généralement, les blanchisseurs ont tendance à rechercher des zones dans
lesquelles ils courent peu de risque de détection en raison du laxisme ou de l’inefficacité du
dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux. Etant donné que les malfaiteurs ont tout
intérêt à dissimuler leurs activités, il n'existe évidemment pas de statistiques fiables sur le
volume total du blanchiment des capitaux, mais le Fonds monétaire international le situe dans
une fourchette allant de 2 à 5% de la production mondiale373. Selon certaines estimations, le
montant des narcodollars blanchis à l'échelle internationale atteint à lui seul des sommes
variant entre 300 milliards à 600 milliards de dollars par année (exclusion faite du produit
d'autres types de criminalité)374.

370
V. MALABAT V., Les aspects internationaux du blanchiment, RDBF, juillet-aôut 2005, p.41 et s.
371
PLOIX H., Ethique et marchés financiers, Rapport moral sur l'argent dans le monde, Montchrestien, 1996, p.
341 et 342.
372
BERNASCONI P., La criminalité transfrontière : sophistications financières et faiblesse judiciaire, Les
Cahiers de la sécurité intérieure, n° 19, 1995.
373
DAVOUST D., La lutte contre la blanchiment de capitaux : une action menée au plan international, européen
et national, LPA, 5 août 2002, n° 155, p.4.
374
LYON J., « Le blanchiment d’argent », in Le Banquier, Volume 27, numéro 4 - Quatrième trimestre 2000,
disponible à l’adresse suivante : http://www.cba.ca/fr/magazine/getArticle.asp?at_id=205
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les140
établissements bancaires et financiers

B. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique

278. Le risque. Les nouvelles technologies de paiements - cartes pré chargées, banque sur
l’Internet et monnaie électronique - peuvent théoriquement augmenter les possibilités de
blanchiment. En effet, si l’institution financière en ligne est établie dans une zone connue
pour la rigueur du secret bancaire et qui exige peu, de preuves d’identité pour l’ouverture d’un
compte, voire aucune, il suffit au blanchisseur de transférer des capitaux depuis son
ordinateur. De même, certains systèmes de cartes pré chargées ou porte-monnaie
électroniques présentent un risque dans la mesure où aucune limite maximale de montant
n’est fixée à leurs opérations. De plus, si la plupart des ces systèmes ne permet pas encore de
transactions directes de carte à carte, d’autres systèmes auront peut-être la capacité de
transmettre des fonds sans recours à un intermédiaire financier. En l'absence de normes
cohérentes et de surveillance appropriée de la part des autorités de tutelle, ces nouvelles
technologies de paiement pourraient se révéler propices aux opérations de blanchiment de
capitaux. La création de monnaie électronique peut paraître inquiétante, car en convertissant
des billets en données binaires, ils font perdre techniquement toute trace de ces billets
auxquels on ne peut plus associer de numéros de série (question de la dématérialisation de la
monnaie). Pourtant nous pensons que, pour l'instant, le risque de blanchiment de la monnaie
électronique reste faible.

279. Au plan international. « La lutte contre le blanchiment est une préoccupation


internationale375 » ; en témoignent les nombreux textes adoptés376. Cependant, à l’heure
actuelle, les pays du G-10377 n'ont rien noté qui puisse indiquer qu'il y ait des activités de
blanchiment d'argent en rapport avec la technologie de la monnaie électronique. Si cette
technologie était utilisée à grande échelle, il est concevable que les criminels puissent
chercher à en tirer parti pour le transfert de fonds illicites378. En effet, les criminels sont
toujours à l’affût d’un nouveau type de détergent afin de toujours mieux lessiver leur argent.
Jusqu'ici, il ne leur a fallu que peu de temps pour tirer profit de chaque nouvelle méthode de

375
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°250, p 147.
376
Déclaration de principe du Comité de Bâle de décembre 1988, convention de Vienne du 19 décembre 1988,
convention de Strasbourg du 8 novembre 1990.
377
Le G-10 s’est formé en 1961 et il constitue en quelque sorte un groupe de travail de l’ OCDE (Organisation
de Coopération et de Développement Economiques), comprenant les officiels des banques centrales et les
ministres des 10 « plus importants » pays membres de l’OCDE auxquels on ajoute la Suisse.
378
Groupe des Dix, « Electronic money : Consumer proyection, Law enforcement, Supervisory and Cross
Border Issues », Rapport du Groupe de travail sur la monnaie électronique, 1997, disponible sur :
http://www.bis.org.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les141
établissements bancaires et financiers

transfert financier. Dans les années 1980 et 1990, les virements télégraphiques sont devenus
populaires pour le transfert de fonds tant à des fins légitimes qu'à des fins illégitimes. Le
même phénomène pourrait se produire dans le cas de la monnaie électronique379.

280. Au plan européen. Les blanchisseurs seront attirés par cette monnaie du fait que l'argent se
déplace à la vitesse « du clic » d'une institution financière à une autre dans quasiment le
monde entier et qu’en conséquence, le suivi des mouvements de fonds est un défi très
complexe. Pourtant, si l’on pouvait être pessimiste il y a quatre ou cinq ans, on note
aujourd’hui l’essor de la coopération policière et judiciaire européenne. Un telle collaboration
semble tout à fait significative d’une prise de conscience et d’une volonté politique
incontestable. Dans cette optique, les parlementaires de l'Union européenne se sont réunis à
Paris le 8 février 2002 pour une conférence contre le blanchiment. Dans le cadre des
discussions, ils ont décidé de :
ƒ Créer un registre central des comptes bancaires ;
ƒ Prévoir l'identification par les fournisseurs d'accès des auteurs de transactions
financières sur l’Internet ;
ƒ Interdire aux établissements des pays membres de l'Union européenne d'ouvrir des
bureaux dans les pays non coopératifs dans la lutte contre le blanchiment ;
ƒ Veiller à l'application rapide du mandat d'arrêt européen ;
ƒ Limiter les paiements en espèces au-delà d'un certain montant et prévoir l'agrément
obligatoire auprès de l'autorité de régulation des services financiers des agents
appartenant à un réseau de transferts de fonds, des agents de création de sociétés, des
bureaux de change et des intermédiaires actifs sur l’Internet.

281. Illustration. Pour illustrer le problème que pose l'utilisation de la monnaie électronique, il est
nécessaire de distinguer les trois étapes de base du blanchiment d’argent, qui parfois se
chevauchent : il s'agit du placement (lavage -a-), de l'empilement (l’empilage -b-) et de
l'intégration (essorage -c-).

379
« Le blanchiment de la monnaie électronique : analyse de l’environnement », étude réalisée par le ministère
du Solliciteur général du Canada, octobre 1988, p.10.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les142
établissements bancaires et financiers

a. Le placement

282. Conversion et anonymat. La première phase - celle du placement - consiste à convertir les
fonds afin d’en masquer l'origine illicite. Par exemple, les recettes tirées du trafic des
stupéfiants sont converties en chèques ou en d'autres instruments monétaires négociables. En
pratique ce sont les entreprises qui manipulent beaucoup d'argent liquide (tels les restaurants,
les hôtels, les sociétés de gestion de distributeurs automatiques, les casinos, les laveries de
voitures) qui sont utilisées comme couverture. Dans le cas du blanchiment de la monnaie
électronique, des sommes d'argent peuvent être déposées dans une institution financière. Le
placement se réalise en achetant, par exemple, des devises étrangères au moyen d'un
ordinateur personnel, tout en ayant recours à un cryptage complexe pour assurer l'anonymat
des opérations. Les transactions sont rendues d’autant moins décelables qu’elles portent sur
des montants faibles.

b. L’empilement

283. Le transfert. Pendant la phase de l'empilement, le blanchisseur entreprend une série de


transactions financières complexes destinées à éloigner les fonds de leur source. Ceux qui ont
d’importantes sommes à blanchir créent des entreprises fictives dans des pays réputés soit
pour avoir des lois strictes en matière de secret bancaire, soit pour appliquer avec laxisme
celles qui régissent le blanchiment. Les fonds d'origine douteuse sont ainsi transférés d'une
société à l'autre jusqu'à ce qu'ils aient une apparence légitime. Ces manipulations doivent être
déguisées pour se fondre dans les transactions légitimes qui se déroulent quotidiennement
(virements, chèques de voyage).

284. Autres techniques. Différentes méthodes consistent dans l’achats de biens coûteux (valeurs
mobilières, voitures, avions, titres de transport, etc.) en les enregistrant au nom d'un ami pour
éloigner encore davantage les fonds de leurs origines illicites. Les blanchisseurs font parfois
appel aux casinos parce que ces établissements manipulent l'argent liquide en grande quantité.
Dans les systèmes de monnaie électronique, des virements successifs peuvent être effectués
au moyen d'un simple ordinateur personnel. Ces opérations ne laissent généralement aucune
piste vérifiable. De plus, les systèmes de monnaie électronique permettent des virements de
fonds instantanés, dans un cadre où il n'y a pas de frontières.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les143
établissements bancaires et financiers

c. L’intégration

285. Les investissements. La dernière phase, celle de l'intégration, est la plus payante pour le
blanchisseur. A ce stade, il est en mesure d'investir les fonds dans des activités économiques
légitimes, qu'il s'agisse d'investissements commerciaux, de l'acquisition d'immeubles ou de
l'achat de produits de luxe. Diverses techniques sont traditionnellement utilisées, notamment
le recours à des sociétés écrans qui « prêtent » aux blanchisseurs des sommes d'argent qu'ils y
ont placées, ou encore l'utilisation de fonds déposés dans des institutions financières à
l'étranger pour garantir des prêts au pays.

286. Via l’Internet. Dans le blanchiment de la monnaie électronique, le criminel peut réaliser
l'intégration des produits de la criminalité en se servant d'un ordinateur personnel pour réaliser
des placements ou acheter des biens sans recourir aux services d'une institution financière.
Les nouvelles technologies établissent donc un vecteur de rapidité et de complexité
supplémentaires des activités de blanchiment d’argent, que les autorités doivent affronter (en
utilisant le même vecteur de rapidité et de coordination) ; mais ces nouvelles technologies
constituent-elles une remise en cause à la fois des techniques « traditionnelles » de
blanchiment et des obstacles auxquels la lutte contre le blanchiment est confrontée « depuis
toujours » ? Dés lors, l’on pourrait constater que la lutte contre le blanchiment d’argent se
heurte aux mêmes problèmes qu’auparavant, malgré les nouveaux instruments développés
pour y faire face.

287. La méfiance de rigueur. Les blanchisseurs ont démontré à maintes reprises leur ingéniosité à
contourner les dispositifs de sécurité mis en place. Aucune raison à priori ne laisse à penser
qu’il n’en sera plus ainsi pour la monnaie électronique. De ce fait, il est impérieux de
concentrer tous les efforts nécessaires afin d’acquérir une expérience et une connaissance
aussi approfondies que possible des méthodes et techniques de blanchiment de l’argent.
Pourtant, à l’heure actuelle, les magistrats ne sont pas suffisamment équipés pour lutter
efficacement contre la délinquance organisée, par nature transfrontalière. Les tendances du
blanchiment au niveau des entreprises et des professions non financières ainsi que de
nouvelles technologies de paiement devront notamment faire l’objet d’une attention
particulière de la part du législateur national et européen. Comme le propose E. DE
MONTGOLFIER, pourquoi ne pas instituer un procureur de l'Union, premier organe de
poursuites ?
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les144
établissements bancaires et financiers

Section 3. Analyse du cadre instauré par la directive 2000/28/CE du


Parlement européen.

288. Objectif. L’Europe s’est dotée d’un dispositif réglementaire en matière d’émission de
monnaie électronique afin de garantir tout dérapage sur le plan prudentiel et de préserver
l’efficacité de la politique monétaire unique dans la zone euro. La directive s’applique aux
entreprises ou personnes morales qui émettent des moyens de paiement sous la forme de
monnaie électronique. En revanche, elle ne s’applique pas aux établissements de crédit tels
que nouvellement définis par la directive 2000/28/CE380, ci-après dénommée « la directive ».
L’objectif avoué de ce texte est de créer un régime juridique sur mesure pour une nouvelle
activité économique : l’activité d’émetteur de monnaie électronique. Avant d’analyser la
transposition de la directive (§2), il est nécessaire d’en cerner les principes directeurs (§1).

§1. Principes directeurs

289. Les principes. La directive fixe le régime juridique des établissements de monnaie
électronique (A) et s’articule autours de différents principes directeurs : remboursabilité (B),
garantie de solvabilité (C), contrôle prudentiel (D), libre prestation de services (E) et
exemption (F).

A. Limitation des activités des établissements de monnaie électronique

290. La restriction. L’article 1.5 de la directive dispose que les établissements de monnaie
électronique ne peuvent entreprendre d’autres activités que celles liées à l’émission de
monnaie électronique, sauf dans certaines limites, à savoir :
- la fourniture de services financiers et non financiers étroitement liés à l’émission de
monnaie électronique. La directive cite, à titre d’exemples non limitatifs, la gestion de
monnaie électronique, l’exercice de fonctions opérationnelles ou accessoires en rapport
avec l’émission de monnaie électronique, l’émission et la gestion d’autres moyens de
paiement ;
- le stockage de données sur le support électronique pour le compte d’autres entreprises
ou institutions publiques.

380
Comme exposé ci-dessus, la définition d’établissement de crédit a été modifiée par la directive 2000/28 pour
y inclure la notion d’établissement de monnaie électronique au sens de la directive 2000/46/CE.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les145
établissements bancaires et financiers

291. Exception. De plus, il est interdit à un établissement de monnaie électronique de se livrer à


des activités de crédit ou de détenir des participations dans d’autres entreprises.
Exceptionnellement, une participation dans une autre entreprise sera tolérée dans la mesure où
elle exerce des fonctions opérationnelles ou d’autres fonctions accessoires liées à la monnaie
électronique émise ou distribuée par l’établissement concerné.

B. Remboursabilité

292. Renforcer la confiance. Dans un souci manifeste de protection du consommateur,


notamment en cas de défaillance de l’instrument de monnaie électronique, la directive exige
de l’émetteur qu’il rembourse le porteur de monnaie électronique « à la valeur nominale en
pièces et en billets de banque ou par virement à un compte »381 sur simple demande de sa part.
L'objectif est de renforcer la confiance, en évitant qu'une personne ne se retrouve
« prisonnière » d'une monnaie électronique dont elle n’a pas l’utilité382. Cette obligation de
remboursement connaît néanmoins deux limites.
ƒ La première suspend la « remboursabilité » à la validité de la monnaie électronique.
Cette condition semble donc conférer indirectement à l’émetteur le droit de restreindre
dans le temps l’utilisation de la monnaie électronique. Cette limitation pourrait selon
nous s’avérer, dans certaines circonstances, préjudiciables. En effet, il est tout à fait
concevable que la monnaie électronique soit émise avec des capacités restreintes
d’utilisation. Ainsi, imaginons qu’un nombre illimité de fonds puisse être stocké sur le
support électronique. Est-il acceptable qu’à une date déterminée, la valeur monétaire
stockée ne soit plus remboursable et l’instrument pas davantage utilisable ? Certes il
appartient au titulaire d’être vigilant et de veiller à ne pas stocker plus que ses besoins ne
le demandent. Néanmoins, il nous semble qu’il persiste ici un risque d’abus.
ƒ La seconde limite concerne les frais liés à l’opération de remboursement. La directive
précise que le remboursement doit se faire « sans autres frais que ceux qui sont
strictement nécessaires à la réalisation de l’opération ». Ce critère est-il suffisamment
objectif et tolérable ? Comment quantifier les frais qui sont « strictement nécessaires » à
la réalisation de l’opération de ceux qui ne le sont pas ?

381
Article 3 de la directive.
382
WERY E., La monnaie électronique reçoit un cadre juridique européen, 8 Novembre 2000, disponible sur :
http://www.droit-technologie.org.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les146
établissements bancaires et financiers

293. Bilan. Enfin, on pourrait s’interroger sur le fait de savoir si la « remboursabilité » ne devient
pas un élément de la définition de la monnaie électronique383. Pour certains, la
« remboursabilité doit être considérée comme une mesure protectrice du porteur applicable à
tous les moyens de paiements réunissant les caractères énumérés à l’article 1§3b de la
directive »384. L’affirmation n’est certainement pas erronée. La « remboursabilité » peut à
notre avis également être considérée comme une mesure de sauvegarde du pouvoir de
contrôle des banques centrales385.

C. Garantie de solvabilité

294. Risque de faillite : comparaison. Le troisième objectif principal de la directive consiste à


veiller à ce que les établissements de monnaie électronique présentent des garanties
minimales de solvabilité. Il convenait en effet de favoriser la création de la monnaie
électronique tout en veillant à se prémunir contre les risques inhérents à la faillite de ces
nouvelles entreprises qui, si elles devaient se produire en chaîne dans un pays membre,
pourraient avoir des conséquences économiques désastreuses pour celui-ci, mais également
pour les pays avec lesquels il entretient des relations économiques et financières étroites. La
directive impose par conséquent des exigences minimales en terme de capital initial et de
fonds propres permanents (a) ainsi qu’en matière de limitations des placements (b). Ces
exigences diffèrent substantiellement de celles qui s’appliquent aux banques. La Commission
justifie ces différences, estimant qu’il « est d’une part essentiel de fixer une exigence de
capital initial qui ne décourage pas les nouvelles entrées sur le marché et qui reflète les
risques relatifs encourus ; d’autre part, il importe de limiter l’exigence de fonds propre à un
niveau qui n’affecte pas la rentabilité. L’application de seuils plus bas aux institutions de
monnaie électronique est compensée par l’imposition de limites strictes sur le portefeuille de
placements »386.

383
MATHIAS G. et MENAIS A., op.cit., p.6.
384
Ibid.
385
En ce sens, European Central Bank, Report on electronic money, op. cit., p.19 ; la banque centrale déclarant
que « a redeemability requirement for electronic money would guarantee that central banks continue to issue the
final settlement medium in the interbank market ».
386
Exposé des motifs de la directive, p.6.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les147
établissements bancaires et financiers

a. Exigences en matière de capital et de fonds propres permanents

295. Conditions. Aux termes de l’article 4 de la directive, les établissements de monnaie


électronique doivent avoir un capital initial et des fonds propres qui ne descendent pas en deçà
du seuil d’un million d’euros. Par ailleurs, « les fonds propres des établissements de monnaie
électronique doivent à tout moment être égaux ou supérieurs à 2% du plus élevé des deux
montants suivants : le montant courant ou le montant moyen, au cours des six mois qui
précèdent, du total des engagements financiers liés à la monnaie électronique en
circulation »387. Cette deuxième exigence vise principalement à ajuster la première condition
dans l’hypothèse où le montant total de la monnaie électronique en circulation devait devenir
considérable.

b. Limitation des placements

296. Obligations. La directive édicte également une série de contraintes liées aux placements que
les établissements de monnaie électronique peuvent effectuer388. Il leur est ainsi exigé qu’ils
opèrent des placements d’un montant au moins égal à leurs engagements financiers liés à la
monnaie électronique. A l’obligation de placement s’ajoute une limitation dans la liberté du
choix des placements envisagés. Les actifs qui font l’objet de placements sont limitativement
énumérés par la directive. Il s’agit essentiellement de dépôts à vue auprès des établissements
de crédit de la zone A au sens de la directive 2000/12/CE389, des actifs répondant à un ratio de
solvabilité au sens de l’article 43 de la directive précitée, ainsi que des titres de créance
répondant à un certain nombre de conditions390.

D. Contrôle prudentiel

297. L’agrément. Les établissements de monnaie électronique sont soumis au contrôle prudentiel
des autorités nationales de leur pays d’origine et à leur agrément préalable. Cette exigence est
directement liée au principe de la libre prestation de service et au passeport européen.
387
Article 4.2 de la directive.
388
Article 5 de la directive.
389
Par Zone A, on entend tous les Etats membres et tous les autres pays membres à part entière de l’OCDE ainsi
que les pays qui ont conclu des accords spéciaux de prêt avec le FMI et dans le cadre des accords généraux
d’emprunt du FMI. Il est entendu que tout pays qui rééchelonne sa dette publique extérieure ne peut faire partie
de la zone A pendant une période de cinq ans (Art. 1 point 12 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen
et du conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.
390
Ces conditions sont fixées à l’article 5.1 c) de la directive 2000/46 (« la directive »).
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les148
établissements bancaires et financiers

E. Libre prestation de services

298. Stimuler la concurrence. La directive applique dans son article 2 le concept de passeport
unique aux établissements de monnaie électronique pour les activités liées à l’émission de
monnaie électronique. Pour la Commission, il s’agissait par cet article de contribuer non
seulement à assurer la sécurité juridique, mais également de stimuler la concurrence et ainsi
de favoriser le développement des initiatives en la matière.

F. Exemptions

299. Le risque. La directive laisse aux Etats membres la possibilité d’exempter un établissement
de monnaie électronique de tout ou partie de ses obligations lorsque le montant total de ses
engagements financiers liés à la monnaie électronique n’excède pas « normalement cinq
millions d’euros et jamais 6 millions d’euros »391. D’autres exceptions existent lorsque la
monnaie électronique n’est acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité
d’entreprises392. Le maintien de l’exemption est conditionné par la fourniture d’un rapport
périodique de l’établissement concerné. L’idée d’exempter les entreprises dont les
engagements financiers sont limités a, à juste titre, été critiquée393. Cette exemption nous
semble en effet peu compatible avec la volonté de présenter au utilisateur un régime juridique
sans faille, destiné à développer sa confiance. Reste à espérer que peu d’Etats membres feront
usage de cette exception.

§2. Transposition de la directive

300. Un enthousiasme limité. L’article 10 de la directive impose sa transposition dans les ordres
nationaux pour le 27 avril 2002 au plus tard. A notre connaissance seuls le Luxembourg394, la
Suède, la Belgique et la France feraient à l’heure actuelle figure de bon élève. Le Luxembourg
a en effet transposé la directive par la loi du 14 mai 2002395. La Suède396 ainsi que la

391
Article 8 de la directive.
392
Article 8b et 8c.
393
CHUAT J., op.cit., p.184.
394
Pour un commentaire de cette loi au Luxembourg, v. OSSOLA C., La nouvelle loi luxembourgeoise sur les
établissements de monnaie électronique, disponible sur : http://www.droit-technologie.org, 9 juillet 2002.
395
Pour le Luxembourg, il s’agit de le loi du 14 mai 2002 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril
1993 relative au secteur financier, (1) de la directive 2000/28/CE modifiant la directive 2000/12/CE concernant
l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et (2) de la directive 2000/46/CE concernant
l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance
prudentielle de ces établissements, Mémorial, 22 mai 2002, A - n° 51, p. 881, disponible sur :
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les149
établissements bancaires et financiers

Belgique397 firent de même. Le peu d’enthousiasme pour une implantation rapide de ce


nouveau cadre législatif s’explique sans doute par l’éclatement de la nouvelle économie et la
faillite consécutive de nombreuses sociétés qui proposaient de nouvelles méthodes de
paiement en ligne.

301. Cas français. L'article L. 511-1 du Code monétaire et financier énonce que les établissements
de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des
opérations de banque au sens de l'article L. 311-1. C'est le critère de leurs activités (désignées
sous le terme générique « d'opérations de banque ») qui définit selon la loi, les établissements
de crédit, c’est-à-dire la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la
mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. La France a intégré
les directives européennes en matière de monnaie électronique par un arrêté ministériel en
date du 10 janvier 2003398 complété par des instructions de la Commission bancaire399.
L’article 2 de l’arrêté précité présente deux types d'établissements, deux types de fonctions
qui peuvent être remplies par un établissement de crédit dans le domaine de la monnaie
électronique :
ƒ L'établissement émetteur est celui « débiteur de la créance incorporée dans l'instrument
électronique (…) »
ƒ L'établissement distributeur est « celui offrant à la clientèle un service de chargement,
de rechargement ou d'encaissement (…) ».
Tous les deux sont soumis au titre premier du règlement (dispositions générales relatives à la
monnaie électronique). S'ils limitent leur activité à l'émission, la mise à la disposition du
public ou la gestion de monnaie électronique, ces établissements sont qualifiés
« d'établissements de monnaie électronique » : ils sont alors soumis au titre deuxième (régime
prudentiel). Il faut raisonner a contrario et comprendre que s'ils ne limitent pas leurs activités

http://www.droittechnologie.org/legislations/luxembourg_loi_140502_etablissements_monnaie_electronique.pdf
396
Pour la Suède, il s’agit de l’ « Electronic Money Publishing Act » (SFS 2002 :149), le résumé de cette loi
transposant fidèlement la directive est disponible sur le site du cabinet d’avocats Bird & Bird :
http://www.twobirds.com/NewsAndPublications/BooksAndArticles/article.cfm?objectid=AC7DFB37-D4D9-
11D6-838800D0B740A4E7&language=en.
397
Pour la Belgique, il s’agit de la loi du 25 février 2003, loi modifiant la loi du 22 mars 1993 relative au statut et
au contrôle des établissements de crédits et transposant la directive 2000/28/CE.
398
Arrêté du 10 janvier 2003 portant homologation du règlement n° 2002-13 du Comité de la réglementation
bancaire et financière N° 2002-13 relatif à la monnaie électronique et aux établissements de monnaie
électronique, JO, 1er février 2003, p. 2003. V. aussi, La transposition de la directive relative à la monnaie
électronique et aux établissements de monnaie électronique, Bulletin de la Commission bancaire, avril 2003, n°
28, p. 23 et s.
399
Monnaie électronique et établissements de monnaie électronique. Présentation des instructions n° 2004-02,
2004-03, 2004-04 et 2004-05. Bulletin de la Commission bancaire, novembre 2004, n° 31, p.7.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les150
établissements bancaires et financiers

de la sorte, ces établissements seront assujettis au corpus juridique complet des établissements
de crédit.

302. Définition. Au terme du règlement, la monnaie électronique est composée d'unités de valeur.
Selon l'article L. 311-3 du Code monétaire et financier chaque unité constitue un titre de
créance incorporé dans un instrument électronique et accepté comme moyen de paiement par
des tiers autres que l'émetteur. La définition de la monnaie électronique est donc la plus large
possible et inclut les unités de valeur stockées aussi bien sur un support de monnaie
électronique physique sous forme de carte à puce (porte-monnaie électronique)400 que virtuel
sur une mémoire d’ordinateur (porte-monnaie virtuel).La monnaie électronique est émise
contre la remise de fonds et ne peut avoir une valeur supérieure à celle des fonds reçus en
contrepartie.

303. Clauses minimales. Conformément à l’article 3 du texte, la remboursabilité implique que le


porteur de monnaie électronique peut, pendant la période de validité, exiger de l'émetteur qu'il
le rembourse à la valeur nominale en pièces et en billets de banque, ou par virement à un
compte sans autres frais que ceux qui sont strictement nécessaires à la réalisation de
l'opération. Le règlement précise les clauses obligatoires qui doivent figurer dans le contrat
liant l’établissement émetteur au porteur, en particulier les modalités de remboursement des
unités de monnaie électronique non utilisées. Le contrat peut organiser les modalités de
remboursement et prévoir un montant minimal pour le remboursement, qui ne peut être
supérieur à 10 €. De même, il doit établir clairement les conditions de remboursement lequel
sera effectué en espèces ou sur un compte selon le souhait du client ; au-delà de 30 € s’impose
l'identification du porteur.

304. La traçabilité. L’article 6 de l’arrêté introduit le principe de selon lequel l'établissement


émetteur doit assurer la traçabilité pendant deux ans des chargements et des encaissements des
unités de monnaie électronique et veiller à disposer de moyens lui permettant d'assurer, en cas
d'atteintes à la sécurité de tout ou partie du système, la traçabilité des transactions suspectes.
De plus, l’arrêté impose aux établissements distributeurs d’apporter leur concours à
l'établissement émetteur afin d’assurer efficacement cette tâche.

400
Le célèbre moteur de recherche Google serait le point d’offrir son propre moyen de paiement. V. LONG S.,
Google planche sur un porte-monnaie électronique, 22 juin 2005, disponible sur : www.01net.com .
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les151
établissements bancaires et financiers

305. Le contrôle interne. Les articles 7 et 8 du règlement précisent et adaptent au cas particulier
de la monnaie électronique les dispositions en matière de contrôle interne et de lutte anti-
blanchiment applicables aux établissements de crédit. Le système de contrôle interne doit être
adapté au cas d’espèce et comporter un programme spécifique de vérification des diligences
définies en matière de monnaie électronique portant, en particulier, sur l’identification de la
clientèle et les caractéristiques techniques. De même, l’article 50 de la loi relative à la sécurité
financière en date du 1er août 2003 étend l’application aux émetteurs de moyens de paiement
dispensés d'agrément des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment. Ainsi, l'article
L. 562-1 du code monétaire et financier, qui énumère les personnes soumises à l'obligation de
déclaration de sommes ou d'opérations soupçonnées d'être d'origine illicite, est complété afin
de soumettre à ses exigences les entreprises émettrices de moyens de paiement électronique
ou non, bénéficiant de la dispense d'agrément en application des nouvelles dispositions du 1°
de cet article.

306. Limites. Le titre deuxième de l’arrêté relatif aux régime prudentiel des établissements de
monnaie électronique précise qu’ils sont en partie dispensés du respect des instruments
techniques de surveillance prudentielle applicables aux établissements de crédit, mais qu’ils
ne sont pas libres pour autant de fonctionner à leur guise. En effet, pour être qualifiés
d'établissement de monnaie électronique, ils doivent restreindre leurs activités commerciales.
De même, ils supportent des contraintes quant à leur mode de fonctionnement afin de limiter
autant que faire se peut les risques d'insolvabilité.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les152
établissements bancaires et financiers

CONCLUSION

307. Le traditionnel dématérialisé. Dans le contexte actuel de foisonnement des initiatives en


matière d’instrument de paiement sur l’Internet, la monnaie électronique, par les enjeux
qu’elle induit, a plus particulièrement retenu notre attention. Elle n’est pas une nouvelle forme
de monnaie mais seulement un nouveau moyen de paiement. Les autres procédés développés
reposent pour la plupart sur les concepts traditionnels (compte bancaire). On peut ainsi en
conclure qu’ils sont davantage des « instruments-procédés techniques »401. Malgré les efforts
législatifs et techniques, ces nouvelles méthodes ne sont pas suffisamment autonomes pour
relever d’un droit spécifique de l’Internet.

308. Un moyen supplémentaire. Le nouveau régime juridique applicable aux émetteurs de


monnaie électronique, destiné principalement à supprimer les entraves à la libre prestation de
cette nouvelle activité financière sur le territoire européen, a pour conséquence de conférer
une place de choix à la monnaie électronique dans l’univers des paiements via l’Internet.
Cette réglementation est en réalité un moyen additionnel mis en place par le législateur
communautaire pour parvenir à l’objectif principal de bon fonctionnement du marché.

309. Bilan. On pourrait affirmer que la directive répond aux objectifs qu’elle s’était fixés. Le
régime juridique instauré apparaît cohérent et contribue adéquatement à éviter le
développement sauvage d’émetteurs de monnaie électronique n’offrant aucune garantie.
L’utilisateur se voit donc rassuré d’avoir face à lui des entreprises sérieuses et solvables. Les
Etats membres, dans le but de proposer de façon uniforme des instruments de paiement virtuel
sûrs et donc de contribuer au développement de ce nouveau produit à la disposition des
établissements bancaires et financiers, auront sans nul doute à cœur de transposer
prochainement la directive, même si la question de l’émission de nouvelles formes de
monnaie électronique apparaît moins urgente.

310. Problème restant. Le paiement via l’Internet, s’il n’est globalement pas plus risqué qu’un
paiement traditionnel, ne fait pas l’unanimité auprès des clients potentiels du marché de
l’Internet. Pourtant, les efforts communautaires, voire nationaux, sont indéniables pour créer
un cadre juridique favorable et sécuriser les transactions. Il faut peut être alors rechercher

401
Selon la terminologie de BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°428 in fine, p 285.
1ère Partie : Titre 2 : Chapitre 2 – Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les153
établissements bancaires et financiers

dans ce constat des origines plus psychologiques et notamment la peur inhérente à la


nouveauté et à la diversité des offres ; c’est pourquoi, il est probable qu’il faille laisser le
temps agir pour familiariser l’utilisateur ou l’investisseur avec ces nouvelles techniques et
renforcer la communication afin de gagner leur confiance. De ce point de vue, l’Internet est au
service des opérations bancaires et financières dans la mesure où il entraîne l’émergence de
nouvelles techniques de paiement et est censé faciliter, de même que multiplier les échanges ;
aujourd’hui néanmoins, ce rêve reste du domaine du possible.

311. La 3ème condition. Après avoir créé un cadre juridique garantissant la libre circulation des
services sur l’Internet et répondu aux besoins de sécurité concernant le paiement en ligne, il
convient, dans le but d’assurer le bon fonctionnement du marché et d’attirer tant les
prestataires que les investisseurs, d’assurer la transparence sur la question du règlement des
litiges [internationaux] en matière d’opérations bancaires et financières. En effet, la réduction
des distances par l’Internet ne fait pas oublier le caractère international (c’est bien l’objectif
des établissements de crédit) des relations commerciales ; et, sans moyens juridiques de
recours, tout le système mis en place est susceptible de s’effondrer faute de sanction et
d’exécution forcée. La question se pose alors de savoir sur quelles bases et avec quels moyens
ces litiges peuvent être résolus.
TITRE 3

LA RESOLUTION DES LITIGES


INTERNATIONAUX RELATIFS AUX
OPERATIONS BANCAIRES ET
FINANCIERES SUR L’INTERNET

312. Le caractère transnational. Par essence, l’Internet met régulièrement en relation des parties
localisées dans des Etats différents, membres ou non de l’Union Européenne. On se trouve en
effet dans un environnement essentiellement international qui ignore les frontières. Sur
l’Internet, chaque message publicitaire, chaque offre commerciale est accessible par
n’importe quel internaute, où qu’il se trouve dans le monde. Si ces offres débouchent sur la
conclusion de contrats en ligne, l’on peut se trouver face à une multitude de lois applicables,
qui peuvent, le cas échéant, avoir des contenus divergents voire contradictoires. En matière
financière, certains opérateurs essayent parfois d’exploiter ces divergences pour apparaître à
l’égard de l’investisseur comme plus attrayant d’un point de vue commercial.

313. Le litige. Dans une optique de bon fonctionnement du marché, on ne peut concevoir un
système juridique réglementé sans prévoir les conditions pour en assurer le respect, c’est-à-
dire le règlement des conflits. Une multitude de litiges est susceptible de naître en matière
d’Internet, et pour attirer tant les investisseurs que les prestataires, un système de règlement
des conflits doit exister afin de rassurer ces acteurs. Ainsi, lorsqu’un litige relatif à une
transaction financière conclue par le biais de l’Internet vient à naître, il convient de résoudre
les conflits de juridictions et de lois applicables qui peuvent en résulter. Le droit international
privé a pour vocation d’apporter des solutions à ces difficultés. L'élément d'extranéité présent
dans la plupart des contrats électroniques, impose toujours le recours aux règles du droit
international privé, plus particulièrement à celles conçues pour les contrats « papiers »
internationaux.

314. Problématique. L’absence de règles particulières soumet de facto les litiges internationaux
relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet aux règles classiques du Droit
1ère Partie : Titre 3 – La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières155
sur l’Internet

International Privé (DIP). Se pose alors la question de l’adaptation de ces dispositions


traditionnelles à la nouvelle réalité numérique. L’Internet peut-il valablement être soumis à
ces lois, ou bien est-il préférable de développer d’autres modes de règlement des différends
(les MARD) ? Dès lors, la dématérialisation des échanges et le caractère international des
réseaux ont rendu nécessaire un ajustement des règles classiques du DIP pour répondre aux
particularités du contrat électronique.

315. Plan. En premier lieu, la question, classique, de la détermination de la juridiction compétente


et de la loi applicable se pose naturellement avec l’Internet (chapitre 1). D’abord, la question
de la détermination du juge compétent devant lequel le litige devra être porté se pose. En
effet, la dimension tant nationale qu’internationale du réseau implique que la localisation de la
juridiction compétente sera généralement en cause. Ce sont donc des problèmes liés à la
compétence territoriale qu’il faudra résoudre. Ensuite, le caractère international du réseau
conduit à la deuxième question, celle de la loi applicable au litige né entre les parties. En fait,
le développement du commerce électronique est freiné par la suspicion dont ce dernier est
entouré. Ce manque de confiance envers un éventuel contrat international peut avoir comme
origine l’élément «risque» qui y réside, mais se trouve d'autant plus accentué que ce dernier
est conclu via l’Internet. La relation de confiance, pourtant si essentielle au bon
fonctionnement du marché, n’est envisageable en l’espèce que dans les cas où chacune des
parties peut s’appuyer sur des législations internationales sûres. En second lieu, partant de la
constatation selon laquelle la mise en œuvre des modes traditionnels de traitement judiciaire
des contestations présente de nombreuses incertitudes, il convient de présenter et de montrer
l’utilité de recourir à des modes alternatifs de règlement des litiges. Ceux-ci se présentent
véritablement comme une alternative et une solution efficaces pour les litiges relatifs à des
transactions financières conclues via l’Internet. Par ailleurs, il apparaît qu’ils font l’objet
d’une attention particulière, tant du marché que du législateur européen qui entend
promouvoir leur utilisation (chapitre 2).
CHAPITRE 1er
JUGE COMPETENT ET LOI APPLICABLE EN MATIERE
D’OPERATIONS BANCAIRES ET FINANCIERES SUR L’INTERNET

316. Les litiges internationaux. La naissance de litiges est inévitable dans les échanges
commerciaux. Dans le contexte particulier de l’Internet, vu sa vocation globalisante, ces
différends seront pour la plupart internationaux en ce qu’ils présenteront quasi
systématiquement un élément d’extranéité. La reconnaissance d’un droit et, par-là, l’efficacité
d’un système juridique passe par son aptitude à se faire respecter d’une part, mais aussi à être
prévisible. Cet objectif participe du principe de sécurité juridique indispensable au bon
déroulement des transactions bancaires et financières.

317. Droit applicable et problématique. Les règles applicables aux litiges internationaux ont une
portée qui dépasse l’activité bancaire402 de même que le canal de l’Internet. En effet, dans le
cadre d’un litige transnational, les conflits de juridictions, sont traditionnellement soumis à la
convention de Bruxelles aujourd’hui communautarisée dans le Règlement de 2000. En
revanche, les conflits de lois, relèvent classiquement de la convention de Rome de 1980.
Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU : « l’internationalisation de l’activité
bancaire se traduit rarement par de nouvelles règles applicables aux opérations
bancaires »403. Cette affirmation est particulièrement vérifiée avec l’Internet, qui est
indéniablement un outil favorisant l’internationalisation des activités bancaires (paiements
transnationaux), en matière de règlement des conflits internationaux. La question est donc de
savoir si, à défaut d’être les mêmes, ces règles sont réellement adaptées aux litiges issus
d’opérations bancaires réalisées via l’Internet.

318. Le bon fonctionnement du marché. L’objectif des institutions communautaires, clairement


affiché, vise à développer – sur le plan économique – le marché de l’Internet ; de leur côté, les
prestataires bancaires et financiers souhaitent profiter de cette opportunité. Néanmoins, la
confiance des investisseurs doit aussi être recherchée dans le cadre d’un commerce orienté de
professionnel à consommateur. De ce point de vue, la détermination de la juridiction
compétente pour connaître des litiges relatifs aux opérations bancaires et financières
402
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°14, p 14.
403
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°36, p 30.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 157
financières sur l’Internet

(section 1ère) et celle de la loi applicable à ces litiges (section 2), c’est-à-dire finalement le
système juridique de règlement international des conflits, apparaît comme un véritable outil
voué à l’objectif de bon fonctionnement du marché, nécessaire à rassurer tant les investisseurs
que les prestataires.

Section 1ère. La juridiction compétente pour trancher les conflits relatifs aux
opérations bancaires et financières sur l’Internet

319. Distinction. En matière de conflit de juridictions, les solutions apportées par le législateur tant
européen que national diffèrent généralement suivant que le litige est né durant la période qui
précède la conclusion du contrat – appelée période précontractuelle – ou qu’il est né en cours
d’exécution du contrat, et donc après la conclusion de ce dernier. Ainsi, en matière bancaire et
financière, il convient systématiquement de vérifier si le litige trouve sa cause avant ou après
la conclusion de la transaction. Dans le premier cas, le litige relève de la matière délictuelle
(§1), dans le second il relève de la matière contractuelle (§2).

§1. En matière délictuelle

320. Types de litiges. On peut légitimement se demander quels types de litiges à caractère
bancaire ou financier peuvent naître durant la phase précontractuelle, et relever ainsi des
règles applicables en matière délictuelle. En réalité, ceux-ci peuvent être nombreux,
notamment parce que le Code monétaire et financier ainsi que le Code de la consommation
réglementent largement la période préalable à la conclusion du contrat et que ces règles ne
sont pas toujours respectées. On peut citer comme exemple les dispositions relatives au droit
au compte, à la communication des tarifs, à l’information des clients404 ou bien encore les
règles concernant le démarchage405 de même, le code de la consommation trouve à
s’appliquer soit directement, soit par référence au code monétaire et financier : sur la
conclusion des contrat et l’information des consommateurs406. Enfin, les règles du Code civil
relatives à la formation du contrat 407 ont également vocation à intervenir. A titre d’illustration,
deux exemples précis peuvent être examinés : la réglementation de la publicité et celle du

404
Articles L. 312-1-1 et L. 312-1-2 du Code monétaire et financier
405
Article L. 341-1 et suivants du Code monétaire et financier
406
Article L121-21 et L113-3 du Code de la consommation renvoyant à l’article L.518-1 du Code monétaire et
financier
407
Article 1108 et suivants du code civil.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 158
financières sur l’Internet

démarchage des produits financiers. L’harmonisation européenne des règles applicables en


matière financière dans la période précontractuelle a elle-même été jugée importante dans la
mesure où est intervenue la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la
commercialisation de services financiers auprès des consommateurs408. Sans aller plus loin, il
est effectivement primordial pour la construction d’un marché commun des services
financiers qu’un socle de base – minimum – soit fixé.

321. La publicité. Au regard du droit commun, la publicité peut être définie comme « toute forme
de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens et de services, y compris les biens
immeubles, les droits et les obligations »409. La nouvelle terminologie européenne utilise le
terme « communication commerciale », qui s’entend comme « toute forme de communication
destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image
d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale,
industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée »410. On le voit, ces définitions
sont suffisamment larges pour englober toutes les formes de publicité, y compris celles
effectuées sur l’Internet411. Il en résulte que les nombreuses dispositions du droit commun qui
réglementent la publicité (principe d’identification, de transparence et de loyauté,
d’interdiction de la publicité trompeuse, etc.) s’appliquent également à l’activité publicitaire
sur l’Internet, que celle-ci se rapporte à un produit financier ou non.

322. Spécificités. En outre, le droit financier prévoit des dispositions spécifiques applicables à la
publicité des produits financiers en vue soit de la surveiller étroitement, soit de l’interdire. A
titre d’exemple, la loi française interdit que les fonds communs d’intervention sur les marchés
à terme fassent l’objet d’une présentation par voie de publicité en vue d’inciter à la
souscription de leurs parts412. Que se passe-t-il si un pays étranger ne prévoit pas de telles

408
Cf. infra n° 621 et s. pour la protection des consommateurs.
409
Directive CEE n° 84-450 du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse.
410
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects
juridiques de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
(« directive sur le commerce électronique »).
411
En ce sens, Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 1403, n° 2489 ; GOBERT D., La
publicité sur Internet – Le droit en (r)évolution, Revue Ubiquité, décembre 2000, n° 7, pp. 71 à 90 ; ANTOINE
M., L’objet et le domaine de la directive sur le commerce électronique, in Le commerce électronique sur les
rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID,
n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 20 et s.
412
Article L. 214-42 du Code monétaire et financier.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 159
financières sur l’Internet

contraintes, et qu’un prestataire établi dans celui-ci touche néanmoins l’investisseur français
par le biais d’une publicité faite sur l’Internet ?

323. Le démarchage. Concernant les opérations de démarchage, il n’est pas lieu de nous étendre
sur les définitions légales relatives au démarchage financier413. Indiquons simplement que ce
procédé consiste pour un opérateur à entrer en contact avec un tiers pour lui proposer une
opération financière. En raison de l’interprétation large que la jurisprudence a faite à propos
de la définition légale du démarchage, il ne fait aucun doute que les sollicitations par
l’Internet entrent dans le champ d’application de cette définition414. Etant donné le danger que
présente le démarchage financier pour les épargnants, le législateur français a été amené à
interdire certaines opérations de démarchage415 et à réglementer fortement les autres. Par
ailleurs, il détermine limitativement les personnes exclusivement autorisées à effectuer des
opérations de démarchage (il s’agit des établissements financiers au sens large du terme ayant
soit un statut spécial leur permettant d’accomplir des actes de démarchage, soit une
habilitation par une autorité de marché416).

324. Plan. Il est clair que ces différentes contraintes ou interdictions légales, dont certaines vont
varier d’un pays à l’autre, peuvent être génératrices de litiges si elles ne sont pas respectées.
Dans ce cadre, des actions en justice à caractère civil ou pénal sont envisageables en cas de
non respect de ces réglementations. Le cas échéant, il convient de déterminer le juge
compétent pour connaître du litige. Tant les textes européens (A) que nationaux (B) apportent
des éléments de réponse.

A. La réponse apportée par les textes européens

325. Le droit conventionnel. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, aujourd’hui


communautarisée par le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale, complétée par celle de Lugano du 16 septembre 1988 – traitant de la
compétence internationale, de la reconnaissance et de l’exécution des jugements en Europe –
établit les règles concernant la compétence judiciaire et l’exécution des jugements en matière

413
Pour un commentaire approfondi, v. GRANIER T. et JAFFEUX C., Internet et Transactions Financières, Ed.
Economica, Paris, 2002, p. 130 et s. et cf. BONNEAU T., Démarchage et Internet infra n°139.
414
Ibid.
415
Article L. 341-10 du Code monétaire et financier.
416
Articles L. 341-3 et s du Code monétaire et financier.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 160
financières sur l’Internet

civile et commerciale417. Ces conventions s’appliquent pour autant que le défendeur ait son
domicile, s’il s’agit d’une personne physique, ou son siège social, s’il s’agit d’une personne
morale, dans l’Union européenne (Règlement (CE) n° 44/2001) ou dans un Etat de l’AELE418
(Convention de Lugano). La détermination du juge compétent est parfois difficile à mettre en
œuvre lorsqu’un litige est né par le biais de l’Internet. Le Règlement établit deux critères de
compétence : l’un général (a) l’autre spécial (b). Précisons d’emblée qu’en la matière est visée
toute demande mettant en jeu la responsabilité d’un défendeur et qui a pour objet de la
condamner à réparer les dommages directs causés à la victime par son acte ou son omission.

a. Critère général de compétence

326. Principe. L’article 2 du Règlement indique qu’il s’agit du domicile du défendeur : « les
personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat contractant sont attraites, quelle que soit
leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat ». L’application de ce critère amène à se
poser une question : lorsqu’une publicité interdite, par exemple, est diffusée via l’Internet,
comment déterminer l’identité et le domicile du défendeur ? D’une manière générale, la
réponse sera aisément apportée dans la mesure où les législations en matière financière ainsi
que les autorités de marché exigent une identification claire des acteurs. Ce principe
d’identification a été confirmé par la directive sur le « commerce électronique » dans son
article 5 prévoyant que le prestataire doit rendre possible un accès facile, direct et permanent,
pour les destinataires de service mais aussi pour les autorités compétentes, à diverses
informations telles le nom du prestataire de service, l’adresse géographique à laquelle il est
établi. Cette obligation de transparence devrait réduire le risque « d’anonymat » du défendeur.

327. Spécificité de l’Internet. Une seconde question se pose : les notions de domicile ou de siège
social sont-elles susceptibles d’englober le lieu de localisation du serveur sur lequel le
défendeur a hébergé le site contenant la publicité litigieuse ou à partir duquel il a envoyé des
courriers électroniques visant à démarcher des investisseurs potentiels ? Le Règlement ne
répond pas précisément à cette question et des interprétations en sens divers peuvent être
défendues. Il nous semble toutefois que l’article 2, c, de la directive sur le « commerce
électronique » apporte des éléments susceptibles de lever l’ambiguïté : le lieu d’établissement

417
Pour un commentaire approfondi de ces conventions, v. GAUDEMENT-TALLON H., Les conventions de
Bruxelles et Lugano, LGDJ, 1996.
418
Pour rappel, il s’agit de l’Association européenne de libre-échange (AELE). Créée en 1959 elle ne compte
plus que quatre pays : Islande Liechtenstein, Norvège, Suisse.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 161
financières sur l’Internet

du prestataire est l’endroit où un opérateur « exerce d’une manière effective une activité
économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée ». L’article
ajoute utilement que « la présence et l’utilisation des moyens technologiques requis pour
fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire ». En
supposant que cette définition puisse être étendue au Règlement, on en conclut que la
localisation d’un serveur Web ou de courrier électronique est insuffisante pour déterminer le
domicile ou le siège social du défendeur419, voire se substituer à lui !

b. Critère spécial de compétence

328. Le lieu du dommage. Le Règlement prévoit en outre un critère spécial d’attribution de


compétence lorsque l’on se trouve en matière délictuelle. En effet, selon son article 5, alinéa
3, le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat contractant peut être attrait, outre devant
les juridictions de cet Etat comme exposé ci-avant, devant « le tribunal du lieu où le fait
dommageable s’est produit ou risque de se produire »420. Selon la jurisprudence constante de
la Cour de Justice des Communautés, ce lieu vise à la fois le lieu de l’événement causal et le
lieu où le dommage est survenu421. De même, le texte permet désormais la mise en jeu
d’actions préventives. Il en résulte que si la victime d’un préjudice souhaite obtenir réparation
de celui-ci, elle a le choix entre porter l’affaire devant le tribunal du lieu d’établissement de
l’auteur du dommage ou devant celui où le dommage s’est produit ou risque de se produire.

329. Illustration. C’est à l’occasion de l’affaire Payline422 que pour la première fois, un jugement
français avait affirmé la compétence des tribunaux français pour connaître d'un litige dans
lequel une société française reproche une violation de sa marque à une société étrangère423. Le
juge estime que424 : « … selon l’article 5-3° de la Convention de Bruxelles, en matière
délictuelle, le demandeur doit saisir le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ;
que cette expression doit s’entendre en ce sens qu’elle vise à la fois le lieu où le dommage est

419
En ce sens, VERBIEST T. et WERY E., Le droit de l’Internet et de la société de l’information – Droits
européen, belge et français, Larcier, Bruxelles, 2001, p. 473.
420
Précisons toutefois que la compétence de l’article 5 ne s’impose pas au demandeur, qui conserve le droit
d’assigner le défendeur devant un tribunal sur le territoire de son domicile.
421
CJCE, 30 novembre 1976, Rec. 1976, p. 1735.
422
V. pour un commentaire de cette affaire, DIETRICH Y., Commentaires sur l’affaire Payline, juillet 1998,
disponible sur : http://www.juriscom.net/pro/1/ndm19980701.htm.
423
WERY E., Compétence des juridictions nationales en matière d’Internet – France, 10 août 1998, disponible
sur : http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=104.
424
TGI Nanterre, référé, 13 octobre 1997, affaire société SG2 c/ Brokat Informations Systeme GmbH
(Allemagne).
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 162
financières sur l’Internet

survenu, et le lieu de l'événement causal ; qu’il en résulte que le défendeur peut être attrait
devant le tribunal du lieu où le dommage est survenu ou du lieu de l'événement à l’origine du
dommage; (…) Que la diffusion d’Internet étant par nature mondiale et accessible en France,
le dommage a lieu sur le territoire français (…) ».

330. Précision. Toutefois, la Cour de Justice a été amenée à préciser dans une affaire de
diffamation internationale par voie de presse que seul le premier tribunal est compétent pour
imposer la réparation de l’intégralité des dommages résultant de la diffamation. Par contre, si
le préjudice a été subi sur plusieurs territoires et que le second critère d’attribution de
compétence est adopté, il convient de porter l’affaire devant la juridiction de chaque Etat dans
lequel la publication litigieuse a été diffusée et où la victime prétend avoir subi un dommage,
étant entendu que ces juridictions ne sont compétentes que pour la portion du dommage subi
sur le territoire dont ces dernières relèvent425.

331. Conséquence. Si une telle interprétation devait également être retenue pour des litiges en
matière bancaire et financière, on comprend que cela risque de réduire considérablement
l’intérêt pratique du choix du second critère. Imaginons en effet la diffusion sur l’Internet à
partir de la Suède de fausses informations à propos d’une société française cotée en bourse,
ayant pour effet de nuire immédiatement à réputation sur plusieurs places financières.
L’application stricte de la jurisprudence de la Cour de Justice signifie que si la société
française souhaite obtenir aisément réparation intégrale de son préjudice, elle n’aura d’autre
choix que de porter le conflit devant une juridiction suédoise ou … devant les juridictions sur
les territoires desquels la fausse information a été diffusée et donc sur lesquels elle estime
avoir subi une atteinte à sa réputation. Le problème réside dans le fait que lorsqu’un dommage
est causé par un média, ce dommage est ressenti, selon la vision de la Cour de Justice, dans
toute la zone de diffusion de l’information litigieuse, et pas uniquement au seul lieu d’édition
ou d’émission ou encore du siège social de la société préjudiciée. Avec l’Internet, cette zone
de diffusion devient mondiale…Or, en réalité, l’intégralité de son préjudice a été subi en
France, lieu de sa résidence fiscale et du siège de ses affaires, et c’est plutôt devant une
juridiction française que la société devrait pouvoir introduire son recours.

425
CJCE, 7 mars 1995, ( C 68/93), Rec. 1995, p. 1415.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 163
financières sur l’Internet

332. Bilan. L’application des principes juridiques à la réalité de l’Internet n’est pas toujours facile.
Le nouveau règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, qui remplace les
Conventions de 1969 et de 1988 en les « communitarisant »426 constitue la première pierre de
l’édifice d’un droit communautaire judiciaire et est entré en vigueur au 1er mars 2002 pour
tous les Etats membres de l’Union européenne, à l’exception du Danemark qui a décidé de ne
pas souscrire à cette réglementation427. Ce nouveau texte couvre tous les domaines du droit
civil et commercial, mis à part quelques exceptions (état et capacité des personnes, régimes
matrimoniaux, successions, faillites, sécurité sociale et arbitrage).

333. Le bon fonctionnement du marché. Ce règlement s’est fixé comme objectif « de maintenir
et de développer un espace de liberté, de sécurité et de justice au sein duquel la libre
circulation des personnes est assurée ». Pour cela « il convient que la Communauté adopte,
entre autres, les mesures dans le domaine de la coopération judiciaire en matière civile qui
sont nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur » (préambule, point 1). En effet,
ce règlement prévoit que le défendeur pourra être attrait devant le tribunal du lieu où le fait
dommageable s’est produit « ou risque de se produire ». Il est difficile à ce stade de
déterminer la portée et les conséquences que ces quelques mots auront sur les délits civils
commis par le truchement de l’Internet. On peut toutefois s’attendre à un éclatement de la
compétence juridictionnelle. Quoi qu’il en soit, le législateur national apporte lui aussi des
réponses à ce type de conflit de juridictions ; celles-ci sont d’ailleurs très proches de celles du
législateur européen.

B. La réponse apportée par le législateur français

334. Textes et convergence des législations. En droit français, la compétence territoriale des
juridictions est régie par les articles 42 à 48 du nouveau code de procédure civile (NCPC). A
l’instar du Règlement, l’article 42 du NCPC pose le principe général de compétence de la
juridiction du lieu de résidence du défendeur. En matière délictuelle, l’article 46 du NCPC
précise que le demandeur peut également saisir, à son choix, la juridiction du lieu du fait
dommageable ou celle dans le ressort duquel le dommage a été subi. Cet article 46 rejoint

426
PANSIER F.-J., Compétence judiciaire, reconnaissance et exécution des décisions en matière civile et
commerciale : un Règlement du 22 décembre 2000 remplace la Convention de Bruxelles, LPA, 29 janvier 2001,
n° 20, p.5
427
LOUSKI R., Compétence judiciaire pour l’e-commerce : le nouveau Règlement européen est adopté et publié,
disponible sur : http://www.droit-technologie.org/1_2.asp?actu_id=380, 19 janvier 2001.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 164
financières sur l’Internet

donc la solution proposée par l’article 5, alinéa 3, du Règlement et l’interprétation extensive


qu’en a faite la Cour de Justice. Il convient d’ajouter que cette option de compétence
consacrée par une disposition de droit français peut aussi être mise en œuvre dans un conflit
dont l’une au moins des parties n’a pas la nationalité française428. Dès lors, on en conclut que
ces règles sont transposables à l’échelle internationale429.

335. Illustration. La jurisprudence française a déjà eu l’occasion à plusieurs reprises de mettre en


œuvre cette option issue de l’article 46 du NCPC dans des affaires mettant en jeu la
responsabilité délictuelle sur l’Internet430, considérant ainsi que le juge compétent était celui
du territoire sur lequel le dommage a été subi. Dans la célèbre affaire Yahoo ! Inc. relative à
la mise en vente aux enchères d’objets nazis, qui a donné lieu à trois ordonnances du tribunal
de grande instance de Paris431, la même solution a été retenue. La société Yahoo ! Inc. souleva
bien évidemment une exception d’incompétence, mais celle-ci fut rejetée par le tribunal au
motif qu’en « permettant la visualisation en France de ces objets et la participation
éventuelle d’un internaute installé en France à une telle exposition vente, Yahoo ! Inc.
commet donc une faute sur le territoire français, faute dont le caractère non intentionnel est
avéré mais qui est à l’origine d’un dommage tant pour la LICRA que pour l’Union des
étudiants Juifs de France … ». Le tribunal en conclut que « le dommage étant subi en France,
notre juridiction est donc compétente pour connaître du présent litige en application de
l’article 46 du NCPC ». Cette solution fut confirmée dans sa dernière ordonnance du 20
novembre 2000.

336. En matière bancaire et financière. Il ne fait pas de doute que dans le cadre d’un litige à
caractère bancaire et financier, un juge pourrait se déclarer compétent en vertu de l’article 46
du nouveau code de procédure civile à l’occasion d’un préjudice subi suite à une publicité
interdite – ou non conforme à la loi – ou à un démarchage de produits financiers par
l’Internet. Un arrêt de la Cour de cassation du 25 octobre 1995432, dans une affaire non
financière certes, a reconnu la compétence d’un juge dans le ressort duquel avait été diffusée
une publicité illicite, et cela sans s’inquiéter de ce que le fait dommageable se soit également

428
GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 157.
429
CADIET L., Droit judiciaire privé, Litec, 1998, p. 238.
430
V. par exemple CA Paris, 1er mars 2000, D. 2000, inf. rap., p. 104 ; Cass. com., 7 mars 2000, Expertises, oct.
2000, p. 316. V. aussi STAUB S., Responsabilité délictuelle via internet et compétence, Expertises, octobre
2000, p. 307 et s.
431
TGI Paris, 22 mai, 11 août et 20 novembre 2000, D., inf. rap., p. 172.
432
Cass. civ., 25 octobre 1995, JCP G, IV, 2622.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 165
financières sur l’Internet

produit dans le ressort d’autres tribunaux. Il n’ y a aucune raison que cette solution ne soit pas
reprise pour une publicité ou un démarchage illicite de produits financiers sur l’Internet.

337. Sanctions spécifiques. L’hypothèse abordée ci-avant vise la détermination de la juridiction


compétente pour les litiges en matière civile. Il faut en outre préciser que le non-respect des
dispositions légales en matière financière peut faire l’objet de sanctions pénales. A titre
d’exemple, rappelons que le démarchage des valeurs mobilières se voit largement réglementé
et même parfois interdit. Si un opérateur venait néanmoins à procéder à un démarchage en
outrepassant ces réglementations ou interdictions, il est passible des sanctions pénales prévues
par les articles L. 353-3, 4 et 5 du Code monétaire et financier. Ainsi on peut se demander si
un opérateur étranger pourrait se voir assigner devant une juridiction française, alors que le
serveur contenant la page Web incriminée ou envoyant un courrier électronique en vue de
démarcher un investisseur français est localisé à l’étranger. La réponse à cette question ne
pose pas de difficultés dans la mesure où les règles de compétence en matière pénale sont
limpides. En effet, l’article 113-2 du Code pénal français édicte que la loi pénale française
s’applique à toute infraction commise sur le territoire français, tout en précisant que
l’infraction est réputée commise sur ce territoire dès lors qu’un des faits constitutifs y est
intervenu.

338. Illustration. Dans une affaire de presse, le Tribunal de grande instance de Paris433, en réponse
au prévenu qui déclinait la compétence des juridictions françaises au motif que le site litigieux
est américain, a estimé que « selon l'article 113-2 (2ème alinéa) du code pénal, une infraction
est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a
eu lieu sur ce territoire. En matière de presse, il est constant que le délit est réputé commis
partout où l'écrit a été diffusé, l'émission entendue ou vue. En l'espèce, dès lors que le texte
incriminé, diffusé depuis un site étranger, a été reçu et vu dans le ressort territorial du
Tribunal de Paris, ainsi qu'il ressort de l'enquête, celui-ci est compétent pour connaître de la
poursuite. L'exception d'incompétence sera rejetée ».

339. Bilan. On déduit de cette disposition une compétence large du juge français. Ainsi, tout
démarchage interdit, réalisé par le truchement de l’Internet et susceptible d’être effectué
auprès d’investisseurs français, peut être poursuivi pénalement devant une juridiction

433
TGI Paris, 13 novembre 1998 (affaire Faurisson).
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 166
financières sur l’Internet

française. Plus spécifiquement, il en sera ainsi si le courrier électronique de démarchage est


envoyé à des adresses de courrier électronique d’investisseurs français ou si la page Web de
démarchage est accessible en France et, en outre, rédigée en français. Dans ces cas, on peut
considérer qu’un des faits constitutifs de l’infraction est intervenu sur le territoire de la
République. L’opérateur étranger, quant à lui, ne pourra, pas récuser la compétence de la
juridiction française au motif qu’il n’aurait pas son siège social en France, ou que son serveur
Web ou de courrier électronique ne serait pas localisé sur le territoire français434.

340. Perspectives. Les règles traditionnelles de compétence juridictionnelle en matière délictuelle


s’articulent donc autour de ces principes. On constate néanmoins que les difficultés liées aux
publicités ou offres de transactions sur le réseau des réseaux ne sont pas encore surmontées de
manière claire435. Selon certains auteurs, certaines de ces difficultés restent même à
découvrir436. Par ailleurs, rappelons qu’en matière financière, il faut ajouter à la compétence
des juridictions classiques la compétence éventuelle des autorités de régulation, qui ont non
seulement des attributions administratives et réglementaires, mais aussi quasi juridictionnelles
en ce quelles peuvent sanctionner pécuniairement un opérateur économique dans certaines
circonstances. L’impact du phénomène de l’Internet sur la problématique du partage des
compétences n’a d’ailleurs pas échappé à ces autorités. Pour s’en convaincre, il suffit de
consulter la rubrique dédiée au « partage des compétences entre autorités pour les activités
transfrontières réalisées par le biais de l’Internet » que l’Organisation Internationale des
Commissions de Valeur a consacrée dans ses recommandations relatives aux activités
financières via l’Internet437. Ce texte prévoit notamment qu’une autorité régulatrice peut se
déclarer compétente et imposer ses règles à un émetteur de titres ou à un prestataire de
services d’investissement qui réaliserait une offre de l’étranger dont l’impact serait significatif
sur les investisseurs ou les marchés de sa zone d’intervention. Cela démontre la volonté de ces
autorités de ne pas laisser la possibilité aux opérateurs d’exploiter les zones de flou liées au
développement des activités financières sur l’Internet. Le principe de l’existence d’un système
de règlement des conflits de juridiction nationale est également vrai quel que soit l’Etat, qui a
ses règles propres, membre ou non de l’Union Européenne. Simplement, entre les Etats
membres, le Règlement communautaire trouvera à s’appliquer. Le principe de liberté
contractuelle permet en effet aux parties de recourir aux clauses attributives de juridiction,

434
En ce sens également, GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 159.
435
VIVANT M., Cybermonde : droit et droit des réseaux, JCP G, 1996, I, 3969, n° 12 à 14.
436
GRANIER T. et JAFFEUX C, op.cit., p. 130 et s.
437
Ces recommandations sont disponibles sur : http://www.iosco.org.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 167
financières sur l’Internet

voire à l’arbitrage pour trancher un litige. En l’absence de précisions contractuelles, certains


principes retrouveront leur force.

§. 2. En matière contractuelle

341. Distinction. Dès lors que l’opération bancaire est conclue, que ce soit par le biais de l’Internet
ou par un autre moyen, celle-ci prend un caractère contractuel. Terminologiquement,
l’expression d’opération bancaire vise principalement les contrats bancaires438. Le Professeur
T. BONNEAU remarque d’ailleurs que le flou relatif de cette notion a néanmoins « le mérite
de tenir compte de l’éventuelle complexité de la relation bancaire439 ». Tout conflit à caractère
international relatif à la conclusion ou à l’exécution d’une telle transaction bancaire et
financière sera alors soumis aux règles de compétence en matière contractuelle, distinctes des
règles applicables en matière délictuelle précédemment vues. Ces litiges peuvent être divers :
non paiement du prix, préjudice subi suite à la vente tardive d’un titre demandé par
l’investisseur, non respect des clauses contractuelles relatives à la responsabilité ou à la
preuve…

342. Diversité des règles. Les règles qui permettent de déterminer la juridiction compétente dans
un contrat électronique, relèvent de nombreuses dispositions qui se trouvent dans des textes
divers. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence
judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale a été, depuis sa mise
en vigueur, la référence incontournable en Europe pour la détermination de la juridiction
compétente dans les contrats internationaux. Cependant, le Règlement n°44/2001/CE du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, est appelé à devenir l’instrument
législatif le plus adapté pour la détermination de la compétence judiciaire pour le commerce
électronique.

343. Directive commerce électronique et plan. Le Règlement, entré en vigueur le 1er mars 2002,
remplace la Convention. Pourtant, la Directive 2000/31 sur le commerce électronique, dans
son article 1.4, souligne que «la présente n’établit pas des règles additionnelles de droit
international privé et ne traite pas de la compétence des juridictions» ; elle renvoie plutôt à

438
MATTOUT J.-P., Droit bancaire international, La revue banque éditeur, 2ème éd., 1996, n°8.
439
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°87, p 61.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 168
financières sur l’Internet

l’application des Conventions de Bruxelles et de Rome. Dans l'optique de la détermination de


la juridiction compétente, une distinction importante doit être faite entre l’hypothèse dans
laquelle le contrat entre les parties ne comporte pas de clause attributive de compétence (A) et
celle dans laquelle les parties ont convenu d’une telle clause de détermination du juge
compétent (B).

A. En l’absence d’une clause attributive de compétence

344. Critère du domicile. Indiquons que l’article 2 du Règlement consacrant le critère général de
compétence basé sur le domicile du défendeur est également d’application dans cette
hypothèse : « les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat contractant sont attraites,
quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat ».

345. L’exécution de l’obligation et problème spécifique. A ce critère général, s’ajoute un critère


spécial de compétence en matière contractuelle consacré par l’article 5, alinéa 1, du
Règlement : ce dernier donne compétence « au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de
base à l’action a été ou doit être exécutée », en tenant compte d'un lien particulièrement étroit
entre le tribunal et le litige. En pratique, le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse ne sera
pas toujours aisé à déterminer lorsque l’exécution a lieu sur l’Internet440. Imaginons, par
exemple, le téléchargement d’un logiciel de simulation financière ou d’une revue
d’informations financières sur l’Internet. Le lieu d’exécution de l’obligation de « transfert »
du logiciel ou de la revue d’informations financières est-il celui du serveur du fournisseur,
voire de son hébergeur, depuis lequel le téléchargement est réalisé ? Ou, s’agit-il plutôt du
lieu où l’ordinateur de l’investisseur qui va recevoir le logiciel ou la revue téléchargé est
localisé ? Dans les deux cas, on constate que l’exécution d’une même obligation (le
téléchargement du logiciel ou de la revue) implique des lieux différents. Suivant
l’interprétation retenue de cette disposition, on peut se retrouver dans une situation de
multiplication des juges compétents ou, à l’inverse, dans une situation de conflit négatif de
compétences441. Selon nous, le lieu retenu devrait être celui de localisation de l’ordinateur de
l’investisseur dans la mesure où l’obligation à exécuter consiste en la livraison du logiciel ou

440
Sauf à préciser contractuellement le lieu d’exécution de l’obligation. La Cour de Justice des Communautés
européennes a en effet jugé que le lieu d’exécution d’une obligation pouvait être déterminé volontairement par
les parties par une clause du contrat (Arrêt du 17 janvier 1980, Rec., 1980, p. 89). On remarquera qu’une telle
possibilité contractuelle permet indirectement de désigner le tribunal compétent, sans être toutefois tenu de
respecter les conditions de formes relatives aux clauses attributives de compétence.
441
GAUDEMENT-TALLON H., op.cit., p. 117.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 169
financières sur l’Internet

de la revue à destination de l’investisseur. Remarquons toutefois que retenir un tel critère peut
avoir des conséquences surprenantes lorsque la livraison est réalisée par le biais de l’Internet.
En effet, il se peut que l’investisseur français télécharge un tel logiciel … alors qu’il se trouve
dans un hôtel situé à Rome, par exemple.

346. Eléments de solution. Le règlement communautaire n° 44-2001 du 22 décembre 2000,


apporte des précisions permettant de résoudre partiellement cette problématique. En effet, ce
règlement qui reprend l’article 5, alinéa 1, de la Convention de Bruxelles vient en outre
préciser le critère du « lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande » et
distingue suivant qu’il s’agit d’une vente de marchandises : le lieu d'exécution sera à ce
moment là celui où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées
ou d’une fourniture de services : ce lieu sera alors celui où les services ont été ou auraient dû
être fournis. Dans notre cas, on pourrait considérer que le logiciel « aurait dû être livré » en
France, même si occasionnellement l’investisseur français a téléchargé ce logiciel dans un
autre territoire. Le juge compétent est donc celui de réception des données téléchargées, et
non le juge du lieu depuis lequel elles ont été envoyées.

347. Difficultés propres à l’Internet. Il reviendra évidemment à la jurisprudence de confirmer ou


d’infirmer une telle interprétation. Plus largement, celle-ci devra à l’avenir faire œuvre
d’éclaircissement des nouvelles dispositions. En effet, il a déjà été souligné que le nouveau
dispositif mis en œuvre par le Règlement communautaire n’était pas un exemple de clarté
notamment parce qu’il n’est pas fait de distinction suivant que l’action est formée par le client
ou par le fournisseur, alors que l’obligation qui sert de base à la demande n’est pas forcément
la même dans les deux cas442. Par ailleurs, l’application de ces règles aux transactions
financières réalisées par le biais de l’Internet est rendue plus délicate encore en raison
notamment de la dématérialisation des titres, de la multiplication des intermédiaires pour
certains types de transactions financières mais aussi par l’extrême célérité des opérations sur
les réseaux. Aussi est-il souvent difficile d’identifier avec précision et à un moment donné le
prestataire de service, la prestation de service ainsi que son lieu d’exécution ou le lieu de
livraison de la chose443.

442
CROZE H., Aperçu rapide du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JCP E, 2001, p. 437.
443
LANGLET P.-H. et MARLY P.-G., La localisation des instruments financiers , Banque et Droit, septembre-
octobre 2000, p. 3.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 170
financières sur l’Internet

348. Le droit interne. Le droit français ne prévoit pas de règles différentes de celles applicables en
droit international. L’article 46 du NCPC dispose qu’en matière contractuelle, le demandeur
dans un litige peut assigner le défendeur, soit – sur la base du critère général d’attribution de
compétence – devant le tribunal du lieu de son domicile, ou de son siège social s’il s’agit
d’une personne morale, soit – sur la base du critère spécial – devant le tribunal du lieu
d’exécution de la prestation de services ou celui du lieu de livraison effective de la chose. A
l’instar de la matière délictuelle, ce principe de droit interne s’applique également en matière
de compétence internationale. En matière de prestation de services financiers par Internet, une
présomption a été posée par la jurisprudence quant au lieu d’exécution : « la prestation
contractuellement convenue s’exécute non à l’adresse à laquelle est souscrit l’abonnement
mais au domicile de l’abonné d’où il se connecte »444.On le voit, la similitude des règles de
droit interne ne permet pas de dissiper les problèmes évoqués à l’occasion du commentaire
des règles du Règlement communautaire.

349. Perspectives. La future convention de La Haye sur la compétence et les jugements étrangers
en matière civile et commerciale, actuellement en cours d'élaboration, présente dans son
article 6-B d'importantes nouveautés en ce qui concerne la compétence juridictionnelle. Elle
propose en effet des règles de compétence internationale en matière contractuelle, lorsque le
contrat est passé entre professionnels :
« Art. 6 – Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l’État dans
lequel :
a) en matière de fourniture d’objets mobiliers corporels, ceux-ci ont été fournis en tout ou
en partie;
b) en matière de prestation de services, les services ont été rendus en tout ou en partie;
c) en matière de contrats portant à la fois une fourniture d’objets mobiliers et une
prestation de services, l’obligation principale a été exécutée en tout ou en partie ».

350. Champ d’application. Plusieurs experts ont admis que cet article peut être applicable sans
problèmes aux « contrats conclus en ligne et exécutés hors-ligne ». Pourtant, une disposition

444
MATHIEU M.-E., op. cit., n° 327, p. 309.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 171
financières sur l’Internet

complémentaire pourrait être nécessaire pour les « contrats conclus et exécutés en ligne »445.
Certains d’entre eux ont précisé que pour la compétence d’un tribunal donné, la nature –
produits ou services – de ce qui est échangé par les parties au contrat importe peu ; à noter que
l’article 6 actuel ne s’applique pas au contrat exécuté en ligne. On constate que les problèmes
les plus importants se posent toujours au sujet des ces contrats. Ces experts proposent pour le
contenu d’une règle supplémentaire un concept de présomption simple de localisation au lieu
de livraison de l’information. Ils s’inspirent de l’article 15.4 de la loi-type de la CNUDCI de
1996.

351. La loi-type. L’article 15 de cette loi résout certains problèmes concernant le moment et le lieu
de l’expédition et de la réception d’un message de données. L’article 15.4 présume que, sauf
convention contraire entre l’expéditeur et le destinataire, le message de données est réputé
avoir été reçu au lieu où le destinataire a son établissement. Cet article énonce également des
principes pour la détermination de l’établissement aux fins de l’application de cette règle,
spécialement conçue pour résoudre les problèmes posés par le commerce électronique quand
les contrats sont exécutés en ligne. A l’heure actuelle, l'incertitude étant par nature malvenue
dans un contrat, les parties préfèrent généralement éviter tout problème en utilisant des
clauses dites « attributives de compétence ».

B. En présence d’une clause attributive de compétence

352. Définition. Une clause attributive de compétence juridictionnelle – ou aussi de prorogation de


compétence ou d’élection de for – est une stipulation par laquelle les parties sont convenues
du juge compétent pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion de la conclusion,
de l’exécution ou de l’interprétation du contrat liant ces parties. Une telle clause a pour effet –
par application du principe de la convention loi – d’imposer la compétence exclusive d’une
juridiction et d’exclure les autres possibilités que pourrait offrir le droit judiciaire privé
international446. Ce principe est confirmé l’article 23 du Règlement qui soumet son application
à la condition que l'une des parties ait son domicile ou son siège sur le territoire d'un Etat de la

445
Réunion d’experts destinée à explorer les questions posées par le commerce électronique et la compétence
juridictionnelle internationale : « Commerce électronique et compétence juridictionnelle internationale » Ottawa,
du 28 février au 1er mars 2000, disponible sur : www.hcch.net .
446
A l’exception, bien entendu, des cas de compétence exclusive et de protection spéciale du consommateur qui
prévalent sur les clauses de prorogation de compétence. Ajoutons également que si la clause n’est stipulée qu’en
faveur d’une seule des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout autre tribunal compétent sur la base des
règles édictées par le texte européen.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 172
financières sur l’Internet

communauté, et que la clause désigne un ou plusieurs tribunaux d'un Etat contractant. La


juridiction choisie peut être différente de celle qui serait compétente en vertu d'autres
dispositions du Règlement, à l'exception des cas de compétences exclusives (article 22) et des
cas issus de contrats conclus avec des consommateurs (article 15 et suivants).

353. Condition. Le texte européen impose toutefois le respect de l'une des conditions de forme –
peu contraignantes il est vrai – pour que la clause attributive de juridiction soit valable. En
effet, celle-ci doit être conclue :
• Soit par écrit ou verbalement avec confirmation écrite ;
• Soit sous une forme conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles ;
• Soit, dans l’hypothèse du commerce international, sous une forme conforme à un usage
dont les parties avaient connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans
ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale
considérée.

354. Applicabilité à l’Internet. Peut-on considérer qu’une clause attributive de compétence


conclue directement en ligne répond à la condition d’être consacrée par écrit ? Selon la
jurisprudence de la Cour de Justice, une interprétation souple de la condition d’écrit doit être
adoptée, estimant que la ratio legis de cette condition est avant tout d’établir le consentement
des parties447. Cette jurisprudence devrait désormais être renforcée par l’article 9 de la
directive sur le « commerce électronique ». Celui-ci dispose en effet que les Etats membres
doivent faire en sorte que « leur système juridique rende possible la conclusion des contrats
par voie électronique ». A ce titre, ils doivent notamment veiller « à ce que le régime
juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des
contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effets et de validité juridiques de tels contrats
pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ». Ainsi, pour ce qui concerne la notion
d’écrit, la directive n’exige pas la suppression de cette formalité mais impose d’adopter une
conception large de cette notion afin de reconnaître que l’écrit puisse également prendre la
forme électronique448.

447
CJCE, 10 mars 1982, Rec. 1982, t.1, p. 1745.
448
DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la
direction de), Le processus de formation du contrat – Contributions comparatives et interdisciplinaires à
l’harmonisation du droit européen, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 693-788 ; GOBERT D. et
MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne in Le commerce électronique sur les
rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, sous la direction
du Professeur MONTERO E., Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 199-244.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 173
financières sur l’Internet

355. Volonté communautaire. Le Règlement communautaire est venu confirmer cette vision des
choses dans son article 23, qui reprend et complète l’article 17 de la Convention de Bruxelles.
En effet, il ajoute que « toute transmission par voie électronique qui permet de consigner
durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite », ce qui permet
d'établir une totale équivalence avec une convention papier. Enfin, l'avant-projet de
Convention de La Haye sur la compétence et jugements étrangers en matière civile et
commerciale énonce, dans son article 4, les conditions de validité des clauses d'élection de
for. Ainsi, l'article 4.2.b) dispose qu'une telle clause est valable dans sa forme si elle a été
conclue ou confirmée «par tout moyen de communication qui rende l'information accessible
pour être consultée ultérieurement», reprenant ainsi les dispositions de la loi-type de 1996 de
la CNUDCI sur le commerce électronique.

356. Validité. Si l’une des parties venait néanmoins à contester la validité d’une telle clause
conclue par voie électronique au regard de la notion d’écrit, cette clause pourrait malgré tout
être validée si elle répond à l’une des deux autres conditions précitées, et notamment si elle
s’inscrit dans un courant d’affaires qui s’opère habituellement entre les parties par des moyens
électroniques – ce qui serait le cas si des transactions financières sont conclues de manière
répétée sur l’Internet – ou si elle est d’usage dans la branche commerciale considérée. Ainsi,
sous réserve du respect des conditions précitées, la licéité de la clause d’élection du for dans
l’ordre international n’est généralement pas mise en doute, même si les contractants ne sont
pas tous commerçants. La jurisprudence française admet d’ailleurs le principe de la validité de
ces clauses, sous réserve toutefois que le litige ait un caractère réellement international, que le
consentement des parties soit certain et que la clause ne tienne pas en échec une compétence
territoriale française impérative449.

357. En droit interne. En revanche, les clauses dérogatoires de compétence ne sont pas très
favorablement perçues dans l’ordre interne. C’est ainsi que l’article 48 du NCPC soumet la
validité de ces clauses à des conditions relativement strictes et dispose en effet que « toute
clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est
réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes
contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans
l’engagement de la partie à qui elle est opposée ». On en conclut qu’en droit français, cette

449
Cass. 1re civ., 17 décembre 1985, RCDIP, 1986, p. 537, note GAUDEMET-TALLON H..
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 174
financières sur l’Internet

clause est par principe non valable, sauf si deux conditions sont remplies. D’une part, il faut
d’abord qu’elle ait été stipulée entre commerçants, ce qui exclut les clauses conclues entre
personnes civiles ainsi que celles figurant dans les actes mixtes. A titre d’exemple, ne serait
pas valide la clause entre un opérateur financier commerçant et un investisseur qui serait une
société civile d’experts comptables ou de médecins. D’autre part, le texte énonce que la clause
ait été spécifiée de manière très apparente. Les tribunaux sont relativement exigeants sur ce
point, ainsi la clause imprimée au verso non paraphé d’un bon de commande450 se verra privée
d’effet. Il en serait probablement de même si la clause se trouvait enfouie sur une page Web
difficilement accessible par l’internaute et/ou diluée dans un texte contenant des informations
diverses.

Section 2. La loi applicable aux conflits relatifs aux opérations bancaires et


financières sur l’Internet

358. Distinction. Selon le Professeur T. BONNEAU, il y a lieu de distinguer, concernant la


question au sens large de la loi applicable aux opérations bancaires internationales, les règles
substantielles des règles de conflits.
1. Les règles substantielles, « celles qui régissent directement le fond du droit » selon
l’auteur, se subdivisent elles-mêmes en trois catégories. La première catégorie comprend les
règles indistinctement applicables aux relations internes et internationales (Convention de
Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sur les effets de commerce et les chèques, introduite
dans le code de commerce451 et le code monétaire et financier). La deuxième catégorie
regroupe des règles ne concernant que des opérations internationales (par exemple la
Convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail international). Enfin, la troisième
catégorie comprend les pratiques non contraignantes (règles relatives au crédit
documentaire)452.
2. Les règles de conflits, celles qui « se bornent à déterminer la loi applicable sans
énoncer de dispositions concernant le fond du droit », sont aujourd’hui contenues, sauf
exception, dans la convention de Rome.

450
Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 951, n° 1664.
451
Article L. 511-1 et s du Code de commerce.
452
Sur tous ces aspects, BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°88 p 62-63.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 175
financières sur l’Internet

359. Définition. Le conflit de lois surgit dès que les législations de deux Etats, voire plus, ont
vocation à régir de manière cumulative une même question de droit privé. Dans le cadre d’un
litige à caractère international, il est nécessaire de se demander si la loi de l’Etat dans lequel le
juge est saisi ne doit pas être écartée au profit d’une loi étrangère, cela avant toute discussion
sur le fond du litige, que ce dernier soit à caractère financier ou non. Ce domaine de la loi
applicable ne connaît pas non plus de réglementation spécifique à l’Internet. Il convient donc
de faire application des règles classiques de droit international privé dès lors que la
transaction présente un caractère international, ce qui est régulièrement le cas pour les
services financiers en ligne qui ne connaissent généralement pas les frontières. Néanmoins, en
matière bancaire453, la question revient à la détermination de la « loi de la banque », eu égard
aux solutions jurisprudentielles antérieures à la Convention de Rome qui conduisaient le plus
souvent à l’application de la loi de l’Etat de l’établissement de crédit454. A l’instar de la
détermination du juge compétent, une distinction doit être faite entre le régime applicable aux
obligations délictuelles (§1) et celui applicable aux obligations contractuelles (§2).

§1. En matière délictuelle

360. Principes. Si le règlement communautaire de 2000 s’applique indistinctement en matière


contractuelle et extracontractuelle, la problématique de la loi applicable à la responsabilité
délictuelle et quasi délictuelle n’est envisagée par aucune convention internationale. Il
convient donc de se tourner vers le droit interne. La Cour de cassation a estimé que l’article 3,
alinéa 1er, du Code civil, décidant que « les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui
habitent sur le territoire », consacre une règle de droit international privé en matière de
responsabilité délictuelle. Elle juge en effet que les lois de police d’un Etat, auxquelles sont
assimilées les lois relatives à la responsabilité civile, sont applicables aux faits commis sur le
territoire de cet Etat, quelle que soit la nationalité des personnes concernées. La Cour retient
le critère du lieu où le fait dommageable s’est produit, tout en admettant que ce critère peut
aussi viser le « lieu de réalisation du dommage »455 - lex loci delicti commissi. Ce critère
permet de retenir l’application de la loi française dans de très nombreux cas si un recours en

453
FALLON M. et MEEUSEN J., Le commerce électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international
privé, RCDIP, 2002, p. 437.
454
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°90 p 63.
455
Cass., civ. 1ère, 8 février 1983, Clunet, 1984, p. 123, note LEGIER G.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 176
financières sur l’Internet

responsabilité délictuelle, lié à une publicité pour un produit bancaire ou financier sur
l’Internet par exemple, est introduit456.

361. Evolutions. La Commission européenne a rendu public le 22 juillet 2003 une proposition de
règlement qui vise à harmoniser les règles concernant la loi applicable aux obligations non-
contractuelles (Rome II). Compte tenu de la nature internationale de l’Internet, ce texte aura
largement vocation à s’appliquer même s’il ne lui est pas propre. L’article 3 de la proposition
dispose que « la loi applicable à l’obligation non-contractuelle est celle du pays où le
dommage survient ou menace de survenir ». En d’autres termes, serait consacrée une nouvelle
fois la règle du lex loci delicti commissi. On remarquera l’influence du règlement
communautaire de 2000 dans la rédaction de la deuxième partie de l’article « menace de
survenir » afin de permettre des actions préventives et de s’aligner sur les règles applicables
en matière de juge compétent. En matière d’Internet, on peut dire que le dommage est
cumulativement survenu dans chaque pays ; la loi applicable sera donc celle du pays de
résidence de la victime. La proposition de règlement prévoit encore deux exceptions à ce
principe. D’une part, lorsque la personne dont la responsabilité est recherchée et la victime
ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la
loi applicable est celle de ce pays. D’autre part, s’il résulte de l’ensemble des circonstances
que l’obligation non-contractuelle présente des liens manifestement plus étroits avec un autre
pays, c’est la loi de ce dernier qui s’applique à l’obligation.

§. 2. En matière contractuelle

362. Principe. Au niveau européen, c’est la Convention de Rome du 19 juin 1980, en vigueur en
France depuis le 1er avril 1991 qui instaure les règles communes de désignation de la loi
applicable aux obligations contractuelles. L’article 3 de cette Convention consacre le principe
fondamental de l’autonomie de la volonté : les parties sont en principe libres de choisir la loi
qui régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu’elles désignent n’a aucun lien
avec le contrat. Ce principe ne sera bousculé qu’en cas de fraude à la loi457 ou si la loi choisie
par les parties doit céder le pas à une législation nationale impérative458. En effet, l’article 7 de

456
Dans la mesure où ce critère a déjà été commenté, nous renvoyons le lecteur à ce dernier, v. supra n° 328 et s.
457
La fraude à la loi consiste à user d’un mécanisme licite pour atteindre un but illicite, tel dans notre cas tenter
d’éviter l’application d’une règle jugée par les parties comme trop contraignante.
458
LOUSSOUARN Y. et BOURREL P., Droit international privé, Dalloz, 1999, p. 189 et s. ; AUDIT B., Droit
international privé, Economica, 1997, p. 144 et s.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 177
financières sur l’Internet

la Convention de Rome prévoit que la loi des parties peut éventuellement être écartée en
présence de lois de police à caractère impératif édictées par un Etat qui présente un lien étroit
avec la situation contractuelle459. Il est évident que ce principe s’applique également à toutes
les transactions financières ayant un fondement contractuel et un caractère international. En
d’autres termes, « la loi de la banque résulte [si elle n’est directement exclue] soit de la
volonté des parties, soit, à défaut de choix, de la localisation objective du contrat460 ».

363. Précisions. L’article 3 précise le principe de l’autonomie de la volonté comme suit : « ce


choix [de la loi applicable] doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du
contrat ou des circonstances de la cause ». Le choix des parties sera considéré comme tel dès
lors que les parties ont prévu et signé une clause spécifique de désignation de la loi applicable
dans le contrat négocié, que ce dernier soit sous forme papier ou électronique. Ce choix peut
également être tacite pour autant qu’il résulte de façon certaine « des dispositions du
contrat ». Il peut porter soit « sur la loi de la banque, soit sur une autre loi ne présentant
aucun lien avec le contrat461 ». On doit pouvoir considérer que cette condition est remplie si
une disposition claire est intégrée dans les conditions générales et que celles-ci font l’objet
d’une prise de connaissance et d’une acceptation certaine par les parties. En pratique, le
respect de cette condition doit être apprécié par le juge suivant les circonstances de la cause.
Enfin, ce choix peut également être tacite pour autant qu’il résulte de façon certaine « des
circonstances de la cause ». Différents indices peuvent aider à définir la loi choisie par les
parties au contrat électronique, comme l'utilisation d'un contrat type rédigé conformément à
un système juridique déterminé, la référence ponctuelle à une loi dans une clause quelconque
du contrat, une clause qui attribue compétence à une juridiction déterminée sans préciser la loi
applicable (dans ce cas il apparaît normal que le juge applique sa propre loi) « son
appartenance à un groupe de contrats, la loi n’ayant été choisie que pour le contrat de
base462 ». La langue du contrat est, en revanche, un indice non pertinent à lui seul, il a été
régulièrement jugé qu'il est insuffisant pour déterminer la loi applicable463.

459
Pour un commentaire approfondi de cette disposition, voy. JACQUET J. M. et DELEBECQUE P., Droit du
commerce international, Dalloz, 2000, p. 102 et s.
460
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°93 p 64.
461
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°94 p 64.
462
BONNEAU T., Droit bancaire, op.cit., n°94 p 65.
463
ITEANU O., Internet et le Droit : Aspects juridiques du commerce électronique, Ed. Eyrolles, 1996, p. 42.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 178
financières sur l’Internet

364. Difficultés contextuelles. Sur l’Internet, les « circonstances de la cause » sont par nature
multiples et internationales, ce qui rendra malaisé l’appréciation de cette condition464. Ainsi,
en cas d’absence de volonté expresse des parties sur la loi applicable, on pourra difficilement
déterminer de façon certaine ladite volonté des parties. Imaginons simplement une transaction
impliquant l’éditeur d’une revue financière établi au Japon mais dont le site est hébergé en
Allemagne, contractant avec un acheteur français en vue du téléchargement payant
d’informations financières. On admet que dans ce cas de figure, il devient plus difficile de
déduire des circonstances de la cause, la volonté implicite, mais certaine, des parties de
soumettre leur contrat à telle ou telle loi.

365. Multiplicité contractuelle des lois. L’article 3 permet également aux parties de recourir à la
technique dite du « dépeçage » du contrat465 en précisant que « par ce choix, les parties
peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie de leur contrat ». Il en résulte
que les parties peuvent désigner la loi de la banque uniquement pour certaines des
dispositions du contrat et maintenir le silence pour les autres466. Elles pourraient également
opter pour l’application de différentes lois, chacune se rapportant aux dispositions du contrat
distinctes les unes des autres et dont l’application est la plus favorable.

366. Négociation et CGV. On doit reconnaître que les particularités du commerce électronique ont
fait naître de nombreuses hésitations au regard de l’application du principe de l’autonomie de
la volonté467. Ainsi, on admet que la technique du « dépeçage » du contrat présuppose que les
parties prennent le temps de négocier afin de pouvoir déterminer les clauses du contrat
soumises à des lois distinctes. Or s’agissant de contrats d’adhésion, la conclusion d’un accord
en ligne est très généralement dépourvue de toute période de pourparlers, car les parties
recherchent avant tout la rapidité, spécialement dans le domaine des transactions financières.
Il faut toutefois remarquer que le Code monétaire et financier, dans son nouvel article L. 312-
1-1 issu de la loi du 1er août 2003, impose la conclusion d’une convention précisant les
conditions de fonctionnement du compte (en vertu de la loi de la banque) ; de même, le décret
n° 84-708 du 24 juillet 1984 pris pour l'application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984

464
VERBIEST T. et WERY E., op .cit., p. 495-496.
465
GRANIER T. et JAFFEUX C., op. .cit., p. 162.
466
BONNEAU T, Droit bancaire, op. cit., n°94 in fine p 65.
467
Indiquons que les règles classiques de droit international privé sont également applicables au commerce
électronique comme le confirme l’article 1.4. de la directive sur le commerce électronique (Directive n° 2000/31
du 8 juin 2000) qui indique que la directive n’établit pas de règles additionnelles de droit international privé et ne
traite pas de la compétence.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 179
financières sur l’Internet

relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, précise dans son article 7 que
les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du
public les conditions générales de banque régissant les opérations effectuées, et de préciser la
loi applicable aux conventions signées. Enfin, la nouvelle directive 2002/65/CE du 23
septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des
consommateurs impose dans son article 3, 1. 3) e) la communication de « l’Etat membre sur
la législation duquel le fournisseur se fonde pour établir ses relations ». Par conséquent, à
défaut d’être négociée, la loi de la banque sera connue. Par ailleurs, la rédaction pratique de
ces conditions générales peut poser problème. En effet, on sait que la possibilité pour les
parties de choisir une loi applicable est soumise à certaines limites, dont celle de ne pas
écarter une législation impérative nationale. Rappelons que ces législations impératives
peuvent varier de pays à pays : certaines pratiques contractuelles pouvant être admises dans
un état mais réprimées dans un autre. Ainsi, comment s’assurer que la loi choisie dans les
conditions générales soit conforme aux dispositions impératives de l’ensemble des pays du
monde ? Ceci conduit à penser que la continuation de l’harmonisation des législations est
devenue indispensable ; associée dans la plupart des cas à la détermination volontaire de la loi
de la banque, elle devrait limiter les problèmes de conflits de loi en matière bancaire et
financière sur l’Internet468.

367. Moment du choix. L’article 3.2 de la Convention de Rome permet un choix contemporain à
la conclusion du contrat, mais aussi un choix tardif – et même modifié par les parties – de la
loi applicable au contrat, avec certaines limites. Cette possibilité permet d'envisager une des
particularités des contrats électroniques internationaux : leur caractère de « processus » plutôt
que d’acte, ce qui permet la mise à jour de leurs clauses, dont celle portant sur la loi
applicable si les parties en conviennent. La loi applicable au contrat pourra ainsi être amenée
à varier, les parties choisissant ainsi les règles les plus favorables à leur contrat.

368. Les liens étroits. Dans l’hypothèse où les parties n’ont pas recouru au principe de
l’autonomie de la volonté et dès lors pas effectué de choix de la loi applicable au fond du
contrat, le principe général retenu par l’article 4, alinéa 1, de la Convention de Rome est la
mise en œuvre de la loi « du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits ».

468
V. aussi COSTES L., La délicate question du droit applicable aux contrats du commerce électronique , Cahier
Lamy droit de l’informatique et des réseaux, n° 128, août-septembre 2000, p. 21 ; JACQUET J.-M. et
DELEBECQUE P., op.cit., p. 93.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 180
financières sur l’Internet

L’alinéa 2 du même article vient préciser que « le contrat présente les liens les plus étroits
avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la
conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou
personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans
l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son
principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un
établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».

369. La prestation caractéristique. Pour le Professeur M.-E. ANCEL, celle-ci « œuvre pour la
reconnaissance de l’unité du rapport contractuel et pour la prise en considération de la
diversité des rapports contractuels tant en droit interne qu’en droit international privé »469.
Elle a été définie par les Professeurs M. GIULIANO et P. LAGARDE comme « la prestation
pour laquelle le paiement est dû »470 et qui constitue « le centre de gravité et la fonction socio-
économique du contrat471 ». Ainsi, pour désigner celle des deux parties dont il faut prendre en
compte la résidence ou l’établissement, il convient de déterminer la partie qui doit fournir la
« prestation caractéristique ». On constate en effet que dans un contrat la prestation de l’une
des parties est jugée caractéristique (transfert de propriété et livraison d’un produit financier,
téléchargement d’un logiciel de simulations boursières, fourniture d’informations
financières…) alors que celle de l’autre partie ne constitue que le paiement de la prestation de
la première (paiement du prix). Dès lors, si un investisseur français télécharge un logiciel de
simulations financières vendu par un prestataire établi en Italie, la loi applicable sera donc
celle du domicile de la partie qui est tenue de la prestation caractéristique, à savoir celle du
vendeur italien. L’Internet ne change donc pas la donne, « cette présomption conduit,
lorsqu’il s’agit d’opérations bancaires, à retenir la loi de la banque, parce que c’est la
banque qui fournit généralement la prestation caractéristique du contrat472 ». Avec ce
principe, on peut abandonner les références au lieu d’exécution de la prestation ou de celui de
la conclusion de l’accord, qui sont particulièrement délicates à mettre en œuvre,
spécifiquement pour les transactions conclues sur l’Internet473. Par ailleurs, il ne faut pas
oublier que l’article 4.5 de la Convention de Rome a prévu une méthode subsidiaire qui

469
ANCEL M.-E., La prestation caractéristique du contrat, Ed. Economica, 2002, p. 371.
470
Telle était également la définition donnée par ANCEL M.-E., op. cit., p. 371.
471
GIULIANO M. et LAGARDE P., Rapport concernant la convention sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, JOCE n°C 282/1, du 31 octobre 1980, p 10.
472
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°95, p 65.
473
AUDIT B., op.cit., p. 154 ; GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 162.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 181
financières sur l’Internet

permet au juge d’écarter la présomption de prestation caractéristique pour choisir alors la loi
du pays avec lequel le contrat a les liens plus étroits.

370. Forme du contrat. Quant à la détermination de la loi applicable à la forme, et non plus au
fond du contrat, la Convention de Rome permet également d’appliquer la loi du lieu de sa
conclusion. Ainsi, selon l’article 9, alinéa 1, lorsque le contrat est conclu entre des parties se
trouvant dans un même pays, il est considéré comme valable en la forme s’il satisfait aux
conditions de la loi qui le régit quant au fond, ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.
Si le contrat est conclu entre des personnes qui ne résident pas dans le même pays, l’accord
est également valable en la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le
fond ou celle de l’un de ces pays (art. 9, alinéa 2). On avouera que pour la conclusion d’une
transaction financière sur l’Internet, la localisation de la conclusion physique de l’accord
n’est, en pratique, pas évidente à déterminer car les partenaires ne sont pas matériellement
présents en même temps dans un lieu précis. La désignation d’un tel lieu de passation du
contrat, si elle est effectuée, revêt nécessairement un caractère artificiel474.

371. Limite. Indiquons néanmoins que ce principe de l’article 9, alinéas 1 et 2, souffre une limite
lorsque le contrat est conclu par une partie ayant la qualité de consommateur : dans ce cas,
l’article 9, alinéa 5, précise que la forme de ces accords est régie par la loi du pays dans lequel
le consommateur a sa résidence habituelle. Cette précision est importante en matière
financière car on sait que de nombreuses réglementations financières exigent le respect de
conditions de forme visant notamment à permettre au consommateur investisseur de conserver
des moyens de preuve et d’être pleinement informé quant à la nature, à l’importance et aux
conséquences éventuelles de l’opération financière qu’il se propose de passer. Le champ
d’application de la limite évoquée ci-dessus est en réalité plus large. En effet, même si les
parties ont fait le choix de la loi applicable au contrat, l’article 5 de la Convention de Rome
indique que la mise en œuvre de ce principe de l’autonomie de la volonté ne saurait priver le
consommateur de la protection de son droit national – c’est-à-dire de la loi du pays dans
lequel il a sa résidence habituelle – dès lors que l’une des hypothèses suivantes est rencontrée,
s’agissant de l’Internet :

474
COSTES L., op.cit., p. 24 ; Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 937, n° 1642-
1644.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 182
financières sur l’Internet

• La conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d’une proposition spécialement


faite ou d’une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires
à la conclusion du contrat ;
• Le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du
consommateur dans ce pays475.
Ce principe protecteur a été repris par la LEN énonçant à l’article 17 que l’application de la
loi du pays d’origine ne pourrait avoir pour effet de priver un résidant en France de la
protection assurée par les dispositions nationales relatives aux obligations contractuelles. De
même cette protection a été consacrée par le Code la consommation lorsque le contrat est régi
par la loi d’un pays tiers sous réserve que le consommateur réside dans un Etat membre et que
le contrat présente un lien étroit avec cet Etat476.

372. Hypothèses. Le commerce électronique étant par nature immatériel et difficilement


localisable, cette disposition ne sera pas facile à mettre en œuvre. En effet, sur l’Internet, il
n’est pas toujours aisé de déterminer si le contrat conclu en ligne a été précédé d’une
proposition spécialement faite ou d’une publicité par voie électronique. On avance
généralement deux hypothèses. Soit l’investisseur décide de se rendre volontairement sur un
site permettant d’effectuer des transactions financières – qu’il connaît ou qu’il a cherché via
un moteur de recherches – et de conclure l’opération. Dans ce cas, on ne peut pas dire que le
prestataire a eu une attitude active, et on devrait considérer que l’article 5 n’a pas lieu de
s’appliquer : la loi applicable reste celle de la banque. Soit le prestataire envoie une offre non
sollicitée par courrier électronique à l’investisseur dans son pays. On pourrait alors considérer
que la première condition est remplie. A l’analyse toutefois, on constate que la problématique
est beaucoup plus complexe et que les techniques de marketing utilisées sur l’Internet nous
empêchent de raisonner de manière aussi simpliste. Il est désormais possible de personnaliser
les bannières publicitaires qui sont présentées à l’internaute lorsqu’il consulte tel ou tel site

475
L’article 5, alinéa 2, prévoit une troisième hypothèse mais limitée aux ventes de marchandises. Celle-ci
n’ayant pas d’intérêt pour notre propos, nous nous proposons de ne pas la commenter.
476
« Lorsque les parties ont choisi la loi d'un Etat non membre de la Communauté européenne pour régir le
contrat, le juge devant lequel est invoquée cette loi est tenu d'en écarter l'application au profit des dispositions
plus protectrices de la loi de la résidence habituelle du consommateur assurant la transposition de la directive
97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en
matière de contrats à distance et de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du
23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des
consommateurs, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs Etats membres de
la Communauté européenne ; cette condition est présumée remplie si la résidence des consommateurs est située
dans un Etat membre ». Article L. 121-20-15 du Code la consommation inséré par l’ordonnance nº 2005-648 du
6 juin 2005.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 183
financières sur l’Internet

Web477. On pourra toutefois apporter une solution au cas par cas selon les analyses des
différents procédés de communication réalisés via l’Internet retenues par la doctrine.

373. Analyse. Seule la première condition est susceptible de poser problème sur l’Internet,
notamment en raison des termes « proposition spécialement faite ou publicité ». Cette notion
rappelle la définition du démarchage qui implique « une initiative de son auteur [par le biais]
de procédés identifiés »478. En effet, une « proposition spécialement faite » induit
nécessairement une initiative de son auteur. Donc, en cas de démarchage caractérisé, la loi de
la banque sera écartée. C’est justement cette notion d’initiative qui, distingue le démarchage
de la publicité ; cette dernière implique en effet un comportement actif de l’internaute pour
souscrire à une offre de produits ou de services. Ainsi, la plupart des procédés (que nous
avons déjà analysés) utilisés sur l’Internet relèvent davantage de la publicité. En conséquence,
à ce stade de la lecture du texte, chaque fois (sauf exception particulière tenant à la nature de
l’opération financière – par exemple le financement d’un appartement) qu’un client conclurait
une opération bancaire par l’intermédiaire d’un « clic » sur une bannière, voire sur un lien
publicitaire, la loi de la banque serait exclue, en dépit des conditions générales de vente
communiquées ultérieurement. Néanmoins, contrairement à certains auteurs479 et eu égard à
l’analyse précédente, il ne nous semble pas soutenable de considérer que toute publicité
susceptible d’être reçue dans l’Etat de l’investisseur justifie la mise en œuvre de la protection
spéciale instituée par l’article 5 de la Convention. Encore faut-il, précise le texte
cumulativement, que l’internaute ait « accompli dans ce pays les actes nécessaires à la
conclusion du contrat ». Se pose alors, dans ce cas, la question de la localisation de la
signature effective de la convention ou de l’envoi de la commande. Si le client télécharge un
document, qu’il doit compléter et signer, sur son propre ordinateur, il aura signé le contrat sur
le territoire de son Etat de résidence ; mais s’il signe un formulaire sur le site du prestataire,
faut-il considérer qu’il n’accomplit pas dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du
contrat ? Le cas échéant, qu’en est-il s’il accomplit les mêmes actes sur son ordinateur
portable dans un autre pays ? Les mêmes réflexions peuvent être faites concernant la
détermination du lieu exact de la réception de la commande qui, pour que l’article 5 soit
d’application, doit être dans le pays du consommateur. L’application de cet article est donc

477
Pour une explication détaillée de ces possibilités, v. La publicité sur Internet, Ouvrage collectif sous la
coordination de HUSSHERR F. X., Dunod, 1999, pp. 155 et s.
478
BONNEAU T., Démarchage et Internet, art. préc., p. 271.
479
CARLIER J. Y., Guide des litiges transfrontières en Europe, Institut National de la Consommation, Paris,
1993, p. 98 ; FALLON M., Problématique du contentieux de la consommation transfrontalière en Europe,
REDC, 1988, p. 261, note 14.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 184
financières sur l’Internet

sujette à nombreuses discussions et interprétations, ce qui a pour effet de créer une insécurité
juridique en la matière. Il apparaît donc nécessaire que les conditions de la mise en œuvre de
la protection des consommateurs établie par la Convention de Rome soient revues480. Il
conviendrait sans doute d’envisager l’extension de l’exception de l’article 5 (qui ne s’applique
pas aux contrats de fourniture de services lorsque ces prestations doivent être fournies
exclusivement dans un pays différent du lieu de résidence) pour revenir alors à l’application
de la loi de la banque fournisseur. Il faut enfin rajouter le problème conséquent de preuve en
cas de litige portant sur l’application de l’article 5, notamment, car les techniques sont
rarement visibles pour l’internaute. Ce dernier élément implique qu’il sera souvent difficile,
voire impossible, pour l’investisseur de prouver qu’il a acheté tel produit ou souscrit à tel
service suite à l’apparition d’une bannière publicitaire par exemple481.

374. Lois de police. La loi de la banque est enfin écartée en présence de lois de police, c’est-à-dire
de dispositions légales impératives (article 7, 1°). Cette notion de loi de police a toujours été
difficile à définir car en matière bancaire « les lois de police intéressent l’organisation
économique de l’Etat, notamment le crédit et la monnaie482 ». L’exemple souvent cité est celui
des règles applicables en matière d’usure. L’Internet ne déroge pas à la règle, mais la question
reste la même : savoir quelles sont effectivement ces lois de police. Les établissements de
crédit, pourtant soumis à la loi de leur pays d’établissement pour la légalité de leurs
prestations fournies via l’Internet (directive sur le commerce électronique), ne pourront pas
faire l’économie d’une conformité avec ces dispositions impératives, dans la mesure où ils
voudront profiter du réseau pour proposer leurs services dans tous les Etats membres. On
constate donc que la convention de Rome ruine quelque peu les efforts réalisés par la directive
de 2000 – qui déclare ne pas édicter de règles additionnelles au droit international privé –
puisqu’elle oblige quand même les prestataires à se conformer à autant de régimes de loi de
police que d’Etats membres. Il reste néanmoins à espérer que pour le bon fonctionnement du
marché, certains législateurs ne fassent un usage abusif de la possibilité de qualifier leurs
normes de lois de police, faussant de la sorte le jeu normal des règles de conflit. Dans ce
domaine, il convient désormais de tenir compte de la jurisprudence Arblade de la Cour de

480
En ce sens également, HUET J., Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale,
LPA, n° 116, 26 septembre 1997 ; J. HUET, Commerce électronique, loi applicable et règlement des litiges :
propositions des grandes entreprises, JCP G, 1999, octobre, p. 1761.
481
VERBIEST T., La responsabilité des outils de recherche sur Internet en droit français et droit belge, Lamy
Droit de l’informatique et des réseaux, op. cit., p. 6 et s.
482
BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°106, p 70.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 185
financières sur l’Internet

Justice483, qui a souligné que le respect du droit communautaire s’impose aux législateurs
nationaux dans l’édiction des lois de police comme dans tout autre domaine. La Haute
juridiction ajoute que « l’appartenance des règles nationales à la catégorie des lois de police
et de sûreté ne les soustrait pas au respect des dispositions du Traité ». Une loi de police
nationale pourra ainsi être écartée si elle est jugée constituer une entrave aux libertés de droit
communautaire (liberté d’établissement, liberté de circulation), sauf si elle est justifiée par un
motif impérieux d’intérêt général.

483
CJCE 23 novembre 1999, Arblade, aff. jointes C-369/96 et C-376/96. Cet arrêt définit les lois de police
comme « les dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale (…) au point d’en imposer le respect
à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou à tout rapport juridique localisé
dans celui-ci ».
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 186
financières sur l’Internet

CONCLUSION

375. Le règlement des conflits. Un système de règlement des litiges existe bel et bien en matière
de transactions bancaires et financières sur l’Internet. La question essentielle à se poser, in
fine, est de savoir s’il est de nature à rassurer les acteurs du commerce électronique, étant
entendu que l’existence d’un tel système est une condition sine qua non du bon
fonctionnement du marché. En effet il est difficile de concevoir d’investir dans un flou
juridique. Ainsi, l’on peut répondre que le système actuel de règlement des litiges a le mérite
de se référer à des principes classiques bien connus ; néanmoins, il souffre parfois d’une
inadaptation au particularisme de l’outil Internet.

376. Pour le secteur bancaire. En matière bancaire et financière, spécialement, on serait tenté
d’affirmer que c’est le secteur bancaire et financier lui-même qui vient au secours de
l’Internet. En effet, les réglementations classiques sectorielles rendent l’identification des
acteurs bien plus aisée, ce qui simplifie les questions du juge compétent et de la loi applicable
en ligne. La notion de domicile du défendeur est matériellement identifiable (résidence
habituelle) pour les particuliers, quelle que soit leur localisation réelle, de même que pour les
sociétés (siège social enregistré ou autre critère). Reste que ces règles classiques devraient
faire l’objet d’une simplification, notamment lors qu’elles introduisent un choix possible,
mais il ne s’agit pas d’un problème propre à l’Internet. En matière de loi applicable, la
présomption rattachant les liens étroits à la loi du pays où est fournie la prestation
caractéristique conduit à l’application de la loi de la banque qui, malgré la dématérialisation
d’Internet, reste agréée, contrôlée, identifiée.

377. Bilan. La détermination du juge compétent et celle de la loi applicable sur l’Internet ne posent
donc globalement pas plus de problèmes que dans les relations internationales classiques.
Cependant, la question importante de la loi applicable aux contrats conclus avec des
consommateurs reste en suspens en raison de l’ambiguïté de l’article 5 de la convention de
Rome ; cette difficulté pourrait néanmoins être facilement surmontée. Par ailleurs, le manque
d’harmonisation suffisant des statuts des produits financiers est source de complexité,
spécialement à l’égard des règles qui ont pour but de protéger l’investisseur – partie faible à
l’opération – ou de veiller à la sauvegarde de l’épargne nationale. Ces règles étant
généralement considérées comme impératives, elles auront pour effet d’écarter la législation
du prestataire étranger au profit de la loi du lieu de résidence de l’investisseur consommateur
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 1 – Juge compétent et la loi applicable en matière d’opérations bancaires et 187
financières sur l’Internet

ou de la loi du lieu du marché réglementé. Ces disparités constituent sans nul doute un frein
au développement des transactions financières transfrontières484. Il convient donc de se tourner
vers d’autres modes de règlement des litiges, extrajudiciaires, dits modes alternatifs. Rapides
et efficaces, ils sont de nature à renforcer la confiance dans le système de règlement des litiges
en évitant les préjugés traditionnels liés à la justice elle-même.

484
De VAUPLANE H. et BORNET J. P., Droit des marchés financiers, Litec, 1998, p. 1050.
CHAPITRE 2

LES MODES DE REGLEMENT EXTRAJUDICIAIRE DES LITIGES

378. Multiplication des conflits. La croissance du marché financier en ligne devra


immanquablement multiplier les opérations à caractère international. Etant donné la diversité
des systèmes judiciaires dans le monde, la résolution des conflits risquera inévitablement de
se compliquer. De ce fait, les difficultés de compétence et de loi applicable, loin d’être
totalement résolues en matière de transactions bancaires et financières, vont certainement
s’accroître. Le développement des opérations financières en ligne, ainsi que le bon
fonctionnement du marché, dépend de la confiance accordée par les usagers à ce même
marché.

379. Les « Mard ». Cette confiance est renforcée par l’assurance d’un mécanisme de règlement
des litiges efficaces. Ainsi, à l’instar de ce qui se passe dans à l’échelle international, « les
modes alternatifs de règlement des différends (Mard) » sont appelés à connaître un nouvel
essor dans les années à venir, spécialement pour les litiges nés de transactions en ligne. Dans
certains domaines ces procédures ont été repensées pour s’adapter à cette nouvelle donne et
leur réussite fût si remarquable que l’on pourrait désormais se demander si elles
constitueraient la voie de recours ordinaire pour trancher ce genre de conflits et ce au
détriment des juridictions étatiques485. En effet, ils présentent de nombreux avantages par
rapport aux circuits judiciaires classiques, comme la simplicité, la rapidité et l’accessibilité.
Aussi, ces modes, vu leur diversité et l’intérêt de leur utilisation dans le secteur bancaire et
financier (section 1ère), sont-ils largement encouragés par le législateur européen (section 2).

485
L’illustration de ce succès grandissant de ces modes concerne les litiges relatifs aux droits de propriété
intellectuelle. V. pour une étude détaillée à ce sujet, GILLIERON P., Les méthodes alternatives de résolution des
conflits comme voie ordinaire pour résoudre les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle dans le
cyberespace ?, RLDI, juin 2005, n°6, p. 56.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 189

Section 1ère. Aperçu sur les modes alternatifs de règlement des litiges

380. Définition. La notion de Mard ou encore de « Alternative Dispute Resolution (ADR) »


désigne le « processus de négociation qui, sous des appellations diverses, et souvent grâce à
l’intervention d’un tiers neutre et indépendant – médiateur ou conciliateur - tend à recueillir
l’adhésion des parties en litige à un accord ou à une transaction qui règle leurs
différends »486. A strictement parler, cette définition n’englobe pas l’arbitrage (volontaire ou
forcé). Pourtant, l’approche européenne invite à adopter une conception plus large de cette
notion en vue d’englober également l’arbitrage. En effet, la Recommandation 98/257/CE de la
Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables
pour la résolution extrajudiciaire des litiges487 vise les modes de règlement des litiges par
l’intervention active d’une tierce personne qui propose ou impose une solution.

381. Avantages. Selon Maître V. D’HUART ils correspondent à la recherche de solutions plus en
adéquation avec une certaine idée de « cohésion sociale et d’adaptation à la modernité »488.
Quoi qu’il en soit, les modes alternatifs de résolution des litiges présentent de nombreux
avantages par rapport à la procédure judiciaire classique. On peut ainsi relever : la célérité,
l'absence de formalisme, la confidentialité, le coût raisonnable ou à tout le moins négociable
de la procédure, l’économie de débats purement juridiques ou processuels (conflits de lois ou
de juridictions, procédure), la recherche avant tout d’une solution qui satisfasse à l’équité et
aux intérêts économiques des parties, la préservation des susceptibilités des Etats ou des
particuliers qui ne désirent pas être entraînés devant un tribunal, la disponibilité et la
compétence irréprochable du tiers par rapport au juge qui est astreint aux contraintes d’un rôle
encombré ou au respect d’horaires fixes d’audience et au devoir maîtriser non sans mal, un
volume impressionnant de domaines juridiques, l’opportunité de ne pas être tenu par le carcan
des règles de preuve du système juridique du for et de pouvoir élaborer ensemble (arbitre et
parties) la procédure de réception des preuves la mieux adaptée au cas particulier.

486
EL-HAKIM J., Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats, R.I.D.C., 1997,
p. 347.
487
Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes
responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible
sur: http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_fr.html.
488
D’HUART V., Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, CUP 2002, vol. 59, pp. 5-56, pp. 12-
17.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 190

382. Fréquence d’utilisation. En raison de ces multiples avantages, ces modes de résolution des
litiges, qui connaissent un succès important aux Etats-Unis depuis plus de vingt ans, gagnent
peu à peu le continent européen. Des centres de médiation et d’arbitrage fleurissent dans
différents secteurs en réponse à une demande pour pallier les inconvénients et la lourdeur du
système judiciaire489. On peut s’attendre à ce que ces avantages soient également exploités
dans le domaine des transactions bancaires et financières. Les MARD agissent en
complémentarité de la justice étatique plus qu’ils ne s’y substituent : il en va de la
préservation de l’Etat de droit.

383. Inconvénients. Il est néanmoins important de souligner que si les modes alternatifs de
résolution des litiges offrent de nombreux avantages, particulièrement dans le domaine du
commerce électronique, ils comportent également certains risques comme, par exemple, la
mise à l’écart des règles de preuve. De plus, il peut exister un danger de confusion dans
l’esprit du justiciable entre les règlements judiciaires et extrajudiciaires des litiges. Il apparaît
donc primordial d’insister sur les différences fondamentales qui existent entre ces deux types
de règlement des litiges pour, d’une part, éviter la confusion et, d’autre part, préserver
l’efficacité et l’autonomie de ces modes alternatifs de résolution des conflits.

384. Garanties. Pour ces raisons, les procédures extrajudiciaires doivent être soumises à des
critères minimaux de garanties procédurales, dont l’importance peut varier selon le caractère
contraignant de l’intervention et de la décision du tiers (arbitrage ou simple médiation). C’est
l’objet de la recommandation précitée du 30 mars 1998, qui tend à encourager et à définir le
respect de certains principes essentiels par les organes offrant des modes alternatifs de
règlement des litiges, afin d’assurer la protection des droits des consommateurs et d’accroître
leur confiance dans ces systèmes. La diversité des MARD (§1) et l’intérêt qu’ils présentent,
s’ils trouvent naturellement à s’appliquer dans ce domaine, ne sont néanmoins pas très
répandus dans le domaine bancaire et financier (§2).

489
Pour un exemple de mode alternatif de résolution des litiges en ligne, v. GAUTRAIS V., BENYEKHLEF K.
et TRUDEL P., Cybermédiation et cyberarbitrage : l’exemple du CyberTribunal, DIT, 1998/4, p. 46.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 191

§ 1er. La diversité des modes alternatifs de règlement des différends

385. Ressemblances et distinctions. Les modes de résolution extrajudiciaire des litiges sont
nombreux et divers. Leur point commun est de se dérouler en dehors des cours et tribunaux
étatiques. Les modes les plus connus sont la médiation, la conciliation et l’arbitrage. Au-delà
de ces modes, il existe d’autres méthodes de règlement des litiges qui consistent soit en une
variante, soit en une combinaison des trois modes principaux. La conciliation et la médiation
sont très similaires et les distinguer est malaisé. Toutes deux supposent l’intervention d’un
tiers, neutre et indépendant, qui va essayer de rapprocher les parties, d’examiner les solutions
possibles et d’aider celles-ci à parvenir à un accord qu’elles jugent mutuellement acceptable.
Pour une partie de la doctrine, le rôle du conciliateur se limite à aider les parties à chercher un
accord sans proposer de solutions, tandis que le médiateur irait au-delà de la simple
conciliation en proposant des solutions au règlement du différend. Le médiateur est en
quelque sorte un « conciliateur particulièrement actif »490. D’autres auteurs pensent que le
médiateur, à l’inverse du conciliateur, s’abstient de faire des recommandations491. Quoi qu’il
en soit, dans l’un et l’autre cas, le but ultime de ces processus est de pacifier un conflit et
d'aboutir à une solution. Nous proposons donc d’utiliser ces termes indifféremment.
Indiquons toutefois que, selon l’optique de la recommandation de la Commission du 30 mars
1998, les principes s’appliquent uniquement au règlement du litige par la proposition d’une
solution et non par la simple tentative de rapprochement des parties.

386. L’arbitrage492. Il s’agit d’une méthode privée de résolution des litiges aux termes de laquelle
les parties confient volontairement la résolution définitive de leur différend à des arbitres
privés. C’est un « mode de juridiction non-étatique, à base conventionnelle par lequel les
parties choisissent une ou plusieurs personnes privées ; le tribunal arbitral généralement
composé d’un ou de trois arbitres, est investi de la mission de juger, au besoin en équité
(amiable composition493), le différend qui les oppose »494. Le recours à l’arbitrage peut

490
CARLE G., L’A.D.R. a-t-elle un avenir en Belgique ? Quel rôle pour le juriste d’entreprise, in Liber
Amicorum, Commission droit et vie des affaires, 40ème anniversaire (1957-1997), Bruxelles, Bruylant, 1998,
p. 369.
491
SHWARTZ E., La conciliation internationale et la C.C.I., Bull. Cour int. d’arbitrage de la C.C.I., nov. 1994,
p. 6.
492
Pour une distinction entre « arbitrage contractuel » et « arbitrage juridictionnel », v. l’arrêt de la cour d’appel
de Versailles, 1ère ch., 4 mars 2004, obs. BEGUIN J., JCP G, 27 avril 2005, n° 17, p. 779.
493
La clause d’amiable composition donne une large liberté d’appréciation aux arbitres qui sont habilités à
trouver une solution honnête et équitable sans être tenus d’appliquer strictement la règle du droit. (CARLES G.,
op. cit., p. 365).
494
DE LEVAL G., Institutions judiciaires. Introduction au droit judiciaire privé, Ed. Collection scientifique de
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 192

intervenir soit à la suite à d’une clause compromissoire, soit à la suite d’un compromis, selon
que le litige est à naître ou bien déjà né.

387. Autres MARD. Outre la médiation/conciliation et l’arbitrage, il existe toute une série de
méthodes de règlement des litiges qui constituent soit une variante, soit une combinaison de
ces trois modes. Parmi les variétés les plus courantes des procédés de règlement amiable, on
peut notamment relever la « co-médiation » (A), la « last-offer mediation » (B), la « med-
arb » (C), le « conseiller neutre » et les « Dispute review board » (D), le « mini-trial » (E) et
la « tierce décision obligatoire » (F). A côté de ces MARD, se sont développés les ODR
(online dispute résolution) comme mode de résolution des litiges en ligne (G). Ce nouvel outil
est à la fois plus efficace, moins onéreux et plus flexible.

A. La « co-médiation »

388. Description. La « co-médiation » fait intervenir deux médiateurs qui ont en principe des
compétences différentes et complémentaires dans la conduite des pourparlers.

B. La « last-offer mediation »

389. Définition. La « last-offer mediation » est un procédé par lequel chacune des parties présente
à un tiers une proposition, le tiers devant obligatoirement choisir l’une d’elles. Cette méthode
a pour avantage d’inciter chacune des parties à soumettre une proposition raisonnable, de
crainte que le tiers ne tranche en faveur de la proposition de l’autre partie.

C. La « med-arb »

390. Procédé intermédiaire. La « med-arb » se situe entre la médiation et l’arbitrage et vise le


procédé par lequel les parties stipulent dans leur convention de médiation qu’à défaut
d’accord des parties à l’issue de celle-ci, le conflit sera tranché soit par une transaction, soit
par une sentence arbitrale495, par le médiateur lui-même ou un tiers. Remarquons qu’en cas de

la Faculté de Droit de Liège, 1992, p. 21, n° 7.


495
La notion de sentence arbitrale consacrée jusqu’ici par la cour d’appel de Paris (MAYER P., note sous CA
Paris, 29 avril 2003 : JDI 2004, p. 511, spéc. p. 518) était critiquée parce qu’elle excluait, à tort, de son champ
certaines décisions. La cour d’appel de Paris a élargit la portée de sa définition de sentence arbitrale dans un arrêt
du 7 octobre 2004, JCP G, 27 avril 2004, n° 17, obs. ORTSCHEIDT J.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 193

succès de la médiation, la possibilité de transformer l’accord obtenu en sentence arbitrale peut


poser problème au regard du principe du contentieux des attributions de l’arbitre. Ce dernier
n’est valablement saisi qu’en cas de litige et il ne peut prendre acte de la transaction par
laquelle les parties mettent fin au litige qu’à la condition d’avoir été saisi de la contestation. Si
les parties ont déjà résolu la contestation avec l’aide du médiateur, elles ne peuvent dès lors
décider d’un arbitrage496. Par contre, en cas d’échec de la médiation et si la convention prévoit
un cumul de la fonction de médiateur et d’arbitre, la légalité de cette méthode se pose au
regard du principe de l’impartialité de l’arbitre. En outre, elle risque de fausser le
fonctionnement normal de la médiation par l’appréhension des parties de voir utiliser des
pièces ou des informations fournies par celles-ci dans l’arbitrage subséquent, même si la
confidentialité inhérente à la médiation interdit à l’arbitre d’utiliser dans la procédure arbitrale
des éléments de fait et de preuve réunis au cours de la médiation. En revanche, si l’arbitre est
distinct du médiateur, la question de son impartialité ne pose plus de problème. De même, le
contentieux de ses attributions ne risque pas d’être mis en cause puisque, par hypothèse, la
contestation n’a pas été résolue497.

D. Le « conseiller neutre » et le « Dispute review board »

391. Exécution du contrat. Le « conseiller neutre » est un expert neutre et impartial qui, pour
prévenir les conflits qui pourraient survenir au cours de l’exécution d’un projet, donne des
avis et recommandations qui ne lient pas les parties498. Dans une même optique, par les
« Dispute review board », les parties prévoient un collège de médiateurs indépendants qui
traite des différends qui surgissent au cours de l’exécution même du contrat et donne des
recommandations non contraignantes pour les parties499.

E. Le « mini-trial »

392. La simulation. Par le « mini-trial », les parties, éventuellement assistées de leurs conseils,
simulent devant un animateur impartial un procès judiciaire afin qu'elles se fassent une idée

496
THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., Les modes de pacification extra-judiciaires, heurs et malheurs,
R.I.D.C., 1998, p. 89.
497
Ibid., p. 90.
498
EL-HAKIM J., op. cit., p. 349.
499
THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., op. cit., p .65.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 194

de leur litige comme le ferait le tribunal et qu’elles puissent ainsi en évaluer les risques et
conclure une transaction acceptable qu’elles négocient sous la conduite de l’animateur.

F. La « tierce décision obligatoire »

393. L’évaluation. La « tierce décision obligatoire » suppose que les parties donnent pour mission
à des tiers de procéder à une évaluation qu’elles s’engagent à accepter définitivement.
L’évaluation est donc considérée comme un avis obligatoire ou contraignant. Pareil procédé
doit être considéré comme une convention sui generis tirant sa force obligatoire de l’article
1134 du Code civil.

394. Bilan. Ces modes alternatifs de règlement des différends constituent donc une catégorie
ouverte dont le noyau central est l’existence d’un litige et l’intervention d’un tiers qui propose
– voire impose – une solution acceptable pour les parties. Il est évident que ces divers
mécanismes pourraient, selon le besoin des parties, être utilisés pour les litiges dans le
domaine des transactions bancaires et financières. Néanmoins, ils sont caractérisés par une
présence physique des parties ou des tiers intervenants, ce qui peut paraître paradoxal avec la
réalité dématérialisée de l’internet. C’est pourquoi les ODR se sont développés500.

G. Les systèmes d’ODR

395. L’adaptation des modes de résolution à l’Internet. Tous les modes de communication sont
mis à la disposition des parties pour favoriser la solution du différend : courriels, chats,
visioconférence… Il y a quatre principaux systèmes d’ODR501 : la négociation automatique
(automated negociation), la négociation assistée par ordinateur, la médiation en ligne,
l’arbitrage en ligne. La ressemblance est évidente avec les MARD précédemment évoqués et
les ODR peuvent paraître particulièrement adaptés aux micro-litiges internationaux nés en
ligne. Il reste que pour l’arbitrage en ligne, les sentences ne sont pas encore juridiquement
reconnues. Les avantages de ces modes de résolution sont indéniables : rapidité, économies,
confort, une absence de rattachement à un ordre juridique national ; en revanche, certains

500
Pour in inventaire détaillé de ces pratiques, v. MATHIEU M.-E., op. cit., n° 311 et s., p. 291.
501
RUVET C., la procédure UDRP (Uniform Domaine Name Dispute Resolution Policy) au sein des modes
complémentaires de règlement des différends : aspects procéduraux, 2002-2003. , DEA en Propriété
intellectuelle et Nouvelles Technologies, Ulg-Faculté de Droit, p. 16., disponible sur : l’http://www.droit-
technologie.org/2_1.asp?dossier_id=112.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 195

inconvénients persistent : les parties ne sont pas face-à-face, le respect des garanties
minimales n’est pas assuré, et on peut souvent reprocher un manque d’investigation. S’ils
semblent remporter un certain succès et s’ils participent d’un mouvement « d’autorégulation
du cyberespace502 », il n’est pas évident que, s’agissant de litiges issus d’opérations bancaires
et financières, les parties souhaitent s’éloigner d’un cadre institutionnel.

§ 2. L’utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges dans le secteur


bancaire et financier

396. Un recours limité. Les modes alternatifs de règlement des litiges sont nombreux. Il faut
néanmoins constater que les mécanismes les plus élaborés et utilisés sont l’arbitrage ainsi que
la médiation. Il est évident que les litiges en matière bancaire et financière peuvent aussi faire
l’objet d’une procédure d’arbitrage ou simplement de médiation503. En effet, l’efficacité, la
rapidité et la confidentialité généralement reconnues à ces procédés devraient être de nature à
attirer les investisseurs et opérateurs. Il semble que, pour l’instant, le recours à ces
mécanismes reste limité sur les marchés financiers français504.Quant à la médiation bancaire
déjà adoptée par plusieurs grandes banques depuis les années 1990, elle a été étendue à tous
les établissements de crédit par la loi MURCEF505. Désormais, chaque client en conflit avec sa
banque a le droit de saisir un médiateur, généralement choisi en raison de sa compétence et de
son impartialité pour examiner sa requête506. La procédure de médiation est gratuite et l’avis
rendu à l’occasion d’un litige sera respecté par l’établissement concerné.

397. L’ordre public. En ce qui concerne l’arbitrage, l’explication de ce manque de succès trouve
probablement sa principale cause dans la question de la validité de l’arbitrabilité d’un litige507.
En effet, on sait que le concept d’ordre public est souvent présent dans le domaine de la
législation financière. Or, l’article 2060 du Code civil interdit le compromis dans toutes les

502
RUVET C, Ibid.
503
Un arrêt de la cour de cassation du 30 mars 2004 portant sur une question de démarchage, est venu confirmer
la percée de l’arbitrage international dans les litiges impliquant un consommateur, JCP G, 27 avril 2005, n° 17,
p. 779, obs. SERAGLINI C.
504
GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 169. On peut citer par exemple les deux règlements d’arbitrage qui
ont été établis par le Conseil des marchés financiers pour les opérations réalisées sur le MATIF et pour la
compensation d’opérations par Clearnet SA ainsi que la procédure de médiation proposée par la Commission des
opérations de bourse.
505
CONSTANS E., Les progrès de la relation banques-consommateurs, Banque magazine, octobre 2004, n° 662,
p. 35.
506
Article L.312-1-3 du Code monétaire et financier
507
MARINI P., Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ. Com., 2000, p. 155 et s.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 196

matières qui intéressent l’ordre public mais cela ne devra pas conduire à écarter
automatiquement la compétence de l’arbitre. L’interprétation généralement donnée à l’article
2060 du Code civil ouvre partiellement la voie à l’arbitrabilité des litiges dans la matière des
marchés financiers508. Il convient néanmoins d’analyser au cas par cas le caractère d’ordre
public ou non des règles dont l’application est demandée à l’arbitre.

398. Les autorités de marchés. Comme le soulignent les Professeurs T. GRANIER et


C. JAFFEUX, un autre problème plus crucial se pose. Il s’agit des limites de l’arbitrage qui
résultent des attributions exclusives des autorités du marché. Ainsi elles peuvent, par exemple,
prononcer des injonctions, des sanctions et exercent ce faisant un pouvoir de police que le
législateur leur a accordé. Un arbitre ne peut se substituer à ces autorités dans leur domaine de
compétence509.

399. Le caractère professionnel. Une troisième limite au recours à l’arbitrage peut exister
lorsqu’il est envisagé à l’égard d’un investisseur « ordinaire ». En effet, l’article 2061 du
Code civil, qui a été modifié récemment par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les
nouvelles régulations économiques, dispose que : « sous réserve des dispositions législatives
particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d’une
activité professionnelle ». Contrairement à la précédente mouture de l’article 2061 du Code
civil, le critère d’appréciation de la validité d’une clause compromissoire n’est plus celui de la
« commercialité de l’acte »510 mais celui du « caractère professionnel ou non de l’activité »511.
Désormais, il convient de distinguer entre l’investisseur qui réalise une transaction financière
dans un cadre professionnel et celui qui la conclut dans un cadre privé. Dès lors, si un
établissement financier insère une clause d’arbitrage dans un contrat établi avec un
investisseur réputé non professionnel, sa nullité pourrait être soulevée devant le juge. Le nœud
du problème réside cependant dans l’étendue de l’expression « à raison d’une activité
professionnelle ». Faut-il que la conclusion de transactions financières relève de la profession
de l’investisseur ? Ou bien suffit-il que l’investisseur, dans le cadre de la gestion de son
patrimoine financier, donne des ordres financiers dans le contexte d’une activité
508
Ibid.
509
GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 169.
510
En effet, l’investisseur ordinaire étant réputé comme un investisseur ne donnant pas des ordres de bourse de
façon régulière, les actes qu’il accomplissait n’étaient pas considérés comme commerciaux. Dès lors, un juge
aurait très probablement annulé une clause compromissoire insérée dans les conditions générales applicables à
cet investisseur.
511
JAROSSON C. H., Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G, 2001, I,
333.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 197

professionnelle ayant éventuellement un autre objet que le secteur financier ? Il appartiendra à


la jurisprudence, au gré des affaires qui lui sont présentées, de répondre à ces questions.

400. La clause compromissoire512. Hormis ces trois réserves, le recours à l’arbitrage ne doit pas
rencontrer de problèmes particuliers en matière financière. On envisage donc aisément
l’introduction de clause compromissoire dans les contrats conclus entre des opérateurs
professionnels, mais aussi dans ceux conclus entre des opérateurs professionnels et des
investisseurs « qualifiés » au sens de l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier. En
effet, l’investisseur qualifié est considéré comme un investisseur averti des risques des
marchés car il accomplit de manière habituelle – et probablement de manière professionnelle
– des opérations financières. La validité de la clause d’arbitrage ne devrait, dans ce cas de
figure, pas être remise en cause.

401. La médiation. Pour ce qui est de la médiation, le recours à ce mode de règlement alternatif de
résolution des litiges pose bien moins de problèmes que l’arbitrage513. Cela s’explique par le
caractère contractuel de la solution donnée par les parties au litige. En effet, contrairement à
l’arbitrage, le tiers intervient non pas pour imposer son avis, mais simplement pour proposer
aux parties un projet de solution. C’est seulement si l’issue convient aux parties que celles-ci
l’adopteront sous la forme d’une transaction. La force obligatoire de la solution trouve donc
son origine dans la rencontre de volonté des parties sur celle-ci. On comprend que les
restrictions qui existaient pour l’arbitrage – tant sur le plan de la matière en cause que sur
celui des personnes susceptibles d’y participer – ne sont pas d’application pour la médiation,
qui a de ce fait un bel avenir en matière de marchés financiers.

402. Bilan. L’insuccès relatif des modes alternatifs de règlement des conflits dans le secteur
financier pourrait prendre un nouveau tournant, car on peut s’attendre à ce que la place
française s’aligne sur celles de ses homologues anglo-saxonnes, qui exploitent déjà largement
ces mécanismes. L’accroissement des transactions en ligne devrait aussi stimuler l’intérêt des
parties de recourir à ces modes. Enfin, le législateur européen a pris des mesures en vue
d’encourager le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges.

512
La cour d’appel de Versailles a jugé dans un arrêt du 31 mars 2005 qu’un litige né de pourparlers ultérieurs au
contrat contenant la clause compromissoire n’est pas arbitrable si les pourparlers ne forment pas avec le contrat
un « ensemble contractuel unique », JCP G, 19 octobre 2005, n° 42, p.1946, obs. BEGUIN J.
513
Médiation et conciliation : de nouveaux horizons pour les professionnels du droit, dossier in Droit et
Patrimoine, 1999, n° 77, p. 35 et s.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 198

Section 2. Le développement des modes alternatifs de règlement des litiges


encouragé par le législateur européen

403. Les MARD comme outil de la confiance. L’Union européenne, soucieuse de promouvoir la
confiance mais aussi le développement du commerce électronique, souligne la nécessité de
pouvoir régler les litiges de manière efficace et adéquate par la voie de procédures
extrajudiciaires ou d’autres procédures comparables. C’est en effet une condition essentielle
pour que les parties puissent jouir totalement des possibilités offertes par le marché intérieur.

404. La création d’un réseau. Pour la plupart des services bancaires et financiers, et
contrairement aux pratiques de nombreux autres secteurs, un large éventail de solutions
extrajudiciaires est, d'ores et déjà, proposé à l'échelon national. Plutôt que de recréer ce qui
existe déjà, le plan d'action pour les services financiers (COM 1999/232) a suggéré que la
Commission étudie la possibilité de recourir aux infrastructures actuelles pour régler les
litiges transfrontaliers, en reliant les organes nationaux compétents en un réseau européen ad
hoc. Cette proposition se fonde sur la Recommandation n° 98/257 de la Commission du 30
mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution
extrajudiciaire de litiges de consommation.

405. Objectifs. Le but d'un tel réseau européen est de faciliter l'accès des préjudiciables à des
procédures extrajudiciaires pour la résolution de litiges transfrontaliers, dans le cas où le
fournisseur de services financiers est établi dans un État membre autre que le leur. L'idée
fondamentale est d'instaurer une reconnaissance mutuelle et un échange d'informations entre
les organes nationaux compétents. Cette coopération vise essentiellement à permettre à tout
utilisateur de services bancaires ou financiers transfrontaliers d'en appeler à l'arbitrage d'une
tierce partie en cas de litige et ce même si le fournisseur n'est pas lié par le système de
règlement des litiges en vigueur dans le pays de résidence du préjudiciable.

406. Un accès national. A cette fin, la personne lésée se voit garantir l'accès à l'organe de
règlement des litiges auquel est soumis le fournisseur de services, via l'organe compétent de
son propre pays de résidence. Les systèmes de règlement extrajudiciaire des litiges portant sur
la fourniture de services financiers prennent des formes différentes, selon les États membres.
Certains pays ont opté pour une centralisation à l'échelon national, d'autres pour une
décentralisation régionale, voire locale. Par ailleurs, il existe aussi bien des systèmes publics
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 199

que privés. Le statut des décisions arrêtées par ces systèmes varie également, de simples
recommandations pour les deux parties (émanant, par exemple, de l'office national suédois
pour les réclamations de consommateurs ou du service des réclamations de la Banque
d'Espagne), à des décisions ayant un caractère contraignant pour le fournisseur de services
(typiques de la plupart des instances privées de médiation dans le secteur bancaire et celui des
assurances). Il convient ici de souligner qu'à l'exception de quelques procédures d'arbitrage
spécifiques, les dispositifs de règlement extrajudiciaire des litiges ne privent jamais les
contractants de leur droit d'intenter une action en justice, s'ils jugent insatisfaisante la décision
de résolution amiable.

407. L’encouragement. La directive européenne du 8 juin 2000 sur le « commerce


électronique »514 consacre également un article 17, qui montre clairement la volonté de
garantir de meilleurs moyens de recours en rendant possible l’utilisation en ligne des
mécanismes extrajudiciaires de règlement des différends (médiation, arbitrage…)515. Cette
voie a été encouragée par une recommandation de l’OCDE puis relayée par la CNUCDI dans
le cadre de sa loi type sur la conciliation commerciale internationale516. Plus loin, c’est la
directive des services financiers à distance qui s’est attelée à cette tâche en demandant aux
Etats membres de mettre en place des procédures extra-judiciares de réclamation517.
L’encouragement au recours aux modes alternatifs de règlement des conflits vaut également
en matière financière comme le confirme une communication du 7 février 2001 de la
commission européenne sur le commerce électronique et les services financiers518. L’objectif
de l’article 17 de la directive sur le commerce électronique est de permettre une utilisation
effective des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges, en particulier par voie
électronique. A cette fin, il impose aux Etats membres, d’une part, une obligation de résultat
de supprimer ou de modifier dans leurs législations les obstacles à cette utilisation (§ 1er) et,

514
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects
juridiques de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
(« directive sur le commerce électronique »).
515
Ibidem, p. 18.
516
MATHIEU M.-E., op. cit., n° 305, p. 286.
517
Ibid
518
De BROUWER F. et MARTY C., La communication de la commission européenne en matière de commerce
électronique et de services financiers, Banque et Droit, mars-avril 2001, n° 76, p. 16 et s. On notera également
que la Commission a lancé des initiatives comme la mise en place du réseau EEJ-NET (réseau européen
extrajudiciaire) ayant pour objet de relier les systèmes européens alternatifs de résolution des litiges nationaux
notifiés à la Commission. Dans le secteur des services financiers, le réseau FIN-NET (Financial Services
complaints Network) a été lancé et vise à relier les systèmes chargés au niveau national de la résolution
extrajudiciaire des plaintes concernant les services financiers, cités par GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p.
172.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 200

d’autre part, une obligation de moyens de veiller à ce que les organes de règlement
extrajudiciaire assurent le respect des garanties procédurales appropriées (§ 2).

§ 1er. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne :


obligation de résultat de mettre fin aux obstacles juridiques

408. Les obstacles. L’article 17, §1er, de la directive sur le « commerce électronique » impose aux
Etats membres de « veille(r) à ce qu’en cas de désaccord entre un prestataire de services de
la société de l’information et le destinataire du service, leur législation ne fasse pas obstacle
à l’utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire pour le règlement des différends,
disponibles dans le droit national, y compris par des moyens électroniques appropriés ».

409. Justification. Cette obligation trouve sa justification dans deux constats :


• Premièrement, la difficulté d’accès à la justice pour un nombre important de personnes
se heurte généralement à deux types d’entraves : d’une part, l’obstacle financier
résultant de la disproportion entre la valeur limitée de l’affaire et le coût d’une
procédure judiciaire aura un impact dissuasif sur le préjudiciable. D’autre part, les
barrières socio-culturelles et psychologiques inhérentes à la difficulté d’intervenir
localement en cas de litige avec un prestataire établi dans un pays tiers. En outre, les
difficultés linguistiques sont susceptibles de poser des problèmes dans le cadre de
relations transfrontières. Enfin, le manque de connaissance des droits étrangers et du
fonctionnement du système judiciaire des autres Etats décourage le citoyen d’intenter
une action afin de faire valoir ses droits. Face à ces obstacles, la mise en place de
procédures simples, rapides et efficaces s’avère nécessaire.
• Deuxièmement, l’insuffisance d’efficacité ou d’adaptation des mesures judiciaires et
extrajudiciaires au commerce électronique. Ainsi, il a été constaté que « certaines
mesures judiciaires ou extrajudiciaires qui peuvent être prises pour faire face à des
comportements illicites ou à des litiges sur Internet ne sont pas toujours suffisamment
efficaces ou adaptées pour pouvoir convaincre les prestataires de fournir des services
et les destinataires, en particulier les consommateurs, de les utiliser »519.

519
Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du
commerce électronique dans le Marché intérieur, Exposé des motifs, COM (1998) 586 final, p. 13.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 201

410. Modification des législations. L’objectif de l’article 17, §1er, est de permettre une utilisation
effective des mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges, en particulier par voie
électronique520. Dans cette optique, le considérant n° 51 de la directive sur le commerce
électronique précise que « chaque Etat membre doit modifier toute législation susceptible de
gêner l’utilisation de mécanismes de règlement extrajudiciaire des litiges par les voies
électroniques. Le résultat de cette modification doit être de rendre réellement et effectivement
possible, en droit et dans la pratique, le fonctionnement de tels mécanismes, y compris dans
les situations transfrontalières ».

411. Une obligation de résultat. La directive oblige donc les Etats membres à faire un examen de
leur législation et à l’adapter, si nécessaire, afin de rendre possible le règlement extrajudiciaire
des litiges en ligne. Cette obligation est particulièrement contraignante en ce qu’elle s’analyse
en une obligation de résultat. Ainsi par exemple, si la législation nationale exige que la clause
compromissoire soit constatée par écrit, l’Etat membre doit faire en sorte que l’écrit en
question puisse revêtir tant la forme électronique que papier.

412. Valeur de l’accord. Si l’accord conclu par les parties suite à une médiation doit être signé par
celles-ci, le législateur national doit faire en sorte que l’on puisse reconnaître la même valeur
juridique à l’accord signé électroniquement que celle reconnue à un accord signé
manuscritement. Il convient également de veiller à ce que l’interprétation des notions de
notification, de dépôt, d’audience, de réunion, de descente sur les lieux, etc. ne fasse pas
obstacle à la validité juridique d’une procédure de règlement alternatif des litiges menée par
voie électronique. On constate une large similitude entre la rédaction de l’article 17, § 1er, de
la directive et celle de son article 9 qui fait obligation aux Etats membres de supprimer de
leurs législations tous les obstacles à la conclusion de contrats par voie électronique521.

520
Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques
du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1999) 427 final, p. 29.
521
Cet article 9 faisant l’objet d’un commentaire approfondi dans la seconde partie de cet ouvrage, nous
renvoyons le lecteur à celui-ci, v. infra n° 478 et s.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 202

§ 2. Conservation des garanties procédurales dans les mécanismes alternatifs


de règlement des litiges : obligation de moyens

413. Recommandations. Dans un souci d’une bonne administration de la justice, la directive sur le
commerce électronique insiste sur la nécessité pour les organes de règlement extrajudiciaire
des litiges de consommation d’appliquer les principes d’indépendance, de transparence, du
contradictoire, de l’efficacité de la procédure, de la légalité de la décision, de la liberté des
parties et de représentation dans le respect du droit communautaire522. Ces principes sont, en
réalité, ceux consacrés par la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars
1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution
extrajudiciaire des litiges de consommation523. Dans cet esprit, le paragraphe 2 de l’article 17
de la directive précise que « les Etats membres encouragent les organes de règlement
extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de consommation, à
fonctionner de manière à assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties
concernées ».

414. Une obligation de moyens. Une version préliminaire de la directive imposait l’obligation
pour les Etats membres de veiller à ce que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges
de consommation appliquent ces principes524. L’obligation « de veiller » a été remplacée dans
le texte définitif par une simple mention « d’encourager ». Néanmoins, on peut en déduire que
cette disposition suppose une intervention active de la part des Etats membres. Cette idée
ressort d’une version préliminaire de la directive qui fait référence à un « encadrement
juridique dans les Etats membres de ces mécanismes de règlement de différends »525. On peut
donc raisonnablement en déduire une obligation de moyens par laquelle les Etats membres
doivent mettre en place des mécanismes ou des ressources qui tendent à assurer le respect de
ces garanties procédurales par les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de
consommation.

522
Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques
du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1999) 427 final, p. 29.
523
Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes
responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible
sur :http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_fr.html.
524
Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques
du commerce électronique dans le marché intérieur, op. cit., p. 29.
525
Ibid., p. 10.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 203

415. Exigences. Il parait clair qu’une telle obligation nécessite un suivi des effets engendrés par les
mesures prises. Afin de pouvoir évaluer l’impact de l’utilisation et de l’application de
mécanismes de règlement extrajudiciaire de conflits dans le commerce électronique, le
paragraphe 3 de l’article 17 dispose que « les Etats Membres encouragent les organes de
règlement extrajudiciaire des litiges à communiquer à la Commission les décisions
importantes qu’ils prennent en matière de services de la société de l’information ainsi que
toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce
électronique ». Dans la mesure où la directive sur le commerce électronique fait explicitement
référence aux principes posés par la Recommandation 98/257/CE, il est nécessaire d’examiner
les garanties procédurales que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges sont invités
à respecter et les moyens que l’Etat pourrait mettre en œuvre afin d’assurer le respect de
celles-ci par les organes de règlement extrajudiciaire des différends (ceux-ci agissent « en
ligne » ou « hors ligne »).

416. Examen des principes. Principes de transparence (A), du contradictoire (B), d’indépendance
(C), d’efficacité (D), de liberté (E), de légalité (F) et de représentation (G) : l’examen des
différents principes mentionnés par la recommandation européenne s’inspire notamment de
divers rapports réalisés sur les modes alternatifs de résolution des litiges. Ces rapports sont le
Trans Atlantic Consumer Dialogue526, Consumers International 527
et le Global Business
Dialogue on electronic commerce528.

A. Principe de transparence

417. Contenu. L’organe qui intervient dans le cadre d’un mécanisme de règlement extrajudiciaire
des litiges doit tout mettre en œuvre en vue d’assurer la transparence de la procédure. Ainsi, la
Recommandation 98/257/CE dispose ce qui suit : « des moyens appropriés sont instaurés afin
de garantir la transparence de la procédure. Ces moyens comportent :
a. La communication par écrit ou sous toute autre forme appropriée, à toute personne qui
le demande, des informations suivantes :

526
Alternative Dispute Resolution in the Context of Electronic Commerce, février 2000, disponible sur :
http://www.tacd.org/papers/ecommerce/Ecom-12-00.rtf
527
Consumers International Disputes in Cyberspace. Online Dispute resolution for consumers in cross-border
disputes – an international survey, disponible sur : http://www.consumersinternational.org , p. 3.
528
Alternative Dispute Resolution and e-Confidence, Recommendations, 24 août 2000.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 204

- une description précise des types de litiges qui peuvent être soumis à l'organe ainsi
que les limites éventuellement existantes par rapport à la couverture territoriale et à
la valeur de l'objet des litiges ;
- les règles relatives à la saisine de l'organe, y compris les démarches préalables
éventuellement imposées au consommateur ainsi que d'autres règles procédurales,
notamment celles relatives au caractère écrit ou oral de la procédure, à la
comparution personnelle et aux langues de la procédure ;
- le coût éventuel de la procédure pour les parties, y compris les règles concernant le
partage des frais à l'issue de la procédure ;
- le type de règles sur lequel se fondent les décisions de l'organe (dispositions légales,
équité, codes de conduite, etc.) ;
- les modalités de prise de décision au sein de l'organe ;
- la valeur juridique de la décision, en précisant clairement si elle est ou non de
nature contraignante, pour le professionnel ou pour les deux parties. Si la décision
est d'une nature contraignante, les sanctions applicables en cas de non-respect de la
décision doivent être précisées. Il en est de même des voies de recours
éventuellement existantes pour la partie qui n'a pas obtenu satisfaction.
b. La publication, par l'organe compétent, d'un rapport annuel relatif aux décisions
rendues, permettant d'évaluer les résultats obtenus et d'identifier la nature des litiges
qui lui ont été soumis ».

418. Implications. La condition de transparence ne pose pas de problèmes majeurs. La priorité


devra être donnée à la mise à disposition de l'information requise au moyen des technologies
de l'information. Les outils informatiques actuels permettent aux parties de consulter à tout
moment et à n’importe quel endroit l’état d’avancement de la procédure, les documents
rédigés, etc. Ces techniques permettent également de prévenir automatiquement, une partie
par courrier électronique par exemple, lorsque son dossier est incomplet ou qu’un document y
a été déposé à son attention. Il faudra cependant veiller à ce que cette information puisse être
fournie par d'autres moyens afin d'informer également ceux qui n'ont pas un accès facile et
régulier à ces technologies.

419. Risque. Il convient toutefois de ne pas communiquer une trop grande quantité de
renseignements, au risque de supprimer l’objectif de transparence. L'information doit par
conséquent être structurée, indexée pour faciliter la recherche, claire et compréhensible pour
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 205

le préjudiciable, sachant que ce dernier n’est pas nécessairement familiarisé avec les modes
extrajudiciaires de résolution des conflits en ligne.

420. Rapport annuel. Enfin, on note l'intérêt évident de la publication d'un rapport annuel par
l'organe concerné. L'autorité devra veiller à la diffusion la plus large de ce rapport sur
l’Internet. A l'instar de ce que la Commission publie sur son site en matière d'accès à la
justice, les centres de modes alternatifs de résolution des litiges en France pourraient être
invités à publier un ensemble d’informations sur le site même de l'autorité publique.

B. Le principe du contradictoire

421. Définition. La recommandation 98/257/CE mentionne que : « la procédure à suivre comporte


la possibilité, pour toutes les parties concernées, de faire connaître leur point de vue à
l'organe compétent et de prendre connaissance de toutes les positions et de tous les faits
avancés par l'autre partie ainsi que, le cas échéant, des déclarations des experts ».

422. Le « caucus ». Ce principe – qui doit être lu en parallèle avec celui de transparence – ne
semble pas poser de problème quant à son application en ligne, si ce n'est la possibilité pour
les parties d'avoir recours au « caucus »529 en matière de médiation. Il semble toutefois que ce
procédé est peu fréquent en matière de médiation concernant des litiges de consommation.

C. Le principe d’indépendance

423. L’absence de liens. L'organe qui intervient en vue de proposer, voire d’imposer, une solution
aux parties doit offrir des garanties d’indépendance qui se caractérisent par « l’absence de
liens, notamment hiérarchiques ou financiers avec les parties, et l’absence d’intérêt personnel
à la solution du litige »530. Cela suppose une impartialité du tiers entendue comme « la faculté
que doit avoir l’arbitre, ne fût-il point parfaitement neutre, d’examiner en toute objectivité les
éléments qui lui sont soumis par les parties et d’en tirer les conséquences, en toute
conscience, sur le plan de la solution à donner au litige, sans se laisser influencer par le

529
Le « caucus » utilisé dans certaines médiations permet au médiateur d'avoir une entrevue confidentielle avec
une des parties.
530
Ibid., p. 54, n° 24.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 206

sentiment de connivence qu’il peut éprouver, par exemple, avec la partie qui l’a désigné »531
ou aussi comme « le fait de n’être pas favorablement ou au contraire défavorablement
prédisposé à l’égard de l’une ou de l’autre des parties au procès »532.

424. Une nécessité. La Recommandation 98/257/CE prévoit explicitement que l'indépendance en


matière de résolution extrajudiciaire des conflits de consommation est nécessaire dans le chef
du tiers intervenant qui aide les parties à trouver une solution ou qui rend lui-même une
décision : « lorsque la décision est prise de façon individuelle, cette indépendance est
notamment garantie par les mesures suivantes :
La personne désignée doit posséder la capacité, l’expérience et la compétence nécessaires
notamment en matière juridique ;
La personne désignée doit jouir d’un mandat d’une durée suffisante pour assurer
l’indépendance de son action sans pouvoir être destituée sans juste motif ;
Lorsque la personne désignée est nommée ou payée par une association professionnelle ou
par une entreprise, elle ne doit pas avoir travaillé au cours des trois dernières années
précédant son entrée en fonction, pour cette association professionnelle ou un de ses
membres pour l’entreprise en cause ;
Lorsque la décision est faite d’une façon collégiale, l’indépendance de l’organe responsable
pour la prise de décision peut être assurée par la représentation paritaire des consommateurs
et des professionnels ou par le respect des critères énoncés ci-dessus ».

425. Compétence du médiateur. Le médiateur doit pouvoir démontrer sa compétence et sa


connaissance de la matière sur laquelle porte le litige. Cette condition revêt une importance
particulière dans la matière bancaire et financière caractérisée par sa complexité et sa
technicité. De préférence, il doit avoir une expérience suffisante en matière judiciaire ou
arbitrale pour assister utilement les parties. En plus, il doit faire preuve de neutralité et
d’indépendance pour établir une relation de confiance avec les parties. Il ne peut avoir
d’intérêt personnel dans l’affaire et ne peut avoir de liens fonctionnels qui puissent faire
douter les parties de son objectivité dans le traitement du litige. La procédure de médiation est
caractérisée par sa souplesse et doit idéalement aboutir à un accord entre les parties.

531
Ibid., p. 53, n° 23.
532
LINSMEAU J., L’arbitrage sectoriel et les principes généraux du droit, in BUYLE J-P., LALIVE d'EPINAY
P., LINSMEAU J. et STORME M., Les modes non judiciaires de règlement des conflits : actes de la journée
d'études du 27 avril 1994,Bruylant, 1995, n° 23, p. 53.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 207

426. Garanties de l’arbitre. Tout comme le médiateur, l'arbitre doit être compétent et connaître la
matière sur laquelle porte le litige. Il doit également offrir des garanties d’impartialité et
d’indépendance. Par contre la procédure d'arbitrage est plus rigide que celle relative à la
médiation, en ce que l'arbitre a un rôle de juge dans la mesure où il rend une décision qui
s'impose aux parties.

427. Les organes de gestion des plaintes. La Recommandation 98/257/CE ne vise pas
expressément l'indépendance du service responsable de la gestion des plaintes et de leur
transmission à ces tiers intervenants, médiateur ou arbitre. Elle nous semble néanmoins
primordiale dans la mesure où ce service – semblable à un greffe ou un secrétariat – est dans
certains cas chargé de nommer les tiers intervenants, d’assurer le suivi des plaintes, de
connaître et de traiter les documents – souvent confidentiels – de la procédure.
L’indépendance de cet organe nous paraît par conséquent essentielle.

428. Coût et financement. En matière de conflits de consommation, les montants en jeu sont
généralement peu élevés. Il est unanimement reconnu, tant par les associations de
consommateurs que par les associations de professionnels, que la participation financière des
consommateurs à la mise en œuvre du mécanisme de règlement du litige doit être limitée
voire inexistante533. On peut raisonnablement penser que la compensation financière viendra
du secteur professionnel, ce qui risquerait cependant de créer un déséquilibre dans le
financement de l'organe et faire naître des craintes quant à la réelle indépendance de l’organe.
Il nous semble qu'à ce niveau, l'autorité publique a un rôle à jouer pour garantir cette
neutralité, notamment par exemple par l’octroi de subventions. Par contre, on peut se
demander si le postulat de base s’applique pour les transactions financières avec des
investisseurs privés. Les litiges relatifs à celles-ci pourraient régulièrement porter sur des
montants conséquents. Il ne semble donc plus excessif de demander une participation
financière à l’investisseur qui compte recourir à une procédure alternative.

D. Le principe de l’efficacité

429. Intérêt du Mard. Un des intérêts pour les parties de recourir à un mode alternatif de
règlement des litiges plutôt que de recourir à la procédure judiciaire traditionnelle consiste en

533
V. les études susmentionnées du TACD, Consumers International, GBDe et la Recommandation 98/257CE de
la Commission européenne, supra n° 416.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 208

l’efficacité du premier. En vue de poursuivre cet objectif, la Recommandation 98/257/CE


précise que : « l'efficacité de la procédure est assurée par des mesures garantissant :
- l'accès du consommateur à la procédure, sans être obligé d'utiliser un représentant
légal ;
- la gratuité de la procédure ou la fixation de coûts modérés ;
- la fixation de délais courts entre la saisine de l'organe et la prise de la décision ;
- l'attribution d'un rôle actif à l'organe compétent, lui permettant de prendre en
considération tout élément utile à la résolution du litige ».

430. Accessibilité et simplicité. Le caractère accessible de la procédure implique une simplicité


d'utilisation. Si la procédure de médiation semble accessible pour un justiciable sans qu’il
doive recourir à l’assistance d'un représentant légal, il n'en va pas nécessairement de même
pour l'arbitrage, spécialement si l’on se trouve en matière financière. Il n’empêche qu’il
appartient aux responsables de mécanisme alternatif de règlement des litiges de réduire autant
que possible les obstacles formels et contraintes inutiles qui pourraient réduire l’efficacité de
la procédure.

431. Gratuité. La gratuité de la procédure ou des faibles coûts est un des points les plus sensibles
de cette recommandation. Il est vrai tout d’abord que les conflits concernent généralement des
montants peu élevés. Le préjudiciable n'est en outre pas prêt à payer un service qu'il
considère comme lui étant acquis, à savoir celui de la défense et de la reconnaissance de ses
droits. Sur cette question, il convient pour l'autorité publique de s’interroger sur l’opportunité
de poser ou non un acte politique consistant à soutenir financièrement un organe de résolution
des litiges en matière de conflit de consommation sur Internet.

432. Rapidité. La résolution en ligne des litiges devrait assurer la rapidité de la procédure. En
matière d'arbitrage, cependant, il faudra veiller à ce que la rapidité de la procédure n’ait pas
pour effet de malmener le respect du principe du contradictoire.

E. Le principe de liberté

433. Implications. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : « la décision de l'organe ne peut


être contraignante à l'égard des parties que si celles-ci en ont été préalablement informées et
l'ont expressément acceptée. L'adhésion du consommateur à la procédure extrajudiciaire ne
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 209

peut pas résulter d'un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque cet
engagement a comme effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions
compétentes pour le règlement judiciaire du litige ».

434. Conséquences. Ce principe insiste tout d’abord sur le caractère volontaire du recours à ces
modes extrajudiciaires. Il est étroitement lié au principe de transparence des services offerts
par l'organe de résolution des conflits. Ensuite, il prévoit que le contractant ne peut être lié par
une clause d'arbitrage qu'il aurait contractée avant la naissance du litige. Il conserve dans ce
cas le droit de saisir les juridictions publiques compétentes pour connaître de son litige. A
contrario, il semble pouvoir être obligé d’accepter une clause de médiation ou de conciliation
conclue avant la naissance du litige.

F. Le principe de légalité

435. Les dispositions impératives. La Recommandation 98/257/CE dispose que :« la décision de


l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui
assurent les dispositions impératives de la loi de l'Etat sur le territoire duquel l'organe est
établi. S'agissant de litiges transfrontaliers, la décision de l'organe ne peut avoir pour
résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi de l'Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle,
dans les cas prévus à l'article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles. Toute décision est motivée et communiquée par
écrit ou sous toute autre forme appropriée aux parties concernées, dans les meilleurs
délais ».

436. Ambiguïtés. La rédaction de ce principe est particulièrement malheureuse et prête à


confusion. Doit-on déduire du texte que le préjudiciable bénéficie au minimum des
dispositions impératives de la loi sur le territoire duquel l'organe est établi et de celles de sa
résidence habituelle ; ces lois pouvant être éventuellement contradictoires ? Doit-on
également supposer qu’une différence est établie entre un litige national et un litige
transfrontalier ? Dans le doute, il semble plus adéquat de privilégier l'interprétation la plus
classique selon laquelle la décision de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le
justiciable de la protection assurée par la loi de l'Etat de sa résidence. La communication
électronique de la décision motivée doit pouvoir être acceptée suivant ce principe qui prévoit
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 210

la communication par écrit « ou sous toute autre forme appropriée » dans les meilleurs délais
de la décision.

G. Le principe de représentation

437. L’utilité. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : « la procédure ne peut pas priver les
parties du droit de se faire représenter ou accompagner par un tiers à tout stade de la
procédure ». Dans l'hypothèse de la résolution des conflits en ligne, ce principe doit
déboucher sur la possibilité, notamment au niveau technique pour un tiers (un proche, un
avocat, une association de consommateurs ou de professionnels), de représenter ou
d'accompagner les parties. Ce principe revêt une importance particulière pour les litiges en
matière financière. En effet, en raison de la complexité de la matière, l’investisseur préjudicié
souhaitera souvent s’adjoindre les conseils d’un expert en ce domaine.
1ère Partie : Titre 3 : Chapitre 2 - Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges 211

CONCLUSION

438. Initiatives. On a vu qu’en matière bancaire et financière, des centres de médiation et/ou
d’arbitrage ont déjà été mis en place, que ce soit au niveau national ou européen. Ces organes
sont invités à mettre en œuvre les moyens raisonnables afin d’assurer le respect des principes
qui viennent d’être commentés. Il y va tant de leur crédibilité que de la protection du
justiciable.

439. Une accréditation ? Afin d’encourager ces différents organes de règlement extrajudiciaire
des litiges à respecter les garanties procédurales, l’Etat pourrait mettre sur pied un mécanisme
d’accréditation volontaire, à l’instar de ce qui se fait pour les prestataires de service de
certification en matière de signature électronique. Les centres qui le souhaitent seraient
soumis au contrôle de l’Etat ou d’une instance qu’il déléguerait à cette fin. L’accréditation
pourrait être invoquée par ces organes afin d’assurer les justiciables de leur sérieux et de leur
fiabilité, mais aussi du respect strict des principes consacrés par la Recommandation précitée.
Le contrôle pourrait porter sur les modalités de fonctionnement de ces organes, la désignation
des médiateurs et arbitres, etc.

440. Des subventions ? Une autre mesure d’encouragement pourrait aussi consister en l’octroi de
subsides aux organes accrédités. En outre, cette subvention renforcerait l’impartialité des
arbitres et médiateurs en évitant que ceux-ci soient rémunérés essentiellement par le secteur
professionnel. En plus, un tel système de subventions rendrait l’accès à ces procédures moins
onéreux pour le préjudiciable.

441. Bilan. L’octroi de l’accréditation ou des subsides soumettrait l’organisme responsable du


règlement extrajudiciaire des litiges à l’obligation d’établir un rapport annuel contenant les
décisions rendues en la matière, sans toutefois que les parties en cause puissent être
identifiées. Il appartiendra au législateur français de s’inspirer de ces mesures s’il le juge utile.
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

442. Des outils pour le bon fonctionnement du marché. Décloisonné, accessible et sûr ainsi que
surveillé : telles sont les hypothèses principales à vérifier pour caractériser le bon
fonctionnement du marché communautaire des prestations bancaires et financières sur
l’Internet afin de parvenir à l’objectif d’en stimuler la croissance laquelle passe
inévitablement par la confiance des acteurs (investisseurs et établissement de crédit
notamment) dans ce marché. Ainsi, sur le plan juridique, il s’agit de créer un système
performant dans lequel les transactions bancaires et financières vont pouvoir se développer.
Dès lors, les différentes législations et réglementations apparaissent clairement comme des
moyens, des outils au service entier de l’objectif de confiance et, partant, de croissance du
marché. Cette construction s’appuie non seulement sur un socle de règles déjà en place mais
aussi sur des outils spécialement créés à cette fin.

443. Les particularismes. Un double particularisme participe à la difficulté de cette tâche. D’une
part, cette réglementation concerne le secteur particulier bancaire et financière, déjà
amplement réglementé, fermé, et souvent empreint d’ordre public. D’autre part, elle vise
l’Internet, nouveau mode de communication et de commercialisation encore non maîtrisé à
l’heure actuelle.

444. Une nouvelle appréhension. L’Internet agit comme catalyseur et accélérateur des
problématiques traditionnelles. Ces dernières ne sont pas propres à l’Internet et se retrouvent
dans le domaine bancaire et financier matérialisé (blanchiment, règlement des litiges…) ;
simplement, les caractéristiques de ce nouvel instrument de communication imposent une
appréhension différente de ces problèmes. Les relations investisseurs/prestataires – si elles
sont matériellement simplifiées et plus rapides – sont juridiquement complexifiées et
internationalisées à outrance ; de même, de nouveaux intermédiaires apparaissent
(certificateurs…) et la localisation des intervenants est rendue plus difficile. Mais il ne faut
pas céder aux peurs inhérentes à un nouveau canal de distribution. Même si la vision est
réductrice, juridiquement, c’est la définition de l’Internet.

445. Synthèse. Des solutions juridiques sont développées sur la base de textes anciens, éprouvés,
ce qui exclut quoi qu’il en soit l’appellation de zone de non droit. Toutefois, ces législations
Conclusion de la première partie 213

souffrent parfois d’un manque d’adaptation face à la réalité de l’Internet. Certains principes
pourtant clés dans telle législation sont souvent inopportuns (domicile) ; d’autres en revanche
mériteraient une consécration légale (intention du prestataire). Par ailleurs, les
réglementations propres au commerce électronique se veulent transversales et se heurtent à la
réglementation sectorielle du domaine bancaire et financier (agrément).

Bilan.

446. Le marché est-il décloisonné et accessible ? Au regard de la récente directive sur le


commerce électronique, on peut répondre globalement par l’affirmative. Le principe de la
circulation des services bancaires et financiers via l’Internet est consacré. Chaque prestataire –
établissement de crédit – peut, sur la base de la législation de son pays d’établissement,
proposer ses services à chaque ressortissant de chaque Etat membre de l’Union européenne, à
partir de son propre Etat d’établissement, c’est-à-dire en fin de compte, à partir de son propre
ordinateur. Les attentes des professionnels de la banque ont bien été entendues. Mais il ne faut
pas s’y tromper, si, théoriquement, ils peuvent pleinement bénéficier de l’opportunité de
l’Internet, l’accès aux marchés nationaux passe inévitablement par la conformité aux droits
nationaux. L’Internet est soumis aux mêmes contraintes que le marché matérialisé, à savoir :
agrément, règles de publicité, lois de police. Pratiquement, pour ne pas risquer une action en
responsabilité (lieu où s’est produit le dommage), les établissements de crédit, en l’absence
d’une harmonisation plus poussée, devront calquer leur offre sur le droit du pays destinataire,
en créant un site spécialement dédié aux ressortissants de ce pays ou bien, réciproquement,
limiter leur offre à un certain territoire.

447. Le marché est-il juridiquement sûr ? Cette question regroupe en réalité d’une part la
sécurité des transactions bancaires et financières et, d’autre part, l’existence d’un niveau élevé
de sécurité juridique, tant dans la prévisibilité des règles applicables que dans la résolution des
litiges.
Sur le premier point, la sécurité est relativement assurée : des garanties juridiques existent en
ce qui concerne la monnaie électronique, un paiement réalisé sur l’Internet n’est en fait pas
plus risqué, juridiquement et techniquement, qu’un paiement traditionnel : les moyens de
cryptologie utilisés par les établissements de crédit et leur libéralisation contribuent à rassurer
le grand public. Enfin les dispositions de la LEN instaurent un cadre juridique très sécurisé
(cadre répressif).
Conclusion de la première partie 214

Sur le second point, les législations traditionnelles s’accommodent tant bien que mal de la
réalité de l’Internet ; grâce à la réglementation sectorielle bancaire et financière, les notions de
« domicile » et « de liens les plus étroits » permettent d’identifier le juge compétent et
d’appliquer la loi de la banque aux litiges internationaux sur l’Internet. Mais, les MARD et
ORD, spécifiquement développés par et pour l’Internet, sont encore insuffisamment utilisés et
les parties à un conflit continuent de privilégier une résolution judiciaire de leurs différends.
Néanmoins, les encouragements des institutions communautaires pour ces types de résolution
des litiges devraient aboutir à une meilleure diffusion de ces procédures dont l’intérêt est
indiscutable. Pour autant, la rapidité (les ORD le montrent) tant recherchée ne doit pas, dans
le cadre de la résolution des litiges, être privilégiée par rapport aux garanties minimales
(contradictoire, investigations), gages d’une résolution efficace du conflit. Canal de
communication, voire de distribution, l’Internet ne remet pas en cause les prérogatives
régulières de l’Etat en matière législative.

448. Et le consommateur ? L’accessibilité et la sécurité sont des enjeux fondamentaux afin


d’attirer tant les établissements de crédit que les investisseurs sur le marché des transactions
bancaires et financières. L’investisseur doit pouvoir, grâce à un point d’entrée unique, avoir
accès à l’ensemble du marché communautaire ; l’analyse des législations nous fait pencher
plutôt en faveur de réglementations privilégiant les établissements de crédit car l’on fait peser
sur l’investisseur la responsabilité de savoir s’il peut ou non contracter. Ainsi, il paraissait
indispensable, dans la logique consumériste qui prédomine à l’heure actuelle, de renforcer la
protection de la partie économiquement faible aux transactions : le consommateur –
investisseur. C’est le but notamment de la récente directive 2002/65/CE du Parlement
européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de
services financiers auprès des consommateurs. La protection du consommateur est en effet au
cœur de la réglementation relative à la prestation des services bancaires et financiers sur
l’Internet.
DEUXIEME PARTIE

LA PRESTATION DE SERVICES
BANCAIRES ET FINANCIERS SUR
L’INTERNET ET LA PROTECTION
DES CONSOMMATEURS
2ème Partie – La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et la protection des consommateurs 216

OBSERVATIONS PRELIMINAIRES

449. La cyberconsommation. « Le pot de terre contre le pot de fer », c’est l’image reçue de la
situation du consommateur face au professionnel. Or, avec la place prise par le canal de
distribution qu’est l’Internet, ne doit-on pas désormais parler du « cyber pot de terre contre le
cyber pot de fer » ? En effet, si les premiers sites Internet se présentaient essentiellement sous
la forme de sites informationnels, désormais il s’agit de véritables boutiques virtuelles
permettant à l’internaute de faire son achat grâce à un « panier virtuel ». La vente à distance
présente l’indéniable avantage d’éviter le déplacement, mais permet également de réfléchir
avant de prendre la décision d’acheter. En contrepartie, le consommateur ne détermine son
choix qu’à la vue d’images ou de descriptions et s’expose de ce fait, au risque de ne pas être
satisfait. De même, en cas de défaut, il sera difficile de faire valoir des droits contre un
professionnel géographiquement éloigné. Il est également possible qu’après avoir passé et
payé sa commande, le consommateur ne reçoive rien. De plus, l’engouement pour le
commerce électronique participe au développement de la consommation transfrontière, et il
est désormais courant qu’un consommateur domicilié dans un pays conclue un contrat avec un
professionnel établi dans un autre pays. En matière bancaire et financière,
l’internationalisation des marchés constitue à la fois la cause et la conséquence des
innovations techniques et technologiques. En conséquence, les établissements de crédit
bénéficient cumulativement d’une augmentation du volume des transactions, d’un
élargissement spatial des opérations et d’une accélération dans la vitesse de réalisation des
opérations qui deviennent quasi instantanées, et qui peuvent être effectuées 24 heures sur 24.
Dans cet environnement dématérialisé et à dimension internationale, le cyber-
consommateur534 s’expose à devenir une « proie relativement facile » pour les cyber-
commerçants peu scrupuleux. Si l’autodiscipline des professionnels de la cyber-
consommation a permis d’assurer la protection, et par là, le développement des ventes et
prestations de services à distance, les abus sont multiples. Or, le droit de la consommation,
essentiellement national fut adapté à un environnement où les relations contractuelles sont
nouées sous forme papier. Ainsi, ces constats conduisent à affirmer qu’une évolution apparaît
nécessaire.

534
BRUGUIERE J.-M., Le « cyber-consommateur » dans la LCEN, JCP E, 20 janvier 2005, n° 3, p. 82.
2ème Partie – La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et la protection des consommateurs 217

450. Un droit de la consommation virtuelle ? « Le réseau des réseaux » ayant une dimension
internationale, les initiatives se sont multipliées afin que des règles communes soient
appliquées aux contrats conclus en ligne. Comme que le soulignent les Professeurs
T. BONNEAU et F. DRUMMOND535, « l’absence d’autorité centrale propriétaire du réseau
ne signifie pas qu’il existe un vide juridique ». Conséquence logique de sa réussite, un corpus
de règles juridiques relatif à l’Internet a progressivement vu le jour, au plan international,
européen et national.

451. Au plan international. La Commission des Nations Unies pour le Commerce International a
adopté dès le 16 décembre 1996 une loi type sur le commerce électronique complétée par
celle de la Chambre de Commerce Internationale. L’Organisation de Coopération et de
Développement Economique a défini, quant à elle, « les lignes directrices pour assurer la
protection du consommateur » le 9 décembre 1999 ; celles-ci sont certes dépourvues de force
obligatoire mais soulignent la nécessité d’une coopération entre les gouvernements, les
entreprises et les consommateurs au niveau national et international.

452. Au plan européen. Les instances communautaires tiraillées entre la volonté de parfaire la
libre circulation des capitaux et la libre prestation de services, d’une part et la protection du
consommateur536 d’autre part, ont également multiplié les textes afférents au commerce en
ligne : la directive 1997/7 en date du 20 mai 1997 « relative à la protection des
consommateurs en matière de commerce à distance », la directive 1999/93 « relative à la
signature électronique », la directive 2000/31 du 8 juin 2000 « relative à certains aspects
juridiques des services de sociétés de l’information et notamment du commerce électronique
dans le marché intérieur » dite « directive commerce électronique ». Plus récemment, la
directive 2002/65 relative « au service financier à distance » en date du 23 septembre 2002,
concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs
investisseurs, modifiant diverses directives (90/619/CEE, 97/7/CE et 98/27/CE), vise à fournir
un cadre juridique harmonisé et adéquat pour les contrats à distance en matière de services
financiers, tout en établissant un niveau approprié de protection des cyber-consommateurs.
Cette dernière directive semble donc combler une lacune juridique en établissant une base

535
BONNEAU T. et DRUMMOND F., Droit des marchés financiers, Paris, Economica, 2005, p. 792, n°1053.
536
Notons à ce sujet que la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux
contrats de crédit aux consommateurs modifiant la directive n° 93 /13/CE du Conseil [COM (2005) 483 final],
du 10 octobre 2005, contient aussi des dispositions relatives à la protection du consommateur. V. CHAILLOUX
C., Les nouveaux habits de la proposition de directive sur le crédit à la consommation, Contrats conc. consom.,
novembre 2005, p.4.
2ème Partie – La prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet et la protection des consommateurs 218

commune pour les conditions dans lesquelles les contrats à distance sont conclus en matière
de services financiers537.

453. Au plan national. Dans l’ordre interne, dès 1998 le Conseil d’Etat dans un rapport intitulé
« l’Internet et les réseaux numériques538 », affiche la protection du consommateur comme une
priorité.