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UNIVERSIDAD DE OVIEDO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
A MODO DE CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
GLOSARIO DE TÉRMINOS
Apertura cognitiva: capacidad del sistema jurídico para relacionarse con su medio
ambiente interiorizando las nuevas expectativas surgidas, que se convierten en el
reflejo de sus operaciones comunicativas.
Legitimación: capacidad del sistema jurídico para que los sujetos acepten las
operaciones comunicativas a que están sometidos previamente, aún sin conocer su
contenido.
Medio ambiente: conjunto de elementos que rodean a un sistema social y con los
que éste interacciona: en particular, el conjunto de subsistemas, económico, político,
moral, religioso, etc..., que rodean al sistema jurídico..
Reglas de tipo constitutivo: normas jurídicas que son condiciones para la validez de
otras normas. Toda norma lo representa respecto de las que son jerárquicamente
inferiores, por lo que la Constitución lo es respecto de todas las demás normas. Son
normas que fundamentan la validez de otras normas.
Valor: Punto de vista desde el cual es posible observar un fenómeno o emitir una
comunicación social. Los valores jurídicos son la normativización autorreferencial
de dichos puntos de vista.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
INTRODUCCIÓN
1
Cfr. con carácter general sobre la aplicación de la teoría de los sistemas al análisis científico jurídico
LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», Westdeutscher Verlag, Opladen 1983 (zweite Auflage; existe
traducción al castellano de Ignacio de Otto y Pardo, bajo el título «Sociología Jurídica») e IDEM,
«Soziologische Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
en el Derecho. Así, desde un principio, las formas de dominación se reducen a
aquéllas que reflejan un orden de cosas determinado por una voluntad suprahumana
(natural o divina) o bien al abandono de un estado de naturaleza para la consecución
de algún fin; las formas de producción se vinculan igualmente a aquellas formas de
dominación tradicionales o modernas; e incluso el desarrollo científico se ve
limitado por valores absolutos reflejados en los sistemas moral, político y
económico, en lugar de ser construido y percibido desde sus propios puntos de vista.
Ciertamente, se ha evolucionado hacia una diferenciación paulatina y
creciente de las distintas esferas comunicativas o relacionales de los individuos, de
manera que la Política, la Economía, la Moral, las Ciencias Naturales y, sobre todo,
el Derecho han ido cobrando autonomía respectivamente los unos de los otros,
ganando con ello en identidad propia. Pero no es menos cierto que este proceso de
diferenciación, además de progresivo, está aún incompleto, por lo que el problema
de la limitación de lo posible, especialmente en el ámbito jurídico, sigue estando
presente y se ha convertido incluso en objeto de análisis científico-jurídico. De la
posibilidad de tratamiento científico-jurídico de este problema, nace la inquietud que
subyace a este análisis, el estudio de los presupuestos teóricos del problema de la
limitación de la normación jurídico-constitucional y su plasmación práctica en el
texto positivo de nuestra Constitución española de 1978.
2
Cfr. PÉREZ ROYO, J., «Introducción a la teoría del Estado», Editorial Blume, Barcelona, 1980,
pág. 124 ss.
3
Se intentará llevar a cabo tanto a través de vinculaciones metapositivas, presentes desde la misma
definición del poder soberano; véase, BODIN, J., «Les six Livres de la Repúblique», Scientia,
Aalen, 1961 (Faksimiledruck der Ausgabe Paris 1583), pág. 131; como mediante su atribución a un
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
En este sentido, tratar los límites materiales a la reforma constitucional como un
problema y no como un mero presupuesto inherente al concepto de orden jurídico
conduce a teorizar sobre esta delimitación material; hacerlo, además, desde la
perspectiva de la Ciencia del Derecho como ciencia autónoma es plantearlo en
términos científicos. Sin embargo, lo contradictorio del tratamiento científico del
problema de los límites materiales a la modificación del ordenamiento reside en que
él mismo depende de una autonomía, la de su objeto, que se puede hacer peligrar con
el establecimiento de aquellas limitaciones materiales. Como se tratará de demostrar,
la diferenciación funcional y la consiguiente autonomía estructural del sistema
jurídico son imprescindibles para que éste se convierta en un elemento reductor de la
complejidad existente en la sociedad, es decir, para que tenga sentido como un orden
autónomo. Si los individuos no pueden distinguir la función que cumplen unos y
otros ámbitos de comunicación y la estructura que adoptan, no saben a quién o qué
observar, por lo que se pone en peligro la estabilidad de sus expectativas y se frustra,
con ello, la ratio essendi del Derecho como sistema social.
ente colectivo cuya existencia se debía al derecho natural; véase SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers
etat?» (1789), Quadrigue/Presses Universitaires de France, Paris 1982 (9ª Edición), pág. 67 ss. Ello
es consecuencia de que la soberanía, en su comprensión tradicional, no nace realmente como
cualidad identificativa de la autopoiesis del sistema jurídico que le permita diferenciarse
funcionalmente de otros sistemas sociales, sino como una cualidad política con la que alterar la
estructura de poder existente, confiriendo al monarca un poder hasta el momento disperso
feudalmente y compartido con el poder religioso. El primer fundamento teórico de esta diferenciación
de sistemas lo establecerá HOBBES, T., «Leviathan», Cambridge University Press, Cambridge,
1991 (edición literal de R. Tuck), pero su construcción perecerá rápidamente en las manos de otros
pensadores que, como LOCKE, J., «Two treatises of government», (1690), Everyman’s Library,
London, 1986, pág. 224-228, volverán a atemperar la absoluta omnipotencia del poder político con el
bien de la comunidad, expresión de un Derecho natural de corte ahora racionalista.
4
Este proceso que acontece en Alemania, Gran Bretaña, Francia e Italia, estará ausente en la doctrina
constitucional española del siglo XIX. Sus lastres historicistas, reflejados en el concepto de
«Constitución histórica», verdadero embrión de la «Constitución material», pero sobre todo un radical
rechazo al positivismo jurídico como orientación metodológica, condujeron a que ni la Constitución,
ni la limitación material de las posibilidades de su reforma se convirtiesen durante ese período en un
problema de significado científico-jurídico, sino en la consecuencia natural de una determinada
concepción del hombre, de la sociedad y de la historia, como ponen de relieve las obras de los
tratadistas españoles de la época: DONOSO CORTÉS, J., «Lecciones de Derecho Político» (1836-
1837), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, ALCALÁ GALIANO, A., «Lecciones
de Derecho Político» (1843), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, BALMES, J.,
«Reforma de la Constitución (ocho artículos publicados en “El pensamiento de la Nación”)»
(1844), en «Política y Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, SALAS, R.,
«Lecciones de Derecho Público Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1982, COLMEIRO, M., «Elementos de Derecho Político y Administrativo de España», Madrid,
1887, 7ª edición. Sobre la ausencia de una ciencia del Derecho Constitucional durante el siglo XIX en
España, cfr. VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional
en la España del siglo XIX?», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág.
71 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
hubiese planteado la limitación de la creación jurídica, sino que no se había hecho
con la consciencia de que el sistema jurídico ha de ser concebido como un sistema
social autónomo, cuya existencia nada tiene que ver con otros sistemas sociales
como el político o el moral.
Ciertamente, ya se pretendió esa limitación desde la propia noción política de
Constitución, acuñada por el constitucionalismo como movimiento político-jurídico.
Baste recordar el Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, conforme al cual no hay una Constitución en toda sociedad en la que no se
garantice la división de poderes y el respeto de los derechos individuales, sin
perjuicio de que la Nación pudiera cambiar en todo momento una Constitución5 que
respondiera a los valores políticos y morales mencionados. Incluso, mucho más atrás
en el tiempo, también es posible encontrar esta dicotomía entre las formas de orden
jurídico válidas e inválidas en las teorías aristotélica o tomista de las formas puras y
de las formas corruptas de gobierno, construidas también sobre la base de la
persecución de unos determinados fines o valores.
Sin embargo, ninguno de estos intentos va a ser objeto de estudio directo en
este trabajo, sin perjuicio de que se analice colateralmente alguno de los efectos que
han producido después. No lo serán por un doble orden de razones: de un lado,
porque tanto las consecuencias como los presupuestos en los que aquellos teóricos
basan su limitación de la capacidad de normación del orden jurídico se encuentran en
la inconsciente mixtura de las condiciones funcionales de existencia del sistema
jurídico, su «positividad» y su «autorreferencialidad» -cuyo significado será
analizado en este libro-, con elementos valorativos ideológicos o morales y
elementos fácticos y políticos que se intentarán elevar, bajo las teorías materiales de
Constitución, al rango de principios basilares de la Ciencia del Derecho. Pero, de
otro lado, además, porque esa falta de autonomía científica en el tratamiento del
objeto de la ciencia del Derecho y de la teoría de la Constitución les impedía ser
conscientes de su naturaleza de ámbito social comunicativo autónomo y de
estructura normativa cuya forma jurídica es instrumental para el cumplimiento de
una función, respectivamente.
Estas y no otras son las razones para comenzar el estudio de los límites
materiales a la reforma constitucional a partir del momento en el que se intenta
discutir su propia existencia desde una perspectiva científico-jurídica, su
justificación desde el punto de vista de la teoría general del derecho y de la teoría de
la Constitución, y no, por tanto, cuando se presuponen inherentes al concepto mismo
de ordenamiento como parte de la sociedad y se discute sólo acerca de su extensión
material. En primer lugar aparecen las concepciones formales de Constitución, que
tratan de afrontar el estudio del Estado y de la Constitución al margen de
consideraciones de orden político o moral. Este objetivo no les impedirá caer en la
subversión de la autonomía del sistema jurídico, construyendo una teoría de los
límites materiales a la reforma constitucional que termina por deslizar aquellas
exigencias morales y políticas siempre presentes en la historia del pensamiento
jurídico, mediante su disfuncional exégesis interpretativa a partir de la naturaleza del
fenómeno jurídico, o bien por reconducir dichas limitaciones a unos principios
5
Esta limitación se refleja en la construcción de SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit.,
sobre un poder constituyente de la Nación ilimitado desde un punto de vista jurídico-positivo pero
limitado por el Derecho natural, dado que la Nación encuentra en él su existencia misma y la fuente
de aquel poder, que concibe una única y determinada naturaleza del hombre.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
lógicos de funcionamiento del ordenamiento jurídico, ajenos igualmente a su
voluntad normativa positivizada.
También resulta ser inadecuada la fundamentación de los límites que llevan a
cabo las concepciones materiales de Constitución. Para estas últimas, el tratamiento
científico del Derecho y de la Constitución pasa por su consideración no autónoma
respecto de los demás ámbitos sociales comunicativos en los que se realiza el
individuo, convirtiendo esta falta de autonomía estructural y funcional en una
axioma científico-jurídico. La estabilidad social se hace dependiente de una
interrelación no sólo material sino también estructural entre Realidad y Derecho /
Moral y Derecho, que predetermina causalmente el contenido de las normas
constitucionales en general y de las normas sobre reforma constitucional en
particular. A partir de la incidencia en el ordenamiento jurídico de la facticidad, de la
moralidad o de ambas a un tiempo, todas estas concepciones fundamentan la
existencia de limitaciones materiales de la capacidad de expansión normativa del
Derecho y de la Constitución. Tales limitaciones, de no hallarse expresamente
positivizadas por esta última, habría que suponerlas tácitamente como parte de su
voluntad, dada su inherencia al concepto mismo de Constitución.
Sin embargo, como se intentará poner de relieve, ni el ordenamiento jurídico
ni la Constitución, allí donde ésta existe como forma jurídica, pueden ser
congruentemente concebidos si no se liberan de precomprensiones de naturaleza
lógica, política o moral, revestidos de naturaleza axiomático-científica. Dichas
precomprensiones se derivan de una deliberada o inconsciente mixtura de ámbitos
comunicativos como el político, el moral, el ético o el lógico, que cumplen funciones
sociales radicalmente diversas al jurídico y no pueden ser vistos como equivalentes
funcionales de este último, por más que algunos de sus efectos colaterales o
secundarios se asemejen. De otro modo, se terminaría convirtiendo una norma
lógica, una norma moral o una realidad política en el contenido de la norma
constitucional. Por tanto, el problema de la limitación material a la reforma
constitucional sólo puede ser adecuadamente aprehendido desde una concepción
formal-funcional de Constitución; esto es, si se observa al sistema jurídico como un
sistema jurídico-positivo autorreferencial en el que sus características, la
«positividad» y la «autorreferencialidad», operan como condiciones que le
permiten desempeñar su función diferencial: la garantía contrafáctica de expectativas
mediante el uso de la fuerza física. Sólo así es capaz el sistema jurídico de reducir la
complejidad creciente de la sociedad moderna, y, en consecuencia, le da la
estabilidad que ni la materialización ni la normativización lógica le pudieron prestar.
Desde esta perspectiva, la Constitución sólo puede aparecer como una consecuencia
estructural que nace históricamente a medida que se va requiriendo un mayor grado
de diferenciación funcional del ordenamiento jurídico, y cuya supremacía formal es
instrumento imprescindible para que contribuya a este proceso como estructura
normativa. De ahí, que la reforma constitucional se convierta en parte de esa
consecuencia estructural, como lo es de la propia Constitución, y que el problema de
los límites materiales a la reforma constitucional sólo pueda ser resuelto desde el
respeto a las disposiciones constitucionales positivizadas y a su interpretación
dogmáticamente adecuada a su función en el sistema jurídico.
6
Sin perjuicio de que, como se verá, su condición de norma constitucional la convierta también en
regla de tipo constitutivo respecto de las formas jurídicas infraconstitucionales.
7
Como se tendrá ocasión de poner de relieve, no cabe duda de que toda disposición constitucional,
sea programadora o programada, normativiza alguna expectativa, por lo que su sustracción a la
competencia de reforma constitucional incidirá en todo caso directamente en la «positividad» del
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
No puedo concluir esta breve introducción, sin agradecer a todos quienes han
hecho posible este libro, su apoyo y ayuda durante los años que ha durado su
elaboración. En primer lugar al Prof. Dr. Francisco J. Bastida Freijedo por
depositar en mí la confianza para una empresa que sin duda me excedía, cual fue la
elaboración de la tesis doctoral, de igual título, que ha dado lugar a este libro. En
segundo lugar, mi agradecimiento se dirige también hacia los profesores Dr. Ramón
Punset Blanco, Dr. Alessandro Pace, Dr. Javier Pérez Royo, Dr. Francisco
Balaguer Callejón y Dr. Juan Luis Requejo Pagés, miembros, todos ellos, del
Tribunal que juzgó dicha tesis doctoral, que tuvieron a bien concederle
unánimemente la máxima calificación de sobresaliente cum laude, y enriquecerla
con sus diversas observaciones y comentarios críticos. Pero también a todos mis
compañeros del Área de Derecho Constitucional, sin cuyo apoyo constante y
ejemplo académico la elaboración de este libro no hubiera sido posible. En último,
pero no por ello menos importante lugar, quiero mostrar mi agradecimiento a Nuria y
a mis padres, por haberme dado lo que el hombre, investigador o no, más necesita: el
amor y el cariño necesarios para ser persona.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
PARTE I
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
8
Respecto de la utilización de una «teoría de la Constitución constitucionalmente adecuada» en la
interpretación constitucional véase por todos BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die Methoden der
Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», en «Staat, Verfassung, Demokratie.
Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pág.
83-84.
9
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», Duncker & Humblot, Berlin, 1953, pág.
85 ss.
10
En este sentido, por ejemplo, CORWIN, E. S., «The “higher law” background of american
constitutional law», Harvard Law Review, 1928, Vol. XLII, Nº 2 y 3, pág. 149 ss., 365 ss., ha
considerado a la Constitución como la norma que recoge un derecho superior inmutable que antes de
su plasmación en el documento constitucional escrito sólo tenía una existencia iusnatural y emergía en
algunas decisiones jurisprudenciales que controlaban la expresión de voluntad normativa del
Parlamento.
11
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg v.d.H.,
Berlin-Zürich 1966 (unveränderter fotomechanischer Nachdruck der ersten Auflage von 1925), pág.
252-253.
12
Esta clasificación de las teorías de Constitución se sirve del concepto de función como criterio
distintivo, si bien desde un punto de vista tradicional o causalista, bien distante del concepto moderno
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
que se utilizará posteriormente para diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas sociales como el
político o el moral.
13
En sentido kelseniano, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», Franz Deuticke, Wien 1976,
(unveränderter Nachdruck der zweiten Auflage 1960), pág. 199 ss. Respecto de las funciones de los
sistemas sociales y en especial del sistema normativo véase por todos LUHMANN, N., «Fin y
racionalidad en los sistemas» (traducción de la edición alemana «Zweckbegriff und
Systemrationalität» 1968, por Jaime Nicolás), Editorial Nacional, Madrid 1983; LUHMANN, N.,
«Das Recht der Gesellschaft», Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1993. Como estudio introductorio a la
teoría de los sistemas de Luhmann, véase el de GARCÍA AMADO, J. A., «Introduction à l'ouvre
de Niklas Luhmann», Droit et Societé 1989, Nº 11-12, pág. 37 ss.
14
Véase, en especial al respecto los apuntes históricos del nacimiento de la teoría del poder
constituyente, ZWEIG, E., «Die Lehre vom Pouvoir Constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht
der französischen Revolution», J.C.B. Mohr, Tübingen 1909, pág. 6 ss.; SCHMITT, C.,
«Verfassungslehre», Duncker und Humblot, 7 Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage
von 1928), Berlin 1989, pág. 4 ss.; STOURZH, G., «Vom aristotelischen zum liberalen
Verfassungsbegriff», en «Wege zur Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs- und
Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates», Böhlau, Wien/Köln, 1989, pág. 1 ss.;
KYRIAKIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen
Wurzeln», Jahrbuch des öffentlichen Rechts (1991), Nº 39, pág. 55 ss.
15
Las concepciones de Constitución que se pueden encontrar con anterioridad a la Revolución
Francesa eran predominantemente políticas, cfr. ARISTÓTELES, «Politica» (traducción de la
edición original en griego del mismo título por Julián Marías y María Araujo), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1989, pág. 78 (Libro III, 6, 1278b); CICERON, M. T., «Sobre las Leyes»
(traducida del latín por José Guillén), en «Sobre la República y sobre las leyes», Tecnos, Madrid
1986, pág. 216 ss. (Libro III), y «Sobre la República», ob. cit., pág. 3 ss.
Como pone de manifiesto SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 4 ss, la
Constitución representaba en aquellos primeros momentos históricos la forma de existencia concreta
dada por sí misma con toda unidad política existente. En un sentido diverso, STOURZH, G., «Vom
aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff», ob. cit., pág. 7-8 ss., para quien la Politeia
aristotélica reflejaba más un ordenamiento jurídico que un orden social fáctico. Más allá llega
KYRIAZIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen
Wurzeln», ob. cit., pág. 55 ss., al considerar que las características esenciales del concepto moderno -
jurídico- de Constitución ya habrían estado presentes en el concepto aristotélico.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
contemporáneas, desarrollo evolutivo de aquellas teorías clásicas, las cuales, por ello,
se reconducen a los presupuestos teóricos sentados por estas últimas. La inexistencia
de una suficiente diferenciación entre los sistemas jurídico, político o moral impidió,
hasta las postrimerías del siglo pasado, el desarrollo de una Ciencia jurídica del
derecho público autónoma, que tuviera por objeto normas jurídicas16. Por ello, estas
concepciones de Constitución, tanto materiales como formales, serán calificadas de
«clásicas», pues constituyen el referente doctrinal obligado de los primeros intentos
de dar al Derecho un tratamiento científico propio y autónomo. Todas ellas tratan de
otorgar y fundamentar la juridicidad de la Constitución bien a partir de su forma y
posición jurídica en el ordenamiento, o bien a partir de que sea inherente a ella un
determinado contenido que la pretende dotar de la estabilidad y trascendencia socio-
política perdidas con la formalización. Su estudio conducirá a analizar el problema
del fundamento de validez de la norma constitucional, las teorías que al respecto y en
concordancia con el concepto de Constitución se han desarrollado acerca del poder
constituyente, así como su relación con el poder de reforma y sus limitaciones
materiales.
21
La razón de este cambio es diversa según la concepción de Constitución desde la que se parta. Así,
para quienes como LUCAS VERDÚ, P., «Reflexiones en torno y dentro del concepto de
Constitución. La Constitución como norma y como integración política», ob. cit., pág. 28 ss.,
parten de una superposición de los sistemas político y jurídico a la hora de conceptuar a la
Constitución, ha sido a la luz de los perniciosos efectos políticos generados por la formalización para
el instrumento normativo supremo, cuando se ha invertido el proceso y resustancializado con
categorías como la de «Constitución material». Por el contrario, quienes parten de la neta
diferenciación de ambos sistemas y mantienen la autonomía del sistema jurídico, ha sido la quiebra de
la necesaria estanqueidad de éste la que ha dado al traste con la correcta utilización de la Constitución
como instrumento jurídico; resumidamente en este sentido, defendiendo la transformación definitiva
del Derecho Político en Derecho Constitucional, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el
objeto, método y fuentes del Derecho Político», (texto mecanografiado inédito), Oviedo, 1978, pág.
120 ss.
22
Ver por todos, KIRCHHOF, P., «§ 19 Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen
Inhalten», en «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland» Band I, C.F. Müller,
Heidelberg, 1989, pág. 777 ss.
23
Como señala OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 161, «la politización del derecho», consistente en «la consideración de la
Constitución sólo en cuanto instrumento o expresión de objetos políticos, empieza siendo el punto de
partida de una transformación de la propia Ciencia del derecho», que había alcanzado su culmen
formalizador con el positivismo normativista kelseniano, «pero tanto por sus fundamentos como por
sus consecuencias acaba por transformarse en la destrucción misma de esa ciencia».
24
Respecto de la separación de los sistemas sociales como mecanismo de diferenciación y de
disolución de complejidad social, véase LUHMANN, N., «Positivität des Rechts und Ideologie»,
Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 1967, Bd. 53, Nº 4, pág. 535; Idem, «Positivität des Rechts
als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 137 ss.; respecto de la necesaria estanqueidad del sistema
jurídico para mejorar el cumplimiento de su función, cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der
Gesellschaft», ob. cit., págs. 42 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
25
Conforme a esta teoría, los sistemas sociales sirven a la reducción de la complejidad social
necesaria para lograr mayor estabilidad de los elementos integrantes del sistema social como un todo.
Esta reducción se consigue a través de la diferenciación recíproca y respecto del medio que les rodea.
Como se verá, aquélla «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, en particular, le
permiten disolver la complejidad, diferenciando estructural y funcionalmente el conjunto de
operaciones comunicativas integrantes de éste, las normas jurídicas. Aunque cada uno de los sistemas,
en tanto integrantes de un sistema superior, el sistema social, se interrelacionan, lo hacen conforme a
las operaciones comunicativas por ellos mismos autorreferencialmente impuestas tanto para la
interiorización de elementos del medio, externos al sistema, como para la exteriorización de elementos
del sistema, influyendo en el medio o en otro sistema. Al respecto, véase LUHMANN, N., «Moderne
Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse», en Habermas/Luhmann (Hrsg.),
«Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 7 ss.;
Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. II, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1982 (zweite Auflage),
pág. 9 ss.
26
Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie,
1981, Beiheft Nº 15, pág. 65 ss.
27
Lo que Luhmann denomina un sistema «normativamente cerrado» pero «cognitivamente abierto»;
cfr. LUHMANN, N.,«Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.
28
Respecto del Derecho como sistema y de la Constitución como uno de sus elementos véase en
general LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
CAPÍTULO I
LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN
Para dar respuesta a estas exigencias teóricas aparecen en el último tercio del
siglo XIX las llamadas teorías positivistas del Derecho y del Estado, que pretenden
dar un nuevo enfoque estrictamente jurídico, liberado de toda influencia sociológica,
filosófica o política, al estudio del Estado, entendido como ordenamiento jurídico, y
del que es pieza angular la Constitución en tanto vértice del mismo35. Las teorías
Ausgabe Leipzig und Wien 1929), pág. 169 ss. Para este último, el positivismo alemán de finales des
siglo pasado y comienzos del actual es heredero de la escuela histórica del derecho y no logra
abandonar la influencia de la Política en su construcción dogmática, a pesar de que sea a esta corriente
doctrinal a la que se deba el primer intento enérgico de aislar el problema de la realidad del Derecho
de otros puntos de vista éticos o sicológicos (pág. 180).
36
Un estudio crítico del concepto «positivismo jurídico» y de sus distintas acepciones a lo largo de la
historia puede encontrarse en OLIVECRONA, K., «El derecho como hecho. Estructura del
ordenamiento jurídico», (traducción de Luis López Guerra), Editorial Labor, Barcelona 1980, pág.
30 ss. Para el autor, todos los «positivismos» que se puedan encuadrar bajo esta forma del
conocimiento, el naturalista inglés, el idealista alemán, el filosófico o el jurídico, tienen como punto
en común con las teorías iusnaturalistas su carácter voluntarista. Ello se debe a que pretenden estudiar
el Derecho mediante la reconducción de su fuente y, por tanto, de su esencia, a una voluntad creadora,
sea ésta la de Dios, la de la Ley natural, la de la Razón, la del Estado, la del pueblo soberano, o la de
una hipotética norma fundamental (cfr. pág. 82). Si bien esta forma de proceder al estudio y
explicación del Derecho parece ser la que proporciona una definición más comprensible por el ser
humano, no es la que más se aproxima a la «realidad del Derecho», para lo cual sería necesario acudir
a teorías no-voluntaristas - en concreto de «realismo jurídico» -, que examinan al Derecho como un
hecho apoyado en la creencia de los sujetos a los que se refiere y no como un acto de una voluntad
suprema (cfr. pág. 82).
Sin embargo, con este enfoque metodológico del estudio del Derecho se está renunciando a su
definición normativa, habiendo realizado apriorísticamente una definición de la naturaleza del
fenómeno jurídico como hecho, que no parece tener más justificación que la meramente empírica de
las ciencias naturales. Argumentos críticos, basados en la especificidad científica de la Teoría Pura del
Derecho, pueden hallarse en KELSEN, H., «Was ist die reine Rechtslehre?» (1953), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien
y otros, 1968, pág. 615 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 El origen de la primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el
positivismo «estático»
37
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 407 ss.
38
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 50, principal representante de la
llamada «Zwei-Seiten Theorie», conforme a la cual el Estado tiene dos caras o manifestaciones, una
real (la social) y otra ideal (la jurídica), relacionadas de tal forma que la primera, el Estado como
realidad social (fáctica), es presupuesto de la segunda, el Estado como idea de ordenamiento jurídico.
En manifiesta beligerancia con esta escisión del concepto de Estado, que debe identificarse con el
ordenamiento jurídico, véase KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff»,
Scientia Verlag, Aalen 1962 (Neudruck der zweiten Auflage von 1928), pág. 105, 114 ss.
39
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», Centre
National de la Recherche Scientifique, Vol. I, Recueil Sirey, Paris 1922, pág. 8.
40
Con una finalidad meramente ejemplificativa y sin ánimo exhaustivo se pueden mencionar dentro
de esta corriente a: CARRÈ DE MALBERG, R.; ESMEIN, A., entre los tratadistas franceses;
ORLANDO, V. E., entre los tratadistas italianos; DICEY, A. V., entre los tratadistas ingleses;
LABAND, P.; JELLINEK, G.; ANSCHÜTZ, G.; THOMA, R.; JELLINEK, W., entre los
tratadistas alemanes.
41
Como así concluye en su introducción al objeto y método del derecho Constitucional ORLANDO,
V.E., «Principii di Diritto Costituzionale», Barbèra Editore, Firenze, 1928 (Quinta edizione), pág.
50. Tendencia desmaterializadora que ya había apuntado ORLANDO, V. E., «I criteri tecnici per la
ricostruzione giuridica del Diritto Pubblico», en «Diritto Pubblico Generale. Scritti Varii (1881-
1940) coordianti in sistema», Giuffrè, Milano, 1940, pág. 3 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
un conjunto de normas positivas concretas, con independencia de su extensión
espacial o temporal de validez42. Por así decirlo, predomina el aspecto de
«realidad»43 que subyace a todo intento de fundamentación de la vigencia del
Derecho, en detrimento de su «idealidad» que predominará en el positivismo
«dinámico».
Así, el Estado es para el positivismo «estático» un sujeto jurídico44 cuyo
inicial surgimiento es un mero hecho45 del que emana todo el ordenamiento, por lo
que se halla en el punto de mira de la Ciencia del Derecho Público en general. La
Constitución, en tanto norma cúspide de un ordenamiento, también se ve afectada
por este nuevo enfoque y se convierte en el objeto de estudio de la Ciencia del
Derecho del Estado.
Para esta corriente metodológica, el fin del Estado -que sería también el fin
de su norma constituyente-, aunque relevante fácticamente para su establecimiento,
carece de transcendencia desde un punto de vista jurídico y no se incorpora a la
construcción del concepto46. Ni los fines ni los valores materiales del Estado, que
puedan haber sido relevantes para su establecimiento fáctico, pasan a formar parte
del concepto de Constitución.
Podría parecer, sin embargo, que el proceso de formalización metodológica
no es completo47, toda vez que esta corriente sigue considerando la Constitución
como el fundamento de la existencia y caracteres de la organización estatal, es decir,
desde el prisma de su contenido material. Además, admitir que el Estado es una
realidad con dos modos de existencia distintos, el jurídico y el político, no evita una
cierta politización y sociologización de la teoría jurídica48 que se dejará ver en su
construcción teórica sobre los límites a la reforma constitucional.
42
En este sentido, es de destacar que la distinción hecha por ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto
Costituzionale», ob. cit., pág. 43, 46 y 47, entre Diritto Pubblico Generale y Diritto Pubblico positivo
(italiano) no se fundamenta en una diferencia metodológica que tenga en cuenta la interrelación
existente entre las normas jurídicas como un sistema en el tiempo y en el espacio, sino en una
diferencia de objeto: el derecho del Estado vigente histórica y actualmente en distintos ámbitos
geográficos o en un Estado determinado, pero normas jurídicas concretas, al fin y al cabo, vigentes en
un tiempo y en un lugar determinados en cada caso..
43
Utilizando la terminología de LARENZ, Karl, «Das Problem der Rechtsgeltung», (unveränderter
reprographischer Nachdruck der Ausgabe 1929), Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt
1967, pág. 19 ss.
44
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág.
9; JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 182-183, para quien sólo como sujeto
jurídico es concebible como una corporación territorial dotada de poder de dominación originario.
45
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» pág. 66-67;
en sentido similar, JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 274, para quien el inicial
acto de creación inicial del Estado queda fuera del Derecho, y responde a la doble consideración de
éste como realidad histórico-social y como construcción jurídica.
46
En este sentido OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del
Derecho Político», ob. cit., pág. 132.
47
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 133 y ss.
48
Cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 180-181.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Para los autores de esta corriente, la Constitución es una norma positiva con
rango de Ley, dotada de un peculiar contenido material: ser el estatuto de la
organización del Estado49, y en su caso, puede distinguirse además formalmente del
resto de las leyes por su reforzada fuerza de Ley, plasmada en procedimientos
agravados y mayorías cualificadas para su modificación por el legislador50. Esta
distinción procedimental del resto de las normas jurídicas no es un axioma necesario
para la estructura del ordenamiento jurídico, sino que pertenece al campo de lo
jurídicamente posible y necesita de su adopción por el poder constituyente51. Por
consiguiente, también es factible que la Constitución no se diferencie formalmente
en nada de la Ley ordinaria y que tal distinción no pueda ser realizada sino
atendiendo al contenido de aquélla, en íntima relación con la función
fundamentadora del Estado que se le ha atribuido52. En este último supuesto esta
corriente metodológica no atribuye efecto jurídico específico alguno a las que serían
«leyes constitucionales en sentido material», como muestra de la abstracción
respecto de fines o contenidos político-valorativos con la que opera su método. Los
posibles rasgos formales con los que se caracterice la Constitución no conllevan la
atribución a ésta de una posición de supremacía jerárquica en el ordenamiento, en
particular sobre la Ley, dada la ausencia de una distinción formal entre ambas. Las
dos aparecen bajo el ropaje de una misma forma jurídica, la Ley, aunque la primera
pueda gozar de una fuerza pasiva reforzada como consecuencia de su rigidez.
54
Estos hechos, si bien no pertenecen al campo del Derecho, no dejan de tener implicaciones jurídicas
siguiendo el principio de la fuerza normativa de lo fáctico (der normative Kraft des Faktischen),
expresión acuñada por JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 339 ss., pero que se
puede hacer extensiva al positivismo jurídico alemán de finales del Reich y de la República de
Weimar; cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, Kohlhammer,
Stuttgart y otros 1981. Con respecto a este último punto, cobra sentido la distinción aquí propuesta
entre positivismo «estático» y positivismo «dinámico», pues, como se tendrá ocasión de poner de
relieve, la fuerza normativa de lo fáctico se reduce en este último al mínimo imprescindible para
conceder efectividad al conjunto del ordenamiento jurídico, a ser condición mas no fundamento de la
positividad de las normas, debido a que el artificio lógico de la «Grundnorm» viene a suplir esta
función.
55
CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit.,
pág. 483 ss.
56
En este sentido, es interesante la distinción terminológica que realiza HILDESHEIMER, W.,
«Über die Revision moderner Staatsverfassungen - Eine Studie über das Prinzip der Starrheit
und die Idee eines Pouvoir Constituant in den heutigen Verfassungen», Tübingen 1918, pág. 38
ss., entre «poder constituyente» (verfassunggebende Gewalt) y «poder establecedor de la
Constitución» (verfassungsetzende Gewalt), basada precisamente en que el primero es un mero factor
social de poder, carente de toda juridicidad. Sólo el último tendría carácter jurídico y se
correspondería con los poderes constituyente y de reforma al uso en la terminología positivista de la
época.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
características de absoluto, ilimitado y soberano, con las que uno de sus «padres»57 lo
definiera, puesto que la juridicidad de que está revestido es incompatible con el
carácter de legibus solutus.
Desde esta perspectiva, pues, soberano sólo lo es el Estado como
personificación jurídica que representa al ordenamiento en su conjunto. Cuando la
soberanía se concibe como la capacidad del poder del Estado para su
autodeterminación y autolimitación jurídica con independencia de cualquier otro
poder jurídico, sólo el Estado puede ser soberano58. La soberanía se define ad extra
como independencia respecto de otros ordenamientos jurídicos, y en este sentido sólo
es predicable del Estado como persona jurídica. Sin embargo, ad intra, puede ser
concebida desde dos puntos de vista distintos: de una parte, negativamente, como
independencia -que no ausencia absoluta de subordinación jurídica59- del poder
estatal respecto de toda voluntad normativa externa al mismo; de otra, positivamente,
la soberanía dota de un contenido al poder estatal de la exclusiva competencia para la
autodeterminación y autovinculación normativa. Esta acepción de la soberanía ad
intra, como «soberanía en el ordenamiento», predicable eufemísticamente del
órgano del Estado que ocupa una posición de supremacía respecto del resto de los
órganos, se contrapone a la soberanía ad extra como «soberanía del
ordenamiento»60.
57
Cfr. SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers Etat?», ob. cit., pág. 67 ss. Concepto de poder
constituyente que tuvo sus precursores en autores franceses coetáneos como CONDORCET, aunque
no llegaran a acuñar el concepto, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir
constituant....», ob. cit., pág. 91 ss.
58
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 474 ss., 481 ss. El dogma de la
autolimitación del Estado es también asumido por CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la
Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág. 241-242.
59
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 479.
60
La contraposición entre una soberanía en el Estado y una soberanía del Estado es posible allí
donde no opera el dogma de la soberanía nacional como criterio de imputación del poder; cfr.
CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág.
86-87. En tal caso, la soberanía como característica del Estado es reconducida a un poder del Estado
que se tiene por supremo jurídicamente dentro del mismo y que representa al sujeto jurídico en que
aquél consiste. Por el contrario, en los Estados en los que impera el dogma de la soberanía nacional, la
soberanía, en tanto cualidad del ordenamiento, es entendida como una cualidad predicable de la
Nación que encarna jurídicamente al Estado como persona ficticia. Sólo ésta, en tanto unidad
colectiva e indivisible, es titular de la soberanía, no pudiendo serlo en ningún caso los poderes del
Estado, ni siquiera el poder supremo, que estaría sometido a la voluntad de la Nación como cuerpo
unitario. Aquél sería, exclusivamente, uno de sus representantes que asumiría el ejercicio de las
funciones soberanas.
En realidad no existe una divergencia tan grande entre los autores que, como ESMEIN, A.,
«Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», (8ª Edición), Vol. I, Recueil Sirey, Paris
1927, pág. 4; o como JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 475-476, admiten la
existencia de un poder soberano dentro del Estado y se lo atribuyen al poder constituyente, y la
postura de Carré de Malberg que, por imperativo del dogma de la soberanía nacional, niega este
extremo y considera únicamente soberana a la Nación. El concepto de soberanía que unos y otros
autores manejan es bien distinto. La «soberanía en el Estado» es un concepto jurídico y relativo (un
«Rechtsbegriff», en palabras de Jellinek, pág. 475), que, por consiguiente, no implica un poder
absolutamente ilimitado y metajurídico, lo cual escaparía al estudio de la Ciencia del Derecho
Público. Mientras, el principio de soberanía nacional, imperante en el Derecho Público francés desde
la Revolución de 1789, es un concepto predicable de un sujeto prejurídico del que se deriva el Estado,
con lo cual su soberanía sería, como la «soberanía del Estado», absoluta e ilimitada, pero con
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Además, el Estado tiene la base de su existencia en el Derecho por él creado,
que a un tiempo le vincula61. Por ello, su soberanía, en el sentido de un poder
absoluto e ilimitado de un sujeto de legibus solutus, no existe para el positivismo
estático, sino que se convierte en un concepto jurídico y, por tanto, relativo,
predicable del Estado en tanto ordenamiento jurídico. Como característica del poder
del Estado62 consiste, pues, en la inexistencia de otro poder, por encima de aquél del
que se predica esta cualidad, que le predetermine y le vincule jurídicamente. En
ningún caso significa la ausencia total de límites jurídicos, pues el propio Derecho,
que es su producto, actúa al mismo tiempo como límite, al hallarse los órganos del
Estado obligados por normas jurídicas y, en primer término, por la Constitución63.
Aplicado este esquema al poder de reforma constitucional, que por su función sería
el órgano supremo de expresión de la voluntad del Estado64, el razonamiento
conduce a afirmar su carácter de «soberano en el Estado», pues sólo se halla
sometido a los límites que le ha impuesto el poder constituyente originario, res facti
non iuris. Sin embargo, éstos son límites autoimpuestos que se derivan de su
capacidad para autolimitarse y autodeterminarse jurídicamente.
En tanto que poder jurídico, el constituyente actual se considera sometido en
todo caso a límites formales, pero si, además, la Constitución ha establecido límites
materiales a la reforma constitucional, éstos también le vinculan. Ningún límite que
no haya sido expresamente recogido en la Constitución, o tácitamente derivado de su
65
Cfr. ESMEIN, A., «Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», Vol. II, ob. cit.,
pág. 543 ss, 548. La exégesis de una voluntad tácita, ínsita en la norma constitucional, esconde en
ocasiones la materialización del concepto de Constitución, como se refleja claramente en su
interpretación de la inmodificabilidad del art. 8.3 de la Constitución francesa de 1875 (producto de su
reforma por Ley Constitucional de 14.08.1884). La inmodificabilidad de esta cláusula de
intangibilidad, relativa a la forma republicana de Gobierno, encontraba su fundamento en la necesidad
de una mínima continuidad de ciertos contenidos políticos de la Constitución, a fin de que ésta
pudiese seguir siendo considerada fundamento de validez de las normas jurídicas, inclusive de las de
reforma. Por ello, la alteración de la identidad material de la Constitución sólo podía acontecer por la
vía revolucionaria de los hechos constituyentes. La razón de ser de esta materialización del concepto
hay que encontrarla en la aplicación del principio de soberanía nacional al mecanismo de la reforma
constitucional, que pasa a depender de este dogma metapositivo.
66
De otro modo, se estaría confundiendo un elemento ético, el contenido metafísico que se pretende
erigir en límite del poder legislativo, con un elemento jurídico, la capacidad del órgano legislativo
para crear normas jurídicas; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit.,
pág. 144.
67
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477.
68
Antecedente de lo que serán los límites absolutos en la teoría de los límites de W. Jellinek; cfr.
JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 482; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di
Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
creado en la Constitución. Esta construcción dogmática no implicaba, en principio,
que el órgano constituyente tuviese que estar materialmente limitado69 en el ejercicio
de sus funciones desde un punto de vista jurídico-positivo, pues cualquier reforma
constitucional tan profunda o tan amplia que eliminase la Constitución vigente no
supondría la oposición a la voluntad de la Nación, sino un cambio en la voluntad de
la misma y su expresión mediante el cauce del órgano de reforma constitucional. Sin
embargo, la admisión de la Nación como sujeto prejurídico titular de la soberanía no
permitía un ejercicio omnímodo de un poder constituyente sometido al Derecho
Natural, que era en último extremo el que conformaba a aquélla como sujeto titular
de la soberanía y le atribuía la propia competencia constituyente70. El sector del
positivismo «estático», que pretendía rendir tributo a este dogma, terminaba
inconscientemente por falsear una parte de las premisas teóricas de partida, llegando
a conclusiones opuestas a sus principios metodológicos. Se explica así, por qué desde
este prisma dogmático no se plantea la necesidad teórica de limitar materialmente las
facultades del poder de reforma constitucional, más bien al contrario, su
caracterización como representante de la Nación choca con su carácter constituyente-
constituido y, por consiguiente, con su derivación de la propia Constitución que
pretende modificar. La positivación de límites materiales al poder de reforma
constitucional no era necesaria, pues las exigencias materiales derivadas de la
naturaleza misma del concepto de Nación actuaban como tal límite.
De otro lado, la ausencia del dogma de la soberanía nacional durante la
República de Weimar71 condujo a dejar en manos del cuerpo legislativo ordinario la
suerte de la norma fundamental del ordenamiento72, por lo que al positivismo estático
germánico le pareció necesario buscar fundamento teórico a aquellas limitaciones. La
elaboración dogmática de la categoría de límites materiales a la reforma
69
Véase CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob.
cit., pág. 604-605.
70
Cfr. SIEYES, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67-68. Razonamiento que, por
ejemplo, ha sido acogido modernamente para explicar las intrínsecas y metapositivas limitaciones a
que se encuentra sometido el poder constituyente enunciado en el Art. 146 de la Constitución alemana
actualmente vigente; cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pág. 222-
226.
71
Este dogma no se hallaba presente el la Constitución de la República de Weimar, a pesar de que
proclamase en su artículo 1 que todo el poder del Estado emana del Pueblo; véase al respecto el texto
de la Constitución de Weimar en HILDEBRANDT (Hrsg.) «Die deutschen Verfassungen des 19.
und 20. Jahrhunderts» (13 Auflage), UTB Schöningh, Paderborn 1985, pág. 69. El principio de
soberanía popular («Volkssouveränität») sirve a la determinación de la forma de emanación del poder
y articulación de su ejercicio, pero no como criterio real de imputación de la soberanía que, siguiendo
la doctrina tradicional de Georg Jellinek, sería una característica del poder del Estado en abstracto,
pero no de ningún sujeto prejurídico que se quiera construir, llámese «Pueblo» o «Nación»; cfr.
THOMA, R., «§ 16 Das Reich als Demokratie», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des
Deutschen Staatsrechts», Vol. I, J.C.B. Mohr, Tübingen 1932, pág. 186 ss.
72
Si bien es cierto que la reforma constitucional estaba encomendada al órgano legislativo ordinario y,
sobre todo, que no se exigía su carácter expreso, no está de más recordar, no obstante, que la mayoría
requerida para la aprobación de las leyes de reforma constitucional era la no desdeñable de dos
tercios, y que, además, en el caso del Reichstag se exigía también un quórum de presencia de dos
tercios de sus miembros para la válida adopción de acuerdos.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional -«inhaltliche» o «materielle Schranken der Verfassungsänderung»- se
plantea por primera vez en el generoso marco del texto del artículo 76 de la WRV:
«La Constitución puede ser reformada por vía legislativa. Sin embargo
los acuerdos del Reichstag para reformar la Constitución sólo se
entenderán válidamente adoptados si al menos dos tercios de la cifra
legal de sus miembros se hallan presentes y votan a favor dos tercios de
los presentes. También se requiere para los acuerdos del Reichsrat sobre
reforma de la Constitución una mayoría de dos tercios de los votos
emitidos. Si la reforma constitucional tuviese que ser adoptada a
iniciativa popular por medio de un referéndum, será necesario el voto
favorable de la mayoría de aquellos que tienen derecho de voto.
Si el Reichstag hubiese aprobado una reforma constitucional en contra
del veto del Reichsrat, el Presidente del Reich no podrá promulgar esta
Ley si el Reichsrat exige en el plazo de dos semanas el referéndum
popular».73
Esta soberanía del poder constituyente-constituido llevó a algunos autores a
hablar por primera vez de lo que puede pero, sin embargo, no le esta permitido
realizar al legislador constituyente. Es difícil determinar si esta limitación material se
debe a razones de la lógica inherente al ordenamiento jurídico o a razones éticas,
pero la misma desconoce, en todo caso, la normatividad jurídico-positiva de las
normas constitucionales e introduce aquéllos elementos metapositivos ajenos al
ordenamiento jurídico.
De este modo, para Richard Thoma, si bien el legislador de reforma
constitucional de la República de Weimar podía modificar -rechtliches können-
cualquier precepto de la Constitución e, incluso, suprimir la misma estableciendo
otra totalmente nueva que difiriese por completo de la primera, sin embargo, no le
estaba permitido -logisches dürfen- crear normas jurídicas arbitrarias o injustas -
«imperativo del ordenamiento jurídico»-, ni en contravención del Derecho
Internacional en el que el Estado fuese parte -«imperativo del ordenamiento
jurídico internacional»-.
Respecto de este último imperativo, la prohibición de reforma encuentra su
fundamento teórico en la incongruencia jurídica que generaría, desde un punto de
vista interno, la vigencia simultánea de una Ley de reforma constitucional contraria a
las obligaciones contraídas por el Estado conforme al Derecho Internacional y el
reconocimiento previo de estas mismas obligaciones como parte del propio
ordenamiento estatal.
Respecto del «imperativo del ordenamiento jurídico»74, la prohibición de
leyes de reforma constitucional incongruentes con la intención de lograr la justicia y
73
Nótese, que el relatado artículo 76 WRV, si bien exigía un quórum de asistencia para la válida
adopción de acuerdos sobre reforma Constitucional en el Reichstag, guardaba silencio al respecto de
este punto para el Reichsrat. Otro tanto es predicable de la omisión en que el precepto incurre respecto
de la calificación del veto que puede oponer el Reichsrat, que ha de entenderse, a todas luces, de
naturaleza suspensiva.
74
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», en Anschütz/Thoma (Hrsg.),
«Handbuch des Deutschen Staatsrechts», Vol. II, ob. cit., pág. 140, 154-155. Los límites provenientes
del dürfen vinculan al poder legislativo, en general, y, en particular, tanto al poder de reforma
constitucional formal (formelle Verfassungsänderung) como al poder de reforma constitucional
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
servir al interés general se fundamenta en que la «idea de Derecho» a la que se halla
ligado todo poder del Estado proscribiría la arbitrariedad -Wilkür- e implicaría que
tanto el legislador ordinario como el legislador constituyente estarían obligados a
dejarse guiar por las consideraciones de justicia y bien común en su función de
creación normativa 75. A partir de ambos imperativos parece fácil deducir un límite a
la acción del poder de reforma constitucional, inmanente al propio ordenamiento,
aunque no se hubiese visto expresamente positivizado por el mismo.
No obstante, se planteaban dudas acerca de la naturaleza jurídica de los
referidos imperativos. Se les resta eficacia jurídica a partir de un concepto
tradicional de norma jurídica como norma sancionada. La ausencia de una sanción
contra su incumplimiento, verificable en procedimientos de control de la aplicación
de los mismos, los convertía en mandatos que vinculaban al legislador constituyente
sólo en el ámbito de su conciencia y, por tanto, gozaban de una eficacia o alcance
meramente teóricos76. Por tanto, ningún tribunal estatal estaba habilitado para
enjuiciar si el legislador constituyente se ajustaba a dichos imperativos, ni siquiera el
Presidente de la República en el acto de promulgación de las leyes podía proceder a
un control jurídico de la adecuación de las normas a dichas exigencias inmanentes
del ordenamiento77. El Parlamento era la única sede que la Constitución de Weimar
material (materielle Verfassungsänderung), dado que éstos han sido configurados, conforme al Art. 76
WRV, como manifestaciones especiales del poder legislativo.
75
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze» Vol. II, ob. cit., pág. 140. En un sentido
parecido, véase BURDEAU, R., «Traité de Science Politique», Tome I, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, Paris, 1966 (2ª edición), pág. 79 ss., 101 ss., 179, 185-186.
76
En un sentido similar se pretenden interpretar las afirmaciones hechas por los tribunales británicos
(cfr. Justice Cook en el Bonham's Carter Case -1610-), respecto de la sujeción del poder legislativo -
poder soberano en un país carente de Constitución formal- a los dictados de la moral o del derecho
internacional. No se trata tanto de que una y otro impliquen la invalidez de los actos del poder
legislativo que se opongan a los mismos, que abiertamente nunca ha sido declarada, como,
simplemente, de que haya una presunción en caso de duda de que los actos del Parlamento inglés
nunca tenderán a ser contrarios a un mínimo moral o a las obligaciones internacionales, hipótesis que
se rompería desde el momento en que dichos actos fuesen abiertamente beligerantes con estos dos
núcleos normativos; cfr. DICEY, A. V., «An Introduction to the Study of the Law of the
Constitution» (Reprint 8th Edition 1915), Liberty Classics, Indianapolis 1982, pág. 19-20. Para
Dicey, sin embargo, esta falta de constatación práctica de los límites alegados respecto de la soberanía
del Parlamento, tanto en las decisiones judiciales como en la legislación, es suficiente para negar su
misma existencia jurídica (pág. 25). Sin embargo, es posible encontrar estudios recientes que se
manifiestan en favor de considerar vinculado al Parlamento británico a aquellos límites internos y
externos, cfr. BRADLEY, A. W., «The sovereignty of Parliament -in perpetuity?», en
Jowell/Oliver (Edit.), «The Changing Constitution», Clarendon Press, Oxford, 1996 (third edition),
pág. 79 ss.
77
Afirmación válida para la reforma constitucional en sentido estricto del término, pero no para la
denominada «ruptura constitucional» en sentido estricto (Verfassungsdurchbrechung). Ésta consiste
en la adopción, en una Ley aprobada con la mayoría necesaria para la reforma constitucional pero sin
modificación textual de ésta, de una disposición que deja sin vigencia para un caso concreto
determinada/as norma/as constitucional/es. La validez de la ruptura constitucional deriva, según
Thoma, no de la Constitución misma sino del Derecho consuetudinario. Respecto de ella sí existían
límites materiales inmanentes al ordenamiento jurídico, susceptibles de control tanto por los órganos
judiciales como por el Presidente de la República. Puesto que se trataba de un mecanismo legislativo
anormal y excepcional basado en un estado de necesidad político, debe controlarse su adecuación al
sistema constitucional de organización del poder, para evitar que se convierta en un abuso que
desvirtúe el normal reparto competencial de poderes que ha realizado la Constitución. Véase
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
había elegido, por exigencias del principio democrático, para decidir la adecuación
de las normas constitucionales al «imperativo del ordenamiento jurídico»78. Por el
contrario, el «imperativo del ordenamiento jurídico internacional» sí gozaba de
ciertos efectos jurídicos, concretados en la sanción jurídica de las normas que lo
conculcasen, que podían llevar a cabo los Tribunales Arbitrales Internacionales,
previo reconocimiento de su jurisdicción por el Estado79.
La evidente confusión entre norma sancionada y norma sancionadora en que
incurre el razonamiento de Thoma hace que se pervierta el significado de los
conceptos de validez y de eficacia de las normas y, con ello, la naturaleza jurídica de
los límites materiales a la reforma constitucional derivados de estos imperativos.
Como el positivismo «dinámico» pondrá de manifiesto tiempo tiempo después, el
auténtico objeto de las normas jurídicas es la regulación de la imposición de las
sanciones y no su establecimiento en sí. La eficacia de una norma no puede residir,
pues, en su coercibilidad por los tribunales mediante la imposición de sanciones o
mediante la anulación de los actos que las infrinjan, sino en que aquélla constituya el
supuesto de hecho de la creación de otra norma jurídica, bien de la que se ha formado
correctamente respetando lo prescrito en la primera o de la que es creada para privar
de validez al acto emanado en infracción de la primera80.
En resumen, fueron razones políticas más que jurídicas los que llevaron a
algunos autores a construir un aparato dogmático que diese cobertura a la necesidad
de limitar un poder de reforma constitucional81, cuyas facultades parecían, a todas
luces, desmesuradas y en nítida confrontación con el modelo de Estado
constitucional que, en la más pura tradición revolucionaria francesa, pretendía ser la
República de Weimar82. Como se verá más adelante, fruto de esta necesidad aparece
una dogmática material de la Constitución a la que resulta inherente el
establecimientos de límites al poder de reforma constitucional. Sin embargo, los
autores cuya tradición metodológica había sido la del positivismo jurídico heredado
THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 155-156. En contra de toda
limitación, incluso respecto de la «ruptura constitucional», cfr. JESELSOHN, S., «Begriff, Arten
und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», Carl Winters
Universitätsbuchhandlung, Heidelberg 1929, pág. 74 ss.
78
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 143-144. En su opinión,
la elección de la sede de este juicio de conciencia la realiza la Constitución de Weimar con buen
criterio, dada la vaguedad y oscuridad de conceptos como justicia y bien común dentro de la «idea de
derecho», que, de ser interpretados por un órgano jurisdiccional, añadirían a la creación normativa un
subjetivismo carente de legitimidad democrática.
79
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 145.
80
Sobre el concepto de eficacia de las normas jurídicas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob.
cit., pág. 215.
81
Pone de manifiesto este carácter político y su manifiesta oposición a la literalidad del artículo 76
WRV, JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach
Reichsrecht», ob. cit., pág. 62-63.
82
En este sentido, HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit.,
pág. 420, utiliza el término Verfassungsstaat con un significado político, cargado de los valores
materiales con los que surge la Constitución francesa en la Europa de finales del siglo XVIII.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de Laband o de Jellinek optaron por una construcción dogmática que, tratando de
respetar la formalización del método positivista, sin embargo, fuese, capaz de poner
freno a la libertad del poder de reforma, que de otro modo sería absoluta83.
99
Los admiten únicamente como límites expresos LEISTNER, J.F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18 ss.; y JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen
der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 64. NEF, H., «Materielle Schranken
der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss., por el contrario, hace un especial hincapié -por la
peculiaridad del Derecho constitucional suizo, carente de cláusulas de intangibilidad expresas- en su
carácter de límites inmanentes, derivados del propio concepto material de Constitución.
100
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.
101
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12-13. La
distinción entre el poder ordinario de reforma y el poder extraordinario de reforma constitucional o
poder constituyente aparece también de manera latente en LEISTNER, J.F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20-21. Éste partía de la posibilidad de que el poder
constituyente originario hubiese impuesto límites materiales a la actuación del poder ordinario de
reforma, adicionales a su agravación procedimental respecto del procedimiento legislativo ordinario,
sustrayendo a su competencia determinadas materias. No obstante, niega la existencia de esa dualidad
de poderes de reforma en la Constitución de Weimar y llega a conclusiones distintas a las de W.
Jellinek en la determinación de la eficacia jurídica de los límites autónomos. En su opinión, dado que
el ordenamiento de la República de Weimar no previó expresamente la constitucionalización de un
poder constituyente como el de la Constitución de los Estados Unidos de América (Art. V), es decir,
un poder de reforma constitucional ejercido por órgano distinto al legislativo ordinario (pág. 18), no es
posible aludir a la absoluta incompetencia de este último para librarse de los límites impuestos, sino
que dicha incompetencia es sólo relativa y él mismo podría en una reforma constitucional en dos
grados proceder a la eliminación de los límites autónomos (pág. 62).
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
material102. Este poder ordinario sólo podía proceder a la reforma constitucional de
aquellos aspectos constitucionales que tácita o expresamente la Constitución no
hubiese atribuido competencia del poder extraordinario de reforma constitucional y
no estuviesen necesitados, por tanto, de un nuevo acto constituyente103.
La segunda de las consecuencias atañe al carácter relativo de los límites
autónomos. Su imposición al poder ordinario de reforma constitucional, ciertamente
no podía ser eliminada por éste104, pero podía serlo por el poder extraordinario de
reforma mediante un acto constituyente, orgánica y procedimentalmente análogo a
aquél que los había establecido105. Por consiguiente, para W. Jellinek, lo decisivo era
una falaz analogía procedimental entre el proceso constituyente originario y el
proceso extraordinario de reforma constitucional. Falacia que residía en la distinta
forma de participación del pueblo en el proceso constituyente que llevó a la
instauración de la República de Weimar -indirecta, mediante la elección de
representantes en la Asamblea Nacional constituyente-, y en la especialidad
procedimental prevista por el Art. 76 WRV al margen del poder legislativo -
participación popular directa mediante iniciativa popular y referéndum-.
108
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 9-11, consideraba
límite autónomo, derivado del principio de soberanía popular del Preámbulo y del artículo 1 II WRV,
únicamente al derecho de sufragio en la elección del Parlamento, no hallando igualmente protegidos a
los demás derechos de participación popular, como la iniciativa legislativa popular o el referéndum
que, por consiguiente, podían ser eliminados por la vía de la reforma constitucional ordinaria (en un
sentido parecido respecto de la Constitución suiza, NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 133, 136-137, 139-140). Por el contrario, LEISTNER, J. F.,
«Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 24-25, no admitía en ningún caso la
operatividad de los derechos de participación del pueblo en la formación de la voluntad del Estado
como límite autónomo a la reforma constitucional ordinaria. En su opinión, los conceptos de Pueblo y
de democracia, que parece utilizar W. Jellinek como objeto de la limitación, tendrían carácter
ideológico, prejurídico y anterior al ordenamiento cuyo cambio se pretende limitar., mientras que el
Pueblo que eligió a la Asamblea Nacional constituyente de la que emana la WRV sería un órgano del
Reich, conforme a cuya normativa electoral fue designado como cuerpo electoral. Por tanto, el mismo
tenía un carácter contingente como cualquier otro contenido del ordenamiento jurídico. La democracia
no era tampoco la única forma posible de gobierno, sino una más de las opciones (cfr. pág. 27-28).
Con independencia de lo desafortunado de las consideraciones de Leistner sobre la continuidad
jurídica entre la Constitución del Reich de 1871 y la Constitución de Weimar de 1919, ciertamente
desechadas hoy en la doctrina del constitucionalismo histórico alemán (como pone de relieve,
HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 5 ss.), lo cierto
es que la óptica democrático-radical desde la que argumenta W. Jellinek se enfrenta a sus
planteamientos metodológicos positivistas.
109
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 10-11. El autor
apelaba a dos argumentos para afirmar la imposibilidad para el legislador de reforma constitucional
ordinario de suprimir el derecho de los Estados a participar en la formación de la voluntad del Estado.
El primero se sustentaba en la vigencia de dicha prohibición como un límite autónomo expreso que,
contenido en el artículo 78 II de la Constitución del Reich alemán de 16.04.1871 y en el § 4 I 2 de la
Ley sobre el poder provisional del Reich de 10.02.1919, había continuado como disposición
constitucional vigente tras la entrada en vigor de la WRV de 11.08.1919, al no haber sido
expresamente derogada. El segundo de los argumentos se fundamentaba en la derivación de esta
prohibición, como límite autónomo inmanente, del sistema constitucional construido por el
constituyente de Weimar, cuya modificación, en tanto estos derechos son elementos esenciales de la
estructura del ordenamiento jurídico, sólo podía acontecer con participación de los sujetos implicados
(respecto de la Constitución suiza véase, igualmente, NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 145, 146, 147). Para LEISTNER, J. F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 35 ss., la existencia misma de los Estados federados y la de
sus derechos de participación en la Federación gozaba de una doble naturaleza estatal e internacional
(pág. 36-37) que le permitía pertenecer a una doble categoría de límites: de una parte, podía venir
impuesta por el Derecho constitucional interno del Estado federal como un límite autónomo; de otra,
por el Derecho internacional -dado que la Constitución federal se concebía a un tiempo como
Constitución federal y como Tratado internacional federal-, con lo que podía constituir también un
límite heterónomo. Sin embargo, su vigencia como límite autónomo se veía desvirtuada por el hecho
de que la Federación tuviera atribuida la «competencia de competencias» (Kompetenz-Kompetenz),
mediante la cual podía modificar su posición en el ordenamiento jurídico (pág. 37) y, con ella, la de
los Estados federados. De la misma manera, su vigencia como límites heterónomos quedaba
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
principio federal en el proceso constituyente de una Constitución federal colocaba al
poder extraordinario de reforma constitucional en la insostenible posición de ser un
poder bifronte, compuesto por dos sujetos -el Pueblo alemán y los Estados federados-
que se alternaban en su ejercicio en función del contenido material de la operación
constituyente y que eran concebidos como sujetos metapositivos, anteriores al
ordenamiento que tratan de modificar. Si la reforma pretendía afectar al principio
democrático, entonces, el proceso constituyente tenía al Pueblo alemán como sujeto
constituyente. Por el contrario, si la reforma afectaba al principio federal, entonces,
este sujeto dejaba su protagonismo a los Estados federados que se consideraban
titulares del poder constituyente. Esta dualidad arbitraria de la titularidad del poder
constituyente.
Finalmente, se incluían dentro del objeto de la prohibición tanto el contenido
fundamental de la Constitución (gegenständlichen Schranken), dentro del cual se
hallaban la forma de Estado, los derechos fundamentales y cualquier otra decisión
fundamental de la Constitución110, como el propio procedimiento de reforma
constitucional111.
Como se ha podido apreciar, los límites autónomos eran concebidos en estas
iniciales dogmatizaciones como límites implícitos (immanente) o tácitos
(stillschweigende)112, expresión en todo caso de la voluntad implícita de la
Constitución, por lo que no requerían explicitación textual y suplían la función de las
«cláusulas de intangibilidad» expresas. Ello obligaba a reconducir el fundamento de
su carácter inmanente a una interpretación sistemática de la voluntad constitucional,
a fin de conservar la fidelidad al método jurídico-positivo. Sin embargo, algunos de
113
La posibilidad de un control jurisdiccional del respeto por parte del legislador de reforma
constitucional (poder «ordinario» de reforma) de los límites autónomos impuestos por la norma
fundamental se convirtió, junto con la distinción entre un poder «ordinario» y otro «extraordinario» de
reforma, en una concreta manifestación del genérico problema de la introducción de un control de
constitucionalidad de las leyes. Respecto de la evolución doctrinal y de la polémica suscitada en la
República de Weimar sobre la formación de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes,
cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789»,Vol. 6, ob. cit., pág. 560 ss.
114
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13.
115
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13. Ello era así,
siempre que se admitiese un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales, con el que,
sin embargo, no parecía estar de acuerdo en su interpretación del concepto «independencia judicial»
(pág. 19), aunque lo admitiera por haberse consolidado en la doctrina y jurisprudencia de la época .
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
posibilidades de control. Este último no admitía las facultades de control del
Reichspräsident a través de la promulgación de las leyes (artículo 70 WRV) por el
hecho mismo de negar la existencia de cualquier límite autónomo expreso y por no
admitir su derivación de la misma como los límites inmanentes. Desde su punto de
vista, la WRV habría juridificado en su artículo 76 un poder constituyente
soberano117, por lo que el Presidente de la República carecería de competencias
jurídicas para controlar la regularidad de la formación de las leyes de reforma
constitucional118.
Leistner también negaba la facultad de control judicial de la
constitucionalidad de las leyes de reforma con apoyo en una jurisprudencia del
Tribunal Supremo del Reich119, que, no obstante, servía de fundamento a la
existencia de un control judicial de constitucionalidad de las leyes. Precisamente, la
consideración del poder de reforma constitucional como único poder constituyente
relevante desde un punto de vista jurídico le llevaba a catalogar las leyes de reforma
constitucional como verdaderos actos de poder constituyente, cuyo cauce de
expresión se encuentra, por la propia voluntad de la WRV, en el órgano que tiene
atribuido el poder legislativo. Por tanto, las leyes de reforma constitucional eran
formalmente leyes por provenir del órgano legislativo, pero no se encontraban
sometidas materialmente al control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, al
ser su contenido la expresión del ejercicio por el órgano legislativo de un poder
constituyente. Por ello mismo, la imposibilidad de control de constitucionalidad
afectaba sólo al contenido material de la Ley de reforma constitucional, pero en
ningún caso a la observancia del cumplimiento de los requisitos procedimentales que
la Constitución había establecido para manifestar su voluntad, que sí podía ser objeto
de control judicial120.
116
Cfr. HAUENSCHILD, G., «Gegenwärtiger Stand der Lehre vom richterlichen Prüfungsrecht
in Wissenschaft und Rechtsprechung», 1929, pág. 32 ss. (cit. por CRUZ VILLALÓN, P., «La
formación del sistema europeo de control de constitucionalidad de las leyes (1918-1939)», Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pág. 93).
117
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 45.
118
A pesar de su silencio Leistner no concedía al Presidente ni siquiera la facultad de controlar la
regularidad del procedimiento de elaboración de las leyes de reforma, pues si éstas no lo respetaban
carecían del carácter de leyes de reforma y habían de considerarse meras leyes ordinarias, mientras
que en el caso de respetarlo, la libertad del poder de reforma era absoluta y el Presidente no disponía
de poder de control. El Reichspräsident sólo disponía de mecanismos de control político (disolución
del Parlamento y convocatoria de un referéndum -artículos 25 y 73 I WRV respectivamente-) que, no
obstante, requerían del refrendo del Canciller federal para su validez (artículo 50 WRV); cfr.
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 43. Este razonamiento es
plenamente coherente con el binomio Ley de reforma constitucional ordinaria-Ley de reforma
constitucional extraordinaria, como dos variedades de una misma forma jurídica, la Ley.
119
Véase la histórica sentencia del Reichsgerichsthof de 4 de noviembre de 1925, en RGHZ 111/322,
que zanja jurisprudencialmente el debate doctrinal en la República de Weimar sobre la posibilidad de
un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales.
120
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 56.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
A diferencia de lo que sucedía con los límites heterónomos, provenientes de
una voluntad externa a la de los órganos del Estado, o con los límites autónomos,
cuyo origen se encontraba en la voluntad del Estado, en el caso de los límites
absolutos se trataba de límites cuya fuente no era voluntarista, sino que emanaban de
la propia esencia del Derecho y pertenecían, por tanto, a la naturaleza jurídico-
normativa misma de la Constitución121. Los límites absolutos a la reforma
constitucional se fundamentaban en que el Derecho era concebido como la creación
de un poder que se inspiraba en una determinada idea del derecho (Rechtsidee) con la
intención de tener vigencia (Geltung) en la medida en que fuese capaz de imponerse
eficazmente122. Por ello, a la esencia del Derecho, incluida la de la Constitución,
pertenece la necesidad de vigencia (Geltungserfordernis)123. Se trataba, pues, de
límites materiales derivados del puente que se tiende entre la validez ideal del
derecho y su eficacia124. De este modo, la reforma que, aun aparentemente válida
desde un punto de vista formal, condujese a la pérdida de eficacia constitucional
como consecuencia de la imposibilidad o incomprensibilidad de su contenido,
121
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54 ss;
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 14 ss.; ESPOSITO, C.,
«La validità delle leggi», Giuffrè, Milano, 1964 (ristampa inalterata della edizione del 1934), pág.
144-145 y 205-206. El antecedente de la categoría de los límites absolutos puede encontrarse ya en las
tempranas reflexiones hechas por GERBER, C. F. von, «Diritto Pubblico» (Traducción del alemán
de P.L. Lucchini), Giuffré, Milano, 1971, pág. 218 ss. (nota al pie nº 18), ORLANDO, V. E.,
«Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144, así como en las de JELLINEK, G.,
«Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477, en este último caso, respecto de los límites a la
soberanía derivados de la idea misma de Derecho, al considerar que jurídicamente no es todo posible
para el Estado, pues de serlo lo sería, incluso, su propia autodestrucción mediante la introducción de la
anarquía.
122
Cfr. las observaciones realizadas por LARENZ, K., «Das Problem der Rechstgeltung», ob. cit.,
pág. 32 ss., en torno a la «idea de Derecho» como principio unificante y coordinante del
conglomerado de normas jurídicas que conforman el ordenamiento, En su opinión, la
correspondencia con la «Rechtsidee» sería la que permitiría al Derecho seguir teniendo vigencia y, por
consiguiente, lograr la necesaria correlación entre «Sein» y «Sollen» que exige la construcción del
ordenamiento jurídico positivo.
123
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 17, deriva esta
necesidad de vigencia y, con ella, los concretos límites absolutos al poder de reforma constitucional
lato sensu del «principio supremo de todo ordenamiento jurídico», fundamento de la vigencia de todo
ordenamiento, cuyo contenido es único (cfr. pág. 15-16). Igualmente, DICEY, A. V., «An
Introduction to the Study of the Law of the Constitution», ob. cit., pág. 30 ss., distingue dos tipos
de limites al ilimitado poder del Parlamento: de un lado, la limitación externa, consistente en la
posibilidad de que un número elevado de sujetos subordinados a él se resistan y desobedezcan sus
leyes (pág. 30) y, de otro, el límite interno, inherente a su condición de poder soberano, consistente en
la necesidad de adoptar decisiones acordes con las circunstancias sociales en las que se desenvuelve y
que no pongan en peligro su existencia como poder soberano (pág. 32). Ambos límites, no se refieren
sino a la necesidad que, en términos normativos y nunca subjetivos, tienen las normas constitucionales
(o las leyes, como productos normativos supremos, en aquellos países carentes de Constitución
formal) de mantener su vigencia, de no perderla por la imposibilidad de la eficacia de sus mandatos de
«deber ser». No obstante, tal y como son definidos por Dicey se trata de limitaciones más bien fácticas
del poder, pero en ningún caso de límites jurídicos a la soberanía.
124
El derecho tiene validez (supuesto) en la medida (presupuesto) en que es positivo, es decir, en tanto
es una realidad temporal efectivamente existente; cfr. LARENZ, K., «Das Problem der
Rechstgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
atentaba contra un límite esencial en la elaboración de las leyes constitucionales125.
Su máxima expresión era la prohibición lógica, inherente a toda Constitución,
conforme a la cual no se podía admitir la convalidación jurídica de una ruptura
constitucional contraria a la Constitución precedente, pues la misma suponía la
pérdida de vigencia de la Constitución anterior126 debido a la inobservancia de su
núcleo esencial constituido por las normas sobre reforma constitucional.
De esta necesidad de vigencia se derivaban, además, otro buen número de
límites absolutos al poder de reforma constitucional: la comprensibilidad lingüística
del contenido de la norma127 y la posibilidad física, moral o política128 del mandato o
prohibición contenidos en la norma sobre reforma constitucional, pues de su
vulneración se derivaba la posible pérdida de vigencia de un ordenamiento, como
consecuencia de su ineficacia.
También operaba como límite absoluto a la reforma constitucional el respeto
a la posibilidad jurídica de reforma constitucional que, en tanto garante de la
adaptación del ordenamiento a los cambios sociales y políticos de la comunidad
humana, le otorgaba permanencia y vigencia129. Por consiguiente, la introducción en
la Constitución de un límite material que prohibiese absolutamente toda posibilidad
de reforma se oponía a la necesaria dinamicidad del ordenamiento jurídico, servidora
de su vigencia, y abocaba a una ruptura constitucional por la vía de una revolución
que crease un nuevo ordenamiento jurídico adaptado a las nuevas circunstancias
sociales. La dinamicidad ad intra del ordenamiento, su continuidad en el tiempo,
llevó a esta corriente dogmática a afirmar el carácter inherente a toda norma del
125
Cfr. ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145 y 206.
126
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 15; LEISTNER,
J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54. Lo contrario de lo que pretenderá
el positivismo «dinámico» mediante las condiciones alternativas tácitas de validez.
127
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18-19, para quien
toda reforma constitucional ha de ser redactada en palabras comprensibles para el ser humano. Lo cual
es compatible con que todas las normas, en tanto constan de palabras y éstas como todo fenómeno
humano son elementos culturales, se vean abocadas a una multivocidad cuya solución está
encomendada a los aplicadores del Derecho y, en especial, a los órganos jurisdiccionales mediante las
técnicas de interpretación.
128
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20, 21, 22. Dado
que la Ley de reforma constitucional, al igual que la norma constitucional reformada, eran productos
humanos dirigidos a regular coactivamente las relaciones entre personas, no podían contener una
imposibilidad física (physische), moral o lógica (seelische oder logische) -como, por ejemplo, un
intento de coaccionar la conciencia-, ni, finalmente, política (politische) -como la disposición por Ley
de reforma constitucional de la segregación de la región del Palatinado, hasta entonces perteneciente
al Estado de Baviera, por la posibilidad de provocar una secesión bávara del Reich-. En un sentido
similar, ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145. Por el contrario,
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 58-59, negaba la
existencia de la imposibilidad política y consideraba, en conexión con el ejemplo mencionado, que, en
la medida en que la secesión bávara sólo sea una mera posibilidad política y no se hubiese llevado a
cabo la ruptura constitucional de la WRV, no se podía hablar de un límite absoluto a la reforma
constitucional, pues se habría negado al propio ordenamiento amenazado la posibilidad de imponerse.
129
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 23-24.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
principio de su modificabilidad130, por lo que toda Constitución que careciese de
normas sobre reforma constitucional había de ser considerada modificable y no, por
el contrario, absolutamente rígida, aunque no pudiese serlo por otro procedimiento
que no fuera aquél en cuya virtud fue elaborada por voluntad implícita del
constituyente. Además, este límite absoluto no se hallaba en contradicción con el
resto de los enunciados con anterioridad, pues su finalidad era común a la
perseguida por aquéllos: evitar la quiebra de la eficacia del ordenamiento jurídico.
130
Principio frente al que se posicionarán algunos autores de la Escuela de Viena, véase KELSEN,
H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 49-50;
MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen -ein normologisches Prinzip» (1917), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1083 ss.
131
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 25.
132
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 26.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma
constitucional
La búsqueda de un nexo entre el mundo del «ser» y el del «deber ser» en que
se mueven las normas jurídicas no había sido hallada de forma satisfactoria por el
positivismo «estático», aunque, como se ha visto, ya algunos autores habían
intentado determinarlo. El concepto de límites absolutos a la reforma constitucional
había representado su culminación.
El positivismo «dinámico» no pretende hallar el mencionado vínculo, sino
replantear por completo el interrogante. Se tratará ahora de negar tanto la existencia
como la necesidad de ese nexo de unión entre «ser» y «deber ser»133. El objeto de la
ciencia del Derecho es el «deber ser», por lo que el fundamento de su validez sólo
puede encontrarse lógicamente en otro «deber ser», nunca en el «ser»134. Al intento
de fundamentar el Derecho en sí mismo y no en elementos fácticos o normativos no
jurídicos (morales, políticos, sociales...) obedece este movimiento dogmático. Se da
un paso más en la formalización del Derecho, al dado por los primeros positivistas,
puesto que la impenetrabilidad del sistema normativo se consuma con la
interiorización total de las funciones y principios jurídico-normativos135.
Estos planteamientos desembocan, de una parte, en la reducción del todo el
Derecho a una unidad de los distintos ordenamiento jurídicos nacionales e
internacional; y de otra, en la construcción escalonada del ordenamiento jurídico136,
133
Cfr. KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», ob. cit., pág. 86-87, 92
ss, 114 ss. Corresponde a la propia dinámica del sistema jurídico en que consiste el Estado su
autodeterminación normativa al margen de lo que acontezca en el ámbito de los hechos. La negación
de una dualidad de perspectivas desde las que aproximarse al Estado conduce a la negación del dogma
de la «fuerza normativa a lo fáctico». El Estado es un fenómeno exclusivamente normativo, no una
realidad social con vida paralela al Derecho en el que encuentra su fuente de existencia. El «ser» y el
«deber ser» son dos campos que se hallan disociados y entre los que no puede ser vista una relación de
imputación.
134
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 201 ss. La otras dos opciones serían la de
reconducir el objeto de la ciencia del Derecho a su «ser», disolviendo la naturaleza de «deber ser» de
las normas, tal y como hace el realismo jurídico escandinavo (cfr. OLIVECRONA, K. «El Derecho
como hecho», ob. cit., pág. 256-257); o la de sustraer al objeto de la Ciencia del Derecho el problema
de la fundamentación de la validez del Derecho, por considerar que ésta no es derivable por completo
del mundo de la razón, sino que se halla impregnada de múltiples condicionantes irracionales y
contradictorios, cuya existencia sólo debe ser reconocida mas no explicada por la ciencia jurídica
(BURKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», (Zweite Auflage),
Polygraphischer Verlag, Zürich 1944, pág. 186 ss.
135
VONLANTHEN, A., «Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm», Duncker &
Humblot, Berlin 1965, pág. 57, se muestra crítico con la disociación del mundo del «ser» y del «deber
ser» operada por Kelsen, pues considera que la «Grundnorm», mediatizada por la eficacia como
condición de validez, es una mera cobertura de aparente juridicidad de la derivación del fundamento
de validez del Derecho positivo a partir del mundo de los hechos. No en vano, desde la óptica
kelseniana (cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 214 ss.), el «principio de
efectividad» general del ordenamiento jurídico en su conjunto, opera como «condición», cumplida la
cual se puede comenzar a construir la cadena de validez dentro del ordenamiento.
136
Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues» (1931), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1335 ss,
1349; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 228.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tanto en el espacio (respecto de las distintas formas jurídicas del ordenamiento
nacional, así como de los ordenamientos nacional e internacional entre sí) como en el
tiempo (respecto de la regulación del tránsito de los contenidos normativos que
componen el ordenamiento jurídico en un determinado momento histórico hacia los
contenidos que lo compondrán en un momento posterior). Estas dos consecuencias,
que se transforman en fines de la ciencia jurídica, son las que han motivado la
atribución del calificativo común de positivismo «dinámico» a estas construcciones
dogmático-jurídicas137.
El problema de la evolución temporal de las normas de un ordenamiento y el
de las relaciones espacio-temporales de las normas de dos ordenamientos distintos
que constituyen un mismo sistema jurídico tiene su reflejo en el problema de la
modificación normativa en general, y en el de la reforma constitucional en particular.
El análisis de este fenómeno presupone dar solución a dos cuestiones que son objeto
más o menos consciente y recurrente en estas dogmáticas: la de la lógica
inmodificabilidad de las normas como principio normativo y la de la continuidad del
ordenamiento como su fin intrínseco. Ambas cuestiones son de trascendencia capital
para la determinación de la posición y efectos jurídicos de los límites materiales a la
reforma constitucional, pero antes de proceder a su análisis es necesario clarificar
cuales son los conceptos de Constitución y de poder constituyente desde los que dar
respuesta al problema de los límites a la reforma constitucional en el esquema teórico
de esta corriente metodológica.
137
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248-249. Según sus propias palabras,
«la función del Estado es la función del Derecho.
138
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248 ss.; en un sentido similar cfr.
VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», en
Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1548 (nota al pie
nº 4).
139
Cfr. en este sentido GIOVANNELLI, A., «Dottrina pura e teoria della Costituzione en
Kelsen», Giuffré, Milano, 1979, pág. 106-107.
140
Cfr. KELSEN, H., «Die Funktion der Verfassung» (1960), en Klecatsky/Marcic/Schambeck
(Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule»,ob. cit., pág. 1978-1979.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
superior. También les conduce a una sui generis materialización de dicho concepto
de Constitución y a que su aspecto jurídico-formal pase a un segundo plano
complementario del anterior141. La especificidad de esta materialización reside en
que, a pesar de excluir de la construcción del concepto de Constitución todo fin o
valor externo al sistema normativo, aquél sigue siendo definido en atención a su
contenido funcional intranormativo; aspecto éste que, como se tendrá ocasión de
poner de relieve, tiene cierta relevancia en la solución del problema de los límites
materiales a la reforma constitucional. Dicho con otras palabras, de la función que
han de cumplir las normas jurídicas, en general, y la Constitución, en particular, se
acabará deduciendo su contenido necesario.
La jerarquía jurídico-positiva o jerarquía entre formas jurídicas142 ve
mermada, así, su relevancia. De un lado, la posición de las normas en el
ordenamiento jurídico se define por su función, no por su forma, con lo que sólo
serían Constitución las normas que regulan la creación de normas por los órganos
superiores del Estado. De otra, los conflictos materiales entre normas de distintos
niveles de creación normativa -antijuridicidad o inconstitucionalidad de una norma
respecto de otra- resultarían ser en la mayor parte de las ocasiones tan sólo
aparentes143. La unidad lógica del ordenamiento jurídico hace inadmisibles tales
conflictos. No habría normas inconstitucionales o antijurídicas en general, sino que
cualquier norma podría ser creada conforme a dos procedimientos alternativos: uno
que exigiría que su elaboración se ajuste a las condiciones de validez expresamente
prescritas por la norma superior; otro, conforme al cual, aun no correspondiéndose la
elaboración de las normas con aquellas condiciones, su validez se derivaría de una
condición alternativa tácita de validez que posibilitaría su formación de acuerdo con
el procedimiento utilizado144. Siempre que la Constitución permitiese el control de
constitucionalidad, la desaparición del ordenamiento de cualquiera de estas normas
se produciría por obra de la norma posterior dictada por el órgano de control,
conforme a la cual se privaría de validez a la norma que infringe las condiciones
expresa o tácitamente previstas. Por el contrario, si la Constitución excluyese el
control de constitucionalidad, sería el órgano legislativo el que en último extremo
dispondría de esa doble vía de creación normativa, conforme a la norma superior o
en contra de ésta, sin posibilidad de control alguno.
Sin conflictos entre normas, la utilidad de una jerarquía formal que pretenda
asegurar la imposición de la norma superior sobre la inferior que la contradice queda
mermada, pues en el supuesto de que esta última se aparte de las condiciones de
validez expresamente previstas por la primera, habrá que entender que está siendo
creada conforme a una condición de validez alternativa tácita, prevista por el
ordenamiento. En todo caso, su validez estaría sometida a condición resolutoria y a
término, el marcado por la posibilidad de que una norma anulatoria ponga fin a su
vigencia. Por el contrario, tanto las normas creadas por la última instancia de control,
141
Complementario, pues la jerarquía normativa en que se organiza principalmente el ordenamiento es
de naturaleza lógica, y no jurídico-positiva.
142
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», Guiastur, Oviedo 1980,
pág. 109 ss.
143
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 271 ss., 275 ss.
144
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 277.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
como aquéllas que ya no fuesen controlables, tendrían una validez definitiva en el
tiempo y podrán fundamentar alternativamente sus contenidos en una misma norma
lógicamente superior a ellas. De este beneficio sólo se hallarían excluidas las normas
creadas al margen de las condiciones de validez relativas al órgano competente para
su emanación: la creación de normas por órganos distintos a aquellos previstos por la
Constitución jurídico-positiva sería una infracción de la Constitución que podría dar
lugar a una «ruptura constitucional» en sentido amplio, la cual, de ser efectiva y
provocar una creación normativa generalizada con fundamento en aquélla norma
producto de la infracción, implicaría el correspondiente cambio de «Grundnorm» en
la fundamentación del ordenamiento en su conjunto145.
Desde este punto de vista, la forma constitucional sólo sirve para dar
estabilidad temporal a los contenidos de la norma constitucional, pero en ningún caso
para garantizar su supremacía jurídico positiva -negándole validez a toda norma que
contraviniese las expresas condiciones de validez, tanto materiales como orgánico-
procedimentales, impuestas por ésta-, que sería sustituida desde un punto de vista
teórico por el mecanismo de la jerarquía lógico-jurídica. La «constitución en sentido
formal» -también denominada «constitución-forma» (Verfassung-Form)- constituye
sólo un plus de estabilidad temporal del contenido de la «constitución en sentido
material», pero nada más. Esta última, a su vez, ve reducida su normatividad a las
previsiones competenciales de la «constitución-forma», puesto que su respeto
absoluto sólo es exigible en relación con la creación de normas por órganos distintos
a aquellos previstos por ella, pero no en relación con la vulneración de las
previsiones constitucionales de procedimiento o contenido.
145
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 279.
146
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 230 ss, 232.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
en sentido estricto, que surge como una subespecie del poder legislativo, escindido
en poder legislativo ordinario (einfache Gesetzgebung) y en poder legislativo
constituyente (Verfassungsgestezgebung)147. El poder constituyente es un poder
jurídico, no un poder soberano. Además, es un poder jurídico-positivo, pues ha sido
establecido por la norma suprema del ordenamiento. Éste se ve, así, identificado
exclusivamente con el poder de reforma constitucional, parcial o total. Hay un poder
constituyente allí donde hay una Constitución formal cuya elaboración y
modificación ha de ser realizada por procedimientos distintos a aquellos por los que
el poder legislativo ordinario crea leyes ordinarias. Siempre que la validez de una
Constitución pueda ser reconducida lógico-jurídicamente a otra anterior, conforme a
cuyas previsiones ha sido elaborada, se podrá hablar de un poder constituyente148. El
final de esta búsqueda se encuentra en la primera Constitución histórica o en aquella
Constitución cuya validez ya no es posible derivar de otra anterior, pues en sí misma
ha supuesto una ruptura con el ordenamiento precedente. En este punto se halla el
poder constituyente originario que, si bien no es estrictamente un poder constituyente
jurídico-positivo, tampoco puede ser considerado una mera res facti non iuris,
carente de interés para la ciencia jurídica, como pretendían los autores del
positivismo «estático»149.
El papel que juega el poder constituyente, como nexo entre la Constitución
vieja y la nueva en favor de la continuidad del ordenamiento, apunta ya cuál pueda
ser la postura del positivismo «dinámico» acerca de los límites materiales a los que
éste se halla sometido. Precisamente, debido a que sólo la norma jurídica que lo
reconoce se erige en su fuente de validez, también ella, exclusivamente como norma
suprema, puede determinar cuáles son las concretas condiciones de validez que
establece sobre él. Éstas pueden ir desde la determinación pura y simple del órgano y
el procedimiento de elaboración hasta la previsión de contenidos cuya modificación
le está vedada al poder constituyente, pero cuya existencia misma es meramente
contingente, pues depende de que el ordenamiento los haya positivizado150. Los
primeros son llamados «límites formales» al ejercicio del poder constituyente, los
segundos, «límites materiales» o cláusulas de intangibilidad. Allí donde la
Constitución positiva ha previsto expresamente estos últimos, su vulneración
constituirá una «ruptura jurídica», dado que es jurídicamente imposible la creación
válida de una norma en contra de una de sus condiciones constitucionales de
147
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
148
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
149
Si bien Kelsen no se manifiesta de forma expresa respecto de cual sea la naturaleza del poder
constituyente «originario», parece posible deducir que ésta es más la de la norma fundamental que
opera sobre sus actos de voluntad normativizando su sentido subjetivo, que la de la propia norma
positiva creada por él con dicha objetivación. Por tanto, no se trata de un poder jurídico-positivo, pues
su existencia no deriva de una norma puesta -ni siquiera de una norma (cfr. KELSEN, H., «Reine
Rechtslehre», ob. cit., pág. 208), dado que la «Grundnorm» no instituye jurídicamente al poder
constituyente-, sino que es reconocido por ésta. Pero tampoco se trata de un mero fenómeno fáctico,
dotado por sí mismo de juridicidad, sino que la juridicidad presupuesta de la «Grundnorm» le
contagia, incorporándolo al sistema jurídico aunque no al ordenamiento positivo.
150
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 46, donde se manifiesta
tácitamente en favor de la soberanía material-normativa del ordenamiento.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
validez151. Por el contrario, donde la Constitución no ha previsto límite material
alguno habrá que entender, en principio, que cualquier reforma constitucional incluso
la supresión total de la Constitución preexistente y su substitución por otra nueva es
perfectamente posible, derivándose su validez de la Constitución suprimida152.
Podría parecer que con este axioma se da una respuesta definitiva y clara al
problema de los límites materiales a la reforma constitucional. Sin embargo, lo cierto
es que mientras el problema de la admisibilidad y efectos jurídicos de las «cláusulas
de intangibilidad» expresas es tratado explícitamente, el de la existencia de límites
materiales implícitos no encuentra, por el contrario, un tratamiento directo y ha de
recibir una solución a partir de una interpretación metodológicamente coherente. Los
límites materiales se consideraban límites de contenido y naturaleza político
valorativa, pues se derivaban de exigencias políticas. Por consiguiente, se trataba de
aspectos externos a la función normativa. Ello explica, en parte, que el positivismo
«dinámico» abordase de manera sumaria el problema de los límites materiales a la
reforma constitucional, centrándose exclusivamente en la posibilidad de existencia
de límites materiales expresos. Una teoría del Derecho que pretendiese ser «pura» no
podía considerar intrínsecos a ninguna norma, incluida la Constitución, más
contenidos que aquellas funciones propias de la normatividad, pero en ningún caso
pretensiones políticas o axiológicas de cualquier naturaleza, por elevado que sea su
arraigo social o histórico en una comunidad humana. No obstante lo anterior, esto no
significa la exclusión de todo límite material a la reforma constitucional, pues su
concepto de Constitución implica la atribución de un contenido intrínseco a la
función jurídico-normativa al ordenamiento y a cada norma jurídica. Precisamente
por esa intrínseca funcionalidad, este contenido no encuentra normalmente un
reconocimiento positivo expreso en el ordenamiento sino implícito, convirtiéndose
151
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 254; VERDROSS, A., «Zum
Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., 1545 ss, 1546-1547; en contra de
la admisibilidad de límites materiales expresos al poder de reforma constitucional, se manifiesta Weyr
(cit. por Verdroß), para el que la soberanía del Estado consistía en la posibilidad de disposición
absoluta e ilimitada en el tiempo y en el contenido de todas las normas jurídicas positivas, se refiriesen
éstas a la forma o al contenido de otra norma jurídica. Será precisamente la crítica que realiza Verdroß
a Weyr la que sirva de argumento en contra de la posición a que conduce la funcionalización del
ordenamiento jurídico con la que opera el positivismo «dinámico». El contenido jurídico con el que
trabaja la ciencia jurídica -dice Verdroß (pág. 1545)- sólo puede ser extraído de las fuentes jurídico-
positivas y no de ninguna otra fuente metapositiva. El dogma de la soberanía carecía de apoyatura en
el derecho positivo. Aquél sólo podía ser obtenido a través de un método iusnaturalista,
reconfigurando a su libre voluntad la idea originaria de soberanía política, contrario a las premisas
metodológicas del positivismo científico (pág. 1547). El concepto de soberanía se reduciría para
Verdroß a la autoconstitución del ordenamiento y a su autodeterminación, con independencia de
cualquier otro ordenamiento jurídico (pág. 1549). Dicha exclusividad autodeterminativa sólo puede
ser examinada a la luz del texto y de la interpretación de las concretas disposiciones constitucionales
que instituyen ese poder, pero no a la luz del poder mismo, que derivaría su existencia jurídica de la
Constitución.
152
Lo que vendría a ser el caso habitual (cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág.
253). Como sería igualmente posible, que el poder constituyente estableciese, mediante una reforma
constitucional, «cláusulas de intangibilidad» hasta entonces inexistentes, que pasarían a vincular al
futuro poder de reforma constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem der
Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1552-1553).
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
en determinados supuestos en un límite material a la competencia del poder de
reforma constitucional153.
153
Con ello, queda aún por determinar si este contenido inmanente al ordenamiento jurídico, además,
se halla intrínseco en el programa normativo constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem
der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545-1564, 1552 ss.) o si, por el
contrario, se considera un mero componente lógico del sistema, cuya existencia se deriva
precisamente de esta necesidad de coherencia interna. Mientras en el primer caso, la fuente de
producción del límite material sería la voluntad del poder constituyente convertida en norma, en el
segundo, por el contrario, lo sería su suposición lógica inherente al comportamiento de la voluntad
normadora, pero no un acto real de voluntad.
154
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff»,
Leipzig, 1923, pág. 232 ss. Sobre la teoría de Merkl, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Jurisdicción
e independencia judicial», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 80 ss.
155
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 255.
156
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 178.
157
Un año después de que VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des
Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545 ss., se hubiese enfrentado a Weyr en la polémica en torno a la
obligatoriedad para el órgano legislativo (que tenía atribuido el poder de reforma constitucional en la
Constitución austriaca de 1867) de las «cláusulas de intangibilidad», MERKL, A., «Die
Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss., hablará por
primera vez, de la lógica irreformabilidad de las normas como principio normológico, y a él le seguirá
KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 50, poco tiempo después. En este
mismo sentido, confirmando la presencia de este principio de inmutabilidad lógica de las normas en
estos autores, cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates»,
Polygraphischer Verlag, Zürich 1945, pág. 78.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
se pretenden atribuir dos poderes, el legislativo y el de reforma constitucional, al
mismo órgano. El punto de partida de este principio es el necesario carácter completo
de todo ordenamiento jurídico -incluso de cada norma concreta respecto de su propio
ámbito normativo-, lo que se traduciría en una tácita voluntad de permanencia
ilimitada en el tiempo158. Una de las manifestaciones de la soberanía negativa del
ordenamiento jurídico, encarnada en la Constitución159 es la lógica irreformabilidad
de ésta cuando la misma ha guardado silencio respecto de su término de vigencia, es
decir, cuando no ha establecido una cláusula derogatoria160. El poder de reforma
constitucional, en tanto que poder sometido a la Constitución, requeriría una
habilitación de la propia norma constitucional para poder proceder a su
modificación161. Tampoco cabría entender que la Constitución requiera
necesariamente poder ser modificada para mantener su soberanía. La independencia
y supremacía de la Constitución, como aspectos de sus soberanía negativa, quedan
igualmente satisfechas en el supuesto de que aquélla se considere una norma
completa y no prevea la modificabilidad de sus prescripciones.
Ahora bien, una cosa es que la supremacía de la Constitución no dependa de
que ésta haya posibilitado un mecanismo de modificación de sus previsiones y otra
muy diferente es que dicha flexibilidad sólo se adquiera cuando la Constitución
prevé expresamente un mecanismo de reforma162. O, lo que es lo mismo, el que entre
rigidez y supremacía no haya un correlato de presupuesto a consecuencia no significa
que sensu contrario haya de haberlo entre silencio constitucional y absoluta rigidez,
o sea, que en ausencia de dicha previsión expresa haya que entender la Constitución
158
Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1089. En el mismo sentido, también KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob.
cit., pág. 49-50. Sin embargo, este último es un tanto equívoco en sus textos, pues en su «Allgemeine
Staatslehre», ob. cit., pág. 234 y 254, parece partir justo del presupuesto contrario, es decir, de la
necesidad de declaración expresa de inmodificabilidad para que la reforma constitucional devenga
jurídicamente imposible, es decir, para que la Constitución sea considerada eterna -ewige Verfassung-.
En especial, véase respecto de esta última tendencia negativa, KELSEN, H., «Reine Rechtslehre»,
ob. cit., pág. 229. Una constatación de esta aparente e inexplicada contradicción dentro de la obra de
Kelsen, fue vista ya por KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates»,
ob. cit., pág. 78.
159
Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1082-1083. La Constitución es la norma suprema y vincula a todos los poderes del Estado,
puesto que ella los crea. Por tanto, una autovinculación de la Constitución sería lógicamente
impensable, pues para entender a ésta vinculada a una norma habría que encontrar una fuente de
validez a dicha vinculación y calificarla aún como «Constitución en sentido material», lo que
plantearía, a su vez, el problema de su modificación.
160
Por ello, el principio «lex posterior derogat legi anteriori» no podría ser presupuesto como
lógicamente inherente a la estructura del ordenamiento y requeriría su positivación expresa o tácita
para ser considerado una norma jurídica vigente que permita la modificación de las normas
constitucionales. Cfr. KELSEN, H., «Derogation» (1962), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.),
«Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 14442-1443.
161
Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1083. El ordenamiento jurídico se construye a partir de una «teoría de habilitaciones».
162
Tesis, sin embargo, defendida hoy en día por PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale»,
Cedam, Padova, 1997 (2ª edizione), pág. 10 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tendencialmente inmodificable, «naturalmente» rígida163. Además, la consideración
del principio de irreformabilidad de las normas como principio normológico
inherente a la función normativa164 plantea diversos problemas.
En primer lugar, se puede señalar que, dado que la identidad constitucional
equivale a identidad formal del ordenamiento jurídico, ésta se garantiza más
eficazmente, desde el punto de vista de su funcionalidad normativa, por el principio
de continuidad jurídica -entendido como continuidad constitucional-165 que por el de
irreformabilidad lógica de las normas constitucionales. Como se expondrá en el
capítulo siguiente, la identidad de la Constitución sólo es posible allí donde un
ordenamiento jurídico vale como un sistema jurídico diferenciado funcionalmente, es
decir, allí donde es en general eficaz, para lo cual la institucionalización de la
posibilidad de cambio es una condición de incalculable valor.
En segundo lugar, la obligatoriedad de este principio se mueve en el ámbito
de la conciencia del legislador, incluido el de reforma constitucional (nicht können),
mas no en el de su eficacia jurídica (nicht dürfen) en un sentido similar a lo que
sucedía con el «imperativo del ordenamiento jurídico» de Thoma, pero con una
alteración semántica de los términos usados, pues el «dürfen» se convierte en el
«können» y éste en el «dürfen», sin acertar tampoco a una delimitación de ambos
conceptos ni de sus consecuencias jurídicas166. El carácter meramente ideal de los
conceptos «können» y «dürfen» sólo se puede explicar a partir de la imposibilidad
del control jurisdiccional de los límites que actuasen exclusivamente en el ámbito del
«dürfen». Sin embargo, de este modo se confunde nuevamente el carácter sancionado
de una norma con su eficacia jurídica, alejándose radicalmente de los presupuestos
metodológicos de esta corriente doctrinal.
En todo caso, lo cierto es que, con unos efectos más o menos determinados en
el plano práctico, el principio de irreformabilidad natural de las normas
constitucionales se termina convirtiendo en la fuente de un límite material implícito a
la reforma de toda Constitución sin cláusulas de reforma. Conforme a éstas, no cabría
reforma constitucional alguna en sentido jurídico-positivo, por lo que, para cambiar
163
Conceptos de flexibilidad y rigidez constitucionales que en opinión de PACE, A., «La «naturale»
rigidità delle Costituzioni scritte», Giurisprudenza Costituzionale (1993), Nº 6, pág. 4098 ss, nota al
pie nº 39, no constituyen sino una subcategoría de la de Constituciones rígidas en sentido amplio. En
esta categoría quedan encuadradas todas las Constituciones formalizadas en un único documento
escrito que, por el mero hecho de gozar de ambas características: escritura y unidad documental, pasa
a ser tendencialmente inmodificable, independientemente de que pueda prever procedimientos para su
reforma. En su opinión, la comprensión de la natural «rigidez» de las Constituciones escritas ya se
encontraba presente en el trabajo de BRYCE, J., «Constituciones flexibles y Constituciones
rígidas» (1901), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1988 (Traducción y Estudio Preliminar
de Pablo Lucas Verdú).
164
Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1084.
165
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, se manifiesta tácitamente
en favor del principio de continuidad temporal del ordenamiento jurídico. En contra del carácter
absoluto de dicho principio, MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung
des einheitlichen rechtlichen Weltbildes», en Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener
rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1284-1285.
166
Véase la ambigüedad de MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein
normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1084, sobre la eficacia jurídica de este principio.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
una Constitución carente de normas sobre reforma constitucional, habría que acudir
al expediente de la «ruptura constitucional» en sentido amplio y presuponer la
validez de la nueva norma constitucional en una norma hipotética nueva.
167
Véase al respecto, por todos, MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen
Stufenbaues», ob. cit., pág. 1311 ss. La forma es finita, pero su posible contenido infinito, por lo que
sería un error anudar indisolublemente a una forma jurídica un determinado contenido (pág. 1313).
168
Si se afirma la unidad del ordenamiento estatal y del internacional (posición monista) sobre la base
de la primacía del ordenamiento estatal (cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerecht und
staatlichem Recht», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische
Schule», ob. cit., pág. 2221 ss.) la Constitución no está sometida en ningún caso a limitaciones de
Derecho internacional, pues se halla en un plano lógico-jurídico superior a éste, que deriva su validez
del reconocimiento y posibilidades de incorporación al ordenamiento interno que le establezca. Sólo
donde el axioma de partida es el de la primacía del ordenamiento internacional, la continuidad del
ordenamiento estatal se halla garantizada desde la óptica del Derecho internacional, lo cual no se
opone a afirmar una discontinuidad del subordenamiento estatal en su interior. En este sentido, cfr.
VERDROSS, A., «Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem» (1923), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2023 ss.
169
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, para quien es
característico del Derecho su pretensión de regular su propia creación. Por su parte, ENGISCH, K.,
«Die Einheit der Rechtsordnung»,Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1987 (Nachdruck
der Ausgabe 1935), pág. 25, admite la continuidad absoluta del ordenamiento jurídico siempre que
persista la identidad de la comunidad humana creada por dicho ordenamiento, es decir, una
continuidad material subjetiva.
170
En un sentido crítico con la construcción de la continuidad desde presupuestos formales, se
manifiesta CRISAFULLI, V., «La continuità dello Stato», Rivista de Diritto internazionale, 1964,
Vol. XLVII, pág. 65 ss., para quién, la continuidad del Estado se fundamenta no en la continuidad
formal del ordenamiento, sino en el hecho de que la comunidad de individuos se ordene,
subordinándose a un poder (pág. 399). Este modo de entender la continuidad, disocia Estado y
ordenamiento jurídico y hace depender al segundo del primero, compuesto por elementos fácticos del
mundo del «ser».
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
inmanente a la función del ordenamiento jurídico. La mera observancia de las
condiciones expresamente impuestas por la Constitución para dar continuidad al
ordenamiento permite la modificación más profunda imaginable de los contenidos de
la norma constitucional171. En este punto reaparece la doctrina kelseniana de las
«condiciones alternativas tácitas» de validez, que sirven a la continuidad en el tiempo
del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución.
De acuerdo con lo anterior, igual de lógica e inherente a la función normativa
que la irreformabilidad de las normas habría que considerar su reformabilidad172.
Por ello, desde la consideración del principio de continuidad del ordenamiento
jurídico como lógico e inmanente a todo sistema normativo, también se puede extraer
la imposibilidad de considerar inherente al ordenamiento jurídico la existencia de
límites materiales a la reforma constitucional, pues la voluntad tácita de la norma
constitucional ha de ser justamente la opuesta173. En consonancia con ello, cabría
plantearse, además, si el principio de continuidad del ordenamiento jurídico no se
convierte en la fuente de otro límite material implícito a la reforma constitucional,
cual es la prohibición de limitar materialmente de forma absoluta la reforma
constitucional, petrificando, de este modo, el ordenamiento y quebrando la
posibilidad de que se canalice su continuidad formal.
Sin embargo, como se argumentó respecto de la irreformabilidad natural de
las normas, estos principios lógico-jurídicos son ajenos en todo caso a la
«positividad» del ordenamiento, e intentan crear una voluntad normativa extraña al
acto de voluntad cuyo sentido objetivo representa la norma interpretada. Por tanto,
no pueden convertirse en límites materiales a la reforma constitucional, so pena de
falsear los propios presupuestos metodológicos de partida.
171
Cfr. MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des einheitlichen
rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1294; igualmente, KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre»,
ob. cit., pág. 253-254.
172
Véase al respecto MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des
einheitlichen rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1284-1285. Merkl entiende que la continuidad
del ordenamiento jurídico no es absoluta y que siempre existiría un residuo de discontinuidad (pág.
1280), mayor en el ordenamiento estatal interno que en el internacional, pues las condiciones de
continuidad serían más severas en aquél que en éste (pág. 1284). Dado que la continuidad se funda en
la existencia de condiciones de validez que la articulen, permitiendo la derogación normativa, no
puede ser considerada un principio lógico -como parece serlo para Kelsen-. Las cláusulas de reforma
constitucional se constituyen en condiciones para dicha continuidad, por lo que de faltar éstas y
procederse no obstante a la reforma constitucional, ésta sería una reforma «trascendente» al
ordenamiento reformado y una ruptura de su identidad, no una reforma constitucional «inmanente» al
mismo (pág. 1284-1285).
173
Un punto de vista radicalmente diferente con respecto al valor del principio de continuidad del
ordenamiento es el sostenido por BURKHARDT, W., «Die Organisation der
Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. En su opinión, la lógica irreformabilidad de las normas
carecería de efectos jurídicos, dado que las normas sobre reforma constitucional, incluida la
prohibición que su ausencia conlleva, adolecerían de carácter jurídico al tratarse de normas no
sancionadas. Por ello, tanto la reforma constitucional como la ruptura constitucional han de ser
entendidas como quiebra del viejo orden constitucional y creación de uno nuevo que no podría derivar
su validez del orden precedente. La validez de las reformas o de las rupturas constitucionales pasaría,
así, a ser una cuestión de hecho.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO II
LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La materialización del concepto de Constitución corre pareja al nacimiento
del propio concepto como un instrumento del sistema político dirigido a limitar el
poder absoluto del monarca y lograr, mediante su división, la garantía de una esfera
mínima de libertad y de propiedad para la burguesía floreciente174. Si bien la
aparición de la Constitución tiene lugar al margen de un tratamiento metodológico
estrictamente jurídico y sí, por el contrario, en el marco de una teoría política del
Estado, esta falta de delimitación entre la Ciencia del Derecho y la Ciencia Política
en la conceptualización del Estado y de su Constitución, consecuencia de la falta de
diferenciación entre el derecho y la política, intentó ser suplida por dos vías muy
distintas. La primera de ellas, la formalización del concepto de Constitución,
condujo, como ya se vio, a su depuración y a la construcción de los conceptos de
Derecho y Constitución en estrictos términos de Ciencia Jurídica, ignorando o
negando, según los casos, los análisis políticos paralelos de ambos fenómenos. Se
trató con esta vía de diferenciar claramente los distintos sistemas sociales175 que se
hallaban interrelacionados entre sí. La Constitución, en tanto elemento comunicativo
del sistema jurídico, intentó ser definida como instrumento jurídico y no político176,
aunque terminasen defraudando sus propias premisas teóricas al resolver el problema
de los límites materiales a la reforma constitucional.
La segunda vía discurre por un camino bien distinto, la consciente
introducción de elementos políticos y axiológicos en la definición científico-jurídica
del Derecho y de la Constitución. De este modo, en lugar de diferenciar entre sí los
distintos sistemas sociales, se mantendrá su confusión, con la consiguiente
desestabilización social que conlleva el desconocimiento de las expectativas
garantizables y del medio comunicativo adecuado para su garantía. El medio -
político, moral, etc...- se introduce dentro del sistema jurídico, pero no por que éste
haga suyo a aquél -como puede e, incluso, es conveniente que acontezca en su
proceso de diferenciación-, sino porque el medio moral o político (unos
determinados valores intangibles o las circunstancias políticas) se constituyen en
pieza nuclear, elemento definitorio del engranaje y funcionamiento del sistema
jurídico. Todo este proceso conduce a materializar el concepto de Constitución y,
con ello, a predeterminar materialmente en mayor o menor medida todas las
operaciones jurídicas que tengan lugar dentro del sistema jurídico, incluidas las
constituyentes.
Como reacción frente a las teorías formalistas del positivismo «estático» y del
positivismo «dinámico»177, que con su enfoque metodológico habrían permitido la
174
Cfr. GRIMM, D., «Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform». Archiv des öffentlichen
Rechts 1972, Vol. 97, Nº 4, pág. 491 ss.
175
Utilizando la terminología de LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss;
LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», en «Die Aussdifferenzierung des Rechts»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 37 ss.
176
Lo que responde a la función diferenciadora de los sistemas político, moral y jurídico que se puede
atribuir a la Constitución, como moderno instrumento de ordenación del Estado; cfr. LUHMANN, N.,
«La Constitution comme acquis evolutionnaire», Droits 1995, Nº 22, pág. 112-113.
177
Cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 59
ss, 68; igualmente, DAU-LIN, H., «Formalistischer und antiformalistischer Verfassungsbegriff»,
en Manfred Friedrich (Hrsg.) «Verfassung», Wissentschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978,
pág. 55 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
subversión de los pilares materiales del constitucionalismo como movimiento
político, aparecieron las teorías materiales de Constitución. Éstas, pretendiendo
reforzar la normatividad de la Constitución, intentaron reconducirla a unos
determinados contenidos materiales. La base de las nuevas corrientes materiales
dentro de la Ciencia del Derecho Público hay que buscarla en un nuevo enfoque
metodológico que se asienta sus raíces en el contenido material del Derecho178. La
Constitución deja de ser válida por ser la positivación jurídica del poder del Estado, y
pasará a serlo por ser la positivación de un valor jurídico, de determinados principios
valorativos que se consideran inherentes a la misma179.
178
Véase, respecto de esta evolución metodológica, el análisis de KÄGI, W., «Die Verfassung als
rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 61-62 ss. Se muestra contrario a la afirmación
de que la materialización del concepto de Constitución hubiese de conducir a sua desjuridificación. En
su opinión, sólo desde una perspectiva material que tenga en cuenta la voluntad de continuidad
material que caracteriza a la Constitución como norma se podría rejuridificar ésta.
179
Cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, ob. cit., pág. 15 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia
de la unidad política
180
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 21.
181
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 22. Schmitt coloca la fuente de validez del
«deber ser», que representa la Constitución, en el «ser», esto es, en la existencia de la unidad política a
la que es imputable la decisión, motor y a un tiempo contenido de la Constitución.
182
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 21-22, y 61 ss.
183
Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 44.
184
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 23-24.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
forma de su propia existencia como unidad política185. De este modo, parece
distinguirse entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. La primera reside
siempre en la unidad política existente. Sin embargo, el segundo puede residir en
sujetos distintos según como se haya organizado la voluntad política con capacidad
constituyente en cada Estado: así, por ejemplo, en los Estados democráticamente
organizados aquel ejercicio residiría en el Pueblo, que dispondría de diferentes vías
para expresar su voluntad, mientras en los Estados monárquicos residiría en el
monarca186. Ciertamente, Schmitt es consciente de la peculiar naturaleza del Pueblo
como poder constituyente, es decir, de su falta de organización y configuración
jurídica; pero será esta misma naturaleza la fuente de sus ventajas (indisolubilidad,
preponderancia de su voluntad, así como sus inagotables energías en la búsqueda de
nuevas formas de existencia política) y debilidades (la expresión de la voluntad de
un colectivo informe y jurídicamente desorganizado puede ser desconocida, mal
comprendida o falseada, según el medio de expresión utilizado)187.
185
Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 75 ss. La unidad política puede adoptar
siempre cualquier decisión política fundamental, pues el poder constituyente es permanente y no se
puede enajenar, absorber o agotar (pág. 91). Schmitt da por presupuesta la existencia del Pueblo como
una unidad política pero no la argumenta teóricamente de modo convincente, por lo que se puede
coincidir con EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 52, en que la
afirmación de un poder constituyente existencial, como el atribuido por Schmitt a la unidad política
preexistente, es más un concepto de teología política que de teoría constitucional, que equipara la
unidad política del titular del poder constituyente a la Grundnorm kelseniana (pág. 43).
186
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 77 ss.
187
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 83 ss.
188
Como pone de manifiesto SCHMITT, C., Verfassungslehre», ob.cit., pág. 87 ss., con
independencia de que el reconocimiento del poder constituyente se funde en la autoridad del monarca
-legitimidad dinástica-, o en la maiestas populi -legitimidad democrática-, según en cual de estos dos
sujetos recaiga el poder constituyente. Si se equipara la «Constitución en sentido positivo» con la
Constitución jurídico-positiva, como última norma de la pirámide normativa, la construcción
schmittiana parece discurrir por derroteros muy similares a los de la construcción normológica
vienesa. Así como la Constitución jurídico-positiva debe su validez a la presuposición de una
Constitución lógico-jurídica (Grundnorm) que atribuye al sujeto constituyente la competencia para
emanar la Constitución jurídico-positiva, bajo la condición de la eficacia general del ordenamiento en
su conjunto, también la «Constitución en sentido positivo» debe su legitimidad (léase aquí validez) a
la existencia de la unidad política y al reconocimiento por parte de ésta del sujeto constituyente del
que aquélla emana.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional o, incluso, la eliminación de la Constitución formal. El cambio en el
sujeto ejerciente del poder constituyente -por ejemplo, una revolución democrática
que elimine una dictadura preexistente-, aunque no implique la mutación de la
unidad política existente y, con ello, de la continuidad del Estado189, sí supone la
pérdida de legitimidad de la Constitución emanada del antiguo sujeto constituyente y
requiere una nueva legitimidad para la nueva Constitución, que se produce en la
medida en que la unidad política lo reconozca como nuevo sujeto constituyente. Para
la teoría decisionista, la modificación del Estado sólo acontece ante la falta de
identidad (continuidad) de la unidad política190. Por consiguiente, la Constitución es
antes realidad política que norma jurídica, es decir, un «hecho político» normado a
través de la Ley constitucional a la que condiciona en su positividad y validez191.
189
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 94 ss. Para Schmitt, la forma natural de
manifestación de la voluntad del Pueblo, sujeto del poder constituyente, es la aclamación, la cual
habría conferido legitimidad plebiscitaria a la dictadura fáctica del Presidente de la República de
Weimar, permitiéndole ejercer en « el estado de excepción» poderes «soberanos» de defensa de la
Constitución. Sobre el carácter soberano de estos poderes, cfr. SCHMITT, C., «Die Politische
Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität», Fünfte Auflage (unveränderter
Nachdruck der 1934 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1990, pág. 11 ss.
La soberanía adquiere un nuevo significado. El Reichspräsident sería soberano para adoptar todas las
medidas (Maßnahmen), es decir, disposiciones adoptadas en situación excepcional, al margen de toda
forma jurídica, por oposición a Leyes, imbuidas de ambos elementos. Y lo podía hacer, incluso
contrariando o suprimiendo las disposiciones de la Constitución escrita, a fin de salvaguardar el
verdadero orden de la «Constitución en sentido positivo». Sobre el carácter comisorio de esta
dictadura, cfr. SCHMITT, C., «Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen
Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klasenkamps», Vierte Auflage (unveränderter
Nachdruck der 1928 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1978, pág. 201 ssn
. Esto se comprende mejor, si se tiene en cuenta que para Schmitt la verdadera naturaleza de la
«Constitución en sentido positivo» no radica en ser norma, sino en ser realidad existencial.
190
Schmitt pretende demostrar esta continuidad del Estado a partir de la identidad de la unidad
política, tomando como ejemplo la transformación del Reich alemán de 1871 en la República de
Weimar de 1919; cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 96-97.
191
Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», Friedrich Vorwerk Verlag,
Stuttgart, 1957, pág. 32, 161.
192
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 22. No obstante, es posible que por razones
formales y con efectos meramente declarativos, los instrumentos normativos en los que se contienen
las leyes constitucionales recojan también, a su vez, las decisiones políticas fundamentales, objeto de
la decisión total en que consiste la Constitución.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
El concepto decisionista de Constitución de Schmitt tiene, pues, dos
importantes consecuencias concatenadas entre sí. De una parte, se trata de un
concepto material de Constitución, porque hace especial hincapié en el contenido de
decisión política, que aquélla tiene. La Constitución es, pues, identificable por su
contenido, independientemente de la forma jurídica que haya adoptado o de los
procesos más o menos agravados que su reforma exija193. Sin la adopción de la
decisión política no habría Constitución. O, lo que es lo mismo, sin una operación del
sistema político (la decisión entre lo políticamente deseable y lo políticamente
indeseable para la existencia de una sociedad, como patrón sobre los procesos de
adopción de decisiones sobre el ejercicio del poder) no existiría la principal
operación autorreferencial del sistema jurídico, la Constitución. Por tanto, la decisión
política no es un elemento del sistema jurídico inserto en una operación de éste como
uno más de sus posibles contenidos, sino un elemento del sistema político194 que
define y condiciona la existencia misma de la operación del sistema jurídico (Ley
constitucional)195. ¿Cómo se puede distinguir entonces lo que es meramente deseable
desde un punto de vista político y constitucional desde un punto de vista jurídico, de
aquello que sea jurídicamente ilícito aunque políticamente deseable? Se estaría
abocado a la constante superposición del sistema político sobre el jurídico y a la
consiguiente inexistencia de cauces adecuados para que la sociedad pueda distinguir
sus diferencias políticas de sus diferencias jurídicas. Dicho con otras palabras, la
sociedad adolecería de un conocimiento exacto de las expectativas generadas en su
seno y de cuáles son los mecanismos comunicativos que se van a utilizar para su
salvaguardia, ¿políticos, morales o jurídicos?
Por otra parte, como consecuencia de la distinción conceptual entre
Constitución y Leyes constitucionales, el problema de la reforma196 y el de sus
límites materiales van a tener una solución bien distinta según se trate de una u otra
categoría. La reforma constitucional, en tanto cambio de la literalidad del documento
constitucional, no era vista sino como una mera reforma de las Leyes
constitucionales. Por consiguiente, se hallaba sujeta al respeto de la identidad de la
«Constitución en sentido positivo», de las decisiones fundamentales en que esta
última se concreta y de las que las Leyes constitucionales derivaban su validez. Por
el contrario, ni la «Constitución en sentido positivo», ni la competencia de reforma
constitucional podían ser lícitamente modificadas o substituidas. Esta última venía
atribuida por la propia «Constitución en sentido positivo» y, como tal derivación de
ella, el poder que la ejercía era un poder constituido y estaba sujeto en la
delimitación de sus atribuciones a lo dispuesto por la norma de la que traía causa197.
193
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 20-21.
194
Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 161.
195
La condiciona, en la medida en que se admite que la Constitución como realidad política vincula
jurídicamente al poder de reforma constitucional; cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt
des Volkes», ob. cit., pág. 33, 42, 149.
196
El poder de reforma constitucional recogido en el documento constitucional es en todo caso para
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102, y «Legalität und Legitimität», Duncker &
Humblot, 4. Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage von 1932), Berlin 1988, pág. 40-
41, un poder legislativo extraordinario por razón de la materia.
197
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Como poder constituido, nunca como poder constituyente, el poder de reforma
constitucional no podía adoptar nuevas decisiones fundamentales, constitutivas de
una nueva «Constitución en sentido positivo», que pretendiesen derivar su validez de
aquélla conforme a la cual ha actuado. El poder de reforma constitucional nunca
tendría atribuidas, ni aún ejercido por el Pueblo, potestades constituyentes. Cuestión
distinta es que, por razones sicológicas de apariencia legal más que de sentido
político198, el Pueblo proceda a realizar un acto constituyente por el que se elimina la
antigua Constitución en sentido positivo y se crea una nueva -por ejemplo, en el
supuesto de la transformación de una democracia en dictadura o de una monarquía en
república-, disfrazando este acto constituyente bajo el manto de un acto de reforma
constitucional, en vez de realizarlo por la vía antijurídica y fáctica de un golpe de
estado o de una revolución. No se puede entender dicho acto como una reforma
constitucional, pues se trata de un verdadero ejercicio del poder constituyente199. Este
poder constituyente, como tal res facti non iuris, no consiste en la modificación de la
«Constitución en sentido positivo» preexistente, sino simplemente en su eliminación
y su substitución por otra, derivada del mismo o de otro sujeto ejerciente del poder
constituyente200.
205
Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», Duncker & Humblot, Berlin, 1985
(unveränderter Nachdruck der 1931 erschienenen Auflage), pág. 12 ss.
206
Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», ob. cit., pág. 132 ss, 158-159 y
«Verfassungslehre», ob. cit., pág. 111-112.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado
207
SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht» (1928), en «Staatsrechtlichen Abhandlungen»,
Duncker & Humblot, Berlin 1968, pág. 119 ss., 236. Existe traducción al castellano de esta obra
realizada por José María Beneyto Pérez, «Constitución y Derecho Constitucional», Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1985.
208
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 189.
209
Vid. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189. El proceso de
integración de la realidad total del Estado del que habla Smend se realiza en tres niveles: el de
integración personal, el de integración funcional y el de integración material, respectivamente,
consecuencia todos ellos de una visión materialmente dinámica y no estática del Estado (pág. 136 ss.).
210
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189.
211
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 190-191, 233 ss. y 241 ss.
212
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 192.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
justicia como valores jurídicos, pero no como valores de integración, aunque también
sirvan a esta última finalidad, por lo que aparecen incluidos en la Constitución213.
Por tanto, se atribuye a la Constitución estatal un determinado contenido
político, derivado de su función integradora: servir al valor de la «integración del
Estado» y limitar las fuerzas y garantías que le son inmanentes, con el fin de lograr
esta función214; sin perjuicio de que la existencia y garantía de la vida formal del
Estado sean esenciales para éste, por lo que la Constitución debe regular los órganos
del Estado y sus tareas formales y materiales, pues en ellos radica la existencia,
actuación e integración de aquél215.
Además, las Constituciones modernas disponen de un contenido material
legitimador, formado por elementos (valores y principios políticos y morales -en
particular los derechos fundamentales- sobre cuya base descansa la legitimidad del
derecho) que son a un tiempo factores de la integración material del Estado. Por ello,
están presentes en todas las Constituciones, constituyéndose de tal modo en la
esencia del Estado que el resto de la regulación constitucional aparece como
desarrollo complementario -de segundo grado- de estos valores216. El derecho, en
general, y la Constitución del Estado, en particular, deben ser legítimos para ser
válidos217 y esa legitimidad, que es, por otro lado, diversa en esencia y en grado
según cada Estado, sirve a la integración material del Estado.
213
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 207-208. Esta substitución
del valor jurídico por el valor de integración en el objeto de la teoría del Estado y de la teoría de la
Constitución priva a esta última de carácter jurídico-normativo.
214
Llegando, incluso, a hablar expresamente del carácter material que la Constitución debe tener en
función de este contenido; cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 196-
197.
215
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 198. El Estado se integra
personalmente en la conformación de los órganos estatales, de su existencia y de su actividad
constitucional,; en sus funciones formales, en las que consiste su existencia política como proceso, se
integra funcionalmente; y en su contenido material, que le viene dado por el territorio y por su carácter
y funciones constitucionales, lo hace materialmente.
216
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 217. Tales elementos
integradores del Estado eran en la República de Weimar los derechos fundamentales, el contenido del
Preámbulo, la definición del territorio del Estado, el principio definitorio de la forma de Estado, y la
bandera nacional.
217
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 166 y 217.
218
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 237-238.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
conjunto de valores y de principios, propios de otros sistemas sociales (político o
moral) y servidores de un fin político externo al sistema jurídico cual es el de la
integración de la vida del Estado.
224
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 58., para quién la
orientación hacia la normalidad constitucional, como nota distintiva de la teoría smendiana de
Constitución, es quizás uno de sus principales logros, mientras que el descuido respecto de los
aspectos normativos del Estado es su principal déficit, debido a la separación que existe en la teoría de
Smend entre Derecho e integración, entre valor de integración y valor jurídico (pág. 58-59).
225
La superación de esta dicotomía intenta ser puesta de manifiesto por HELLER, H., «Die
Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats und Völkerrechts», Walter de Gruyter & Co.,
Berlin und Leipzig 1927, a propósito de los conceptos de soberanía y positividad. En su opinión, a
diferencia de las tesis del positivismo normativista o del decisionismo schmitiano, existiría una
interdependencia mutua insoslayable entre ambos conceptos (pág. 57). La esencia de la soberanía
residiría en la capacidad demostrada de un sujeto para positivizar las normas jurídicas obligatorias de
una comunidad (pág. 58), no habiendo para el orden de poder del Estado moderno posibilidad de
positividad jurídica sin soberanía, es decir, sin la exclusión de toda fáctica subordinación a cualquier
otro orden de poder. Por el contrario, la positividad -y en esto coincidiría parcialmente con Kelsen-
residiría en la pertenencia de la norma a un orden de poder soberano y, por tanto, en la independencia
de la misma de todo orden de poder distinto, para lo cual se presupone el carácter soberano,
fácticamente independiente, del orden de poder en virtud del cual ha sido creada.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Smend, entiende que es necesario mantener un equilibrio entre el valor que se
atribuye al elemento fáctico y el que se atribuye al jurídico, lo cual no es posible con
un concepto integracionista de Constitución, cuyo acento recae precisamente en su
elemento real y social, olvidando la «normatividad» necesaria en la misma. A tal
efecto, Heller pone a su servicio el concepto de «Constitución política total», que
comprendería el status político total de un Estado. Ésta estaría compuesta por una
«Constitución no normada» y una «Constitución normada» formada, a su vez,
por una parte jurídica y otra extrajurídica, sin que puedan separarse completamente
«normalidad» y la «normatividad», ser y deber ser226.
La Constitución no normada está compuesta por «normalidades», es decir,
por los comportamientos normales de los individuos ajustados a una regla empírica
de previsión (de probabilidad), conforme a la cual por termino medio aquéllos se
comportan en determinados períodos de tiempo de una determinada forma227. El
hábito, motivado por complejos mecanismos sicológicos, es el soporte básico del
contenido de esta regla empírica de previsión228.
Por el contrario, la Constitución normada está compuesta por
«normatividades», es decir, por reglas de deber ser, sean de origen jurídico o
extrajurídico (costumbre, moral, religión, etc...), que motivan la conciencia de los
individuos a comportarse conforme a la ordenación en que consiste la
Constitución229.
Heller reclama una continua interacción entre «normalidad» y
«normatividad», pues, al igual que la Constitución no normada consiste en una
«normalidad» de la conducta normada jurídica o extrajurídicamente, las normas
constitucionales jurídicas o extrajurídicas no serían sino reglas empíricas de
previsión, en el sentido antes indicado, conformadoras de la «normalidad». Entre
«normalidad» y «normatividad» constitucional hay una relación de
complementariedad recíproca, presupuesto de la duración y permanencia de la
Constitución, de una continuidad constitucional basada en la generalización personal
y temporal de la «normalidad», de por sí cambiante y dinámica, a través de su
normativización230. De ahí, que para Heller ni la teoría normativista de Kelsen ni la
decisionista de Schmitt sean satisfactorias en la definición de la Constitución del
Estado: la primera reduciría todo a pura «normatividad» únicamente jurídica que, no
teniendo en cuenta el ser de las normas, se ve obligada, no obstante, a contar, a través
del concepto de «mínimo de eficacia», con el momento de su observancia ordinaria;
la segunda, por el contrario, al concebir la Constitución como una «decisión» y no
como una norma, la existencializaría, subestimando su «normatividad».
226
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre» (zweite unveränderte Auflage), A. W. Sijthoff, Leiden, 1961,
pág. 250 ss. (Existe versión en español de Luís Tobío, bajo el título «Teoría del Estado» , editada por
el Fondo de Cultura Económica, México, 1955).
227
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251.
228
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251-252. Una serie de factores naturales y
culturales serían la base sobre la que se asienta la «normalidad» de la Constitución total.
229
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 252.
230
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
En el logro de este fin de permanencia y continuidad de la Constitución
real231 juega un papel muy importante la «normatividad» jurídica, es decir, las
normas jurídicas contenidas en la Constitución. Sin embargo, igualmente es de
extraordinaria importancia la «normatividad» extrajurídica. Ésta se encuentra
representada principalmente por principios éticos del derecho, legitimados por la
sociedad. Estos principios pueden haber sido referidos jurídico-formalmente, a través
de la formulación de su contenido en el documento constitucional (por ejemplo, en la
constitucionalización formal de un derecho fundamental), o jurídico-materialmente,
mediante una referencia abstracta en las normas jurídicas a la buena costumbre, la
buena fe, los usos del comercio o la equidad. Pero también pueden en ocasiones no
haber sido autorizados o incluso proscritos por el Estado. En todo caso, son de la
máxima importancia para la permanencia y continuidad de la Constitución total, pues
su contenido no suele ser fijo, sino históricamente cambiante y, por consiguiente,
adaptable a los cambios en la estructura social. De este modo, es posible garantizar la
permanencia de la Constitución y del Derecho a pesar de los cambios en la
«normalidad» social, sin necesidad de modificar su enunciado normativo232.
Heller distingue dentro del concepto de Constitución jurídica, la
«Constitución material» en sentido estricto233 de la «Constitución formal»234, aunque
no obstante ambas tienden a estar en cierta armonía. Esta última será un estadio
avanzado del proceso de juridificación de la Constitución política, surgido con la
finalidad última de asegurar mediante la técnica de la rigidez, la continuidad y
permanencia de la Constitución real. La decisión acerca del contenido concreto de
esta última la adoptará, en último extremo, el legislador constitucional, en función de
la tradición, la conveniencia política, la situación de poder y la conciencia jurídica235.
No toda Constitución política, pero sí toda función constituyente conlleva la
existencia de un poder constituyente236. Este poder no consiste para Heller ni en el
mero factum de la voluntad constituyente de una unidad política preexistente
desligada de toda norma configuradora del mismo, como pretende Schmitt, ni en un
sujeto que dota de contenido a la Constitución en sentido jurídico-positivo, derivando
su validez de una norma hipotética-fundamental, como pretende Kelsen. Al
231
Concepto de Constitución real que es utilizado por Heller en un sentido distinto de aquel homónimo
de LASSALLE, F. «¿Qué es una Constitución?», Catriel, Madrid, 1931, pues rebasa la mera
facticidad y abarca el resto de componentes de la Constitución política total que se encuentran en
consonancia entre sí, es decir, la «normatividad jurídica y extrajurídica».
232
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit. pág. 256 ss.
233
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275. La Constitución material en sentido estricto
se corresponde con la estructura y organización jurídica fundamental del Estado, pues cabe también
un concepto de Constitución material en sentido lato, equivalente a la totalidad de la organización y
estructura jurídicas del Estado.
234
Entendida como la totalidad de los preceptos jurídicos fijados por escrito en el texto constitucional;
cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275.
235
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 276.
236
Éste sólo aparece, cuando la «normatividad» de la que, en parte, se compone la «Constitución
política total» del Estado quiere ser elevada a la categoría de Constitución formal, es decir, cuando
quiere ser unificada en un texto constitucional para la que es necesaria una unidad de voluntad capaz
de decisión y acción; cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 277.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
contrario, se trata de una unidad de voluntad capaz de decisión y acción, cuya
condición de poder constituyente se deriva de su sumisión a un orden normativo237.
El ejercicio del poder constituyente representa, pues, la manifestación de la voluntad
del Estado. Por ello, el poder constituyente, en tanto representante del Pueblo, se
halla vinculado jurídicamente a la volonté gènerale y su voluntad no es expresión
omnímoda de la voluntad de sus ejercientes238. La «normalidad» y la «normatividad»
del poder constituyente se condicionan nuevamente de forma recíproca, pues para
que éste exista es necesario que se halle vinculado por principios normativos
comunes de la «normatividad», los llamados principios éticos del derecho. Lo que es
lo mismo, la legitimidad de la Constitución normada y jurídica (que consistiría en su
fuente de validez) reside en su justificación conforme a principios éticos del derecho,
en la llamada «normatividad» extrajurídica239.
237
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.
238
HELLER, H., «Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts», ob.
cit. pág. 75-76, considera que el sometimiento jurídico de los representantes a la voluntad general es la
única forma de reconducir a unidad la voluntad de la pluralidad informe en que fácticamente consiste
el Pueblo, sujeto portador de la soberanía del Estado. Sólo a través de este mecanismo, se obtendría
una voluntad única del Pueblo como unidad y se convertiría ésta en la voz del Estado soberano. La
existencia de esta volontè gènerale es necesaria como límite normativo a la voluntad de los
representantes, pues sólo entonces sería lógicamente posible que la minoría aceptase la voluntad de la
mayoría y la asumiese como propia. Esta presuposición lógica es igual de discutible y criticable por lo
de inexplicable que puede tener que la presuposición de la Grundnorm kelseniana o la doctrina de la
representación como ficción, criticadas por Heller, tal y como pone de relieve, KIMME, J., «Das
Repräsentativsystem unter besonderer Beachtung der historischen Entwicklung der
Repräsentation und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», Duncker & Humblot,
Berlin 1988, pág. 101.
239
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.
240
En un sentido equivalente, criticando la errónea disociación entre el plano de la realidad
(positividad) y el de la idealidad (validez), cfr. LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung»,
ob. cit., pág. 26 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Estado241. De este modo, la teoría del Estado y, más concretamente, la teoría de la
Constitución pertenecen, para Heller, a las «Ciencias de lo real» y no quedan
reducidas a meras Ciencias jurídicas o sociológicas. La «Constitución política total»
no debe, pues, confundirse con una Constitución jurídica aislada, pues esta última
sólo es parte de la primera y está al servicio de la continuidad histórica de la
Constitución real242.
La construcción teórica del sistema jurídico se ve necesariamente permeada
por los sistemas político y moral, representados por la «normalidad» y por la
«normatividad extrajurídica», creándose una relación de interdependencia del
primero respecto de los segundos que, como se apreciará seguidamente, es decisiva
en la teorización acerca de la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional. Por tanto, existe una «heterorreferencialidad» de lo jurídico respecto
de lo normativo-extrajurídico y lo fáctico, que debe proporcionar mayor estabilidad y
continuidad a la Constitución como un todo político, aunque, como se verá, en
último extremo sólo aporte mayor confusión entre los distintos planos de
comunicación de los individuos.
241
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 260. Su teoría del Estado no habría tenido por
misión crear el concepto jurídico de Constitución con el fin teórico, de establecer su único y auténtico
ser objetivo, sino que la finalidad que guió a la ciencia jurídica al objetivar este concepto fue la de dar
continuidad histórica a la Constitución real. De ahí, que la continuidad o discontinuidad de una
Constitución sólo pueda plantearse razonablemente desde el punto de vista de lo real, nunca desde un
mero plano ideal (pág. 264).
242
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 262-263. En su opinión, la ignorancia de esta
dependencia de lo jurídico respecto de lo fáctico es, precisamente, lo que desarticula la continuidad
histórica y sistemática de la normatividad que predica el positivismo normativista, pues éste parte del
presupuesto erróneo de una independencia entre los dos planos que realmente no existe (pág. 267-268)
243
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 258-259.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de la Constitución jurídica que se oponga a la «normatividad» extrajurídica y que,
como consecuencia de ello, no tenga un reflejo en la «normalidad» estatal, no se
puede entenderse válida dicha reforma constitucional. La «normalidad» y la
«normatividad» extrajurídica se erigirían, así, en contenidos intangibles,
indisponibles a toda modificación de la Constitución jurídica. Aunque en dicha
modificación se hubiese procedido de forma aparentemente conforme a las normas
positivas, la falta de correlación entre la misma y las «normalidades» y
«normatividades» extrajurídicas le privaría de legitimidad, lo que implicaría tanto
como carecer de validez.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social
244
Cuyos principales representantes son, Maurice Hauriou, en Francia, y Santi Romano, en Italia.
245
GARCÍA PELAYO, M., «Derecho Constitucional Comparado», Revista de Occidente, Madrid,
1964, pág. 90.
246
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», Recueil Sirey, Paris, 1923, pág. 267-268
(Hay traducción al castellano, de CARLOS RUIZ DEL CASTILLO, «Principios de Derecho Público
y Constitucional», Reus, Madrid, 1927). Este concepto de Constitución no se halla históricamente
determinado, lo que permite englobar dentro del mismo tanto las leyes fundamentales del antiguo
régimen, como la Constitución en tanto estatuto corporativo unitario del nuevo régimen
constitucional. La Constitución integraría, junto con las ideas morales políticas y sociales y la
organización constitucional de los poderes, de la cual son parte especial las instituciones
constitucionales, un orden constitucional superior denominado «régimen constitucional» (pág. 7-9)
247
ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», (2ª Edición), Giuffré, Milano
1946, pág. 1 ss.
248
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 72 ss. En un sentido
similar, véase ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 47, para
quien el Estado también es una institución, es decir, «un cuerpo social dotado de una estructura, una
organización más o menos estable y permanente que reduce a unidad los elementos que lo componen
y le confiere una vida e individualidad propias».
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
medio. De ahí que el Estado como institución sea un ordenamiento jurídico cuya
base es la Constitución 249.
259
La rigidez es esencial a la «superlegalidad constitucional» y representa el estadio último en la
evolución del derecho para establecerse con los mecanismos de fijación jurídico-objetiva más
eficaces, garantía de la continuidad en su vigencia a que aspira todo ordenamiento jurídico; cfr.
HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 292-293.
260
Véase HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 268.
261
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 281-282.
262
En un sentido similar, cfr. VIRGA, P., «La revisione costituzionale», Il circolo giuridico “L.
Sampolo”, Palermo, 1948, pág. 119-120.
263
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., 296.
264
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 296-297.
265
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 297-298.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La vulneración de aquellos principios por obra de una reforma constitucional
debía conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la reforma 266, en los
Estados en que la «superlegalidad constitucional» estaba completamente organizada
y existía un control de constitucionalidad267. Con ello, se procedía en realidad a
deslegitimar e invalidar268 las nuevas normas que pretendiesen integrarse en la
«superlegalidad constitucional» por su falta de correspondencia con la «legitimidad
constitucional».
273
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoría sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 137, 145 y 148-149.
274
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142, 145 y 149-150.
275
En parte, pues no es toda garantía del ejercicio independiente de las tres funciones estatales
clásicas, contenido intangible para el legislador, sino sólo la asunción por éste de la función judicial;
cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa
nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 131-132 y 137.
276
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142 y 149-150.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 5 La llamada «Constitución material»
282
Cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 76-77.
283
De este modo, excluye la aptitud de las teorías meramente normativistas o realistas para dar
explicación al fenómeno constitucional tal y como él lo construye, es decir, con la función unificadora
primigenia que le atribuye; cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág.
28 ss, 53 ss.; MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 108 ss.
284
MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 (nota al pie nº 1).
285
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 81.
286
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 ss.
287
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143-144.
288
Fin político concreto, que no consiste ni en el fin general del establecimiento de una unidad
política organizada denominada Estado, ni tampoco en el fin abstracto relativo al interés general para
el Estado o el bien común; cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág.
107-108. Este fin político concreto se refleja en la Constitución formal, por regla general a través de la
determinación de la forma de Estado.
289
Cfr. MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 34.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
normativos», respectivamente 290, que no sólo habría que considerar jurídicos en sí
mismos por su función, sino que se convierten en la fuente de toda la normatividad
del ordenamiento, pues los actos de los órganos instituidos por la Constitución
formal se deben medir respecto de ellos. Sólo en torno a un fin político concreto con
carácter normativo, será posible lograr una consciente uniformidad y una regularidad
de los comportamientos de los miembros del grupo social; y sólo permitiendo la
adaptación de este fin a las circunstancias concretas nuevas que vayan surgiendo en
el interior de una sociedad cambiante y evolutiva, a través de nuevas situaciones y
relaciones necesarias entre las fuerzas políticas y sociales, será posible que aquel fin
tenga carácter duradero y permanente y pueda, así, desplegar su eficacia unificadora.
295
Cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», ob. cit., pág.
17-18.
296
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133; también en
MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 142.
297
Cfr. en este mismo sentido, ZAGREBELSKY, G., «Considerazioni sulla fortuna attuale della
dottrina della Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 1804 ss.
298
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 131 ss.
299
Cfr . MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 132-133.
300
MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 90-91. La mayor o menor
obligatoriedad de la Constitución formal dependerá, por otra parte, de su mayor o menor
correspondencia con la realidad de las relaciones sociales que se contienen en la «Constitución
material»; cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 141.
301
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
302
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 139.
303
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143.
304
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 146-147.
305
MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 137-138.
306
A pesar del esfuerzo teórico realizado por MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale»,
ob. cit., pág. 94 ss. y 102 ss., tratando de demostrar el carácter jurídico y no meramente político de la
«Constitución material», así como el carácter igualmente normativo del fin político en que ésta
consiste, su argumentación parece moverse en un circulo vicioso. Así, la juridicidad de la
«Constitución material» reside en el carácter normativo de su contenido, el fin político. Sin embargo,
la normatividad de este último descansa, a su vez, en la función unificadora del ordenamiento y de la
institución estatal que le otorgan juridicidad a la «Constitución material», con lo que el presupuesto se
ha convertido en consecuencia y viceversa. La «Constitución material» es jurídica por atribuir unidad
al ordenamiento, pero para ser jurídica ha de ser normativo su contenido, el fin político, cuya
normatividad se deriva del cumplimento de una función unificadora que es el inicio del silogismo.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
la Constitución formal. Dado que la primera está compuesta exclusivamente por
fines y por relaciones fácticas entre las fuerzas políticas y no por procedimientos de
creación normativa, su modificación sólo puede tener lugar como «mutación
constitucional», ajena, pues, a todo orden formal307. Esta mutación constitucional
tiene su principal manifestación en el supuesto de discordancia entre la Constitución
formal y la material, siempre que aquélla sea consecuencia de un cambio en las
relaciones de poder existentes en el seno de la sociedad y que con el cambio se
pretendan satisfacer los fines o intereses que son la base de la «Constitución
material»308.
El cambio en la situación fáctica o en el concreto modo de entender y
concretar el fin político de la comunidad estatal no es, pues, absoluto e ilimitado. Las
fuerzas sociales se hallan internamente limitadas309 en este proceso evolutivo de
mutación. Por tanto, no les será posible, substituir el fin político concreto de la
comunidad estatal por un fin distinto310, pero sí concretar a través de esta actividad
mutadora los valores e intereses específicos en que en cada momento se plasma ese
fin político concreto en atención a los cambios experimentados en el seno de la
comunidad social. En este sentido se puede hablar de dos partes diferenciadas en la
«Constitución material»311: una invariable, que contiene la norma finalista -el fin
político concreto- que reconduce a unidad al Estado, y otra variable, consistente en la
realidad de las relaciones políticas y morales que se dan entre las distintas fuerzas
sociales y que, indisolublemente unida al logro de la primera, confiere al
ordenamiento jurídico en su conjunto su positividad y validez. La primera parte
invariable se erige en un límite absoluto a cualquier mutación constitucional.
Por otro lado, dado que la «Constitución material» prevalece sobre la formal
y esta última constituye un instrumento de la primera del que se habrán de servir las
fuerzas políticas dominantes para apuntalar y estabilizar la parte variable de aquélla,
lo normal es que estas fuerzas se sirvan primariamente de los instrumentos formales
instituidos en la Constitución formal para su modificación. Sólo acudirán al
mecanismo de la mutación constitucional cuando la reforma no sea posible debido a
la rigidez de la Constitución formal o cuando sea la inevitable consecuencia de una
307
Consecuencia, de que el poder constituyente originario (representado por las fuerzas políticas
dominantes) no se identifique ni con el poder constituyente-constituido ni con los poderes constituidos
ordinarios, sino que sea capaz de dirigir el desarrollo de la Constitución formal hacia nuevas formas
distintas de aquellas que estableció inicialmente, en el marco del contenido de la «Constitución
material» a la que está vinculado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob.
cit., pág. 137.
308
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 204 ss.
309
Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento delle revisione costituzionale», en «Studi
di Diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi», Giuffré, Milano, 1952, pág. 389.
310
Si se produjese la substitución del fin político concreto mediante el cual se confiere juridicidad a
todo el ordenamiento jurídico y se reconduce a unidad al Estado, ya no sería posible hablar de la
identidad de este último y su unidad precedente se habría visto alterada, pudiendo hablarse de una
ruptura constitucional de la continuidad (material) del Estado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione
in senso materiale», ob. cit., pág. 210 ss.
311
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 223.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
discordancia entre la «Constitución material» y una reforma de la Constitución
formal no sustentada por las fuerzas políticas dominantes. De este modo, la
«Constitución material» puede seguir cumpliendo su función garantista y realizadora
del contenido de la Constitución formal y conservará a un tiempo su normatividad.
¿Significa esto que es posible realizar aquellos cambios en la Constitución formal,
con la mera observancia de las prescripciones orgánico-procedimentales que prevean
las normas de revisión constitucional, o es necesario por el contrario respetar algún
límite de carácter material expreso o tácito?
315
MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág.
388.
316
En ese sentido, para el poder de reforma constitucional los límites materiales absolutos son límites
heterónomos; cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimiento della revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 389.
317
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 230-231; MORTATI,
C., «Concetto, limite, procedimento della reforma costituzionale», ob. cit., pág. 394.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO III
EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE CONSTITUCIÓN
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Hasta el momento, han sido objeto de estudio diversos enfoques del concepto
de Constitución que, bien a partir de la depuración formal del concepto, bien a partir
de su construcción desde un determinado contenido material, terminaban por
conducir a la afirmación de la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional.
Se intentará ahora ofrecer un modelo conceptual para la comprensión del
fenómeno jurídico y constitucional que rinda tributo a su forma jurídica, definida por
la posición que ocupa la Constitución en atención a su función dentro del
ordenamiento jurídico. Como se tratará de poner de manifiesto en las páginas
siguientes, este último ha de ser contemplado como un subsistema social reconocible
a partir de su existencia diferenciada en el medio social que le rodea. Su
especialización funcional, la garantía de expectativas normativas, es la razón de su
existencia diferenciada; la «positividad» y la «autorreferencialidad» son las
condiciones bajo las cuales es posible el cumplimiento de aquella función y, por
tanto, la diferenciación. Ambas impregnan el funcionamiento del ordenamiento como
sistema, en todos sus niveles normativos. De ahí, que se haga necesario reflexionar
sobre su significado para la teoría del derecho en general y para la teoría de la
Constitución en particular.
El enfoque que se de al problema de los límites materiales a la reforma
constitucional, quedará totalmente mediatizado por la presencia de estas condiciones
funcionales. Éstas, si bien no constituyen en sí mismas el fundamento de validez de
ninguna norma jurídica prohibitiva o permisiva de aquellos límites, sí son un
condicionamiento decisivo en el proceso inductivo de la dogmática
constitucionalmente adecuada desde la cual ofrecer una solución al problema
planteado en esta investigación. La «positividad» y la «autorreferencialidad» sirven
a la extensión en su grado máximo de la función simbólica que representa la
amenaza del uso de la fuerza para la garantía de expectativas, y a ello se enfrenta la
existencia de límites materiales a la reforma constitucional.
318
Sobre las interacciones entre los individuos o grupos como unidades básicas del sistema, véase
EASTON, D., «Esquema para el análisis político» (traducción del inglés de A.C. Leal), Amorrortu,
Buenos Aires, 1965, pág. 78 ss.
101
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
su especialización funcional, como un subsistema319 social que interacciona con los
demás en un sistema social global o de conjunto320.
Uno de aquellos subsistemas sociales es el constituido por el ordenamiento
jurídico, cuyo origen reside en la diferenciación social entre expectativas normativas
y expectativas cognitivas321. Como seguidamente se tendrá ocasión de comprobar,
éste se compone de un tipo característico de operación comunicativa, la norma
jurídica. El Derecho constituye, pues, un sistema porque sus operaciones
comunicativas322 están entrelazadas y dotadas de unidad mediante un código binario
de validez que les permite autodiferenciarse de las demás operaciones comunicativas
de la sociedad y cumplir la función323 específica en la que se han especializado324.
Esta función consiste en la garantía y estabilización de expectativas normativas325 y
sólo puede ser realizada formalmente a través de unas operaciones comunicativas
específicas, las normas jurídicas, cuyo objeto es la regulación del uso de la fuerza
física, con lo cual dotan de contenido a un código binario que distingue lo legal de lo
319
Es decir, «un complejo de elementos o componentes directa o indirectamente relacionados en una
red causal, de modo que cada componente está relacionado por lo menos con varios otros, de modo
más o menos estable, en un lapso (de tiempo) dado», conforme a la definición de HALL/FAGEN,
A.D./R.E, «Definition of Systems», General Systems, 1956, Nº 1, pág. 18-28, citado por
BUCKLEY, W., «La sociología y la teoría moderna de los sistemas» (traducción de Aníbal C.
Leal), Amorrortu, Buenos Aires, 1970, pág. 70.
320
Cfr. EASTON, D., «Esquema para el análisis político», ob. cit., pág. 66. Así, por ejemplo, es
evidente que las comunicaciones del sistema político pueden ser realizadas por los mismos sujetos
físicos que posteriormente van a comunicarse en un plano diferente, el jurídico, y lo mismo se puede
decir de las comunicaciones en los ámbitos económico o moral, por citar algunos de los casos más
relevantes de interacción entre sistemas. Sin embargo, esta interacción no significa la
interdependencia de las comunicaciones de un plano respecto de las del otro, pues esto atentaría contra
la reflexividad del sistema jurídico, necesaria para su diferenciación y especialización funcional en
torno a las cuales gira su propia existencia como sistema social.
321
Respecto de la diferencia entre las expectativas normativas y las cognitivas, cfr. LUHMANN, N.,
«Die Positivität des Rechts al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 115-116.
322
Sobre la composición del sistema jurídico de comunicaciones relativas al Recht/Unrecht, véase,
TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1989, pág. 87-88.
Se hace preciso concebir el sistema jurídico no ya sólo como un conjunto de órdenes o mandatos
obligatorios, es decir, desde el punto de vista de su objeto, sino como un conjunto de operaciones
comunicativas, producto de la relación intersubjetiva, a través de las cuales los individuos comunican
cómo regular el uso de la fuerza física, con el fin de garantizar sus expectativas.
323
Respecto del concepto de función, entendido como principio regulativo de la determinación de
causas equivalentes en la producción de determinados efectos, véase LUHMANN, N., «Soziologische
Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974 (4. Auflage), pág. 14, 15.
324
Sobre la diferenciación funcional como mecanismo de estabilización y desarrollo de los
subsistemas sociales, en general, y del sistema jurídico, en particular, véase LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 140 ss. Un análisis de la aplicación de la teoría de los sistemas de
Niklas Luhmann al Derecho es el realizado por GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la
teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», J. M. Bosch, Editor, Barcelona, 1993.
325
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131.
102
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ilegal o, si se prefiere, las operaciones válidas de las inválidas326. Las operaciones
válidas se consideran Derecho y sirven a la estabilización de expectativas, mientras
que las inválidas quedan al margen del Derecho y frustran las expectativas327.
326
El código binario Recht/Unrecht permite al sistema jurídico diferenciarse de los demás sistemas
sociales y, de este modo, cumplir de forma más adecuada su función estabilizadora de expectativas;
cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 189-190.
327
La creciente complejidad del sistema jurídico, debida a la necesidad de adaptación a su medio
ambiente mediante la apertura cognitiva que el mismo despliega, no desdice en absoluto el carácter
binario del código (aunque se plasme en normas jurídicas cuya forma es la de un principio y no la de
una regla). El código no es más que la estructura formal que permite diferenciar lo que pertenece al
sistema de aquello que es externo a él. Los mecanismos concretos, sean reglas (más exactas) o
principios (más difusos) -juicio de proporcionalidad, de necesidad, de adecuación, etc...-, con los que
el operador jurídico crea nuevas normas, constituyen la programación normativa a través de la cual
opera el código, pero no son partes del mismo. Por decirlo con otras palabras, el código representa la
función de diferenciación del sistema, mientras que el principio o la regla representan el programa que
ejecuta aquella función. Sobre la consideración de esta complejidad como borrosidad del sistema
jurídico y, en general, sobre la posibilidad de construir una teoría borrosa del derecho, véase
BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», Fundamentos, Nº 1, 1998,
pág. 381 ss.
328
Cfr. LUHMANN, N., «Moderne Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse»,
ob. cit., pág. 7 ss.; Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. IV, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1987
(zweite Auflage), pág. 34 ss.
329
Sobre la utilidad del aparato conceptual de la teoría general de los sistemas en la teoría general del
derecho -y ad abundantiam en la teoría de la Constitución-, cfr. LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 362.
103
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
funcionalmente en el sistema jurídico como su forma cúspide, caracterizada por esa
posición de supremacía jerárquica. En segundo lugar, que dicha posición le viene
atribuida por ser una consecuencia estructural que sirve al cumplimiento de la
función específica del sistema jurídico330, cuya realización se halla condicionada por
dos rasgos interdependientes entre sí: su «positividad» y su «autorreferencialidad».
Las páginas que siguen serán dedicadas a la determinación del significado de estos
dos últimos y de cómo los mismos pueden ser desarrollados mediante las estructuras
del sistema jurídico, en particular, mediante la Constitución y las normas sobre
reforma constitucional.
330
En un sentido contrario a considerar que para Luhmann la funcionalidad del sistema jurídico
justifique la presencia en él de unas u otras estructuras normativas, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El
Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», ob. cit., pág. 259, nota al pie nº 49.
104
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico
331
Dentro de ellas, sólo se van a tener en cuenta las llamadas «operaciones de disposición» y no las de
«argumentación», es decir, sólo se considerarán operaciones del sistema jurídico aquellas operaciones
dirigidas a alterar las situaciones de validez de otra operación y, con ello, el estado histórico del
sistema jurídico, las normas jurídicas, al fin y al cabo. No se tendrán en cuenta las operaciones de
argumentación o proposiciones de carácter científico-jurídico, como la que aquí se pretende realizar,
pues, al tratarse de operaciones de observación de segundo grado, no alteran por sí mismas la validez
de las normas ni afectan al estado del ordenamiento jurídico. Respecto de la distinción entre unas y
otras, véase LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», Rechtstheorie, 1991, Nº 22, pág. 282-283.
332
Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen
Gesellschaft», ob. cit., pág. 118; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131
ss., 152-153. Esta función, atribuida al Derecho como sistema social normativo, no se debe confundir
con aquellos efectos anejos que acompañan su cumplimiento, como la solución de conflictos entre los
sujetos o la orientación de sus comportamientos. A diferencia de la función de garantía de
expectativas, el logro de estos efectos depende de otras funciones sociales que interaccionan con el
ordenamiento jurídico y, es por ello, que tiene equivalentes funcionales en aquellos otros sistemas
sociales -político, moral,...- (pág. 157).
333
Por tanto, no puede haber interacción dentro del sistema jurídico entre realidad y normatividad,
como pretendía el concepto de «Constitución total» de Heller o la concepción de «Constitución
material» de Mortati.
105
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
determinado334, aquél en el que existe una sociedad de individuos concretos (sistema
social global), cuya complejidad relacional pretende reducir el derecho en cuanto
subsistema social garante de expectativas. Por tanto, su carácter social reside en su
relación con un medio determinado, formado por otros subsistemas que forman parte
del sistema social global, los cuales no siempre tienen naturaleza normativa.
La interdependencia de estos dos aspectos, su carácter normativo y su
carácter comunicativo o social, es de la máxima relevancia con respecto al
significado que se le deba atribuir a la «positividad». Esa interdependencia se
manifiesta en tres campos bien distintos: en dos de ellos, la objetivación de una
voluntad subjetiva socialmente existente, presente en toda norma jurídica, y la
inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global, es el medio el que
condiciona la propia existencia normativa del sistema jurídico; mientras que en el
tercero, la institucionalización del cambio en el contenido de las normas jurídicas
para dar continuidad en la forma, es a la inversa, el sistema jurídico el que
condiciona la estabilidad del medio que le rodea.
La «positividad» se erige, así, en una condición de validez del ordenamiento
o, si se prefiere, en una condición de su existencia como un sistema jurídico positivo
autorreferencial, pero en ningún caso en el fundamento de su validez335. La
diferencia de atribuir a la «positividad» una u otra caracterización, sobre lo que
quizás no se ha hecho suficiente hincapié en la teoría de la Constitución, es de vital
importancia. La determinación de la presencia de una condición es una cuestión de
grado, que escapa a la binariedad de la Ciencia del Derecho, residenciándose
parcialmente en la sociología. Por el contrario, la comprobación de la existencia de
un fundamento de validez es un problema estrictamente binario, perfectamente
dilucidable conforme el código de validez del mismo sistema jurídico336.
334
LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 18 ss. La «positividad» se
convierte para Larenz en la realidad temporal del Derecho (pág. 26).
335
Respecto de la consideración del establecimiento de cada norma por un acto real de voluntad
humana y de la eficacia general del ordenamiento, como condiciones necesarias de validez, véase,
KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Se difiere de la concepción del autor, de una
parte, en la terminología, pues la «positividad» sólo la refiere al primero de los aspectos mencionados;
de otra, en la suficiencia de estas condiciones kelsenianas de validez para hablar de la existencia de un
ordenamiento jurídico, pues a ellas hay que añadir como contenido de la «positividad» la
institucionalización de la posibilidad de cambio por el ordenamiento.
336
Sin perjuicio de su complejidad que se manifiesta en el aumento del conjunto de estructuras
normativas presentes en el sistema jurídico dirigidas precisamente a reducir la complejidad social
externa al sistema. Sobre esto, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la
democracia», ob. cit., pág. 383 ss.
106
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
del triple contenido de la «positividad», por lo que su existencia diferenciada del
medio social era bastante pobre. Dado que los criterios de validez de las normas eran
su antigüedad y, principalmente, su correspondencia con la Ley natural o la Ley
divina, no era posible mantener en toda su extensión que los componentes del
ordenamiento jurídico fuesen sólo la objetivación de actos subjetivos de voluntad
realmente existentes. Este carácter objetivo derivaba en último extremo de la
voluntad divina o de la razón natural combinada con aquélla. Ciertamente, durante
mucho tiempo, la inexistencia de cambios de todo tipo en el seno de una sociedad
sumamente estática, facilitaba un alto grado de cumplimiento del requisito de la
inserción eficaz de un sistema jurídico-religioso-moral en su medio, pues medio y
sistema se acababan fundiendo en uno. Sin embargo, a medida que inevitablemente
la dinamicidad de la sociedad se va abriendo paso al albur de los cambios sociales de
la Baja Edad Media y el Renacimiento, la ausencia casi total de institucionalización
de la posibilidad de cambio en el contenido de las normas jurídicas, que permitiese ir
garantizando bajo el mismo ropaje formal las nuevas expectativas sociales, conduce
a la definitiva pérdida de la escasa «positividad» y, con ello, de la validez de aquellos
sistemas jurídicos y su substitución paulatina por nuevos sistemas jurídicos. Éstos, al
ser más positivos y autorreferentes, alcanzan un mayor grado de diferenciación
funcional. En otras palabras, mientras la complejidad social era reducida, la
existencia diferenciada de un sistema normativo, garante de expectativas, fue poco
necesaria. Sin embargo, en el momento en que una sociedad esencialmente dinámica
pone en movimiento los cambios en las expectativas sociales susceptibles de ser
garantizadas mediante la regulación del uso de la fuerza física, la existencia de un
sistema jurídico plenamente positivizado se hace insoslayable.
107
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de un acto subjetivo de voluntad) depende de que así lo establezca otra norma
jurídica (lógica y, a menudo, también jurídico-positivamente superior)339, la
«positividad» está implícita en el axioma mismo de que las normas sean realmente
establecidas mediante actos humanos individuales o colectivos340. La «positividad»
de las normas, incluida la de la Constitución, consiste en primer término, en la
existencia del acto subjetivo de voluntad que la subyace341. Utilizando palabras de
Austin, la «positividad» del derecho consiste en que éste proviene de los seres
humanos, por oposición al derecho divino producto de la voluntad de Dios342. La
existencia de la voluntad va ligada a su carácter de presupuesto de la comunicación,
es decir, a su exteriorización de uno u otro modo. Por ello, el acto subjetivo de
voluntad, substrato de la norma jurídica, ha de ser real, efectivamente existente y no
meramente fingido343, pues, en caso contrario, sólo sería un mero acto de
pensamiento344. No obstante, una norma jurídica es válida (obligatoria) a condición
de que -mas no porque- haya sido emanada por ese acto de voluntad efectivamente
existente. Este aspecto de la «positividad» incide en las condiciones bajo las cuales
es posible hablar de validez pero no en su causa. Dicho con otras palabras, el sistema
jurídico existe por la función que cumple como sistema social diferenciado. Ni las
normas jurídicas, en general, ni la Constitución, en particular, encuentran su
fundamento en la interacción de los sistemas orgánico y psíquico con el sistema
jurídico, aunque ésta sea necesaria para poder seguir describiendo un sistema válido.
339
Cfr. KELSEN, H., «Vom Geltungsgrund des Rechts», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.),
«Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1422.
340
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág.113, 114; KELSEN, H.,
«Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 4 ss.
341
Cfr. GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», (traducción al alemán
de H. H. Vögel), Duncker & Humblot, Berlin 1979, pág 113 ss.
342
AUSTIN, J., «The province of jurisprudence determined», Lennox Hill (Burt Franklin), New
York, 1970 (reimpresión de la 2ª edición de 1861), pág. 113.
343
La realidad de las normas en la esfera social del individuo se pone de manifiesto en la
exteriorización y la comunicación a otros individuos de dicho acto de voluntad, de las que se hallan
privados aquellos actos ideales que permanecen como meros actos de pensamiento. En este sentido,
cfr. TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 60.
344
Este último es el caso de la Grundnorm kelseniana, pues como tal sólo es considerada norma por
obra de la ficción que la mente realiza para poder fundamentar la validez de la Constitución positiva
en un «deber ser» y no en el mero «ser», pero carece de existencia real; cfr. KELSEN, H.,
«Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 206-207.
345
Sobre la «positividad» del derecho consuetudinario, cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di diritto
costituzionale», ob. cit., pág. 35; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 9, 232. En
sentido contrario a aceptar la «positividad» del derecho consuetudinario, al que considera presupuesto
108
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
uno o varios sistemas orgánicos con uno o varios sistemas de conciencia
sucesivamente346.
Sin embargo, la formación del derecho repetido requiere, además, un acto
declarativo de su existencia, que lleva a cabo el órgano jurídico que la aplica en cada
caso concreto347, lo que coloca a estas operaciones comunicativas en una posición
secundaria en la realización de la función del sistema jurídico allí donde existe
derecho decidido. La razón de esta menor importancia estriba en una cierta
predeterminación normativo-estructural que conlleva el cumplimiento por parte del
sistema jurídico de su función diferenciadora: si las normas jurídicas son operaciones
comunicativas que garantizan contrafácticamente expectativas mediante
proposiciones deónticas relativas al uso de la fuerza física, la cognoscibilidad de los
procesos psíquicos de la voluntad es un elemento imprescindible para que su
expresión pueda ser considerada una operación comunicativa. La desvinculación
temporal y personal del acto físico, objeto de repetición inveterada y duradera,
respecto de la conciencia subjetiva generalizada en la comunidad acerca de su
normatividad, dificulta la imputación del carácter normativo a la suma de aquellas
conductas y conciencias, es decir, la prueba de su «positividad». Esta dificultad no
existe en el caso del derecho decidido, sobre cuya legalidad o constitucionalidad se
puede dudar, pero no sobre su naturaleza de actos subjetivos de una voluntad humana
realmente existente.
inherente al sistema jurídico pero no puesto por una voluntad humana, cfr. ROSS. A., «Theorie der
Rechtsquellen», ob. cit., pág. 426.
346
En la formación de una costumbre, la repetición de una serie de actos (uso) como, por ejemplo, la
atribución de la competencia para la resolución de litigios entre los individuos a un consejo de
ancianos, llevada a cabo por diversos sistemas biológicos (de cada individuo) al acudir a ellos para la
resolución de la controversia, unida a la llamada opinio iuris sive necessitatis de la obligatoriedad de
estos actos, generada por las conciencias de los individuos que los repiten, da lugar a una operación
comunicativa cuyo reconocimiento se produce aún después de la interacción del sistema orgánico y
del sistema psíquico del juzgador. Sobre los requisitos tradicionalmente exigidos para la formación de
la costumbre, cfr. BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», Cedam, Padova, 1942,
pág. 49 ss., para quien el elemento interno o de conciencia no incidiría en la formación de la
costumbre sino en su conservación.
347
A este respecto, véase la clásica distinción de GEIGER, T., «Über Moral und Recht.
Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 136 ss., entre la voluntad fundadora (rechts-stiftende
Wille) y la voluntad establecedora (rechts-durchsetzende Wille), que están detrás de la «positividad»
del derecho legislado y del derecho consuetudinario respectivamente.
Todo ello, con independencia de que, allí donde existe una Constitución, la misma suele enunciar las
fuentes de creación normativa, pudiendo habilitar la existencia de derecho consuetudinario directa o
indirectamente, a través de fuentes secundarias como la Ley o el Reglamento. En contra de lo que
sostiene Geiger, esta habilitación no es el acto de reconocimiento mencionado. Cuando la Ley o los
Reglamentos reconocen la normatividad de las costumbres sobre una determinada materia (por
ejemplo el artículo 1 del Código Civil) no están reconociendo la existencia de operaciones
comunicativas concretas, sino habilitando su existencia. En un sentido diverso, GEIGER, T.,
«Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts», Luchterhand, Neuwied a. R./Berlin, 1964, pág. 182 ss.
Más radical es la postura de ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 432-433, en el
sentido de considerar a la costumbre derecho de creación judicial, carente de existencia positiva con
anterioridad a su exégesis judicial y meramente presupuesta.
109
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por ello, se hace necesario un acto de reconocimiento de las operaciones
comunicativas de derecho consuetudinario348, que en las sociedades tradicionales
llevan a cabo las jurisdicciones personales y territoriales y en los ordenamientos
modernos viene encomendada principalmente a los órganos estatales (en particular
los jurisdiccionales). No se trata de que dicho acto constituya la norma
consuetudinaria. La misma preexiste y rige las relaciones intersubjetivas mientras no
es infringida. En caso de conflicto es cuando los presupuestos de la existencia de la
norma requieren ser probados, cuando el momento en el que se requiere un acto de
reconocimiento de la misma es puesto en tela de juicio349.
De otro modo, sería imposible determinar cuándo existe, como tal, una
operación comunicativa en la que la conciencia y su expresión están tan
desvinculadas personal y temporalmente. La única manera de constatarlo es que el
órgano aplicador del derecho dé fe de su existencia y la aplique. Para ello, es a su vez
necesario que, allí donde existe derecho decidido, sus formas jurídicas supremas
(Constitución o Ley) hayan habilitado al órgano aplicador del derecho para proceder
a su reconocimiento, es decir, que cualquiera de estas dos formas jurídicas haya
autorizado a que se reconozca la costumbre como norma jurídica350. Donde existe
una estructura jurídica basada en el derecho decidido, la costumbre sólo es operación
comunicativa del sistema jurídico en los términos en los que éste permita a los
órganos aplicadores del derecho su reconocimiento, pues de éste deriva su validez351.
Desde este punto de vista, es difícil que existan costumbres constitucionales en los
ordenamientos modernos, altamente organizados a partir del derecho decidido, y,
más aún, que éstas recojan límites materiales a la reforma constitucional, por lo que
el análisis se circunscribirá a aquellos límites ínsitos en enunciados normativos
producto de una decisión.
110
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
social real y determinada, y cuya expresión pueden ser uno o varios actos concretos.
El acto de pensamiento por medio del cual transformamos el sentido subjetivo de ese
acto de voluntad en su sentido objetivo, en norma jurídica, es un elemento ideal,
carente de existencia real del ordenamiento y, en puridad, no puede pertenece a éste,
sino que sólo es creado como presupuesto lógico-trascendental, constitutivo e
identificativo del mismo; un presupuesto externo al ordenamiento jurídico e
innecesario, pues, como se verá, éste se constituye e identifica a sí mismo con su
propia «autorreferencialidad». El sentido objetivo del acto subjetivo de voluntad en
que consiste la operación constituyente no puede venir dado ni por un acto de
pensamiento ni por otro acto de voluntad, so pena de un regressus ad infinitum, sino
por la propia «positividad» del ordenamiento jurídico como exigencia funcional del
sistema. En suma, la diferenciación funcional del sistema jurídico es la que confiere
validez jurídica tanto a la Constitución -sea la primera históricamente hablando o la
que es producto de una ruptura constitucional-, como a sus sucesivas reformas.
353
En realidad, en el caso de la Ley divina más que de actos de voluntad fingidos habría que hablar de
la creencia que representa la propia figura de Dios. Como bien pone de manifiesto KÜNG, H.,
«Existiert Gott? Antwort auf die Gottesfrage der Neuzeit», Pieper, München/Zürich, (dritte
Auflage) 1995, pág. 692-693, la forma de existencia de Dios «no puede ser ni personal ni apersonal
sino ambas a un tiempo y, así, transpersonal». Esto sería así, porque, la existencia de Dios es extraída
de la realidad humana a partir de la reflexión racional en que consiste la creencia , reflexión que ha de
ser utilizada igualmente para la derivación de las normas (éticas) de la Ley divina (pág. 724-725).
354
Los sistemas psíquicos a los que se pretende reconducir causalmente tanto la Grundnorm
kelseniana como las últimas certidumbres axiológicas iusnaturalistas, no son parte de ningún sistema
social, ni siquiera del jurídico; pertenecen a su medio ambiente y son ajenos al mismo, pero mantienen
con él una interpenetración recíproca autorreferencialmente dirigida; cfr. LUHMANN, N., «Soziale
Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», ob. cit., pág. 346.
111
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
112
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
para solucionar las posibles antinomias a que conduciría esta pluralidad de
ordenamientos válidos a un tiempo359. Sólo se puede considerar válido a un tiempo
un ordenamiento, aquél del que se predica «positividad», es decir, eficacia jurídica en
su conjunto360.
Este segundo significado adicional de la «positividad» coincide con la
eficacia general del ordenamiento en su conjunto. La eficacia general se presenta
como una condición de la existencia de la norma como tal, pero no debe ser
confundida con la existencia misma de ésta361. El «ser» de una norma jurídica
consiste en una relación de imputación entre proposiciones de «deber ser» que
permanece en el campo ideal del pensamiento y que sólo se actualiza en el campo de
la realidad social cuando el sistema al que aquélla pertenece se presupone eficaz en
su conjunto, es decir, cuando se inserta eficazmente en el sistema social global. Un
sistema jurídico que pugna por imponerse como eficaz, pero aún no lo es, no puede
ser considerado válido, sino como un sistema social de otra naturaleza, ideológica,
política, religiosa o moral cuyas operaciones comunicativas pueden tener algunos
rasgos identificativos comunes, si bien la mayoría son distintos de aquéllos que
tienen las operaciones del sistema jurídico362 .
hacerlo ante su pérdida de «positividad»; cfr. WRIGHT, G. H. von, «Normen, Werte und
Handlungen», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1994, pág. 40. En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J.
L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pág. 21-42., le atribuye a la validez un sentido meramente
ideal y procedimental, no concediendo a la eficacia el papel de condición de validez.
359
Sobre la admisión de la validez simultánea de ordenamientos que tienen un mismo ámbito espacial
y personal de validez, pero cuya «positividad» ha sido sucesiva en el tiempo, cfr. REQUEJO
PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,ob. cit., pág.
36 ss.
360
Respecto de la eficacia general del ordenamiento como condición de validez, véase KELSEN, H.,
«Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 215 ss. Lo que Kelsen llama Wirksamkeit o Effektivität, se
corresponde en HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 116, 117, con la «obediencia
general» por los ciudadanos a las reglas de comportamiento (rules of behaviour en la clásica
tripartición hartiana de las normas jurídicas) y en la «aceptación general» por los poderes públicos de
la regla de reconocimiento del ordenamiento (rule of recognition).
361
Una comprensión de la eficacia como un dato normativo caracterizado por consistir en la
«capacidad del ordenamiento para durar», lo que no sería posible si el ordenamiento no tuviera un
determinado sentido que lograse consciente o inconsciente adhesión social a los fines generales que
persigue, véase en MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá
giuridica», Cedam, Padova, 1964, pág. 161. 162 ss.
362
Así, por ejemplo, las operaciones comunicativas que se generan en las relaciones sociales
existentes entre los miembros integrantes de una banda armada, contraria al sistema jurídico
establecido, y los individuos sometidos al mismo, en tanto en cuanto no logran imponerse como un
sistema coactivo eficaz en su conjunto, no pueden ser negadas como realidad social existente, algunos
de cuyos elementos identificativos coinciden con los del sistema jurídico imperante. Sin embargo, sí
deben ser relegadas en su calificación a la categoría de subsistema político o subsistema ideológico,
pues como sistema social son incapaces, mediante su diferenciación, de servir a la función de garantía
de expectativas a la que sirve el sistema jurídico. No serían consideradas en el sistema social como
operaciones comunicativas que garantizan expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza
física. Ciertamente, la relatividad de esta argumentación queda de manifiesto en la medida en que la
eficacia general del sistema jurídico, como condición de validez y funcionalidad jurídica, dependerá
del ámbito espacial del que se predique.
113
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Pero, ¿qué significado tiene jurídicamente la exigencia de que el
ordenamiento jurídico esté inserto eficazmente en el sistema social global? Esta
inserción no puede consistir en la suma aritmética de la eficacia general de la
mayoría de cada una de las normas que lo componen, pues su eficacia general no
puede predecir nada respecto de su validez, si no se quiere alterar la
«autorreferencialidad» del sistema363. Tampoco puede considerarse que la misma
sea un problema de naturaleza cualitativa, soluble a partir de la subordinación de la
eficacia de las normas a la persecución por el ordenamiento del establecimiento de
una ordenación duradera de la sociedad, pues la determinación de cuando tiene lugar
ese aspecto cualitativo sólo puede llevarse a cabo mediante un juicio interpretativo
del significado social de los hechos en que consisten el cumplimiento y la
observancia364, lo cual nos vuelve a situar fuera de la «autorreferencialidad» del
sistema.
La determinación de cuando un ordenamiento jurídico esta inserto
eficazmente en el medio y, por tanto, es posible presuponer su validez circular es un
problema sociológico o de hecho y no jurídico. Su solución requiere la observación
sociológica del sistema social global y de la interrelación de los diferentes elementos
que lo componen, dentro del cual puede encontrarse el sistema jurídico.
Además, como ya se dijo, la «positividad» sólo es una condición funcional
del sistema jurídico bajo la cual son posibles tanto las operaciones de disposición
(normas jurídicas) como las operaciones de argumentación (proposiciones de la
Ciencia del Derecho basadas en la observación) dentro del sistema jurídico. Por ello,
la exigencia de eficacia general del sistema jurídico, no puede constituir en sí mismo
ni una operación del sistema, ni la fuente de ninguna operación. Los límites
materiales a la reforma constitucional no pueden tener su fundamento, por tanto, ni
en el «ser» de la realidad de las relaciones entre las fuerzas políticas, como pretendía
la doctrina de la «Constitución material», ni en una «normalidad» discorde con la
«normatividad jurídica», como pretendía la doctrina de la «Constitución total», ni en
la necesidad de alcanzar dicha eficacia general, como pretendía el «positivismo
estático» con la noción de límites absolutos. La eficacia general como condición de
validez significa, exclusivamente, la necesidad de concebir al sistema jurídico como
subsistema diferenciado, integrado en el sistema social global como uno de sus
componentes. Esta apreciación, aunque tiene un contenido sociológico365, que en
363
En este mismo sentido, para HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 110, la
pertenencia al sistema jurídico de una norma singular (con excepción de la última regla de
reconocimiento) no depende de su aceptación como cuestión de hecho (afirmación externa al sistema),
sino de su correspondencia con otra norma jurídica que determina sus condiciones de validez
(afirmación interna al sistema). En el sentido de entender que la validez de cada norma depende de su
eficacia general, cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 112-113;
SUBER, P., «The paradox of the self-amendment», Peter Lang, New York y otros, 1990, pág. 53
ss.
364
Cfr. MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá giuridica», ob.
cit., pág. 161, 162.
365
En un sentido distinto, MENEGHELLI, R., «Il problema dell'effettivitá nella teoria della
validitá giuridica», ob. cit., pág. 162-163, 172 ss., considera que no basta la mera observancia
generalizada de las normas de un ordenamiento para concederle efectividad como condición de
validez, sino que es necesaria la adscripción histórica de aquella observancia a un fin normativo que
genere adhesión social.
114
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
buen medida escapa tanto a la función del operador jurídico como a la del científico
del derecho, no deja, por ello, de ser necesaria para presuponer válido el
ordenamiento jurídico en el cual pretenden insertar sus operaciones de
argumentación o de observación respectivamente.
366
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 531 ss.
367
Véase, al respecto, LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», Luchterhand, Darmstadt
und Neuwied, 1978 (dritte Auflage), pág. 144 ss.
368
Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 207 ss., 216.
115
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
como fundamento de validez de las normas positivas de tales ordenamientos, lo cual
impedía que las nuevas expectativas se canalizasen directamente a través del sistema
jurídico y obligaba a que su tramitación tuviese lugar necesariamente fuera del
mismo, o sea, en los sistemas político o moral. Sin embargo, éstos, al disponer de
peores medios para el cumplimiento de dicha función, tendían a mixturarse con el
sistema jurídico (cuyo instrumento para imponerlas, la fuerza física, era más eficaz)
y a hacer que las expectativas que éste garantizaba fuesen las suyas propias369. Con
ello se frenaba o retrasa la autonomía la diferenciación del sistema jurídico, debido a
su dependencia funcional de los sistemas político o moral.
369
El sistema político tendía a convertirse en parte del sistema jurídico, confundiendo sus operaciones
comunicativas con las de aquél. Pretendía erigirse en el nuevo contenido del acto de pensamiento o de
la realidad natural en los que las normas jurídico-positivas encontraban su fundamento de validez. De
este modo, se pervertía tanto la diferenciación funcional del sistema jurídico, al afectarse su
«positividad» como consecuencia del desconocimiento de sus escasos e insuficientes mecanismos de
institucionalización del cambio, como la propia función del sistema político, consistente en la
«producción de decisiones vinculantes» o de poder, no en la producción de los mecanismos por los
cuales se regula la adopción de estas decisiones cuando las mismas tiene por objeto la regulación del
uso de la fuerza física. En otras palabras, el sistema jurídico se ocupa del «cómo» de la adopción de
las decisiones con un determinado contenido, mientras que el sistema político se ocupa del «hecho»,
de la adopción misma. Sobre esta función del sistema político, cfr. LUHMANN, N., «Soziologische
Aufklärung», Bd. I, ob. cit., pág. 158 ss.
370
La previsión de mecanismos que institucionalicen el propio cambio del Derecho es la consecuencia
de lo que TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 87 llama «reflexives
Recht», es decir, de que el sistema se identifique como un sistema autopoiético en un mundo de
sistemas autopoiéticos y extraiga de ello consecuencias de carácter normativo-estructural.
371
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157
372
Cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 146 ss.
116
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
jurídicas en cuyo seno se acogen los nuevos contenidos normativos garantes de las
nuevas expectativas373.
Ciertamente, para ordenamientos como los preestatales o los primitivos
ordenamientos de base iusnaturalista, sistema jurídico y sistema político-moral
forman una unidad, no hallándose diferenciados. Pero es, precisamente, esta mixtura
de dos sistemas que funcionalmente están abocados a diferenciarse, la que pone en
peligro la existencia de cualquiera de ellos cuando quiebra el otro, dada su
interdependencia funcional. Así, ante el cambio de las expectativas morales o
políticas de la sociedad (fruto de factores tanto exógenos como endógenos) se
produce no sólo la quiebra del sistema político o moral imperante, sino también la
del sistema jurídico con el que aquél se confunde374.
117
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tener un punto de referencia si no se desea que ambas categorías sean absolutamente
relativas y vacías en su significado. Esa referencia no puede ser otra que la Ley, en
tanto forma jurídica inmediatamente inferior a la Constitución. Las diferencias en los
órganos o en los procedimientos de modificación de la Constitución respecto de
aquéllos a través de los cuales se crean las Leyes generarán rigidez, mientras que su
similitud flexibilidad378. Ciertamente, la delimitación de las condiciones formales de
validez de las normas constitucionales influye en la «positividad» del sistema
jurídico, pero no cabe duda de que la influencia más directa es ejercida por las
condiciones materiales de validez que, dependiendo de su carácter absoluto o
relativo, pueden erigirse o no en verdaderos muros de exclusión para las nuevas
expectativas sociales. Las condiciones formales pueden dificultar la adopción por el
sistema jurídico de las nuevas expectativas sociales, pero no las llegan a excluir en
todo caso, lo que permite que se mantengan dentro de los límites de tolerancia de la
«positividad» del sistema jurídico. Una Constitución formalmente rígida podrá
compensar el riesgo que generan para la «positividad» los obstáculos orgánico-
procedimentales impuestos a las nuevas expectativas sociales, con la no previsión de
cláusulas de intangibilidad. Inversamente, una Constitución formalmente flexible
puede compensar los riesgos de inestabilidad que su flexibilidad conlleva, con la
previsión de alguna cláusula de intangibilidad. Todo ello, dependiendo de la
sensibilidad del sistema jurídico respecto del medio que le rodea, aspecto éste cuya
valoración no es el objeto de esta investigación jurídica.
Por ello, cuanto menores sean las restricciones a las nuevas expectativas que
puedan ser acogidas en la programación normativa que lleva a cabo la Constitución,
tanto más «positividad» podrá predicarse del ordenamiento y a la inversa379. Los
límites materiales a la reforma constitucional son, desde este punto de vista, un
obstáculo a la plena «positividad» del sistema jurídico380 y un obstáculo a salvar a
través del mecanismo de la «autorreferencialidad» que, junto con la propia
institucionalización del cambio, sirven a la diferenciación del sistema jurídico.
Precisamente, desde la «positividad» y desde la «autorreferencialidad» es desde
378
No cabe, pues, hablar de dos aspectos de la rigidez, uno formal y otro material, como hace
LAVAGNA, C., «Le costituzione rigide», Edizione Ricerche, Roma, 1964, pág. 65-66; igualmente,
MAZZONI HONORATI, M.L., «Il referendum nella procedura di revisione costituzionale»,
Giuffré, Milano 1982, pág. 6-7.
379
En ese sentido, LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», American
Political Science Review, 1994, Vol. 88, Nº 2, pág. 357, considera que en todo sistema jurídico en el
que la Constitución sea la norma jurídica suprema, los cambios importantes deben tener reflejo
expreso en ella, pues el sistema necesita ser modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si
quiere seguir manteniendo la misma Constitución y no substituirla por una nueva. A tal efecto, el
autor elabora una formula que permite calcular la tasa de modificabilidad (A) -tasa de «positividad»
en este segundo sentido-, en función del nivel patronímico de dificultad en su modificabilidad (D) y la
extensión lingüística (en palabras) de la propia Constitución (L): A=[1/D+((L/10.000)× 0.6)] 0.3 (pág.
365).
380
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 144. Los límites materiales absolutos sólo se mantienen mientras haya una opinión
pública que no dé ninguna oportunidad política de éxito a las opciones que pretenden violarlos.
118
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
donde más eficazmente se pueden combatir los riesgos381 que conlleva la absoluta
«positividad» del ordenamiento jurídico382.
El criterio desde el cual realizar la exégesis de los contenidos de las normas
jurídicas, en este caso de las constitucionales, no ha de ser tampoco, como más
adelante se tendrá ocasión de comprobar, la afirmación de un principio lógico-
jurídico que imposibilita la modificación de las normas cuando no existe una norma
superior que haya previsto expresamente mecanismos de reforma constitucional. Al
contrario, la plena «positividad» exige dilucidar la adecuación de alguno de los
procedimientos regulados para la creación normativa, como procedimiento
funcionalmente equivalente a las cláusulas de reforma constitucional. Sólo así será
posible mantener la plena «positividad» del sistema y su identidad diferenciada
respecto de los demás sistemas sociales, a los que no será necesario acudir para la
garantía de nuevas expectativas.
381
Sobre los riesgos y consecuencias de la «positividad», véase en general, LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 251 ss.
382
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 145. El derecho hoy válido deriva la pretensión de su validez, precisamente, de la
posibilidad de ser modificado. Lo cambiante no deriva su validez de lo fijo e inmutable, como
pretenden quienes afirman la existencia de la necesidad de límites materiales a la reforma
constitucional para lograr una estabilidad social, sino que, a la inversa, es la posibilidad de cambio, lo
variable, lo que se erige en condición de validez del ordenamiento en su conjunto («positividad» en
los tres sentidos hasta el momento relatados) y, con ello, de lo temporalmente fijo.
119
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico
383
Sobre el problema de la autorreferencia en general como problema filosófico, véase POPPER, K.
R., «Self-reference and meaning in ordinary language», Mind 1954, Nº 6, pág. 162 ss.
384
Sin que esto tenga por que ser necesariamente negativo. Dependerá de cuál sea la opción relacional
por la que haya optado en cada caso: algunas sociedades -como la confucionista- se basan en la
armonía y la mezcla de todos los aspectos funcionales de una sociedad en un único sistema, por lo
cual renuncian al código binario y a la «autorreferencialidad» propios de la diferenciación funcional
de los sistemas; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 166-167.
385
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41-42.
386
Los ordenamientos jurídicos pre-estatales e, incluso, los modernos durante un buen período de
tiempo, eran pre-autopoiéticos, es decir, operativamente abiertos, de modo que los mecanismos
evolutivos del sistema en lugar de ser endógenos eran exógenos: las variaciones de las estructuras
sociales eran las que daban lugar al cambio de las normas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en
los ordenamientos modernos autopoiéticos o cerrados, en los que los mecanismos previstos por el
propio sistema son los que regulan el cambio de las normas para su adaptación a los cambios en el
medio social; cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.
120
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
círculo vicioso en el que la programación dependa de la existencia de un código y
éste, a su vez, sólo pueda ser dotado de contenido por los programas normativos, se
ha de distinguir la norma que rompe la asimetría: aquélla que adopta las decisiones
de programación (programmierendes Entscheiden) mediante las cuales se dota de
contenido primario al código. Dicha norma ha de diferenciarse de aquellas decisiones
programadas (programmiertes Entscheiden) que establecen el contenido secundario
del código, sometido al contenido primario que ésta proporciona387. Son aquellas
primeras decisiones adoptadas por la norma suprema, sea la Constitución u otra
forma jurídica, las que rompen la simetría del código, pues su referencialidad no es
mensurable a la luz de ningún contenido del código.
387
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 134-135, 207.
388
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 193.
389
Tal es el caso, por ejemplo, de decisiones erráticas de los Tribunales Constitucionales,
incumplimientos o violaciones de normas constitucionales sin sanción, etc... No obstante, esto no
significa que, quebrado el código por no respetarse la programación con la que ha sido dotado de
contenido, éste desaparezca y el sistema jurídico perezca. Sólo cuando la discontinuidad alcanza un
grado cualitativo o cuantitativo tal que deja de existir la condición de existencia del código, su
inserción eficaz en el sistema social global, es decir, cuando desaparecen la «positividad» y la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico, es posible hablar de su quiebra y substitución, en su caso,
por uno nuevo con un código de validez distinto.
390
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 203 ss.
391
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 211.
392
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 179.
121
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
económico, etc...) y el ordenamiento jurídico como sistema393. La validez se
convierte en un símbolo de la estabilidad dinámica del sistema. de un lado, le permite
reconocer aquellas operaciones que forman parte del sistema, identificándolo
respecto de su medio; de otro, le permite funcionar estabilizado dinámicamente en el
medio que le rodea394. Esto no significa que el medio sea un elemento totalmente
ajeno al sistema. El sistema es operativamente cerrado: solo son normas jurídicas
las creadas conforme a un código binario dotado de contenido por otras normas
jurídicas; pero es, también, cognitivamente abierto395: interioriza el medio que le
rodea y sus operaciones internas tienen repercusión en el medio exterior396. De este
modo, el sistema jurídico pretende obtener estabilidad dentro del sistema social
global en el que interacciona con los demás sistemas que representan su medio397. Su
legitimidad, entendida como la disponibilidad de los sujetos a aceptar las decisiones
normativas adoptadas por las instancias competentes sobre expectativas
normativas398, se apoya, precisamente, en la canalización procedimental de esta
clausura operativa y de la apertura cognitiva del sistema; no en el reconocimiento de
la veracidad de determinadas expectativas que pretenden validez399, por mucho que
estén respaldadas por una justificación discursiva práctica400.
393
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41.
394
Esta comprensión de la categoría de la validez permite, así, trasladarla del orden de la fundación o
institucionalización (lógica existencial) del ordenamiento jurídico, en el que la colocan las clásicas
teorías del positivismo normativista, al del funcionamiento (lógica inmunizadora) del sistema jurídico;
cfr. ROMANO, B., «Filosofia del diritto dopo Luhmann. Il “tragico” del moderno», Bulzoni
Editore, Roma 1996, pág. 214.
395
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.
396
Es lo que Luhmann denomina «Internalisierung der Umwelt» y «Externalisierung der
Selbstreferenz» -LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 75-.
397
Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 261 ss.-. Pero, en todo caso, la
legitimidad es un factor externo al sistema mismo, ínsito en el medio en el cual el sistema tiene su
existencia, mas no definitorio del mismo.
398
Véase la definición de legitimidad de LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob.
cit., pág. 28.
399
En favor de considerar el reconocimiento y consentimiento que los concretos contenidos de las
normas constitucionales tengan entre los individuos como elemento generador de legitimidad para una
Constitución y, con ello, para el ordenamiento que ésta instituye, cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als
Grund der Verfassung», Westdeutscher Verlag, Opladen, 1995, pág. 81-85.
400
Respecto de los modos, racional, tradicional y carismático de legitimación, véase con carácter
general, WEBER, M., «Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva», Tomo I, Fondo
de Cultura económica, México 1974 (2ª edición), págs. 172 ss., de los cuales, sólo el primero la
legitimación racional o legal en su estado puro se correspondería con la legitimación procedimental
autopoiética de Luhmann, aquí asumida. Respecto de la argumentación discursiva, como elemento
que confiere a la razón su capacidad legitimadora, véase, HABERMAS, J., «Legitimationsprobleme
im Spätkapitalimus», Suhrkamp, 1973, pág. 144 ss.
122
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
fin de dar respuesta a la pretensión de normativización de nuevas expectativas, pero
al mismo tiempo el sistema jurídico autorreferencial tendrá que coexistir con un
mayor numero de interferencias y conflictos con el medio (llámese sistema
económico, político o moral). Por ello, al tiempo que se maximiza la apertura
cognitiva, se hace necesario conservar la clausura operativa. Pudiera parecer que el
código del que se sirve el sistema para mantener su autopoiesis se convierte en
difuso y deja de ser binario401. Sin embargo, la proliferación de conceptos jurídicos
indeterminados, de supuestos de hecho de las normas que refieren realidades del
medio social cada vez más difícilmente concretizables por el ordenamiento jurídico,
de principios normativos, consistentes en mandatos de optimización en lugar de
reglas, convierte en abstracto (difuso, si se quiere) al programa, es decir, a la norma,
pero no al código de validez402. En último extremo, la decisión jurídica inherente a la
creación normativa incorpora al Derecho, según el nivel de programación, una parte
del medio más o menos concreta, dejando el resto fuera de él, y en eso reside su
binariedad.
401
Como así sostiene BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob.
cit., pág. 383 ss.
402
Sobre las consecuencias, en general de las interferencias entre sistemas y, en particular, sobre la
indeterminación de los programas como coste de la diferenciación del sistema en torno al
mantenimiento del código binario, véase TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob.
cit., pág. 127.
403
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 48.
404
Véase LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 114.
405
Programador, en este sentido, se opone a programado y ambos términos representan el
equivalente funcional de los conceptos constituyente y constituido de la teoría jurídica tradicional.
406
Cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 116.
123
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
términos de «positividad»407, es decir, como mecanismo que funda la
institucionalización del cambio de contenido para el mantenimiento de la forma. Por
consiguiente, la «autorreferencialidad» es la segunda condición funcional del
sistema jurídico, un elemento necesario para poder seguir manteniendo su identidad
y el cumplimiento por éste de su función de garantía de expectativas408. Dentro del
propio ordenamiento jurídico, en sus procedimientos de creación normativa, es
donde éste encuentra su propia fuente de legitimación; y no fuera de él, en ninguna
instancia política o racional. Cuanto más autogenerativo sea un sistema jurídico,
tanto mayor será el número de procedimientos de creación jurídica, derivados los
unos de los otros, de que disponga y a través de los cuales alcance una combinación
entre sensibilidad e indiferencia respecto del medio, que le permita cumplir
establemente su función específica409.
B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma
constitucional
407
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-113.
408
El mantenimiento de la distinción entre la soberanía (autonomía) básica del individuo para
interrelacionarse utilizando las operaciones comunicativas del sistema jurídico y la soberanía de la
decisión, como adopción autorreferencial de programas de decisión, es un presupuesto de la
diferenciación del ordenamiento jurídico; cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des
Rechts», ob. cit., pág. 39-40.
409
Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 71 (nota al pie nº 19).
Tengase en cuenta que su sensibilidad respecto del medio sólo puede tener lugar por los indicados
procedimientos de «interiorización» o «exteriorización», procedimientos de auto-descripción del
sistema mismo, que se componen, por tanto, de operaciones propias del sistema jurídico.
410
Cfr. ROSS, A.,«Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss., 362-363; Idem, «On self-
reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.; BURCKHARDT, W., «Die
Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. «
124
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional conforme a la cual ha sido emanada)411. Como ya se tuvo ocasión de
poner de relieve, las normas sobre reforma constitucional representaban para el
positivismo «dinámico» un escalón del ordenamiento jurídico lógicamente superior,
ya que la validez de las demás normas constitucionales estaba condicionada por la s
normas sobre su modificación. Por tanto, no se podía decir que todas las normas
constitucionales fuesen autorreferenciales. La validez de una parte de ellas, las
normas sobre reforma constitucional, no podía resultar de la aplicación de un escalón
superior representado por ellas mismas. La «autorreferencialidad» no serviría,
entonces, para dar respuesta a la cuestión de la modificación de las normas sobre
reforma constitucional. Conforme a los principios de validez escalonada y de
prohibición de autoaplicación de las normas, las mismas no podrían ser objeto de
reforma constitucional, pues de serlo se estarían autoaplicando, lo cual sería un
contrasentido lógico-jurídico412. En tal caso, su validez ya no podría ser explicada a
partir de un criterio interno al propio sistema jurídico-positivo, sino que debería ser
explicada a partir de un criterio externo a aquél, cual es la norma hipotética
fundamental413 que instituyó al poder constituyente, creador de aquellas normas414.
411
El esquema argumental de la teoría que niega lógicamente la posibilidad de que una norma se
aplique a sí misma es el siguiente: la norma sobre reforma constitucional que establece las
condiciones de validez de las nuevas normas constitucionales, incluidas las nuevas normas sobre
reforma constitucional, sería P, y estas últimas serían P’. Si el silogismo fuese lógico P ---> P’. Como
el contenido de P’ es diverso y contrario al de P, al pretender sustituirlo en el ordenamiento, el
silogismo no sería lógicamente válido, puesto que, si la primera proposición es cierta, no puede serlo,
al mismo tiempo, la segunda, de contenido simultáneamente opuesto. Sin embargo, veracidad y
falsedad, no son, características predicables de las normas jurídicas, en tanto que proposiciones
deónticas, por lo que un esquema argumental lógico no les es aplicable para la determinación de su
validez. Sobre la imposibilidad de establecer conexiones lógicas entre las normas (aunque sí entre las
proposiciones de la Ciencia del Derecho), cfr. WRIGHT, G.H. von, «Normen, Werte und
Handlungen», ob. cit., pág. 47 ss.
412
La contradicción residiría en que el contenido de la consecuencia (la norma sobre reforma
constitucional producto de la reforma constitucional) se encontraría en oposición lógico-jurídica a la
premisa de la cual deriva su validez (la norma sobre reforma constitucional antigua). Una paradoja,
que ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 4 ss., expone
tomando como base la autoaplicación del artículo 88 de la Constitución danesa, precepto que regula su
procedimiento de reforma constitucional. Sobre la paradoja de la autoreforma y sobre cómo salvar los
problemas de lógica jurídica que plantea, véase con carácter general SUBER, P., «The paradox of
self-amendment», ob. cit., pág. 49 ss.
413
La cual, o bien habría cambiado o tendría que ver reformulado su contenido de modo que la misma
disponga la validez del ordenamiento jurídico emanado no solo conforme a la Constitución X o a sus
reformas siguiendo el procedimiento de reforma R, sino también conforme a sucesivos
procedimientos de reforma que sucedan a R. Sobre esta última posibilidad, véase ROSS, A., «On
self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 23-24. Por el contrario, MERKL, A.,
«Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.;
IDEM, «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt von dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255;
KELSEN, H., «Derogation», ob. cit., pág. 1433 ss., consideran que se produciría un cambio de
norma fundamental, pues la norma de reforma sería en todo caso irreformable, al carecer ésta por
encima de ella de Derogationsnorm que dispusiera temporalmente de su validez.
414
También sería posible considerar las propias normas sobre la reforma constitucional como la
norma fundamental, entendiendo, desde una perspectiva de «realismo jurídico», que aquélla está
sometida a constantes cambios sin que por ello se produzca una ruptura en la continuidad del
ordenamiento jurídico. En este último sentido, cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit.,
pág. 363, 367-368.
125
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Al margen de la posibilidad de negar esta argumentación desde sus propios
postulados lógico-jurídicos, lo cierto, es que la misma confronta la prohibición de
autoaplicación de las normas con el principio de «autorreferencialidad» del sistema
y, por insignificante que pueda parecer, abre un resquicio peligroso para la
diferenciación del sistema respecto de su medio. Si los sujetos de una sociedad
deseasen que la mayor adaptabilidad a los cambios que tienen lugar en sus relaciones
se convirtiese en una expectativa garantizada por el sistema jurídico, no les quedaría
otro remedio que el uso de operaciones marginales al sistema jurídico, como la
subversión más o menos violenta de las normas sobre reforma constitucional. La
prohibición de autoaplicación de una norma sobre sí misma les impediría utilizar el
procedimiento de institucionalización del cambio en las expectativas garantizadas
que el propio sistema contiene415. No cabe duda, de que esta solución merma en
mayor o menor medida la legitimidad del sistema y genera desestabilidad social, al
confrontar a quienes confían la garantía de sus expectativas al sistema jurídico a
aquellos otros que intentan realizarlas por vías espurias. Por ello, desde el punto de
vista de la funcionalidad de aquél, la existencia de dicha prohibición no puede ser
presupuesta lógico-jurídicamente, sino que debe constar explícitamente en la
voluntad constitucional. Su expresión normativa no dejaría, entonces, de serlo del
grado de «positividad» del sistema jurídico.
La «autorreferencialidad» del sistema sólo se culmina, cuando la simetría de
la cadena de validez desarrollada conforme a un código binario se vuelve asimetría y
una norma encuentra su razón de ser en la existencia del sistema jurídico. Por tanto,
los principios de la lógica no son aplicables por sí mismos a las proposiciones
jurídicas416, so pena de atentar contra la autopoiesis del sistema jurídico y contra su
propia diferenciación, lo que pondría en peligro su existencia.
Pero, incluso desde un punto de vista de estricta lógica jurídica, es posible dar
una lectura distinta al dogma de la inaplicabilidad de una norma sobre sí misma y
justificar que la lleven a cabo las cláusulas sobre reforma constitucional417.
415
En este sentido, véanse las declaraciones de Iredell ante la Convención de Carolina del Norte para
la ratificación de la Constitución, en ELLIOT, «Debates on the adoption of the federal
constitution», Vol. 4, (1937 reprint of the 1836 second edition), pág. 176-177, citado por ORFIELD,
L. B., «The amending of the federal Constitution», Da Capo Press, New York, 1971 (reimpresión
de la 1ª edición de 1942), pág. 119, nota al pie nº 80.
416
Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», en «Essays on jurisprudence and Philosophy»,
Clarendon Press, Oxford, 1985 (reprint of the first edition 1983), pág. 177-178; HOERSTER, N.,
«On Alf Ross alleged puzzle in constitutional law», Mind 1972, Vol. 81, pág. 422 ss. Incluso, se
manifiesta en contra de la aplicación de principios de la lógica a las normas jurídicas quien, como
KELSEN, H., «Recht und Logik» (1965), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener
rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien y otros, 1968, pág. 1479 ss.; KELSEN, H.,
«Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 151-152, parte de la pretensión (lógica) de las
normas de validez indefinida en el tiempo.
417
Teniendo en cuenta exclusivamente las autorreferencialidades «genuinas», es decir, aquellas
autorreferencialidades semánticas (no meramente gramaticales o fonológicas) y totales (excluidas las
parciales, en que es posible reformar una parte de una norma con otra parte de aquella y viceversa).
Sobre las clases de autorreferencialidad, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in
constitutional law», ob. cit., pág. 10 ss. Admite las autorreformas parciales RAZ, J., «Professor Alf
Ross and some legal puzzles», Mind 1972, Vol. 81, pág. 419.
126
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
De una parte, la contradicción entre las premisas y la consecuencia del
silogismo lógico es sólo aparente si se tiene en cuenta el juego del factor temporal y
su naturaleza de normas jurídico positivas418: la premisa (norma de reforma A) deja
de existir precisamente en el mismo momento en el cual su consecuencia (norma
sobre reforma A’) comienza a existir como norma válida, como consecuencia de la
«positividad», y no mera idealidad419, de las normas jurídicas420.
De otra parte, el fundamento del dogma que quiere ver una contradicción
lógico-jurídica en la aplicación de la norma sobre reforma constitucional para su
propia modificación reside en su consideración como regla «constitutiva», es decir,
como regla que constituye una condición en sí misma para el nacimiento de otra
regla421. Ocurriría, con ello, que la condición no puede ser a un mismo tiempo lo
condicionado422. Sin embargo, la conclusión del razonamiento es otra si las normas
sobre reforma constitucional son consideradas reglas de tipo «hipotético-
constitutivo», es decir, reglas que no son condiciones en sí mismas sino que
establecen condiciones para la creación de otras reglas423 y si, además, se altera el
contenido de la «norma fundamental» de la cual pretenden derivar su validez
aquellas reglas. El contenido de esta última no debería ser: «ha de ser tenido por
418
Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 176-177; RAZ, J., «Professor Alf
Ross and some legal puzzles», ob. cit., pág. 420. En contra de aceptar el argumento temporal,
SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit., pág. 137 ss.
419
Si la validez de las normas de un sistema jurídico fuese un aspecto meramente ideal, desvinculado
de su existencia como operaciones comunicativas de un sistema social positivo realmente existente (lo
cual, como se ha visto, no implica una mixtura de los planos del «ser» y del «deber ser»), tal y como
sostiene REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 21 ss., quizás fuera posible afirmar la imposibilidad para una norma de
autoaplicarse por incongruencia lógica; y, con ello, la consecuente permanencia de la validez de todas
las normas del antiguo sistema (aquel que ha sido reformado con una quiebra lógico-jurídica en su
continuidad) y de las normas constitucionales del nuevo (entre las que se encontraría la nueva norma
sobre reforma constitucional).
420
La antigua norma sobre reforma constitucional pierde validez como consecuencia de su derogación
por la nueva norma de reforma, cuya elaboración ha sido condicionada por ella. Ésta última ha
actuado sobre sí misma al modo de una cláusula derogatoria o una condición resolutoria implícita. En
contra, considerando que la derogación sólo implica la cesación de la aplicabilidad de las normas
derogadas, no de su vigencia en el ordenamiento, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64 ss.
421
Sobre la distinción entre reglas constitutivas y reglas regulativas, cfr. SEARLE, J.R., Speech
Acts. An Essay in the Philosophy of Language», Cambridge University Press, Cambridge, 1970,
pág. 33-34. Mientras las primeras son condición necesaria, o necesaria y suficiente de la programación
normativa sobre la que versan, las segundas no constituyen los hechos o las conductas sobre los que
versan, sino que los regulan independientemente de su existencia. Igualmente, ALARCÓN
CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las reglas
constitutivas», en Alarcón Cabrera y otros (Edit.), «Normas y Paradojas», Tecnos, Madrid, 1993, pág
58-59. Véase también ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360, para quien, sin
embargo, las reglas sobre la modificación de una norma son las condiciones para su constitución.
422
O, lo que es lo mismo, que el presupuesto lógico debe ser diferente de su consecuencia; cfr. ROSS,
A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360.
423
Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las
reglas constitutivas», ob. cit., pág. 58-59.
127
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Derecho lo que disponga el poder constituyente», sino «ha de ser tenido por Derecho
lo que disponga el poder constituyente que deberá ser seguido hasta que se aplique el
procedimiento de reforma constitucional o hasta que se modifique este
procedimiento de reforma, que deberá ser considerado Derecho hasta que se
modifique.... y así sucesivamente». Esta comprensión de las normas sobre reforma
constitucional resulta más coherente con la posición que éstas ocupan en el
ordenamiento jurídico-positivo. Las mismas poseen idéntica forma jurídica que la
Constitución y ocupan el mismo escalón jerárquico, precisamente porque no son
condiciones de la validez de Constitución en la que están insertas, sino sólo reglas
que establecen las condiciones de validez de aquélla. Estas condiciones de validez
pueden ser necesarias (reglas «anancástico-constitutivas»), suficientes (reglas
«metatético-constitutivas») o necesarias y suficientes (reglas «nómico-
constitutivas») para la válida constitución de aquello sobre lo que versan424. Las
primeras y las últimas son las que disponen los órganos y los procedimientos para la
reforma constitucional, mientras que las segundas son las que, en su caso, limitan
materialmente la capacidad normativa de ésta.
De este modo, se evita su autoaplicación, pues la norma fundamental
(premisa 1) que instituye el procedimiento de reforma como válido y las condiciones
sucesivas que éste haya podido establecer (premisa 2) son la condición de validez de
la nueva norma sobre reforma constitucional (premisa 3), pero no lo es el
procedimiento de reforma constitucional antiguo en sí mismo. Se evita, así, también
la contradicción entre la premisa mayor y la premisa menor425, sin que sea necesario
acudir al expediente teórico de considerar fácticamente modificable una norma
mediante su autoaplicación, aunque ello sea lógicamente imposible.
424
Sobre la tipología de reglas hipotético-constitutivas y sus equivalentes en las reglas constitutivas,
cfr. AZZONI, G., «Il concetto di condizione nella tipologia delle regole», Cedam, Padova, 1988,
pág. 81 ss.
425
Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las
reglas constitutivas», ob. cit., pág. 60-61.
426
HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 177-178; HOERSTER, N., «On Alf Ross
alleged puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 422 ss.; KELSEN, H., «Allgemeine Theorie
der Normen», ob. cit., pág. 151-152.
128
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de naturaleza permisiva cuya existencia es externa al mismo, pues pertenece al
campo ideal de los actos de pensamiento, al sistema de la lógica.
Por tanto, el sistema jurídico puede tender a la estabilización de cualquier
expectativa, por improbable, imposible o ilógica que ésta pueda parecer. La
improbabilidad, imposibilidad o carácter ilógico pueden formar parte del
ordenamiento jurídico como sistema social y determinar su dinamismo. Precisamente
en la aplicación de la norma de reforma constitucional a sí misma, es donde el
ordenamiento jurídico se identifica como sistema, donde mediante su autogeneración
se diferencia de los demás sistemas sociales que le rodean y forman su medio
ambiente427. La aplicación autorreferente de la norma de reforma constitucional es
un mecanismo estructural de incalculable valor para que el sistema pueda cumplir su
función: le permite adaptar su clausura operativa a la apertura cognitiva a través de la
cual se mantiene establemente diferenciado en medio del sistema social global. La
modificación del órgano, del procedimiento, o incluso, de las limitaciones materiales
a la reforma constitucional que la Constitución haya podido establecer, supone un
cambio en la operación comunicativa a través de la cual se van a canalizar las
reformas constitucionales y el resto de preceptos del ordenamiento por medio de las
cuales el sistema, sensible al medio, incorpora aquellos elementos que considera
pertinentes, alterando el contenido del código binario. Si se priva al sistema de la
posibilidad de adaptar su estructura a sus propias necesidades de apertura cognitiva,
se le estará condenando a tener dificultades para insertarse eficazmente en el medio.
Por consiguiente, no existe oposición entre lógica jurídica y «autorreferencialidad»
del ordenamiento. Aquélla no puede formar parte autónoma de un «sistema jurídico-
positivo», pues su carácter autopoiético excluye se puedan derivar de él
consecuencias jurídicas presupuestas. Los límites materiales a la reforma
constitucional sólo podrán estar instituidos por una operación interna del sistema,
pues sólo tienen sentido autorreferencial y positivizadamente.
427
En este sentido, LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág.
112, considera que la Constitución sólo es comprensible en términos de «positividad», es decir, de
institucionalización del cambio, incluido el suyo propio.
129
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática
constitucionalmente adecuada
428
Es necesaria la distinción entre creación y aplicación, para que el código binario se estabilice como
estructura de diferenciación del sistema jurídico y sea dotado de contenido a través de la forma
«Constitución»; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob.
cit., pág. 14.
429
Sólo una operación del sistema, es decir, una norma jurídica positiva, puede determinar la frontera
dentro de la que éste se encierra; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág.
66 ss.
130
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Ni siquiera cuando con el advenimiento del Estado moderno se afirma la
soberanía del Estado y se intenta prescindir de fuentes metapositivas de validez de
las normas jurídicas es posible hablar de la atribución de contenido al código
conforme a la función que éste cumple en el interior del sistema, pues reaparecen de
nuevo las viejas contaminaciones del sistema jurídico. Éstas, cubiertas con el manto
de los axiomas políticos de la soberanía popular o de la soberanía nacional,
pretenden dar unidad al sistema, pero sólo vienen a quebrar aquella unidad,
impidiendo por su propia naturaleza heterorreferente diferenciar conforme a un
código binario lo que es Derecho de lo que no lo es430.
Sólo cuando la Constitución es concebida como una norma jurídica suprema
y se prescinde en la construcción del ordenamiento de cualquier elemento externo, no
caracterizado por la «positividad» y la «autorreferencialidad», es posible diferenciar
plenamente al sistema jurídico de los demás sistemas sociales, permitiéndole
desempeñar su función de garantía de expectativas. Por tanto, la Constitución dota al
código de un contenido primario que le permite distinguir las normas válidas de las
inválidas o, lo que es lo mismo, qué operaciones pertenecen al sistema y cuáles no.
Debido a esta función, ocupa la posición más alta en la jerarquía de las operaciones
del sistema y se convierte en la norma suprema que culmina la soberanía del
ordenamiento. Esta supremacía se manifiesta a través de distintos rasgos de identidad
que permiten diferenciarla.
430
Con independencia de si la legitimidad sólo puede tener lugar a través de la legalidad (Luhmann) o
por contra puede tener lugar externamente en su fundamentación en un discurso práctico (Habermas).
Una confrontación del pensamiento de ambos autores se puede encontrar en HABERMAS, J.,
«Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?Eine Auseinandersetzung mit Niklas
Luhmann», en Habermas/Luhmann (Hrsg.), «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 263.
431
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 17.
432
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 204, 207. En contra de
considerar a la Constitución como fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un
ordenamiento jurídico, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito
del poder constituyente», ob. cit., pág. 36 ss., 40. Para éste la Constitución es la norma que decide
sobre la aplicabilidad de las normas preexistentes de diversos sistemas normativos coexistentes en el
espacio y en el tiempo, cuya validez sólo puede derivar de cada uno de ellos.
131
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
no pertenencia al sistema del resto de las normas jurídicas emanadas en distintas
formas jurídicas433. La Constitución cumple esta función al ser ella misma una regla
del tipo «constitutivo», pues se erige en condición de validez de las demás normas,
que deben respetar su contenido si pretenden pertenecer al sistema; tanto las ya
existentes, que perderán su validez y quedarán derogadas si se oponen a lo dispuesto
en la Constitución en los términos por ella previstos (fuerza activa), como las futuras,
que no podrán incorporarse válidamente al mundo jurídico si no respetan las
previsiones constitucionales, permaneciendo la norma constitucional inalterada por
ellas (fuerza pasiva)434.
Que la Constitución sea la norma que regula la creación de otras normas es,
pues, sólo una consecuencia de que sea la operación que cierra el sistema jurídico,
estableciendo los contenidos del código binario identificativo de aquél. La
Constitución determina los términos en los que puede tener lugar la comunicación
social cuyo objeto es la administración de la fuerza física, tanto regulando las
condiciones formales y materiales de dicha comunicación como imponiendo un
determinado contenido comunicativo. De este modo, aquellas comunicaciones que
queden fuera de los términos en los que la Constitución define el contenido binario
del sistema jurídico, no podrán ser consideradas comunicaciones jurídicas, es decir,
normas jurídicas.
Los contenidos del código pueden tener muy diversas manifestaciones.
Pueden consistir exclusivamente en la determinación de los órganos y/o los
procedimientos (condiciones formales u orgánico-procedimentales de validez)
conforme a los cuales son creadas las normas jurídicas pertenecientes al sistema.
Pero también es posible que consistan en la determinación de unos contenidos
materiales (condiciones materiales de validez) que condicionan o determinan la
programación futura. Tanto unas como otras forman parte del contenido primario del
código establecido por la Constitución y ocupan la más alta posición en el
ordenamiento para poder cumplir la función unificadora e identificadora que aquélla
tiene. Por el contrario, la normación condicionada por aquellos contenidos primarios
del código no podrá tener esta misma posición en el sistema, aunque su objeto sea la
regulación de contenidos orgánicos y procedimentales que desarrollan aquellos
primarios establecidos en la Constitución.
433
Entre las funciones que se ha atribuido a la Constitución está la de reconducir a unidad al
ordenamiento jurídico; cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates» (1918),
en Mayer Maly/Schambeck (Hrsg.) «Gesammelten Schriften», Bd. I, Duncker & Humblot, Berlin,
1993, pág. 198-199.
434
Sobre la fuerza activa y la fuerza pasiva como características de la jerarquía formal, cfr. OTTO Y
PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 92 ss.
132
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
estructura (asimetría). Por ello, aunque posean fuerza activa sobre las normas
Constitucionales, por su función, no gozan de fuerza pasiva respecto de sí mismas y
encarnan la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, formando
parte del mismo escalón y de la misma forma jurídica que las demás normas
constitucionales.
435
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.
436
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.
437
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 24-
25.
438
El fundamento de la validez se halla, pues, en la circularidad del sistema jurídico y no en una
voluntad, autoridad o suposición lógica de ningún tipo inventadas a tal efecto; véase en este sentido
LUHMANN, N., «Essays on self-reference», Columbia University Press, New York, 1990, pág. 231.
133
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
439
Así, para SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67, antes de la Nación y por
encima de ella sólo existe el Derecho natural que la forma (pág. 68), cuya existencia sólo podía
derivar, a su vez, de la razón natural. Los individuos que constituían la Nación como ente ideal se
encontraban permanentemente en un estado de naturaleza (pág. 69), producto de la razón natural, y en
ningún caso de la razón divina.
440
Véase, por ejemplo, el texto del preámbulo de la Carta Constitucional francesa de 4 de junio de
1814 “La divine Providence, en nous rappelant dans nos Etats après una lonngue absence, nous a
imposé de grandes obligations.......-A CES CAUSES- NOUS AVONS volontairement, et par le libre
exercice de notre autorité royale, ACCORDÉ ET ACCORDONS, FAIT CONCESSION ET OCTROI
à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui
suit:....”, extraída de DUVERGER, M. «Constitutions et documents politiques», Presses
Universitaires de France (10ª edición), Paris 1986, pág. 129, 130. Esta fundamentación del derecho
positivo en la razón divina también se encuentra plasmada en la doctrina, cfr. BOSSUET, «Politica
sacada de las sagradas escrituras», Tecnos, Madrid 1974, pág. 55.
441
Principios, que en los ordenamientos basados en el dogma de la soberanía compartida (Monarca-
Cortes) tienen su reflejo en la legalidad metapositiva de la «Constitución histórica», anterior y
superior a la Constitución positiva, y a la que ésta se hallaba vinculada. Respecto de la doctrina de la
«Constitución histórica», véase VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución
histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», Revista de Derecho Político de la UNED, 1994, Nº
39, pág. 54 ss.
442
Recuérdese, que la «Nación» o el «Pueblo» en tanto que entes ideales colectivos a los que
reconducir la soberanía son desde la perspectiva del liberalismo una exigencia irrenunciable de la
134
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La estructura del ordenamiento estaba viciada de raíz, pues su instrumento
unificador e identificativo, su código binario, recibía su contenido primario de
elementos externos a aquél, dificultándole, con ello, el cumplimiento de su primera
función diferenciadora. Sin embargo, hubiera sido posible, al menos teóricamente,
que la Ley hubiese cumplido realmente aquella función en el sistema jurídico443,
pues la unidad e identidad de éste no están vinculadas al principio de limitación
material del poder (principio político o moral, por otra parte), sino, exclusivamente, a
la existencia de un código binario dotado de un contenido primario conforme al cual
sea posible establecer las fronteras del sistema, es decir, a su auténtica supremacía
jurídico-positiva.
razón natural, como también lo es una determinada estructura del poder conforme al principio de
división de poderes y el respeto de los derechos individuales, contenido de Derecho natural que rige la
existencia de la Nación; cfr. Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 26 de agosto de 1789, “Toute societè dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la
separation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution”, o el Art. 1 del Título VII de la
Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, “L’Assemblée Nationale constituante déclare
que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution”, extraídas de DUVERGER, M.
«Constitutions et documents politiques», ob. cit., pág. 18; véase igualmente, SIEYÈS, E.J.
«Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69.
443
Sólo teóricamente, pues, en la práctica, como acertadamente señala LUHMANN, N., «La
Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 107-108, será con el advenimiento de la
Constitución como norma jurídica suprema cuando se produzca un punto de inflexión en el proceso de
diferenciación del Derecho y de la Política como sistemas sociales.
444
Las operaciones de argumentación relativas a un sistema jurídico, como la que se pretende realizar,
no son sino operaciones de observación de segundo grado del sistema; cfr. LUHMANN, N., «Die
Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 283.
445
Cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 284. De este modo, la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico se extiende no sólo a la creación normativa, sino también
135
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por otro lado, determinar si una Constitución lo es verdaderamente y si, por
consiguiente, es la norma suprema del sistema, aquélla que dota de contenido al
código de validez, requiere no sólo poder identificarla como forma jurídica -para lo
cual es de utilidad su forma escrita y una cierta unidad documental-, sino, además,
poder derivar de su texto explícita o implícitamente su supremacía como forma
jurídica per relationem respecto de las demás formas jurídicas, en especial respecto
de la Ley446. Por tanto, se trata de desentrañar mediante una tarea interpretativa la
dogmática constitucional constitucionalmente adecuada447, es decir, aquella
observación de primer grado que ha realizado la norma jurídica sobre sí misma y que
ha quedado impresa en su texto expresa o implícitamente448.
En esta tarea interpretativa, revestida indudablemente de apreciaciones
teórico-constitucionales, no se debe caer en el error de subvertir la «positividad» de
la Constitución con la precomprensión constitucional tópicamente adecuada al
momento concreto449, ni en el de confundir presupuesto con consecuencia. La
«positividad», transformando el aforismo «...the Parliament can do everything but to
make of a man one woman....», conduce a la omnipotencia material de la norma
jurídica suprema, aún en el supuesto de que dicha omnipotencia entre en colisión con
una supuesta lógica natural o jurídica -«the Parliament can do everything even to
make of a man one woman»-.
Una interpretación coherente y unitaria de la Constitución precisa la
deducción de los principios dogmático-constitucionales subyacentes a la norma
constitucional, sin que éstos puedan en ningún caso violentar o suplantar la «voluntas
constituens» manifiesta en el texto constitucional450. Ello se debe a que estos
principios dogmático-constitucionales son los que ponen de manifiesto de qué modo
la Constitución se observa en tanto norma jurídica y cómo contempla su posición de
supremacía en el ordenamiento jurídico. Para ello, le es de utilidad al intérprete la
estructura lógica del ordenamiento, pero no es definitiva. La superioridad
a la argumentación jurídica, o, en otras palabras, no sólo al Derecho como «deber ser», sino incluso a
la Ciencia del Derecho, como «ser» que tiene por objeto aquel «deber ser».
446
Aspecto éste, puesto de manifiesto por OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional.
Sistema de fuentes», ob. cit., págs. 15 y 17.
447
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation.
Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 83-84.
448
El texto y la estructura de la propia norma constitucional son los anclajes básicos en los cuales se
debe hallar la teoría constitucional subyacente a la voluntad constitucional, lo que incluye la
dogmática relativa a su supremacía y a su modificación; cfr. TRIBE, L. H., «Taking text and
structure seriously: reflections on a free-form method in constitutional interpretation», Harvard
Law Review, Vol. 108, 1995, pág. 1246-1247.
449
Lo que sería tanto como decir que hay más derecho válido que el derecho positivo, tal y como se ha
entendido aquí la «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 273
ss.
450
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation.
Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 84. Sobre la utilización de la dogmática
constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en nuestra CE de 1978, cfr.
VILLAVERDE MENÉNDEZ, I, «Estado democrático e información: el derecho a ser
informado», Junta General del Principado de Asturias, 1994, pág. 58 ss.
136
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional descansa, pues, en la posición que la norma ocupa en el ordenamiento
y no depende de que su origen fáctico haya sido uno u otro.
137
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
salvaguardia de la supremacía de una normas, sino exclusivamente una técnica
dirigida a estabilizar en el tiempo unos determinados contenidos normativos. Por
ello, la previsión de un procedimiento de reforma constitucional, sea análogo al
legislativo o agravado respecto de éste, sólo permite el cambio en el contenido de las
expectativas garantizadas por la Constitución, pero no predice nada a cerca de la
posición que ésta ocupa en el ordenamiento. Sin embargo, dado que se trata de una
operación comunicativa del sistema jurídico mediante la cual éste puede continuar
autogenerándose al más alto nivel, institucionalizando su propio cambio, sí
contribuye a dotarle de «positividad», culminar su «autorreferencialidad» y
completar así su circularidad455.
La necesidad de distinguir las reformas constitucionales de cualquier otra
emanación de normas jurídicas contraria a la Constitución será, entonces, correlativa
a dicha afirmación de supremacía constitucional. Es preciso que aquellas operaciones
del sistema jurídico que, al no someterse al contenido del código binario establecido
por la Constitución, quedan enmarcadas fuera del sistema como no derecho, sean
diferenciadas de aquellas otras, las de reforma constitucional, mediante las cuales la
Constitución autoinstituye la modificación del contenido del código sin quebrantarlo.
Esta identificación diferencial de la Constitución puede tener lugar a través de
distintos mecanismos, bien sea la rigidez, la previsión de la necesidad de que la
reforma se haga con carácter expreso o, incluso, la sustracción de sí misma a toda
posibilidad de reforma. Ninguno de ellos es fundamento o condición de la
supremacía de la Constitución, pero pueden contribuir individual o conjuntamente a
hacerla posible mediante la identificación de la Constitución como forma jurídica.
Por el contrario, la ausencia de la previsión de un mecanismo de reforma
constitucional puede ser interpretada en dos sentidos bien distintos. De una parte, si
la voluntad de la norma constitucional -expresa o implícita- es sustraer todo su
contenido a la posibilidad de reforma, atribuyéndole carácter inmutable456, será el
455
Este parece ser el camino más eficiente para una existencia duradera de la Constitución como
forma jurídica, es decir, ligada a su propia «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «La Constitution
comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-, pero por lo menos, teóricamente, es posible que la
Constitución manifieste su voluntad de no admitir cambio alguno en el contenido del código binario
que identifica al sistema.
456
Esta voluntad implícita se puede encontrar, por ejemplo, en el carácter perpetuo e irrevocable de
las disposiciones constitucionales y en la no previsión de un mecanismo de reforma constitucional.
Cuestión distinta, es que una norma declare su perpetuidad e irrevocabilidad, como sucedió con el
Estatuto Albertino italiano de 1848, y, no obstante, pueda jurídicamente ser modificada (sobre ello,
véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág.42 ss.). Esto puede
explicarse, si se tiene en cuenta la incompleta diferenciación sistémica que existía en las sociedades
decimonónicas. Ni la forma jurídica Constitución ni aún la forma jurídica Ley, bajo la cual se reviste
una materia determinada, eran en la mayoría de los casos normas jurídicas supremas de un sistema
autorreferencial. Su obligatoriedad jurídica, fueran éstas normas otorgadas por el monarca, pactadas o
la expresión de la voluntad de la Nación, no se fundamentaba en la circularidad del sistema, sino que
había que acudir al sistema moral, religioso o político, para encontrar su último fundamento de
validez. Las condiciones de validez de la mayoría de las Constituciones decimonónicas había que
encontrarlas, pues, en una norma de Derecho natural que confería a la Nación, al Monarca o a éste
junto con el Parlamento un poder normador materialmente constitucional, cuyo fundamento de validez
se encontraba fuera del sistema (en la razón divina o en la razón natural). En el caso antes expuesto, la
irrevocabilidad del Estatuto debía entenderse como la expresión de que la modificación de esa Ley
estatutaria sólo podía discurrir en el plano político, con la participación de los dos sujetos (Monarca y
Parlamento) a quienes se atribuía la soberanía y la imposibilidad de que uno de ellos (el Monarca)
unilateralmente la revocase; véanse las manifestaciones de Cavour, recogidas en
138
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
propio sistema el que se autolimite operativamente, clausurándose cognitivamente al
excluir la posibilidad de que el sistema incorpore al contenido primario de su código
las expectativas sociales no previstas por la Constitución, con los riesgos que esto
puede traer consigo respecto de la diferenciación del sistema jurídico. El cambio sólo
podrá tener lugar como un cambio asistémico o, si se prefiere, contrario al sistema
jurídico precedente e instaurador de un nuevo sistema jurídico.
De otra parte, en el caso de que no exista una voluntad constitucional, ni aun
implícita, en el sentido anterior, la ausencia de una cláusula expresa de reforma
constitucional no puede significar siempre la absoluta inmodificabilidad de la norma
constitucional457. En muchos supuestos, una «positividad» y «autorreferencialidad»
del sistema jurídico, plasmadas en el texto constitutional, podría conducir a admitir la
implícita atribución de aquella competencia a los órganos encargados de la
legislación ordinaria, por el procedimiento previsto para ésta458. También se ha de
entender implícita en la propia pretensión de supremacía constitucional la necesidad
de que su reforma sea expresa cuando la misma se concibe a sí misma como la forma
jurídica suprema diferenciada de las demás, pues sólo así se pueden distinguir las
leyes inconstitucionalmente aprobadas de las reformas constitucionales.
PISCHEDDA/TALAMO (a cura di), «Tutti gli Scritti di Camillo Cavour», Centro Studi
Piamontesi, Torino, 1976, pág. 1114-1115.
457
En un sentido contrario, véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág.
75 ss., para quien cabría hablar de la natural rigidez (inmodificabilidad) de las Constituciones por el
mero hecho de estar escritas, cuando las mismas carezcan de cláusula de reforma constitucional
expresa.
458
En este mismo sentido, aunque partiendo de presupuestos bien distintos, véase RIMOLI, F.,
«Costituzione rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», Giurisprudenza
Costituzionale 1992, Nº 5, pág. 3762 ss.
139
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del
ordenamiento jurídico
140
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Esta operación ha de pertenecer al sistema jurídico para ser calificada de
reforma constitucional, lo cual presupone que, a pesar de que conduzca a una
asimetría de aquél, al alterar los contenidos primarios del código, debe tener lugar, en
tanto operación del sistema jurídico, en términos de simetría, respetando en su
realización el código binario como estructura.
La mayor o menor falta de diferenciación del sistema jurídico ha conducido
en ocasiones a una confusión de la reforma constitucional en sentido estricto con
otras figuras a las que se atribuye la virtualidad de permitir el cambio en el
contenido supremo del código. Estas figuras, que a menudo han sido incardinadas
bajo la rúbrica de reforma constitucional en un sentido amplio y de las que debe ser
deslindada la reforma constitucional en sentido estricto, son:
461
Al respecto del nacimiento del concepto «poder constituyente» en la doctrina política francesa y la
imputación de su titularidad, véase SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 64 ss.;
ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der
französischen Revolution», ob. cit. Sobre la noción de poder constituyente originario» y su distinción
con el «poder constituyente constituido», véase, con carácter general, BURDEAU, G., «Traitè de
Science Politique», Tome IV, Librairíe Gènerale de Droit et Jurisprudence, Paris 1969 (10ª edición),
pág. 204-205 ss.
462
Cfr. SIEYÈS, E.J., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69; IDEM, «Limites de la
souveraineté (An III?)», en «Sieyes et l’invention de la Constitution en France», Editions Odile
Jacob, Paris, 1998, pág. 177. Sean estas normas la «ideé de Droit» (BURDEAU, G., «Traitè de
Science Politique», ob. cit., pág. 214) que justifica y limita la existencia del poder constituyente, o las
normas inherentes a su finalidad (creación de un ordenamiento jurídico) y titularidad (en la Nación) -
cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die verfassungsgebbende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff
des Verfassungsrechts» (1986), en «Staat, Verfassung und Demokratie. Studien zur
Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht», Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1991, pág. 107-108-.
463
En esta dirección apunta la teoría del «higher lawmaking» de Bruce Ackermann -cfr.
ACKERMANN, B., «We the people: foundations», The Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, Massachussets, 1991, pág. 266 ss.-, conforme a la cual, la creación de normas
constitucionales no sólo puede tener lugar por el procedimiento clásico de la reforma constitucional
(Art. V Const. EE.UU.), sino también por un procedimiento más moderno a través del cual el pueblo
de los EE.UU., sujeto titular de la soberanía, participa directamente, autorizando a las autoridades
141
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Si, como aquí se ha intentado demostrar, se afirma la necesidad de diferenciar
operativamente al sistema jurídico de cualquier elemento extraño al mismo, la
posibilidad de reformar una Constitución mediante la actuación metapositiva de un
sujeto titular del poder constituyente no puede ser admitida como una operación a
priori del sistema jurídico, sino que inicialmente habrá de ser considerada una
infracción constitucional465. Sólo a posteriori, si la infracción conduce a la pérdida
de eficacia general del ordenamiento infringido y a la instauración de un nuevo
ordenamiento eficaz en general, podrá reputarse la pertenencia de aquel acto
constituyente a un nuevo sistema jurídico. Por tanto, el dogma del poder
constituyente del Pueblo sólo puede cumplir una función ideológica de canalizar la
legitimación de la Constitución466.
142
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constituyente para modificar lícitamente la Constitución existente, encajarían dentro
de una categoría más amplia, la de la «mutación constitucional», que se quiere
considerar una vía jurídicamente lícita para alterar la Constitución de un Estado. La
llamada «mutación constitucional», diferenciada tradicionalmente de la reforma
constitucional en atención a dos elementos, subjetivo (la ausencia de intención y
consciencia de la modificación constitucional) y objetivo (la contradicción entre el
texto del documento constitucional y la norma constitucional)467, es admitida hoy en
día con unos perfiles mucho más nítidos como «la modificación del contenido de las
normas constitucionales sin que haya un cambio en el texto constitucional por el
procedimiento a tal efecto previsto»468. Aunque se consiguiese deslindar claramente
«la mutación constitucional», así entendida, de categorías muy próximas a la misma
como la interpretación constitucional469 o la concreción legislativa de las aperturas e
indeterminaciones de las normas constitucionales470, no dejaría de ser una categoría
incompatible con el caracter autorreferencial de un ordenamiento y, por consiguiente,
con la supremacía de la Constitución como una de sus consecuencias estructurales.
Allí donde se está ante la determinación del contenido de la norma constitucional,
que permite el desarrollo de su programa normativo deliberadamente abierto o
jurídicamente indeterminado471, o ante su adaptación a los cambios en el ámbito de la
realidad afectado por la norma constitucional472, sólo cabe hablar de interpretación
constitucional en el sentido amplio del término. Fuera de ella sólo habría infracción
467
Respecto de su diferenciación con la «reforma constitucional», entendida como modificación
jurídicamente reglada del texto constitucional, véase JELLINEK, G., «Reforma y mutación de la
Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pág. 7. Igualmente, respecto del
concepto de mutación constitucional y de sus distintas modalidades, véase DAU-LIN, H., «Die
Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 17 ss.
468
BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel», en Badura/Scholz
(Hrsg.) «Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65.
Geburtstag», C.H. Beck, München, 1993, pág. 6. En un sentido similar, HESSE, K., «Grenzen der
Verfassungswandlung», en «Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag», Duncker &
Humblot, Berlin 1973, pág. 126 ss.
469
Como ha puesto de relieve, BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel», ob. cit., pág. 11 ss., es una tarea harto difícil, pues no siempre es fácil, sin
infringirla, distinguir el cambio jurisprudencial en el contenido de una norma constitucional de la
determinación de su «Normbereich» o ámbito de la realidad afectado por el «Normprogram». Sin
embargo, HESSE, K., «Grenzen der Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 137-138, la identifica
con aquella tarea, pues, en su opinión, toda modificación del «Normbereich» afecta al
«Normprogram». Para este último, la mutación constitucional tiene lugar, precisamente, en la
adaptación del programa normativo a las variaciones sufridas en el ámbito de la realidad afectado por
la norma, con el límite del respeto al texto de la norma constitucional.
470
Esfuerzo de delimitación realizado por BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel», ob. cit., pág. 6 ss.
471
Por ejemplo, la regulación de los medios por los cuales el poder público puede desarrollar
determinados principios rectores de la política social y económica, o la concreción de conceptos
jurídicos como el «interés general», utilizado, por ejemplo, en el Art. 155 de la CE de 1978, con
deliberada vaguedad.
472
Por ejemplo, la extensión de la garantía de la libertad de expresión «por cualquier medio» a los
nuevos medios tecnológicos que puedan ir surgiendo en el seno de la sociedad.
143
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional y no cabría admitir la categoría de la «mutación constitucional» sino
es con el riesgo de mermar la supremacía constitucional473.
La Constitución realiza siempre, por mínima que sea, una selección positiva o
negativa del contenido primario que forman parte del código474, por lo que sólo
puede haber alteración de aquélla con respeto de éste. Como se ha visto, este
contenido tiene una doble vertiente: de un lado, plasma las expectativas cuyo objeto
principal es articular la clausura operativa del sistema, es decir, determinar quién,
como y con qué extensión puede modificar las expectativas normativizadas
constitucionalmente. De otro lado, refleja las expectativas que son producto de la
apertura cognitiva del sistema, cuya incidencia en la configuración de su clausura
operativa depende de la programación que hayan hecho de ellas las normas sobre
reforma constitucional. La concreción de la extensión de las proposiciones deónticas
en que se formulan estos contenidos, y no su modificación, es tarea de la
interpretación constitucional. Ciertamente, el aumento de la complejidad del medio
que rodea al sistema jurídico se ha traducido en una aumento también en la
complejidad operativa del propio sistema y, sobre todo, en una mayor vaguedad e
inconcreción de los programas normativos475, sólo determinables en las últimas
operaciones del sistema -las decisiones jurisdiccionales o administrativas- en las que
éste más se aproxima al medio que le rodea. Pero, en cualquier caso, la concreción de
los programas mediante la interpretación es una operación programada expresa o
tácitamente por el propio sistema y permite determinar qué y cómo se encuentra de
acuerdo con el contenido del código binario y qué fuera de éste. De este modo, si
aquel contenido inicial no fuera respetado no habría mutación, como categoría
alternativa a la interpretación constitucional, sino infracción constitucional.
144
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Las diferencias entre aquellas figuras residen exclusivamente en la concreta
extensión material, temporal o personal que lleven a cabo los órganos competentes
por el procedimiento establecido, en desarrollo de la «positividad» del ordenamiento.
477
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 232 ss. Igualmente, en la doctrina reciente de nuestro país, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L.,
«Jurisdicción e independencia judicial», ob. cit., pág. 83 ss.
478
A esa misma conclusión conduciría la sugerente argumentación de REQUEJO PAGÉS, J. L.,
«Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 21 ss.
145
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
es tanto como afirmar la realidad y no la mera idealidad de aquél. Por ello, las
normas jurídicas no pueden ser concebidas como nuevas ideas en sí perfectas, sino
que, una vez fundamentada su validez en las condiciones establecidas por otra norma
superior, se hallan condicionadas por la eficacia del sistema en su conjunto479, y ésta
requiere la institucionalización de la posibilidad de cambio480.
En caso de ausencia de una voluntad normativa expresa relativa a la reforma
constitucional, es posible, pues, inducir una voluntad implícita en la norma
constitucional en favor de su propia modificabilidad481, que habría que entender
encomendada al mismo órgano que tiene atribuida la función legislativa ordinaria y
por el mismo procedimiento482. Que sea o no posible imputar a la norma
constitucional esta voluntad implícita es una cuestión interpretativa, que depende de
la dogmática constitucionalmente adecuada que subyazca a aquélla y, muy
especialmente, de que la misma se vea como la cúspide de un sistema jurídico-
positivo autorreferencial o, por el contrario, se inserte en un sistema
insuficientemente diferenciado que pone en peligro su existencia, quebrando su
circularidad y haciendo depender su validez de elementos metajurídicos483. En
cualquier caso, la existencia de esta voluntad implícita en la norma constitucional,
calificada tradicionalmente de flexibilidad constitucional, no afecta en realidad a su
supremacía como forma jurídica484, pues esta última está ligada a su posición en el
479
En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 34-35.
480
Cfr. LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», ob. cit., pág. 357, quien
considera que en todo sistema jurídico en el que se conciba la Constitución como norma jurídica
suprema, los cambios importantes deben tener reflejo expreso en aquélla, pues el sistema necesita ser
modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si quiere seguir manteniendo la misma
Constitución y no substituirla por una nueva.
481
En este mismo sentido, MIRANDA, J., «Manual de Direito Constitucional», Tomo II, Coimbra
Editora, Coimbra, 1988 (2ª Edición), pág. 126-127.
482
En este mismo sentido, aunque desde presupuestos diferentes, cfr. RIMOLI, F., «Costituzione
rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», ob. cit., pág. 3762 ss. Para MIRANDA, J.,
«Manual de Direito Constitucional», ob. cit., pág. 127, también cabría que el órgano y el
procedimiento de reforma constitucional fuesen los mismos que se utilizaron en el proceso
constituyente, en un cierto «paralelismo formal» cuando se trata de los que se adecuan a los principios
estructurales del ordenamiento constitucional, con los problemas que ello plantea.
483
En los sistemas jurídicos que podríamos calificar de pre-autopoiéticos (pre-estatales), los
mecanismos evolutivos del sistema eran exógenos en lugar de endógenos a éste; cfr. TEUBNER, G.,
«Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.
484
No es de la misma opinión Alessandro Pace, en PACE/VARELA, «La rigidez de las
Constituciones escritas», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág. 19-20, 71, que
funde en uno los conceptos de rigidez y jerarquía formal. Pace considera que si la Constitución es una
norma superior, sólo puede ser rígida. Esta rigidez, que consiste ,en principio, en una tendencial
inmodificabilidad de la norma constitucional, puede ser dulcificada por aquélla mediante la previsión
de un procedimiento más o menos agravado de reforma constitucional. En consecuencia, para el
profesor italiano, las Constituciones tradicionalmente calificadas de rígidas, al contener un
procedimiento agravado de reforma constitucional o atribuir expresamente el poder de modificar la
Constitución al propio órgano legislativo ordinario, habrían convertido su rigidez, tendencialmente
absoluta, en relativa, mientras que las tradicionalmente calificadas de flexibles, al guardar silencio
respecto de la reforma constitucional, por el contrario, conservarían aquella inicial rigidez absoluta.
146
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ordenamiento, de cuya constatación sólo es requisito la identidad de la norma
constitucional mas no el órgano ni el procedimiento de los que procede485. Allí
donde la Constitución se configura a sí misma como flexible o donde la rigidez de la
Constitución consiste, exclusivamente, en la exigencia para su modificación de
mayorías cualificadas con respecto a las necesarias para la elaboración de leyes
ordinarias, la reforma constitucional sólo debería poder efectuarse de forma
expresa486, mediante la indicación de que se trata de una operación de reforma
constitucional dirigida, por tanto, a la alteración del contenido del código de validez
del sistema. De lo contrario, no habría posibilidad de distinguir una reforma
constitucional de una Ley inconstitucional y se pondría en tela de juicio la propia
supremacía constitucional.
Ciertamente, no es posible presuponer la competencia de cualquier sujeto y
cualquier procedimiento para la creación normativa, incluida la de reforma
constitucional, cuando ésta no ha sido expresamente fundamentada por la
Constitución del Estado. En caso contrario, se estaría disolviendo irracionalmente487
la unidad del Estado-ordenamiento488. Ahora bien, una vez previstos por la
Constitución unos sujetos competentes para la creación jurídica ordinaria y unas
reglas procedimentales y materiales por las que se deben regir éstos en dicha
creación, el carácter autorreferencial del ordenamiento y su propia «positividad» son
la base funcional a partir de la cual hay que entender implícita en la Constitución
aquélla institucionalización de su propio cambio, que deberá tener lugar por aquellos
órganos y procedimientos, salvo voluntad contraria de ella.
485
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 117-118. De
ahí, que rigidez constitucional y forma constitucional sirvan a funciones diferentes: la primera a la
estabilización en el tiempo de los contenidos de una determinada forma jurídica, mientras que la
segunda a su identificación y, con ello, a la jerarquización entre aquélla y las demás.
486
Carácter expreso, que es considerado por algunos como un elemento de rigidez constitucional; cfr.
La opinión de Joaquín Varela en PACE/VARELA, «La rigidez de las Constituciones escritas», ob.
cit., pág. 96 (nota al pie nº 31).
487
Cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates», ob. cit., pág. 180-181.
488
Si cualquier sujeto y cualquier procedimiento pudiesen modificar la Constitución del Estado,
aplicando el principio «lex posterior derogat legi anteriori», habría que considerar también habilitado,
por ejemplo, al órgano legislativo de un Estado extranjero o de una organización internacional
cualquiera, aunque el Estado no se hubiese integrado en ella. La recognoscibilidad del ordenamiento,
su unidad, sólo podría provenir, entonces, de que todas las normas de cualquier Estado encuentren su
fundamento de validez en el ordenamiento internacional, aspecto que, como se verá más adelante, no
se puede afirmar, dada su falta de «positividad».
489
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de., «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 22.
147
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
soberanía en su aspecto negativo, en tanto que ni el sistema ni ninguna de sus
operaciones son derivables de ningún otro sistema social, sino sólo de sí mismos.
Dado que las normas sobre la reforma constitucional -y entre ellas se encuentran los
límites materiales- permiten determinar el contenido de la Constitución, constituyen
las estructuras normativas que articulan aquella soberanía Por tanto, la prohibición
expresa del cambio constitucional podrá referirse a todo el contenido primario del
código, es decir, a todas aquellas expectativas normativas que se hayan podido
generar a partir del contenido constitucional, o, por el contrario, sólo a la parte de
aquél que garantiza las expectativas consideradas de mayor importancia para la
estabilidad del sistema jurídico -como los principios estructurales y los derechos
individuales-. Pero, en todo caso, será necesario, para que la misma goce de carácter
absoluto, que la norma haya determinado como contenido primario del código una
prohibición reflexiva o autorreferencial que implique la imposibilidad de aplicación
de ésta a sí misma490. De otro modo, sería posible substituir aquel contenido
prohibitivo del código por uno permisivo con la sola reforma constitucional de la
prohibición491.
490
Es lo que HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 149 ss., denomina «soberanía
auto-comprensiva» (self-embracing omnipotence), por oposición a la «soberanía continuada»
(continuing omnipotence). Sobre la relación entre ambos tipos de soberanía y su articulación con
respecto a las cláusulas de reforma, véase SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit.,
pág. 74 ss.
491
En favor de admitir la posibilidad de suprimir las cláusulas de intangibilidad a través de una
reforma constitucional en segundo grado, para después poder modificar el contenido afectado por la
cláusula de intangibilidad, véase BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione
costituzionale», en «Annali del Seminario Giuridico della Universita de Catania», Vol. III, Napoli,
1949, pág. 165. En contra, MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento delle revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 394 ss.
148
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por consiguiente, a la hora de abordar el problema de los límites a la reforma
constitucional492, no es posible partir de la existencia de últimas certidumbres de las
cuales trae su fundamento el sistema jurídico.
Sólo, pues, desde la percepción del ordenamiento jurídico como un sistema
jurídico-positivo, operativamente cerrado, es posible adquirir una comprensión
adecuada de la función que cumple el poder de reforma constitucional y de cuáles
pueden ser los límites materiales que éste tenga en su actuación. Como ya se ha
señalado, dicho poder de reforma puede actuar en virtud de una disposición expresa
de la Constitución, cuando ésta ha regulado expresamente un procedimiento para la
reforma constitucional; pero también en virtud de una disposición implícita, derivada
mediante una interpretación dogmático-constitucional adecuada del articulado
constitucional. En cualquiera de los casos, el poder de reforma constitucional
dispone, en principio, de plena capacidad para la modificación del contenido
primario del código de validez, incluidas las normas expresas o implícitas sobre
reforma constitucional. Es necesario que las cláusulas de intangibilidad que
substraigan determinados contenidos a la competencia del poder de reforma
constitucional hayan sido positivizadas de forma expresa o implícita por el propio
sistema para que aquél no pueda actuar493.
492
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-117.
493
La «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico implican que éste se expone
también él mismo a un cierto grado de orden, es decir, a una dificultad mayor o menor en la variación
o, incluso, a la invariabilidad total de parte de sus contenidos, en función de la modalidad de la
contingencia, es decir, en función de que el propio sistema que se observa considere más o menos
posible su propia variación -cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-.
La variación es, también, una expectativa y su garantía por el sistema mediante sus operaciones
internas depende del grado de contingencia que el sistema observe respecto de ella.
494
En términos similares, en su conclusión, la argumentación de SUBER, P., «The paradox of Self-
amendment», ob. cit., pág. 288-289, que desde un modelo dogmático jurídico empirista -que él
denomina «teoría de la aceptación»-, próximo al realismo jurídico, niega validez jurídica a las
cláusulas de intangibilidad absolutamente inmutables, es decir, reflexivamente aplicables. Partiendo
de lo que llama «soberanía contingente» (su contingencia deriva de la aceptación social de la misma),
considera que tanto la prohibición absoluta de inmodificabilidad de una cláusula de intangibilidad,
como la prohibición absoluta de introducción de cláusulas absolutas de intangibilidad» son
jurídicamente irrelevantes, pues, si existe un reconocimiento por los poderes públicos y una
aceptación social de su cambio, éstas podrían ser introducidas.
149
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
normativamente garantizadas por un ordenamiento495. La argumentación pierde peso
debido a que, a pesar de la veracidad de la premisa, no es posible inferir de ella,
como conclusión, la ilicitud de aquella cláusula de intangibilidad, puesto que ni la
«positividad» ni la «autorreferencialidad» son normas jurídicas que puedan
fundamentar la existencia de otras nuevas. Su naturaleza es la de condiciones
funcionales de la validez del ordenamiento, de ahí que los elementos que la
componen puedan estar presentes de modo más o menos gradual en el sistema
jurídico. La incompatibilidad de alguna regla jurídica (y en particular de una cláusula
de intangibilidad absoluta) con alguno de los elementos de la «positividad», no
implica su invalidez, pues ésta no es fundamento de las normas jurídicas, sino sólo
una condición funcional de la validez del ordenamiento en su conjunto496. Por
consiguiente, la pérdida de validez de una cláusula de intangibilidad absoluta sólo se
podrá producir como consecuencia de la falta de existencia diferenciada del sistema
en el medio social.
Pero, a la inversa, tampoco la posibilidad de una reforma constitucional total
o parcial que afecte a los elementos más identificativos de la estructura del sistema,
como sus principios estructurales o el catálogo de derechos individuales, representa
en sí misma un fenómeno que atente contra la esencia misma de la Constitución,
vaya en contra de la naturaleza del poder de reforma constitucional o ponga en tela
de juicio la supremacía de ésta. Al contrario, esta posibilidad, como se ha visto, es
congruente con la «positividad» del sistema, con su estabilidad y diferenciación497.
Si existen determinados contenidos que se desea sustraer a la «positividad»
del sistema, ello es debido a la elevadísima inestabilidad de determinadas
expectativas, algunas de las cuales pueden ser nucleares para el sistema social como
es el caso de los principios estructurales, mientras que otras pueden tener un carácter
mucho más simbólico (bandera, lengua, himno, etc...). Se trata por regla general de
prohibiciones de cambio que se revelan inadecuadas y huérfanas de eficacia, pues se
mantienen sólo mientras exista una opinión pública que no dé ninguna oportunidad
política de éxito a las violaciones de estos límites jurídicos a la «positividad»498.
Contra los riesgos de la absoluta «positividad» del sistema sólo se puede luchar
desde dentro de aquél, no con la imposición de límites materiales a la reforma
constitucional. Sólo comprendiendo mejor dichos riesgos, es decir, evaluando la
probabilidad de que los mismos generen complejidad social, y previendo su grado
de probabilidad mediante el aprovechamiento del potencial inherente a la
autoestabilización del sistema, será posible evitarlos sin crear operaciones dentro del
495
En este sentido, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas
Luhmann», ob. cit., pág. 250-251, considera que la voluntad constitucional de petrificación de
algunos de sus contenidos se opone a la «positividad».
496
A la pregunta de si hay aún en nuestra sociedad normas irrenunciables, Luhmann responde
negativamente; cfr. LUHMANN, N., «Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare
Normen?», C.F. Müller, Heidelberg, 1993, pág. 23.
497
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 537.
498
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 144.
150
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
sistema, como los límites a la reforma constitucional o las agravaciones
procedimentales desproporcionadas, cuya utilidad marginal es mínima499.
Uno de estos mecanismos inherentes al propio sistema jurídico es su
«apertura cognitiva». Que el sistema jurídico sea operativamente cerrado no significa
que no pueda influir en los demás sistemas que constituyen su medio a través de las
normas jurídicas. El sistema jurídico incide en cierta medida en la evolución de la
probabilidad de unas expectativas que en un primer término no desearía garantizar,
pero que su necesidad de plena «positividad» le impide prohibir absolutamente. A la
inversa, esta apertura cognitiva le conduce también a interiorizar paulatinamente
determinados elementos del medio, según vayan estableciéndose en otros sistemas
sociales y se vayan convirtiendo en expectativas merecedoras de garantía para el
sistema jurídico. Por ello, la inducción de cláusulas de intangibilidad al margen del
texto constitucional choca frontalmente con principios estructurales como el de
Estado democrático. Las cláusulas de intangibilidad implican la exclusión de las
expectativas de una minoría de la posibilidad de su normativización, con el
consiguiente imperio absoluto de las expectativas de la mayoría500. Esto sólo puede
conducir a que la minoría, a fin de disponer de capacidad real para influir en el
sistema político, intente imponer sus expectativas al margen del procedimiento
jurídicamente reglado (la reforma constitucional) para la formación de la voluntad
de la comunidad, poniendo en peligro la «positividad» del sistema y la validez
jurídica misma del principio democrático501.
Un segundo mecanismo es la institucionalización de procedimientos de
creación normativa502 regidos por la participación de los sujetos afectados y por la
transparencia503, pues estos elementos otorgan legitimidad504 a las operaciones del
sistema505 en las que éste expresa su ideología y le permiten cumplir su función de
apertura cognitiva.
499
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 145.
500
Sobre la consideración del principio de minoría como esencia de la democracia, cfr. BASTIDA
FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 431 ss.
501
Respecto de la imposibilidad de concebir el principio de mayoría como la instauración de la
dictadura de la mayoría sobre la minoría, cfr. KELSEN, H., «Demokratie» (1927), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien
y otros, 1968, pág. 1766.
502
En un sentido semejante, véase BEYME, K. von, «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes»,
J. C. B. Mohr, Tübingen, 1968, pág. 67.
503
Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit.,
pág. 147, 148, 149, 150.
504
La legitimidad no consiste en la aceptación de un concreto contenido normativo como correcto o
bueno, sino en la predisposición generalizada a aceptar el contenido materialmente indeterminado de
las decisiones normativas; cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 28.
505
Otorgan esta legitimidad en la medida en que acortan y dulcifican el grado de imprevisibilidad que
la adopción de cualquier decisión comporta para los individuos. En un sentido general, atribuyendo al
procedimiento jurídico la función de legitimar el ejercicio del poder y, de este modo, estabilizar el
sistema jurídico, cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 25-26, 232.
151
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
PARTE II
CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
CAPÍTULO I
CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES MATERIALES A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL
152
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Ya quedo dicho, que la «autorreferencialidad» y la «positividad» no son
proposiciones deónticas de las que se pueda deducir mandato, permiso o prohibición
alguna, sino tan sólo condiciones ontológicas cuya presencia es necesaria en un
grado mínimo para que el ordenamiento jurídico siga siendo un sistema jurídico-
positivo diferenciado. Por el contrario, los límites son verdaderas proposiciones
deónticas que, como se verá, sustraen en forma prohibitiva o prescriptiva una parte
del medio al conocimiento del sistema. Por ello, los límites no pueden ser
presupuestos, sino que sólo cabe afirmar su existencia jurídica cuando la
Constitución expresamente los estatuye o se derivan de ella mediante una
interpretación congruente con su dogmática constitucional subyacente.
153
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación
funcional de los límites formales
506
Alejado de una comprensión estrictamente jurídica de los mismos se halla el análisis de
D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La revisión constitucional y el ordenamiento portugués», Estado
& Direito, Lisboa-Madrid, 1995 (2ª edición), pág. 106., que incluye elementos fácticos o valorativos
ajenos al sistema jurídico.
507
Sobre los límites a la reforma constitucional como límites formales y límites materiales, véase
STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», Bd. I, C. H. Beck, München,
1977, pág. 127, 130 y 134.
508
Como sucede con el poder del Art. 146 GG, en opinión de MURSWIECK, D., «Die
verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob.
cit., pág. 206; en un sentido similar, SCHNEIDER, H-P., «§ 158 Die verfassunggebende Gewalt»,
154
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
«límites» que reciben los materiales sería un tanto absurda, pues los mismos no
podrían tener operatividad más que frente a uno de los dos poderes de reforma
constitucional, jerarquizados entre sí, no siendo, en realidad, más que un reflejo del
condicionamiento material que produciría la existencia de jerarquía normativa entre
dos escalones de la Constitución formal. Por el contrario, si se niega que existan dos
poderes de reforma constitucional y el segundo es un poder exclusivamente fáctico,
entonces, los límites materiales respecto del poder de reforma, no pueden ser
definidos simplemente como fronteras, términos o linderos dentro de los cuales debe
actuar el poder constituyente constituido, reservándose esta calificación para los
llamados límites formales cuya naturaleza pasa a ser radicalmente diversa.
Es posible distinguir la función que cumplen las normas que contienen límites
materiales a la reforma constitucional de la que cumple cualquier otra norma jurídica
por el mero hecho de serlo o de la que cumplen los límites formales. La norma que
contiene un límite material a la reforma constitucional consiste en una proposición
deóntica restrictiva de la «positividad» y de la «autorreferencialidad» del sistema
jurídico510 que, prohibiendo la supresión, sustitución y alteración de determinados
en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. VII,
C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 12.
509
Clasificación que se repite con posterioridad desde posiciones dogmáticas bien diversas; cfr.
SIEGENTHALER, P., «Die Idee der autonom-institutionellen Schranken der
Verfassungsrevision», Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1958, Vol. 72/I, pág. 255 ss.; EVERS,
H.-U., «Grenzen der Verfassungsänderung», en Mayer-Maly/Weinberger/Strasser (Hrsg.)
«Rechtstheorie (Recht als Sinn und Institution)», Duncker & Humblot, Berlin, 1984, pág. 115 ss.
510
A esta caracterización restrictiva no se oponen los llamados límites inferiores, que parecen requerir
no ya la restricción del contenido posible de la reforma constitucional, sino, al contrario, la necesaria
presencia de un mínimo de materia constitucional en la norma producto de la reforma constitucional.
155
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
contenidos constitucionales, o estableciendo la perpetuidad e inalterabilidad de
alguno de ellos511, otorga garantía contrafáctica a la expectativa de que no se
constitucionalicen determinadas expectativas. El contenido que esta proposición
aporta al código binario es una clausura cognitiva del sistema respecto de
determinados sectores del medio que no pueden ser objeto de constitucionalización.
La expectativa, objeto de normativización por el límite material, consiste en que no
se juridifiquen determinadas expectativas, mas no en que determinadas expectativas
no se generen socialmente. Esta última expectativa se puede normativizar también,
pero ya no encontraría su acomodo en un límite material a la reforma
constitucional512.
Por tanto, es necesario diferenciar el hecho de que todas las normas
constitucionales sean en un sentido genérico límite, es decir, condicionen
materialmente la validez de otras normas inferiores, del hecho de que existan
determinadas normas cuya función sea clausurar cognitivamente la capacidad
constitucional del sistema para permearse por el medio. Esta función la pueden
cumplir los límites materiales tanto mediante enunciados normativos de caracter
imperativo como prohibitivo513, que establecen la imposibilidad de modificar en
sentido amplio (sustituyendo, suprimiendo o alterando el haz de normas en que se
concreta)514 determinados contenidos constitucionales.
Este tipo de límite es expresamente negado por CICCONETTI, S. M., «La revisione della
costituzione», Cedam, Padova, 1972, pág. 216-217. En efecto, requerir que la norma producto de la
reforma constitucional regule un mínimo de materia constitucional es tanto como negarle a la misma
la posibilidad de garantizar expectativas diversas de aquellas implícitas en la materia definitoria de la
forma constitucional o, lo que es lo mismo, reducir los contenidos posibles objeto de la reforma
constitucional a aquellos que se correspondan con una materia indeterminada.
511
Sobre los límites a la reforma constitucional como limitación del contenido permitido a ésta, cfr.
KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den
inhaltlichen Schranken)», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75 (neue Folge), pág.
796-797. Esta limitación puede acontecer en un sentido negativo, mediante los mandatos de
cumplimiento de determinadas normas fundamentales y, en un sentido positivo, mediante
prohibiciones o cláusulas de intangibilidad (pág.797).
512
La expectativa de que no se generen en el medio social expectativas contrarias a las amparadas por
el sistema se garantiza, a su vez, por otras normas de defensa de la Constitución que, mediante la
prohibición del ejercicio de derechos fundamentales con finalidades ideológicamente contrarias a las
normativizadas por el sistema, pretenden influir en la formación de las conductas y en las conciencias
de los individuos, requiriendo su lealtad hacia el contenido material del código binario.
513
Por ejemplo, el Art. 177.5 de la Constitución de Irán de 1978, el Art. 139 de la Constitución
italiana de 1947, el Art. 79 III Grundgesetz alemana de 1949, el Art. 89 de la Constitución
francesa de 1958 o el Art. 112 de la Constitución noruega de 1814, por citar algunos.
514
Sobre las diversos objetos que puede tener la reforma constitucional, cfr. LÖWENSTEIN, K.,
«Über Wesen, Technik und Grenzen der Verfasungsänderung», Walter de Gruyter & Co., Berlin,
1961, pág. 27.
156
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional), encajarían dentro de la definición515. Sin embargo, esta definición se
deriva de la errónea contraposición entre el poder constituyente originario,
caracterizado por una libertad total en su ejercicio, y el poder constituyente derivado,
sometido a los límites jurídicos (tanto de forma como de fondo) que aquél le hubiese
impuesto516. La contraposición es, pues, errónea. De un lado, porque quienes
introducen el concepto de poder constituyente originario en la argumentación
científico-jurídica sólo admiten su absoluta libertad respecto del Derecho positivo,
pero no respecto del Derecho natural, en el cual halla competencialmente el
fundamento de sus existencia y su límite material de actuación517. De otro lado,
incluso en el supuesto de que se considere absolutamente omnipotente aquel poder,
porque, dado su carácter fáctico, su análisis no corresponde, como ya se ha puesto de
manifiesto, a la Ciencia del Derecho sino a la Ciencia Política, aunque su
consideración sea necesaria para el estudio de la «positividad» del ordenamiento
jurídico518.
Además, la definición antedicha atiende exclusivamente al elemento
condicionante de la validez que contienen todos los límites, conforme al cual la
validez de las normas sólo se puede derivar de la conformidad de su elaboración (en
lo que respecta tanto al órgano, procedimiento o materias) con las condiciones
establecidas por otra norma, que sería, por ello, lógico-jurídicamente superior519. Sin
embargo, no cabe duda de que entre unos y otros condicionamientos hay sustanciales
diferencias, no ya en su valor jurídico, que en tanto normas constitucionales es el
mismo, sino en cuanto a la función que unos y otros cumplen dentro del sistema
jurídico y, en concreto, respecto de la Constitución.
515
Sobre el carácter natural de los límites formales, consecuencia de la juridicidad de la reforma
constitucional, cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 214-215.
516
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 98; HENKE, W., «Die
verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 30 ss.; BURDEAU, G., «Traité de Science
Politique», ob. cit., pág. 247-248; VALENTINI, A., «L’articolo 139 della Costituzione e i principi
generali del diritto», en «Studi di diritto costituzionale in memoria de Luigi Rossi», Giuffré, Milano,
1952, pág. 533; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale»,
en «Scritti sulle fonti del diritto e sull’interpretazione», Giuffré, Milano, 1972, pág. 15 ss.;
MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 247-248 ss.
517
Cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 222-226. En un sentido similar la reconducción de la
limitación del poder constituyente originario a la «idea de derecho» que lleva a cabo BURDEAU, G.,
«Traité de Science Politique», ob. cit., pág. 216.
518
Sobre el carácter de res facti non iuris del poder constituyente (originario), véase recientemente,
ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 38 ss., para quien más que de un
concepto límite del derecho constitucional, como sostiene BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die
verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts», ob. cit., se
trataría de un «apoyo a la validez», que coadyuva en la función de dotar de legitimidad al
ordenamiento jurídico.
519
Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues», ob. cit., pág. 1
339 ss.
157
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los límites
formales
520
Su función principal es establecer las condiciones que hacen posible la programación normativa
constitucional (función afirmativa), no establecer las condiciones materiales que delimitan el objeto de
la programación constitucional (función negativa). Sobre la función selectiva de la Constitución en
general, y su cumplimiento a través de las normas orgánicas, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho
Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 39-40.
521
Ciertamente, es posible deducir, a sensu contrario de estas determinaciones afirmativas, la
negación de otros cauces o sujetos normadores omitidos por las normas sobre reforma constitucional.
Tal es el caso del Art. 166 CE que con su remisión al Art. 87.1 y 2 CE con respecto al ejercicio de la
iniciativa de reforma constitucional niega la iniciativa popular por exclusión. Sin embargo, lo cierto es
que tanto el enunciado como la norma que determinan los órganos y procedimientos habilitados para
la iniciativa de reforma constitucional llevan a cabo su selección mediante la afirmación de alguno de
ellos, no mediante su negación, como sucede con los límites materiales a la reforma constitucional.
522
Sobre la función de garantía de posibilidades de las normas constitucionales y su conexión con la
función selectiva, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes»,
ob. cit., pág. 40-41.
523
Sin embargo, si se considera que una Constitución por el mero hecho de pretender ser norma
jurídica suprema, es totalmente inmodificable, es decir, que clausura totalmente el conocimiento de
aquellas expectativas opuestas a las garantizadas por el texto constitucional y que sólo muestra su
apertura cognitiva cuando regula un procedimiento de reforma constitucional, la función que se puede
atribuir a uno y otro tipo de límites es radicalmente distinta a la aquí propuesta. Tanto los límites
formales, como los materiales, pero especialmente estos últimos, se convierten en instrumentos al
servicio de la rigidez natural de la Constitución, expresión de su supremacía, por lo cual ellos mismos
se ven sustraídos al conocimiento del sistema y a la posibilidad de cambio. Los cambios sólo son
admisibles si van dirigidos al restablecimiento de la ideal situación original de absoluta
inmodificabilidad, no si su finalidad es debilitar el procedimiento de reforma. En este sentido, PACE,
A., «L’istaurazione de una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale», Quaderni
158
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Esta caracterización negativa de la función selectiva conduce a que los límites
materiales restrinjan posibilidades normativas al sistema jurídico, al contrario de lo
que sucedía con los límites formales, dado que clausuran el conocimiento por éste de
parte de las posibilidades que le ofrece su medio ambiente.
Así, por ejemplo, cuando los artículos 167 y 168 CE prevén mayorías
altamente cualificadas para la reforma constitucional o la celebración de un
referéndum vinculante para su válida aprobación, el límite formal que representa
cualquiera de estos condicionamientos orgánico-procedimentales garantiza dos
expectativas diversas. De un lado, que los contenidos constitucionales afectados por
este procedimiento tengan una mayor resistencia al cambio que los contenidos
infraconstitucionales, cuya sustitución se rige por reglas mayoritarias más flexibles;
de otro, la expectativa de un alto grado de participación ciudadana directa y de
parlamentarización en la creación normativa constitucional. La pretensión de
estabilización de las normas constitucionales puede obedecer a los motivos más
diversos, desde la concreción normativa del principio democrático enunciado en los
Arts. 1.1 y 1.2 CE, hasta la vertebración de la unidad del ordenamiento (artículo 2
CE) a través de una pluralidad de sub-ordenamientos dotados de autonomía.
costituzionale, 1997, Nº 1, pág. 39-40; hay edición en castellano de este mismo artículo, PACE, A.,
«La instauración de una nueva constitución», Revista de Estudios Políticos, 1997, Nº 97.
524
Recuérdese, que la estabilidad se la concede exclusivamente la rigidez procedimental a la que
responde la existencia de límites formales, no la supremacía constitucional, pues en el caso de una
Constitución cuya modificación se pueda llevar a cabo por el procedimiento legislativo ordinario, aun
con la exigencia del carácter expreso de la misma, la estabilidad de las expectativas garantizadas por
la Constitución (su resistencia al cambio) no es en principio mayor que la que tienen las expectativas
normativizadas a nivel legal; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional»,
ob. cit., pág. 118-119.
159
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
por regla general, objeto de una garantía constitucional específica en alguno de los
enunciados normativos de esta forma jurídica. El objeto primordial de la cláusula de
intangibilidad pasa a ser seleccionar negativamente la exclusión de un sector de la
realidad que no puede ser objeto de normativización.
525
En este sentido, es de destacar que una parte de la literatura jurídica sobre la materia califica de
tales límites exclusivamente a los materiales; cfr. MARBURY, W. L., «The limitations upon the
amending power», ob. cit., pág. 224 ss.; JELLINEK, W., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit.; HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision»,
Zürich, 1947; BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limite della revisione costituzionale», ob. cit.,
entre otros.
160
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional
161
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de la «positividad» y condiciona el cumplimiento por parte del sistema jurídico de su
función diferenciada dentro del sistema global, es decir, es condición para el
mantenimiento de su validez. Por otra parte, este aspecto es la consecuencia lógica de
que el sistema jurídico como el resto de los sistemas sociales sea un sistema
comunicativo, un sistema cuyo sustrato material son las comunicaciones, resultado
de la interacción entre sí de los sistemas orgánicos (biológicos) y los sistemas
psíquicos (de conciencia).
Los límites materiales al igual que cualquier otra norma constitucional
podrían, en principio, adoptar la forma de derecho consuetudinario además de la
forma de derecho decidido529. Es más, en un primer momento, en el que ni la
«positividad» ni la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se habían impuesto y
su diferenciación planteaba ciertas dificultades, los límites a la capacidad de
cognición del sistema, a su dinamicidad, adoptaban la forma jurídica de costumbres
limitativas del ejercicio del poder normador, si bien las mismas no eran más que el
reflejo de un orden social teológico-natural en el que se diluía la «positividad» del
ordenamiento jurídico. Sin embargo, tan pronto como aquellas condiciones de
diferenciación del sistema jurídico van ampliando influencia y la Constitución
aparece como su consecuencia estructural, nacen también argumentos funcionales y
estructurales para la paulatina desaparición del derecho consuetudinario o su
marginación a sectores secundarios del sistema jurídico.
De una parte, en la medida en que la diferenciación presupone la
identificabilidad de las operaciones comunicativas que forman parte del sistema
jurídico, el derecho decidido responde mejor a esta exigencia funcional del sistema,
pues el acto o actos concretos que dan lugar al nacimiento de la norma decidida
tienen más fácil identificación que los actos o prácticas y las conciencias que dan
lugar a la formación de una norma consuetudinaria. Por ello, esta última no es
considerada parte del sistema jurídico sin el previo reconocimiento por algún acto
normativo de carácter decidido, tal como una Ley, un Reglamento o una decisión
jurisdiccional.
De otra parte, la dificultad de determinar el lugar que el derecho
consuetudinario ocupa en la jerarquía normativa530 le convierte en inadecuado para el
cumplimiento de la función estructural de culminación de las condiciones de
diferenciación del sistema que cumple la Constitución. De ahí que, a medida que la
complejidad social requirió mayor diferenciación del sistema jurídico y ésta, a su
vez, mayor complejidad, la costumbre fue desplazada primero por la Ley y después
por la Constitución como formas jurídicas supremas.
Por todo ello, la «positividad» de los límites materiales queda reducida en los
ordenamientos jurídicos modernos, dotados de una auténtica Constitución, al derecho
decidido escrito en el que se formaliza.
529
Sobre la posibilidad de que se deriven límites materiales del derecho constitucional
consuetudinario, cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Kommentar des
Grundgeseztes», C. H. Beck, München, 1980, pág. 24 ss., Rn. 80.
530
La costumbre no posee una fuerza activa y una fuerza pasiva propias que la coloquen en un
determinado escalón del ordenamiento jurídico, pues su existencia requiere, como se ha dicho, un acto
de derecho decidido que la reconozca, por lo que tiene la posición jerárquica que este último le
atribuye.
162
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
2. Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto de
un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos
Delimitado el tipo de operaciones comunicativas que pueden dar lugar a los
límites materiales a la reforma constitucional, resta analizar el modo en el que éstos
se manifiestan en las operaciones de reforma, es decir, cual sea la relación que exista
entre el significante (enunciado normativo) y el significado (norma-límite)531.
Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre límites expresos y límites
tácitos o implícitos532, como si se tratase, en el caso de estos dos últimos, de dos
categorías sinónimas. Sin embargo, ésta es una distinción que puede resultar
inadmisible desde una dogmática constitucional formal-funcional, si no se hacen
algunas matizaciones previas. La distinción sólo puede hacer alusión a dos modos
distintos de manifestación de la norma en que consiste el límite material533; o, lo que
es lo mismo, sólo puede referirse a los dos modos distintos en los que se pueden
articular las relaciones entre enunciado normativo y norma, desentrañables a la luz de
una operación interpretativa. Allí donde la Constitución es la norma cúspide de un
sistema jurídico positivo autorreferencial, los límites sólo puede manifestarse por
relación expresa o implícita a un enunciado normativo, pero nunca tácitos o
inmanentes a la Constitución534, pues de otro modo los fines o los valores ajenos al
sistema jurídico estarían suplantando su «positividad».
Por tanto, las doctrinas que admiten la existencia de límites materiales tácitos
(a los que en muchas ocasiones califican erróneamente de implícitos) no son
congruentes con aquella dogmática constitucional, con independencia de si pretenden
conferirles una «positividad» de la que carecen 535 o les atribuyen un falso carácter
531
Sobre la distinción entre enunciado normativo (Normtext) y norma (Rechtsnorm), cfr. MÜLLER,
F., «Juristische Methodik», Duncker & Humblot, Berlin, 1971, pág. 125 ss.
532
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 3; NEF, H.,
«Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., Vol. 61, pág. 117 ss.; MACHEN, A., «Is
the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY, W. L., «The limitation upon the
amending power», ob. cit., pág. 229;
533
Cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218.
534
En este mismo sentido, CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág.
218-219, califica los límites tácitos de no textuales, por oposición a los textuales, sean expresos o
implícitos, en los que existe una relación entre los enunciados normativos y las cláusulas de
intangibilidad. Distinción parecida a la que realiza RIGAUX, M. F., La théorie des limites
matérielles à l’exercise de la fonction constituante», Larcier, Bruxelles, 1985, pág. 204.
535
Por ejemplo, MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY,
W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 229; NEF, H., «Materielle
Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.; KÄGI, W., «Rechtsfragen der
Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen Schranken)»,
ob. cit., pág. 800 ss.; DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats
suisses en particulier de l’initiative populaire», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75
(neue Folge), pág. 394 ss., 402 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 17, 231; MODUGNO, F., «Il problema dei limiti alla revisione
costituzionale (in ocasione di un Messagio alle Camere del Presidente della Repubblica del 26
giugno 1991)», Giurisprudenza Costituzionale, 1992, Nº 2, pág. 1659-1660, 1670 ss. También la
jurisprudencia suiza, BGE 61 I 166 ss, pretende derivar la existencia de límites implícitos a la reforma
constitucional de la estructura constitucional.
163
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
suprapositivo536. En uno y otro caso, la clausura cognitiva del sistema se deriva de
una pretendida función apriorísticamente atribuida al poder de reforma
constitucional, para así diferenciarlo de un poder externo como el poder
constituyente originario, o bien reside en el mantenimiento de unos valores o unos
fines igualmente carentes de «positividad» y ajenos al sistema jurídico.
Sin embargo, ninguno de estos razonamientos permite reconducir los límites
a la voluntad normativa, expresa o implícita, de la Constitución. De una parte, porque
el sistema pierde su «autorreferencialidad» y/o su «positividad», al atribuirse la
soberanía a un sujeto suprapositivo537 y hacer derivar de él la validez del
ordenamiento o al imputar al sistema una función que no le permite diferenciarse en
el medio de los demás sistemas538. De otra parte, porque hacen depender
directamente su existencia de sistemas externos como el moral-axiológico539. Por
consiguiente, estas argumentaciones no logran eliminar el elemento extrasistémico,
metajurídico, que caracteriza a estos límites materiales tácitos y que ha conducido a
que un sector de la doctrina de distintos países haya negado su existencia540. Los
536
Véase, por ejemplo, HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191
ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?» (1951), en «Wege zum Rechtstaat.
Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht», Atheneum, Königstein, 1979, pág. 17-18; RIALS, S.,
«Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», Archives de Philosophie du Droit, 1986, Vol.
31, pág. 66-68; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once
and future polity», ob. cit., pág.180. También la jurisprudencia constitucional alemana, BVerfGE 1,
14, 17, 18, 61, e italiana, Corte Costituzionale Sentenza Nº 1146/1988, admiten la existencia de
límites metapositivos al ejercicio del poder constituyente constituido.
537
Así por ejemplo, para MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 y
MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 231-232, se trataría
del Pueblo de los EE.UU., mientras para NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 134-134 y DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la
Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág. 355-357,
del Pueblo suizo.
538
Véase KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der
Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 755 ss., 797-798; MORTATI, C.,
«Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 14 ss. Ambos
terminan por mixturar en un mismo plano el sistema jurídico y los sistemas ético, moral, religioso y
político. Véanse, igualmente, las primeras Constituciones de finales del siglo XVIII y principios del
siglo XIX, las cuales, imbuidas del dogma de la soberanía nacional, no podían renunciar a los
postulados liberales que les daban cobertura ideológica. Por ello, afirmaban la connaturalidad al poder
del respeto a los derechos y libertades fundamentales y de la división de poderes, principios de cuya
vulneración no eran sospechosas ni la Asamblea Nacional constituyente ni el propio órgano legislativo
ordinario.
539
Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.; BACHOF, O.,
«Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; RIALS, S.,
«Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66 ss.
540
Así, en los EE.UU., cfr. FRIERSON, W. L., «Amending of the Constitution of the U.S.A.»,
Harvard Law Review, 1919-1920, Vol. 33, pág. 661-662, e, igualmente, la obra clásica de ORFIELD,
L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 88 ss., y más recientemente, VILE,
J. R., «Limitations on the constitutional amending process», Constitutional Commentary, 1985,
Vol. 2, pág. 382 ss, IDEM, «The case against implicit limits on the constitutional amendment
process», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of
constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 197; en Italia,
BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 126 ss, y
CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 219. También la
164
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
límites materiales para gozar de existencia jurídico-positiva deben encontrar anclaje
en el texto normativo constitucional, bien sea de forma expresa541, bien sea
implícitos en una o varias normas constitucionales542. Ciertamente, la determinación
de la existencia de estos últimos tiene un mayor grado de dificultad que si se trata de
límites expresos, y depende de la labor exegética llevada a cabo por los intérpretes
constitucionales y, en último término, por el Tribunal Constitucional543. Sin
embargo, el principal ámbito en el cual se suscita la posible existencia de límites
implícitos es el de aquellas Constituciones que permiten su reforma total y no prevén
límites expresos de ningún tipo544 .
165
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
No cabe duda de que, si la norma constitucional ha previsto expresamente
determinadas cláusulas de intangibilidad y éstas tienen su acomodo textual en la
parte de la Constitución dedicada a la reforma constitucional, la exégesis de los
límites implícitos no está justificada, salvo que se apoye en argumentaciones
dogmáticas de corte material que vulneran la «autorreferencialidad» y la
«positividad» del sistema jurídico. En tal caso, más que de límites implícitos, habría
que hablar de los denostados límites tácitos. Por el contrario, la ausencia de límites
expresos posibilita -que no fundamenta-, en armonía con la dogmática constitucional
subyacente545, que se deduzcan prohibiciones implícitas a la reforma constitucional
de algunos enunciados constitucionales que establecen la inviolabilidad,
inderogabilidad o inmutabilidad de algunos preceptos.
Una vez que se ha puesto de manifiesto que los límites materiales han de
tener carácter positivo, sea su genérica fuente de producción el derecho decidido (lo
más común en los ordenamientos modernos como el nuestro) o el derecho
166
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
consuetudinario de rango constitucional (en ordenamientos más primitivos),
corresponde determinar su carácter en relación con su concreta fuente de
producción546 o, lo que es lo mismo, determinar si su origen es heterónomo o
autónomo.
Ciertamente, al igual que sucedía con la «positividad» la relación entre los
límites materiales y la «autorreferencialidad» es ambivalente. Como se verá, esta
última, además de convertirse en el objeto de un tipo de límites materiales, los que
refieren la clausura cognitiva a determinados cauces orgánico-procedimentales de
creación normativa, también condiciona su caracterización como normas
constitucionales. Por ello, su introducción en la forma constitucional les confiere el
mismo carácter autorreferencial que al resto de las normas constitucionales.
546
Sobre la distinción entre fuente de producción y fuente sobre la producción, cfr.
ZAGREBELSKY, G., «Manuale di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 3 ss.
547
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität », ob. cit., pág. 36, 40.
548
En este sentido de confusión entre supremacía y soberanía, cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine
Staatslehre», ob. cit., pág. 481 ss.
167
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
validez de ninguna otra fuente que no sea su propia existencia como sistema y
manteniendo el dominio sobre el contenido del código binario, es decir, sobre la
validez misma. Cediéndolas a otra fuente, o bien la soberanía del sistema deja de
residir en la Constitución y es trasladada a la norma en cuyo poder se encuentra
aquella competencia, o bien el ordenamiento cedente se ha disuelto en el cesionario y
este último ha dejado de existir como sistema, al haber perdido su soberanía tanto en
su aspecto positivo como en su aspecto negativo.
549
Lo que sucedería con el derecho comunitario respecto de la reforma de la Constitución suiza en
opinión de WILDHABER, L., «Rechtsfragen der Verfassungsrevision: materielle Schranken,
materielle Totalrevision, Abstimmungsverfahren bei Totalrevisionen», en
Cogiannt/Geiger/Hangartner/Höhn (Hrsg.), «Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts.
Festschrift für Otto K. Kaufmann zum 75. Geburtstag», Verlag Paul Haupt, Bern und Stuttgart, 1989,
pág. 45ss., por lo que la plena incorporación del Estado suizo a la Unión europea requeriría una
reforma constitucional total.
550
El ordenamiento de un Estado federado no tiene soberanía ni en su aspecto positivo ni en su
aspecto negativo. En su aspecto negativo, la validez de las normas del ordenamiento del Estado
federado depende, en último extremo, del respeto a la Constitución federal. Ésta podría, en algunos de
estos ordenamientos compuestos, hacer desaparecer a los Estados federados por el procedimiento
constitucionalmente previsto; véase el Art. V de la Constitución federal norteamericana, que sólo
requiere la concurrencia del consentimiento de la representación del Estado en el Senado para que éste
pueda llegar a dejar de existir como consecuencia de una reforma constitucional, cfr. ORFIELD, L.
B., «The amending of the federal Constitution», ob. cit., pág. 85-86. En su aspecto positivo, las
normas del Estado federado tampoco pueden institucionalizar la posibilidad de cualquier cambio en el
contenido de las normas cuya creación es regulada directamente por su Constitución, pues la misma
debe atenerse a las disposiciones de la Constitución federal.
168
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
respuestas posibles ya se diversifican entre su afirmación, su negación y otras
posibles variantes551.
Además, existe un tipo de normas, las internacionales en general y, para
algunos ordenamientos, las comunitarias, que no han sido creadas por órganos ni por
procedimientos directamente regulados por las normas estatales, sino por sujetos y
por procedimientos que, en tanto no sean interiorizados por el sistema, forman parte
de su medio externo552 y carecen de «positividad» y «autorreferencialidad».
Inversamente, se podría considerar que se trata de órganos y procedimientos de
creación normativa que dotan de unidad al sistema jurídico y, respecto de los cuales,
los órganos y procedimientos estatales de cualquier nivel no son más que su
expresión delegada, a los que prestan, además, las condiciones funcionales de
existencia del sistema jurídico.
¿Cuál es, por tanto, la juridicidad de las normas internacionales, en general, y
de las comunitarias, en particular? ¿De dónde se deriva su pertenencia al sistema
jurídico? ¿Hay acaso un único sistema o plurales sistemas jurídicos? Se hace
necesario proceder a un análisis, por somero que sea, de las posturas dogmáticas
desde las que dar respuesta a estos interrogantes y afrontar el problema de la relación
entre las normas comunitarias (las internacionales, en general) y las normas estatales
(la Constitución, en particular)553. De la aceptación de la existencia de un único
sistema jurídico compuesto o de la admisión de la existencia de plurales sistemas, así
como de la forma en que se configuran las relaciones existentes entre ellos dependerá
que se puedan calificar los límites materiales de heterónomos o de autónomos.
551
Esta unidad se presupone en las relaciones entre la Federación y los Estados federados o entre el
Estado y las Comunidades Autónomas en los ordenamientos compuestos, y permite hablar de la
existencia de un Estado total. Sobre la noción de Estado total y de ordenamiento total como la suma
de los ordenamientos individuales de los Estados y del poder central de la Federación, cfr.
NAWIASKY, H., «Allgemeine Staatslehre. Dritter Teil: Staatsrechtslehre», Verlagsanstalt
Benzinger & Co. AG., Einsiedeln, Zürich/Köln, 1956, pág. 161. En nuestro ordenamiento, respecto de
las normas que cierran la apertura constitucional interna hacia subordenamientos dependientes de ella,
dando lugar a la noción de bloque constitucional ad intra, cfr. REQUEJO RODRÍGUEZ, P.,
«Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 49-50.
552
Con carácter general, sobre la incorporación por parte del ordenamiento estatal de normas de otros
ordenamientos y sobre su consideración como meras materias primas de carácter fáctico para el
ordenamiento estatal en el proceso de creación normativa, véase SCHILLING, T., «Rang und
Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300 ss.
553
En contra de plantear la cuestión de las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho interno
como un problema de monismo o dualismo en la concepción del ordenamiento jurídico, DONATI, F.,
«Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità», Giuffrè, Milano 1995, pág. 48.
554
Una formulación clásica del dualismo derecho nacional-derecho internacional, tanto en el objeto de
las normas como en su fuente de validez, es la planteada por TRIEPEL, H., «Völkerrecht und
Landesrecht», Scientia Antiquariat, Aalen, 1958 (Unveränderter Nachdruck der Ausgabe Leipzig
1899), pág. 9, 11 ss., 27 ss.
169
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
internormativa que puede surgir entre dos normas pertenecientes a ordenamientos
distintos como no sea la del mantenimiento objetivo de esa confrontación555. Si dos o
más sistemas normativos se presuponen simultanea y, sobre todo, autónomamente
válidos, los problemas derivados de su interrelación sólo se podrán resolver de forma
unilateral y enfrentada556, es decir, desde el punto de vista de la primacía de cada uno
de ellos arbitrariamente determinada, lo que no constituye una respuesta científico-
jurídica satisfactoria al problema planteado557. La identidad funcional de las normas
estatales, internacionales o comunitarias -la estabilización contrafáctica de
expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física-, así como la total o
parcial superposición personal, territorial o material de su ámbito de aplicación,
impide que las normas se puedan diferenciar agrupándose en distintos sistemas
jurídicos558.
Las normas jurídicas deben en último extremo su carácter de tales a su
naturaleza prescriptiva del uso de la fuerza física. Por ello, no se puede dejar la
efectividad genérica de un ordenamiento -y con ello su validez- al albur de que los
sujetos obligados -los Estados miembros- estén dispuestos por razones de política
interior o exterior a cumplirlas, sin posibilidad de ejercer un uso de la fuerza
propio559. O la prescripción estatal es tal por mor de la prescripción internacional y a
555
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit.,
pág. 120-121 ss.
556
En sentido contrario, cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la
fonction constituante», ob. cit., 1985, pág. 40, 209 ss., para quien es preciso huir de los
planteamientos de las relaciones entre los ordenamientos en términos de jerarquía, en beneficio de un
planteamiento pluralista en el que la compenetración y compensación entre los distintos campos
normativos se intenta alcanzar a través de los límites materiales. Más acabado es el planteamiento de
REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,
ob. cit., pág. 109 y ss. Sin embargo, no queda muy claro cómo se articula esta armonización, si no es,
en último extremo, a través de la atribución de primacía de las normas de uno sobre otro, afirmando o
negando la existencia del límite heterónomo en función del punto de vista desde el cual se construya
la relación interordinamental, el interno o el internacional.
557
Para algunos, no es posible encontrar una respuesta científicamente satisfactoria a este problema,
por lo que la confrontación es ineludible; cfr. MACCORMICK, N., «La sentencia de Maastricht:
soberanía ahora», Debats, 1996, Nº 5, pág. 29.
558
En un sentido similar, cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften
Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 424. La subordinación a un determinado programa normativo es
parte de la «autorreferencialidad» del sistema y permite a todas aquellas operaciones que se
encuentran subordinadas al mismo clausurarlo operativamente. Un tratado internacional self-executing
relativo, por ejemplo, al tratamiento automatizado de datos personales, un Reglamento de la
Comunidad Europea y una Ley orgánica, ambos sobre la misma materia, cumplen, en principio, la
misma función: garantizar la expectativa de la autodeterminación informativa del individuo; tienen
ámbitos de aplicación personal, territorial y material, parcial o totalmente idénticos, y su única
diferenciación estructural reside en la fuente de validez que se pretende atribuir a cada uno de ellos. Si
divergiesen en la solución dada a la extensión y ámbito de garantía de aquella expectativa, ¿cuál de
estas normas sería la comunicación a la que tendría que atender el ciudadano? La respuesta no puede
depender, evidentemente, de considerarlas tres elementos de diferentes sistemas jurídicos, todos ellos
válidos, pues, para su existencia es necesaria la diferenciación funcional y estructural, y, como se verá,
las normas internacionales y comunitarias carecen de la primera.
559
Aspecto éste que admite REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y
ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas», Mc Graw Hill,
Madrid, 1995, pág. 1, nota al pie nº 3, para quien los Estados apenas habrían superado el estado ideal
170
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ella ha de plegarse en último extremo, o, a la inversa, ha de ser ésta última la que se
adecue en todo caso a determinadas prescripciones jurídicas internas. La respuesta a
este interrogante dependerá del ámbito en el que se realice la «positividad», es decir,
del aspecto positivo de la soberanía del sistema jurídico. Es preciso fundamentar la
unidad estructural del sistema en aquél conjunto normativo en el cual el
ordenamiento encuentre su principal cauce de inserción eficaz en el medio. De él se
derivará la «positividad» del sistema -la cual puede venir tanto de la propia
imposición coactiva de las normas jurídicas ante su incumplimiento, como de su
cumplimiento-. Allí es donde debe hallarse la norma cúspide del ordenamiento en
torno a la cual organizar su unidad.
de naturaleza. Desde la óptica de la construcción hobbesiana, esto, sin embargo, debería conducir a
negar la existencia aún del ordenamiento jurídico internacional.
560
Cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht», ob. cit., pág. 2214 ss.
561
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit.,
pág. 239, 240, 241. La formulación de este principio podría ser éste: «debe ser reconocido como
Estado aquel conjunto de normas que se imponen eficazmente sobre un determinado territorio y grupo
humano».
562
La norma fundamental presupuesta del Derecho internacional explica el por qué de la validez del
sistema jurídico internacional, mientras que su eficacia mínima determina el cuándo de dicha validez,
que se constituye en presupuesto para poder fundamentar lógicamente la del ordenamiento jurídico en
su conjunto. Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Para el insigne jurista
austríaco, el Derecho Internacional alcanza, no obstante su carácter de ordenamiento primitivo y
descentralizado, un grado mínimo de eficacia que permite presuponer su validez como ordenamiento
jurídico; cfr. KELSEN, H., «Derecho y paz en las relaciones internacionales» (Conferencias
pronunciadas por el autor en Harvard en 1941, traducidas y reunidas por Florencio Acosta), Editorial
Nacional, México 1980, pág. 53, 81 ss, 93 ss. En un sentido similar, VERDROSS, A., «Völkerrecht»
(Dritte Auflage), Springer Verlag, Wien 1955, pág. 60.
171
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de que puedan caber serias dudas acerca de si la misma alcanza un punto suficiente
para poder concederle validez563.
Por tanto, la eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto, si bien no
es fundamento de validez de sus normas, sí aparece como condición de ésta. En este
sentido, la eficacia del ordenamiento internacional no existe como tal sino sólo como
eficacia del ordenamiento interno. Las normas internacionales sólo son eficaces en la
medida en que son normas estatales internas y es en el seno de este último
ordenamiento en el que alcanzan su eficacia mínima necesaria. La «positividad» del
sistema jurídico se alcanza a través del cauce de la comunicación jurídica del Estado
y en el seno de su medio, no a la inversa. El medio social en el cual se insertan
eficazmente las normas de derecho internacional o de derecho comunitario es, pues,
el de la sociedad estatal no el de la sociedad internacional.
La eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto -como pretende el
internacional-, no puede venir asegurada por otro ordenamiento, so pena de
confundir la eficacia de éste con la de aquél, y esto aún más, cuando el «principio de
eficacia» se convierte a su vez en norma fundante564 del ordenamiento cuya
existencia se pretende afirmar. La perspectiva que concede primacía al ordenamiento
internacional a la hora de fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico en su
conjunto se convierte en este punto en tautológica, pues resulta cuando menos
dudosa la propia existencia jurídico-positiva de dicho ordenamiento al margen de los
ordenamientos estatales565.
Por consiguiente, la unidad del ordenamiento ha de fundarse desde la
perspectiva inversa, la de la primacía del ordenamiento jurídico estatal566. El
ordenamiento estatal concede al ordenamiento jurídico internacional la única validez
que éste realmente posee, su validez interna567. El Derecho internacional representa,
563
Cfr. BURCKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 351, 355
ss. El jurista suizo, de forma acertada, traslada el problema al plano de la «positividad». La
inexistencia de una organización, en cuyo marco un órgano esté habilitado para determinar qué
derecho es obligatorio y cuál no, privaría al ordenamiento de su necesario carácter positivo. Por
consiguiente, en el caso del Derecho internacional se trataría de un «ordenamiento de la razón»
(Vernunftsrecht) similar al «Derecho natural», con existencia en el mundo de las ideas, más sin
existencia positiva real.
564
Como una especie de norma de reconocimiento en el sentido que le da HART, H. L. A., «The
concepto of law», ob. cit., pág. 100 ss.
565
Algunos autores como LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.,
pretenden una cierta identificación entre la eficacia mínima del ordenamiento en su conjunto y la
«positividad» del derecho, toda vez que el derecho en tanto positivo ha de ser una realidad temporal
efectivamente existente, además de constituir un modelo normativo intemporal, determinado por su
pretensión de validez jurídica ideal.
566
De uno solo, aquel ordenamiento jurídico estatal que represente el punto de vista de conocimiento
del ordenamiento jurídico que utilice el científico del Derecho. De este modo, los demás
ordenamientos estatales no serían sino subsistemas normativos, que pueden ser integrados en una
unidad fundada sobre el ordenamiento estatal del cual parte la observación, en la medida en que sean
reconocidos por éste; en este sentido, cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die
Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 187-188 ss.
567
Habitualmente, se distingue entre validez interna y validez externa del Derecho internacional,
distinción que data del siglo pasado y que, como pone de manifiesto MIRKINE-GUETZEVITCH,
B., «Droit Constitutionnel international», Librairie du Recueil Sirey, Paris 1933, pág. 151, tuvo su
inspiración en el principio monárquico. Ahora bien, si se niega al Derecho internacional una validez
172
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
así, el Derecho externo del Estado568. Externo porque ha sido creado por sujetos y
mediante procedimientos no expresamente establecidos por él ni en su norma
suprema ni en sus normas subordinadas, mas Derecho del Estado pues su única
validez, su única obligatoriedad, la interna, se deriva del ordenamiento estatal569,
desde el momento en que éste puede sujetar las normas internacionales al respeto de
unos determinados contenidos que se convierten así en su condición material de
validez570. Esta validez es la única realmente existente, pues sólo a su través las
proposiciones normativas del Derecho internacional dejan el ámbito genérico de la
normatividad ideal y pasan a convertirse en realidad jurídico-positiva, es decir, en
normatividad jurídica. El Derecho internacional, en general, y el comunitario, en
particular, ocupan en el ordenamiento la posición que les atribuye la Constitución del
Estado. El principio de primacía del derecho comunitario, originario o derivado,
operará, pues, sobre las fuentes infraconstitucionales del derecho estatal interno, no
sólo con fundamento inmediato y autónomo en los Tratados originarios que le dan
validez, sino con fundamento mediato en la Constitución estatal571 en virtud de la
cual gozan de la consideración de normas jurídicas y tiene aplicación aquél principio
de primacía572.
Aunque la soberanía resida en el ordenamiento como unidad, dado que la
salvaguardia de su «positividad» requiere concebir al Derecho internacional como
jurídica externa a la que le presta el Estado, condicionada por un mínimo de eficacia, se podría
concluir que su validez sólo es tal en el marco del ordenamiento jurídico estatal en el que tiene
acogida. Fuera de aquél, las normas internacionales no son sino hechos que se transforman en normas
jurídicas estatales mediante el mecanismo de producción jurídica en que consiste la técnica del
reenvío u otra técnica jurídica de similares efectos; cfr. LA PERGOLA, A., «Poder exterior y
Estado de Derecho», Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca 1987, pág. 15; SCHILLING,
T., «Rang und Geltung in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301.
568
Cfr. ZORN, P., «Die deutsche Staatsverträge», Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschft,
1880, Bd. 36, pág. 1 ss.; ZORN, A., «Grundzüge des Völkerrechts», segunda edición, 1903, pág. 7
ss., citados ambos por KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des
Völkerrechts», ob. cit., pág. 155, nota al pie nº 3; también, WENZEL, M., «Juristische
Grundprobleme (Der Begriff des Gesetzes)», ob. cit., pág. 402 ss. En contra, desde planteamientos
dualistas, véase TRIEPEL, H., «Völkerrecht und Landesrecht», ob. cit., pág. 79 ss.
569
Por tanto, se habla de integración, de recepción, (más o menos automática) o de transformación (en
aquellos ordenamientos que parten de un falso dualismo) de las normas internacionales en el
ordenamiento estatal, sólo en sentido figurado. Las presuntas normas internacionales no son para el
ordenamiento jurídico más que materias primas de carácter fáctico, antes de que éste elabore con ellas
auténticas normas jurídicas a través de los distintos mecanismos operativamente reflexivos de
reacción frente a su apertura cognitiva; cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in
gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301 ss.
570
Cfr. MIRKINE GUETZEVITCH, B., « Droit Constitutionnel international», ob. cit., pág. 166.
571
En un sentido diverso, considerando que el fundamento de la primacía de las normas de derecho
comunitario se encuentra en las mismas normas comunitarias, que habría que considerar normas de
cierre del sistema, cfr. SORRENTINO, F., «Ai limiti dell'integrazione europea: primato delle
fonti o delle istituzione comunitarie?», Politica del Diritto 1994, Nº 2, pág. 194.
572
En lo que se ha denominado «nacionalización» de derecho comunitario, en clara alusión a la
constitucionalización de la vinculación de los Estados con la Unión Europea; cfr. RUBIO
LLORENTE/DARANAS PELÁEZ, F./M., «Constituciones de los Estados de la Unión
Europea», Ariel, 1997, pág. XXI.
173
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
parte del derecho estatal, como su parte externa, su expresión sólo puede hallarse
inicialmente en la Constitución, que de este modo se convierte en la norma suprema
de todo el Derecho, sea éste externo o interno.
573
El artículo 92 en relación con el 91.3 de la Constitución holandesa permite la derogación de
disposiciones constitucionales mediante Tratado o disposición de una organización internacional,
siempre que el acuerdo parlamentario para su celebración hubiera sido adoptado por una mayoría
cualificada de dos tercios de los miembros de los Estados Generales, mayoría por otra parte
equivalente a la requerida para la reforma constitucional (artículo 137.4 de la Constitución
Holandesa); cfr. KORTMANN/BOVEND’EERT, «The Netherlands», en Blanpain (Edit.),
«International Encyclopaedia of laws», Kluwer, Deventer/Boston, 1993, pág. 34.
Por su parte, el artículo 50.3 en relación con el artículo 44.1 y 2 de la Constitución austriaca
disponen, la posibilidad de que un Tratado modifique (en sentido amplio del término) la Constitución
federal austriaca, requiriéndose en tal caso el cumplimiento de los requisitos procedimentales
previstos para la reforma constitucional (cfr. en este sentido, WALTER/MAYER, R./H., «Grundriß
des österreichischen Bundesverfassungsrechts», Manz, Wien, 1992 (siebte Auflage), Rz. 230, pág.
92.). Sin embargo, se discute si esta posibilidad de cesión afecta también a la competencia de reforma
total. En contra de tal posibilidad se manifiesta ÖHLINGER, T., «Verfassungsrechtliche Aspekte
eines Beitritts Österreichs zu der Europäischen Gemeinschaft», Manz, Wien, 1988, pág. 48, para
quien el Estado conserva la competencia de reforma constitucional total regulada por el Art. 44.3 de la
Constitución austriaca.
174
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
el núcleo constitucional intangible, integrante de una especie de «supra-constitución
material», por otro, admite la preeminencia del Derecho internacional respecto de las
primeras, cuyo ámbito de aplicación estaría a disposición de las normas del
ordenamiento internacional, pero lo subordina al segundo, verdadera Constitución,
cuya existencia sería en todo caso indisponible574. Esta supra-constitución material
está constituida por un núcleo de valores y principios fundamentales (entre los que se
encuentran los principios estructurales del ordenamiento y los derechos
fundamentales), identificativos del orden constitucional que devendrían indisponibles
tanto para el poder de reforma constitucional interno o externo.
Finalmente, en tercer lugar, el modelo de supremacía plena de la Constitución
formal requiere la necesaria conformidad constitucional de los productos normativos
procedentes parcial (Tratado internacional) o totalmente (normas de Derecho
internacional general o Derecho comunitario derivado) de sujetos cuya existencia no
ha sido reglada de manera directa por el ordenamiento jurídico estatal, pero cuya
relevancia jurídica sí ha sido establecida por éste575. Este último es el modelo
dogmático por el que ha optado nuestra Constitución, como consecuencia del
principio de supremacía constitucional, expresión de la «autorreferencialidad» y
«positividad» del ordenamiento del que es cúspide. Para una Constitución que
pretenda ser norma jurídica suprema todos sus preceptos son de igual y obligado
cumplimiento, incluidos aquellos que condicionan el procedimiento por el que se ha
de realizar la reforma constitucional.
175
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
límites materiales a la reforma constitucional siempre tiene carácter autorreferente,
pues el sistema jurídico es único, aunque esté compuesto de subsistemas
jerarquizados y coordinados entre sí. Por ello, no parece pertinente hablar de límites
heterónomos en el caso de los impuestos por el denominado «derecho externo del
Estado», pues los mismos no provienen de un ordenamiento con existencia autónoma
al margen del «derecho interno del Estado», sino en conjunción (subordinación o
supraordenación) con éste. Solo cabría, pues, admitirlos como límites
autorreferenciales aunque con origen externo, cuando el sistema jurídico haya puesto
la competencia de reforma constitucional, su propia soberanía, a disposición del
ordenamiento internacional o comunitario y, con ello, la facultad de establecerlos o
derogarlos, tanto si así se ha previsto expresa o implícitamente en la Constitución
estatal, como si las normas del Derecho internacional o comunitario han sido
colocadas en la misma posición jurídico positiva que aquélla, como consecuencia de
la disolución por parte de ésta de su soberanía en ellas.
En los demás supuestos, tanto aquellos en que la supremacía de las normas
internacionales queda reducida a la supra-constitución material, como en los que se
afirma la supremacía plena de la Constitución formal, no se puede hablar de límites
materiales a la reforma constitucional provenientes del «derecho externo del
Estado», sino que determinadas normas de la Constitución estatal577 o todas ellas578
representan, a la inversa, una condición de validez infranqueable para el derecho
externo del Estado, subordinado jerárquicamente a la norma cúspide del derecho
interno.
577
Conforme al Art. 23 I GG la modificación del Tratado de la Unión Europea requiere la aplicación
de la mayoría de reforma constitucional y de los límites materiales -Art. 79 II y III GG- a la Ley de
ratificación del acto internacional.
578
Lo que, como se verá más adelante, sucede con la Constitución española; cfr. Decisión del
Tribunal Constitucional de 01.07.1992 sobre la ratificación del Tratado de Maastricht.
579
Cfr. entre otras las decisiones del Tribunal de Justicia ASS. 6/64 «Costa Enel» de 15.07.1964;
ASS. 9/65 «Saint Michele» de 22.06.1965; ASS. 110/70 «Internationale Handelsgesellschaft» de
17.12.1970; o ASS. 8/71 «Comisión c/ Italia» de 13.07.1971.
580
El Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, en la versión dada por el Tratado de
Amsterdam de 2 de octubre de 1997, consciente del déficit democrático que sufría la creación
normativa comunitaria, prevé un aumento significativo de la participación codecisoria del único
órgano representativo comunitario, el Parlamento Europeo, en un número elevado de materias (Arts.
189 B y C del Tratado de la Comunidad Europea). Ello se debe en buena medida a que muchas de las
Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea establecen el principio de Estado
democrático como principio estructural, dotándole de un contenido autónomo construido en torno a
176
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
una participación directa o representativa de los ciudadanos del Estado en el ejercicio del poder
público. La misma se estaría viendo subvertida por el predominio casi absoluto de las instituciones
normadoras comunitarias de carácter no representativo en la creación normativa. En el caso de nuestro
ordenamiento, además, esta modificación en el modo de legitimación del poder se habría producido
sin haber alterado previamente por el procedimiento agravado del Art. 168 CE el significado
constitucional del principio de Estado democrático que, conforme al Art. 1.2 CE, requiere la
legitimación del ejercicio del poder a través de la participación de órganos representativos del pueblo
español.
581
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 199-200.
582
El único supuesto en el que cabe admitir la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional que afecten a la norma institucional básica de los entes en los que se organiza
territorialmente un Estado es el de los Estatutos de Autonomía de las Regiones italianas de Sicilia,
Sardeña, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venecia Giulia y el Valle de Aosta. La necesidad conforme
al Art. 116 de la Constitución italiana de que los mismos se adopten por Ley constitucional, es decir,
por una norma constitucional que tiene la misma forma jurídica que la Constitución y que constituye
una unidad con ésta y con las normas de reforma constitucional, hace que aquéllos se encuentren
sujetos a los mismos límites materiales explícitos a los que se encuentran sometidas las demás normas
de reforma constitucional: la prohibición de afectar a la forma republicana de gobierno o, de admitirse
los límites materiales implícitos, la inviolabilidad de los derechos inherentes del individuo; cfr.
CICCONETTI, S. M., «La revisione della Costituzione», ob. cit., pág. 40-41; en un sentido similar,
cfr. CRISAFULLI, V., «Lezioni di Diritto Costituzionale», Vol. II,1, Cedam, Padova, 1970 (terza
edizione), pág.74-77; PIZZORUSSO, A., «Art. 134-139», ob. cit., pág. 713 ss., 722.
177
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Los límites materiales a la reforma constitucional, autorreferentemente
positivizados en la Constitución estatal o en una norma de derecho internacional o
comunitario, pueden tener por contenido tanto mandatos como prohibiciones583.
La pretensión de las cláusulas de intangibilidad de estabilizar
contrafácticamente determinadas expectativas, para que no sean objeto de
conocimiento por parte del sistema, se puede lograr tanto mediante una prohibición
de modificación de determinados contenidos constitucionales, como mediante un
mandato de cumplimiento de aquéllos, que haga su reforma jurídicamente imposible.
A su vez, esta cláusula de intangibilidad, sea mandato o prohibición, puede delimitar
libremente su ámbito personal, temporal y material de aplicación.
Los límites materiales a la reforma constitucional han de adoptar
necesariamente la forma jurídica de la Constitución o por lo menos su rango
normativo. Ahora bien, todo ello no dice nada a cerca de cual sea la estructura que
adopte la norma implícita en el enunciado constitucional que contenga el límite
material.
583
Sobre que el contenido del límite material sea un mandato o una prohibición, véase KÄGI, W.,
«Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den
inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 797.
584
En sentido kelseniano del término, como norma dirigida a establecer condiciones de validez en la
creación de otras normas y no en sentido tradicional o hartiano; cfr. KELSEN, H., «Allgemeine
Theorie der Normen», ob. cit., pág. 43-44.
178
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
acomodarse en los sistemas de conciencia que dan lugar a las normas
constitucionales. Sin embargo, ésta es una función directiva de comportamientos que,
como ya se ha dicho, no compete realizar al sistema jurídico, sino a equivalentes
funcionales de éste, como los sistemas ideológico, educativo, político o moral585.
Dado que el límite material incide en el elemento diferencial de la función
jurídica, la estabilización de expectativas, su establecimiento, originario o producto
de una reforma constitucional, sólo puede plasmarse en una norma primaria aunque
no sancionada586. Primaria, no sólo porque el destinatario del límite material no
pueda ser más que el poder público, sino, además, porque, al imponerle la obligación
de abstenerse de determinada creación normativa constitucional, se está regulando de
forma indirecta la aplicación de la fuerza física en que consisten las sanciones. Así,
por ejemplo, al igual que nadie dudaría que tras el Art. 141 del Código Penal o el
Art. 66 CE se encuentran normas primarias que habilitan en el primer caso a dictar
una sentencia condenatoria contra los reos de homicidio y en el segundo a emanar la
norma (Ley orgánica del Código Penal) que habilita a dictar aquellas sentencias
condenatorias, tampoco debería dudarse que en el caso de la condición material que
contiene la reserva de Ley orgánica del Art. 81 CE también se encuentra una norma
primaria, pues la determinación de qué materias están prescriptivamente reservadas a
aquélla forma parte del proceso de concreción de la aplicación de la sanción. Con
independencia de si alguno de los enunciados normativos que contienen estas normas
primarias pueden, a su vez, acoger también normas secundarias que impongan
mandatos o prohibiciones susceptibles de concretar a sensu contrario el supuesto de
hecho de la aplicación de una sanción -lo que ocurriría en el caso del enunciado
normativo del código penal que condena el delito de prevaricación-. El límite
material a la reforma constitucional cumple igualmente la función de concretar -
aunque sea de forma muy indirecta- la aplicación de las diferentes sanciones que
llevan a cabo los órganos administrativos y jurisdiccionales, nunca de prever a sensu
contrario el supuesto de hecho de la aplicación de sanción alguna.
El destinatario del límite material, en tanto regla de tipo hipotético-
constitutivo, que establece condiciones para la elaboración de las normas de reforma
constitucional pero no es una condición de éstas, es el poder de reforma
constitucional, se trate de un órgano del Estado de carácter profesional o de un
órgano anómalo a través del cual se expresa la participación directa o indirecta del
ciudadano en la creación normativa, como sería el caso de la iniciativa popular de
reforma constitucional o su ratificación en referéndum.
Pero, además, el rango normativo constitucional del límite material hace que
éste, en tanto regla de tipo constitutivo que condiciona la creación normativa
infraconstitucional, tenga destinatarios adicionales al poder de reforma
constitucional: de un lado, los demás poderes públicos constituidos no pueden crear
normas que atenten contra el límite; de otro, los propios ciudadanos se ven
vinculados por el objeto de aquel mandato (normalmente un derecho fundamental o
un valor superior del ordenamiento jurídico) en la producción de los supuestos de
585
Véase LUHMANN, N., «Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder
Verhaltenssteurung?», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981,
pág. 74; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157 ss.
586
Sobre el carácter incompleto, en el sentido de no sancionado, de las normas constitucionales, cfr.
KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 55 ss.
179
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
hecho que dan lugar a la creación de normas que reconozcan efecto obligatorio inter
partes a determinados actos y negocios587.
Se trata, además, de una norma no sancionada, porque su incumplimiento
por el poder público puede no llevar aparejado el uso de la fuerza física sobre el
infractor, ni dar lugar al supuesto de hecho de cualquier otra norma que conlleve
aquel uso. Si los órganos de reforma constitucional emanan una norma de reforma
que no respete el límite material, puede que el ordenamiento haya previsto la
posibilidad de que otro órgano del Estado anule los actos de elaboración de la norma
contrarios a la obligación impuesta por el límite. Pero, incluso en este caso, es
totalmente improbable que el ordenamiento jurídico haya previsto una sanción en
sentido estricto588 para el comportamiento antijurídico de aquellos órganos de
reforma o de los órganos de control que no lo realizasen conforme a la norma
constitucional589.
587
Así, por ejemplo, un negocio jurídico por el cual se contrata la alteración de determinados
contenidos constitucionales por métodos no previstos en el ordenamiento, habría de ser calificado nulo
por ser su causa contraria a la Ley (Art. 1275 del Código Civil).
588
Aunque no sea este el momento de su análisis, baste recordar ahora, que la declaración de nulidad
de una norma que realiza un órgano del Estado, en particular los órganos jurisdiccionales, haciendo
valer la jerarquía normativa, no es calificable de sanción, pues este último concepto alude a la
producción de un mal o a la privación de un bien a que se ve sometido el individuo sujeto a una norma
- cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 26 ss., 114-. La nulidad no puede ser
calificada de sanción, pues no implica la privación de bien o la producción de mal alguno respecto de
los órganos del Estado que la han creado. En este mismo sentido, negando el carácter de sanción a la
declaración de nulidad de las normas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 52-53.
589
Es cierto que el Título XXI (Arts. 472-543) del Código Penal contempla, bajo la rúbrica de
«Delitos contra la Constitución», una profusa variedad de supuestos de hechos con sus correlativas
sanciones pecuniarias o privativas de libertad, en las que pueden incurrir tanto los particulares como
las autoridades y los funcionarios públicos, entre los que podrían encontrarse los órganos
constitucionales encargados de la reforma constitucional. Pero no es menos cierto que es difícilmente
imaginable que alguna de las actuaciones de los mismos dirigidas a la modificación constitucional
encaje en alguno de los tipos penales previstos, construidos habitualmente en torno al uso de la
violencia física o moral.
180
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
norma condicional del tipo: «Si se procede al cambio de la forma republicana de
gobierno, este cambio no debe ser tenido por norma jurídica».
La función normativa que pretende el límite material, la clausura cognitiva
del sistema, exige, además, que éste adopte la estructura de una regla jurídica,
nunca de un principio590. Al igual que la estructura finalista no se adapta a aquella
función normativa, tampoco cabe concebir un mayor o menor grado de optimización
de la clausura cognitiva ordenada como un contenido fijo e invariable del código
binario. Su íntima interconexión con la definición material de este último hace que
juegue un papel decisivo, como programa normativo, en la definición de las fronteras
del sistema. En efecto, no hay un mayor o menor grado de optimización en la
imposibilidad de substituir la forma republicana por una forma monárquica, la
estructura unitaria del Estado por una estructura federal o su carácter democrático
por un carácter autocrático. Es posible que el objeto de la prohibición o, lo que es lo
mismo, el contenido del supuesto de hecho que impediría al poder de reforma
constitucional la válida emanación de una reforma constitucional, sea más o menos
abstracto y puede, en muchos de los casos, que se encuentre constituido por
mandatos de optimización, lo que dificultará su determinación. Una vez que ésta se
ha producido, el contenido jurídico del límite material es una regla que implica la
prohibición de normativizar expectativas opuestas o divergentes de aquellas
concretadas en el objeto de su supuesto de hecho. Así, por ejemplo, puede resultar
difícil concretar el contenido normativo del principio de Estado democrático que en
tanto norma de principio puede tener distintos grados de optimización. No obstante,
una vez que el principio se ha tornado regla y ha sido determinado el contenido
mínimo, sin el cual no es posible la identificación de aquel principio, toda
elaboración de una modificación constitucional que pretendiese establecer una
proposición deóntica opuesta a él tendría que ser tachada de inconstitucional591.
590
Sobre las categorías de regla y principio, cfr. ALEXY, R., «Theorie der Grundrechte», Nomos,
Baden-Baden, 1985, pág. 71 ss.
591
Es lo que sucede, por ejemplo, en Alemania donde el proceso de integración europea se halla
vinculado, conforme al Art. 23 GG, al respeto no sólo del procedimiento sino también de los límites
materiales a la reforma constitucional establecidos por el Art. 79 III GG. En efecto, el principio de
Estado democrático exige que la emanación normativa se articule fundamentalmente a través de
mecanismos de participación plural, igual y más o menos directa del ciudadano en el ejercicio del
poder, cfr. SCHNEIDER, H. P., «Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen
Verfassungsstaat», en Perels/Schneider (Hrsg.), «Grundrechte als Fundament der Demokratie»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1979, pág. 28 ss.; BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als
Verfassungsprinzip», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland», Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1989, pág. 893, Rdn. 9. En el momento en el que la
cesión competencial a los órganos de la Unión Europea, dada la estructura y composición menos
representativa de éstos, alcanzase un determinado nivel que hiciese desaparecer el carácter
fundamental de aquella participación, habría que concluir que el límite a la reforma constitucional
habría sido conculcado.
181
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Cuando son positivizados de forma expresa, la mayoría de los límites
materiales adopta como enunciado normativo una prohibición referida a los órganos
de reforma constitucional592. Por el contrario, si su positivación tiene lugar de forma
implícita, suelen aparecer encubiertos bajo el manto de un mandato de
inmutabilidad, inviolabilidad, inderogabilidad o de reparto competencial entre varios
procedimientos de reforma593 dirigido a todos los ciudadanos y los poderes públicos
entre los que está el poder de reforma constitucional594. Mandato y prohibición
pueden, en este caso, ser concebidos de forma unitaria como manifestaciones de una
norma que impone al órgano de reforma constitucional la obligación, indirecta o
directa respectivamente, de abstenerse de realizar cierta regulación595.
592
Cfr. Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art. 79 III de la
Grundgesetz alemana, Art. 113 de la Constitución griega, Art. 112 de la Constitución noruega y
Art. 169 CE de 1978, entre otras.
593
Sobre la sinonimia entre la declaración de inviolabilidad de un precepto y su inderogabilidad e
inmodificabilidad tomando como ejemplo el ordenamiento italiano, cfr. MORTATI, C., «Concetto,
limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 31; GROSSI, P., «Introduzione
ad uno studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana», ob. cit., pág. 101 ss.
594
Cfr. Art. 2 de la Constitución italiana, Art. 5 de la Constitución suiza, Art. 97 de la
Constitución japonesa y Art. 168 CE de 1978.
595
Serían normas que imponen un comportamiento (Verhaltensnormen), conforme a la distinción que
hace SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit.,
pág. 50 ss., entre Verhaltensnormen y Entscheidungsnormen.
596
Sobre las funciones de las normas jurídicas, cfr. KELSEN. H., «Allgemeine Theorie del
Normen», ob. cit., pág. 76 ss.
597
En particular, sobre la obligación para el legislador de legislar, véase VILLAVERDE
MENÉNDEZ, I., «La inconstitucionalidad por omisión», Mcgraw Hill, Madrid, 1997, pág. 41 ss.
182
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los límites
materiales
Aquellos mandatos y prohibiciones, en la medida en que son proposiciones
deónticas, pueden delimitar su ámbito material, personal, temporal y espacial de
aplicación598. Ciertamente, sólo algunas de estas determinaciones son imaginables
en las cláusulas de intangibilidad previstas en las Constituciones modernas. Las más
usuales son las delimitaciones materiales, temporales y circunstanciales599, menos las
personales y muy improbables las espaciales. La modulación espacial es la más
difícil de encontrar, puesto que resulta poco imaginable que se prohíba la reforma
constitucional de determinados contenidos constitucionales en un determinado
territorio, estando permitida en otro. Mientras, la delimitación material del ámbito
sobre el que se produce la clausura cognitiva del sistema es habitual en las
Constituciones modernas, que, en general, huyen de declaraciones absolutas de
inmodificabilidad de toda la Constitución. En todo caso, las delimitaciones del
ámbito de aplicabilidad de la prohibición o mandato en que consiste el límite
material deben haber sido positivizadas en la norma constitucional y no pueden ser
presupuestas tácitamente, cualquiera que sea la justificación política que puedan
tener.
598
No se trata de ámbitos de validez, pues la validez de la cláusula de intangibilidad, en tanto regla de
tipo constitutivo, es la misma que la de las demás normas constitucionales. Sin embargo, en tanto
regla de tipo hipotético-constitutivo, podrá tener un ámbito de aplicación diferente sobre el poder de
reforma constitucional. Como se verá, el Art. 169 CE establece un límite material cuyo ámbito de
aplicabilidad se halla condicionado circunstancial y personalmente, en concreto al tiempo de guerra o
a la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE, lo que no impide su validez
continuada en el tiempo frente al resto de los poderes públicos fuera de ese marco temporal.
599
Sobre la distinción entre unos y otros, cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., «Direito
Constitucional», Almedina, Coimbra, 1995, pág. 1126 ss.; D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La
revisión constitucional y el ordenamiento portugués», ob. cit., pág. 114 ss., que, no obstante, los
conceptúan como categorías aparte, diferenciadas de los límites formales y materiales.
183
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
600
Véase, por ejemplo, el Art. 1.3 del Título VII de la Constitución francesa de 1791 o el Art. 375
de la Constitución de Cádiz de 1812, entre las Constituciones históricas, o el Art. 284 de la
Constitución portuguesa y el Art.110.6 de la Constitución griega, entre las hoy vigentes.
601
La única razón que explica que se haya pretendido clasificar como un tipo de límite a la reforma
constitucional diferente de los materiales y los formales o, incluso, más próximo a estos últimos que a
los primeros, es la vinculación de los primeros con una concepción material de Constitución que lleva
a presumirles un carácter necesariamente absoluto del que carecen.
602
ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», en Varios Autores, «Enciclopedia
jurídica Básica» Vol. IV, Civitas, Madrid, 1995, pág. 5655, aplica esta calificación a la prohibición de
reforma constitucional que lleva a cabo nuestra Constitución en el Art. 169 CE para el tiempo de
guerra o la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE. Sin embargo, como más
adelante se tendrá ocasión de poner de manifiesto, la misma no representa sino un límite material
cuyo ámbito de validez ha sido circunscrito temporalmente por medio de unas circunstancias
impeditivas, cuya aparición imposibilita proceder al inicio de cualquier reforma constitucional. Otras
limitaciones materiales a la reforma constitucional circunstancialmente condicionadas en su aplicación
se pueden encontrar también en el Art. 289 de la Constitución portuguesa, el Art. 89.4 de la
184
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Al igual que sucedía con los límites materiales condicionados temporalmente,
también los condicionados circunstancialmente se formulan como prohibiciones de
modificación de todos o de algunos preceptos constitucionales durante el tiempo en
el cual tiene lugar un determinado acontecimiento: el estado de crisis, el estado de
guerra, una amenaza para la integridad territorial del Estado, la regencia, etc...
185
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por último, la existencia de condicionamientos de carácter personal
respecto de su ámbito de aplicación, implica una modulación del destinatario del
mandato o prohibición en que consiste el límite material. Ciertamente, en tanto regla
de tipo constitutivo, el límite material vincula, al igual que el resto de las normas
constitucionales, a todos los poderes públicos y a los ciudadanos, pero es en el
cumplimiento de su función definitoria de clausura cognitiva del sistema, esto es, en
tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, donde cobra su auténtica naturaleza
funcional como límite material y donde se debe analizar quiénes son sus
destinatarios. Aunque en un principio pudiera parecer que sólo lo serían los poderes
públicos que ejercen la función de reforma constitucional, no debe resultar difícil
imaginar en qué medida también podrían los ciudadanos vulnerar normas cuyos
destinatarios son los sujetos con capacidad para crear normas jurídicas. Este sería el
caso cuando ellos mismos pueden llegar a participar en esta creación de manera
directa607, mediante la iniciativa de reforma constitucional o el referéndum de
ratificación, y de manera indirecta, a través de los órganos representativos. En dicho
supuesto, los ciudadanos no actúan como un inexistente sujeto soberano prejurídico,
sino que forman parte de los órganos del Estado, en virtud del principio democrático,
y pueden considerarse poderes públicos a estos efectos.
Los límites materiales, al establecer mediante mandatos y prohibiciones una
condición material para la validez de las normas de reforma constitucional, están
dirigidos necesariamente a los sujetos que participan en la reforma constitucional.
Mientras la Constitución no diga nada, sus destinatarios serán todos aquellos sujetos
que participen en mayor o menor grado en el procedimiento normativo por medio del
cual se emana una norma de reforma constitucional608: desde los ciudadanos que
mediante la iniciativa constituyente pueden impulsar el inicio del procedimiento de
reforma constitucional o mediante el referéndum vinculante condicionan la definitiva
Grundgesetz alemana, Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art.
110.1 de la Constitución griega, Art. 288.b) de la Constitución portuguesa), la dignidad humana y
los derechos fundamentales inherentes a la persona (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 97
de la Constitución de Japón, Art. 288.d) de la Constitución portuguesa, Art. 110.1 de la Constitución
griega), y los principios estructurales del Estado (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 110.1
de la Constitución griega), entre otros. No obstante también pueden tener un contenido más
genérico, como el del Art. 112 de la Constitución Noruega que establece: «Tal enmienda no debe,
sin embargo, contradecir los principios ínsitos en esta Constitución, sino solamente referirse a la
modificación de disposiciones particulares que no altere el espíritu de la Constitución, y tal enmienda
requiere que dos tercios del Storting la aprueben».
607
Tanto en la iniciativa, cfr. Art. 118 de la Constitución suiza, como en la decisión sobre la válida
existencia de la norma constitucional, cfr. Art. 167 y 168 CE, Art. 44.3 de la Constitución
austriaca, Art. 138.2 de la Constitución italiana, Art. 46.2 de la Constitución irlandesa, o Art.
89.2 de la Constitución francesa.
608
Sobre las discusiones, por ejemplo, en el constitucionalismo histórico francés a cerca de si la
vinculación afectaba sólo a los órganos proponentes o también a los de decisión de la reforma
constitucional, cfr. CARRÈ DE MALBERG., R., «Contribution a la Théorie Générale de l’État»,
Tome II, ob. cit., pág. 592 ss.; ESMEIN, A., «Droit constitutionnel», Tome I, ob. cit., pág. 547 ss.
La Constitución francesa de 1875 contenía tras su modificación en 1884 un límite material en su
Art. 8, conforme al cual «la forma republicana de gobierno no podía ser objeto de una proposición de
reforma constitucional», suscitándose la discusión sobre si sólo se hallaba vinculada por esta cláusula
de intangibilidad la Asamblea Constituyente que ejercía la iniciativa, pero no la nuevamente elegida
que había de tramitar y aprobar la reforma.
186
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
entrada en vigor de la norma de reforma constitucional, hasta el Monarca o el
Presidente de la República que, con su sanción609 o promulgación, unifican el
ordenamiento jurídico y declaran formalmente su existencia, pasando por Gobierno o
Cámaras parlamentarias a quienes corresponden las funciones de mayor peso tanto
en la elaboración de la iniciativa de reforma como en su procedimiento decisorio.
Sin embargo, hay supuestos en los que la limitación material afecta
exclusivamente a algunos de los posibles destinatarios de la obligación que contiene,
como son los sujetos con capacidad de iniciativa, los sujetos con capacidad de
deliberación y decisión, o los sujetos que ejercen la iniciativa y deciden conforme a
uno u otro procedimiento de reforma constitucional. En ellos parece pertinente hablar
de límites materiales cuyo ámbito material de aplicación se haya personalmente
condicionado.
Este es el caso del Art. 169 CE que prohíbe el inicio de una reforma
constitucional en estado de guerra o de crisis, pero no que la reforma ya iniciada
pueda ser concluida. Por ello, los órganos a quienes se dirige este mandato de
clausura cognitiva son los sujetos habilitados para ejercer una iniciativa de reforma
constitucional, no aquellos competentes para deliberar y decidir sobre ella.
Igualmente, el Art. 168 CE, al disponer la reserva de unas determinadas materias a
los órganos y procedimientos en él regulados, establece un límite material a la
reforma constitucional cuyo ámbito personal de aplicación se halla circunscrito a los
sujetos que pueden proceder a la reforma constitucional conforme al procedimiento
previsto en el Art. 167 CE, sin que ello suponga alteración alguna del rango
normativo constitucional de uno y otro precepto.
187
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
modificación, es decir, si la prohibición de modificación se refiere a una norma o
complejo normativo dentro del cual se encuentra incluida la propia cláusula de
intangibilidad, sin posibilidad de suprimir esta última610.
Quienes han fundamentado la existencia de límites materiales en una norma
suprapositiva, mixturando diversos sistemas normativos como el moral, el político, el
ideológico o el religioso con el jurídico611, o bien en axiomas de carácter lógico,
mixturando el sistema jurídico con el sistema lógico612, han negado tradicionalmente
la posibilidad de modificar las normas que expresa o implícitamente contenían
límites materiales a la reforma constitucional, considerándolas, por tanto, de carácter
absoluto.
Sin embargo, tanto unas argumentaciones, las materiales, como las otras, las
normológicas, son incapaces de justificar en términos de «positividad» y
«autorreferencialidad» el carácter absoluto de las cláusulas de intangibilidad.
188
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
valores o de realidades del mundo del ser, definitorios de la función de la
Constitución en el sistema jurídico614, supone atentar contra su
«autorreferencialidad» y su «positividad». Se pone, con ello, en peligro la existencia
del ordenamiento y de la Constitución, pues se impide al sistema jurídico
diferenciarse funcional y operativamente de otros sistemas como el moral o el
político615.
Por consiguiente, hablar de fraude a la Constitución o de su subversión616 no
será sino hablar de fraude o subversión de unas operaciones comunicativas ajenas
funcional y operativamente al sistema jurídico. No existe más espíritu o voluntad
constitucional que los contenidos en sus normas positivas, extraibles de ella a partir
de una interpretación constitucionalmente adecuada. La prohibición de reformar la
cláusula de intangibilidad deberá haberse positivizado expresa o implícitamente en el
texto constitucional617 para poder calificar su supresión por la vía de su reforma no
ya de fraude sino de violación constitucional. La determinación de si tal positivación
ha tenido lugar solamente es posible por la vía interpretativa que tenga en cuenta la
dogmática constitucional adecuada al texto constitucional de que se trate.
614
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 85 ss.; HAUG, H., «Die
Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 84 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige
Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; BURDEAU, G., «Traité de science politique», ob. cit.,
pág. 261-262; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66.
615
Además, estos mismos argumentos han sido utilizados también para justificar políticamente el
carácter relativo de los límites materiales, toda vez que la soberanía popular impediría privar a éste de
la posibilidad de modificar la reglas constitucionales; cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites
matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 259; LINDER, D., «What in the
Constitution cannot be amended?», ob. cit., pág. 722-723 ss..
616
Cfr. DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en
particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág.388; MORTATI, C., «Concetto, limiti,
procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 231; BURDEAU, G., «Traité de
science politique», ob. cit., pág. 267-268.
617
Una opinión diversa es la sostenida por TOSCH, E., «Die Bindung des verfassungsändernden
Gesetzgebers an dem Willen des historischen Verfassungsgebers», Duncker & Humblot, Berlin,
1979, pág. 118-119, para quien la diferencia en status jurídico y función normológica que existe entre
el poder constituyente y el poder de reforma constitucional, impide que este último pueda tener por
objeto un límite a la reforma constitucional, si el primero no ha previsto expresamente aquella
posibilidad de reforma, pues se encontraría vinculado a la voluntad del poder constituyente originario
(pág. 119-120).
189
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
jurídico-positivo. La individualización y análisis de una norma jurídico-positiva, aun
compleja y difícil, es factible sobre la base de un acto de voluntad realmente
existente que, presumiendo eficaz al ordenamiento, la coloque en el seno de una
estructura normativa en la que determinadas normas con fuerza activa y pasiva
determinan su posición jerárquica. Sin embargo, la concreción de cuáles sean los
valores o unos hechos constitutivos de la «suprapositividad» y cuál sea su
implicación deóntica no es una tarea realizable sin la ayuda de la percepción
subjetiva de los individuos llamados a aplicar el derecho. Dicho en otros términos: la
palabra divina no es posible conocerla sino es a través de los profetas o de los
llamados representantes de Dios en la tierra, pues no se manifiesta por sí misma a
todos los creyentes. Así, igualmente, los valores o fines metafísicos y su
significación jurídica tampoco se manifiestan por sí mismos y requieren de una
individualización y concreción que, en atención a quién la ha de realizar, no podrá
escapar a la subjetividad.
Para las teorías materiales de Constitución, los valores o los fines a los que se
vinculan los hechos deberían tener un modo de existencia ideal, metafísico,
desvinculado de la voluntad humana618, lo que conduciría a considerarlos de por sí
evidentes. Sin embargo, su cognoscibilidad está unida a la apreciación humana y a la
relatividad inherente a ésta619. Por tanto, no se trata, de negar su existencia, sino de
concretar a la luz del como de la misma, el medio para lograr su conocimiento.
Quienes parten de la subordinación de la Constitución formal a unos valores o fines
previos y superiores se ven en la necesidad de afirmar tácita o expresamente que su
transformación y aplicación en normatividad jurídica requiere la percepción y
manifestación subjetiva a través de los operadores jurídicos, es decir, a través de
actos de voluntad humana620. El problema de la relatividad se acaba trasladando de
nuevo al plano del derecho positivo y se termina convirtiendo en un problema de
competencia y de seguridad jurídica.
Por ejemplo, la justicia podría ser un valor con existencia objetiva en el
mundo de las ideas, declarado por el artículo 1.1 CE al enunciar los valores
superiores del ordenamiento jurídico. Pero, si la determinación de en qué concretas
proposiciones deónticas se manifiesta este valor constitucional queda encomendada,
en primer término, a la voluntad del poder constituyente y, en segundo lugar, a la
justicia constitucional, esa supuesta validez absoluta que tienen los valores se ve
puesta en tela de juicio, pues es substituida por las normas positivas de rango
constitucional e infraconstitucional que los concretan. Solo la fe en la capacidad
reveladora de determinados sujetos podría paliar una objetividad perdida de los
618
Respecto de la imposibilidad de reconocer objetiva y universalmente la existencia del Derecho
natural, del cual forman parte estos valores y fines, cfr. HAUG, H., «Die Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der
Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 26 ss.; MURSWIECK, D.,
«Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland»,
ob. cit., pág. 209 ss.
619
Cfr. SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem
des positiven Rechts», ob. cit., pág. 30
620
Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191;
SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des
positiven Rechts», ob. cit., pág. 30; MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach
dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss.
190
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
valores y los fines. Aún así, sería más propio hablar de estabilización que de
objetivación, pues esta última no es susceptible de gradación.
Por ello, la absolutización de los límites materiales, en atención a que los
mismos tienen un carácter declarativo de unos valores inmutables, preexistentes y
superiores a las demás normas constitucionales positivas, o a la función que posee el
poder constituyente originario conforme a los mismos y de la que carece el poder de
reforma constitucional, es también en sí misma de una utilidad más que relativa. En
qué consista el límite material como manifestación de un valor absoluto con
existencia objetiva supraconstitucional, y en qué consista la vinculación del poder de
reforma constitucional al mismo serán cuestiones que en último extremo pueda
decidir la voluntad subjetiva del poder de reforma (allí donde no haya mecanismos
de control de constitucionalidad de la reforma)621 o la justicia constitucional (allí
donde los haya)622. Igualmente, será competencia de aquellos órganos
constitucionales, cuya voluntad es irrevisable, determinar si se ha traspasado o no la
barrera de la intangibilidad de la prohibición de modificar determinados contenidos
constitucionales623.
621
Cfr. CROSSA, E., «Diritto costituzionale», Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1955,
pág. 440-441 ss.
622
Para la discusión doctrinal norteamericana, se trata de determinar si, en el caso de los límites
materiales a la reforma constitucional, se está ante una «political question», susceptible de ser
determinada exclusivamente por el poder de reforma constitucional que ejerce la soberanía del Pueblo
(cfr. TRIBE, L. H., «A constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role»,
Harvard Law Review, 1983, Vol., 97, pág. 438 ss.; con algunas diferencias en los presupuestos de
partida, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 12-13), o,
por el contrario, ante una cuestión jurídica, que podría ser determinada por los órganos
jurisdiccionales y, en particular, por el Tribunal Supremo en su función de aplicación de la
Constitución y de control de constitucionalidad (en esa dirección parece apuntar MARBURY, W. L.,
«The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 234).
623
Cfr. VEDEL, G., «Souveraineté et supraconstitutionalité», Pouvoirs, 1993, Nº 67, pág. 95-96.
En su opinión, la existencia de esa supraconstitucionalidad conduce a una inadmisible dicotomía entre
la oligarquía de las mayorías parlamentarias que ejercerían el poder soberano y el gobierno de los
jueces, que decidirían con igual soberanía sobre la vulneración de la supraconstitucionalidad y sobre
su contenido.
624
Cfr. WRIGHT, G. H. Von, «Normen, Werte und Handlungen», ob. cit., pág. 36 ss.
191
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
modificativa del mismo625, parte del axioma de la validez temporalmente ilimitada de
las normas. Sin embargo, como ya se ha expuesto, el desarrollo de la «positividad» y
la «autorreferencialidad» del sistema jurídico conduce, inversamente, a la necesidad
de limitar temporalmente la validez de las normas para institucionalizar la
posibilidad de cambio, es decir, para que el sistema siga siendo autopoiéticamente
válido626.
192
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
inicialmente, que una norma cuyo contenido es contrario a otra no puede deber
lógicamente su existencia a ésta última. Los órganos y procedimientos, en tanto
reglas que son o establecen condiciones necesarias, o condiciones necesarias y
suficientes629, han de ponerse en marcha para crear una nueva norma jurídica que
modifique la que los instituía o la que proscribía que ésta pudiera tener un
determinado contenido.
La norma que establecía tal prohibición material sólo puede entenderse
autorreferente si se considera una norma distinta de aquellas orgánico-
procedimentales, puesto que, si se considera parte de la misma norma, habría que
entender que se aplica cuando se procede a la reforma constitucional, es decir,
cuando se aplica la propia norma en lo que a órganos y a procedimientos respecta. En
el primero de los casos, el límite material no se podría aplicar a sí mismo, pues no
establecería una condición necesaria o necesaria y suficiente para la validez de la
reforma. La clausura del sistema jurídico, que establece, sería contingente e
insuficiente para la creación normativa de reforma constitucional. Por el contrario, el
límite formal sí pone condiciones necesarias y suficientes. De ahí que sea imposible
decir que aplicando el límite material se pueda producir su modificación. La
modificación provendría siempre de la heteroaplicación sobre el límite material de
las normas orgánico-procedimentales sobre reforma constitucional. Mientras tanto,
en el segundo de los supuestos, la norma de la que forma parte el límite material no
podrá dar lugar a la autoaplicación del límite material, pues el límite impide la
iniciación de la reforma, su adopción o ambas operaciones cuando su contenido fuese
contrario al límite material.
Suponiendo, por ejemplo, que la norma de reforma constitucional (A)
establece que este proceso deberá ser iniciado por el Gobierno (C1) y aprobado por
las Cortes (C2) por mayoría de 2/3 de cada Cámara (C3), no pudiendo ser objeto de
reforma ni el carácter monárquico del Estado (C4) ni la prohibición misma. ¿Cuándo
se aplica la cláusula de intangibilidad (C4)? Si fuera una regla de tipo constitutivo,
condición necesaria y suficiente de la creación de cualquier otra norma
infraconstitucional, la norma (A) se aplicaría en el momento de creación de cualquier
otra norma inferior a ella. Ahora bien, en cuanto regla de tipo hipotético-constitutivo
que no es condición sino que sólo pone condiciones a la reforma constitucional,
pudiendo pretenderse la alteración de (C1), (C2), (C3) y (C4), tiene un ámbito de
aplicación temporal diferente.
Si se considera a (A) un enunciado normativo que contiene cuatro normas
jurídicas distintas, cada una de las cuales pone una condición de validez a la creación
normativa, el límite material (C4) no sería susceptible siquiera de producir una
inferencia lógica de validez sobre su autoaplicación630, pues no podría autoaplicarse,
ya que la premisa mayor, «no puede ser objeto de reforma constitucional el carácter
monárquico del Estado», no puede dar lugar a una inferencia de validez, dado que su
aplicación (premisa menor) abortaría el nacimiento de un producto normativo nuevo
(conclusión). No habría aplicación ni conclusión; su modificación sería el producto
de la heteroaplicación de las otras tres normas sobre reforma constitucional.
629
Conforme a la clasificación que ya se expuso en otra parte de este libro.
630
Sobre la presunción de una inferencia lógica de validez en la aplicación del procedimiento de
reforma constitucional, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob.
cit., pág. 19 ss.
193
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por el contrario, si se considera que (A) es un enunciado normativo que
contiene una única norma jurídica que pone cuatro condiciones de validez a la
creación normativa, la inferencia de validez o no es posible o, siéndolo, sólo puede
conducir a una conclusión lógica en lo que a respecta al límite material (C4), cuando
se pretende su modificación. La estructura de la inferencia de validez sería ésta:
1º la premisa mayor sería: «(A) prescribe la concurrencia simultánea de
(C1), (C2), (C3) y (C4) para la modificación de las normas
constitucionales entre las que se encuentra la propia (A)»;
2º la premisa menor sería: «la aplicación de (A), cumpliéndose (C1), (C2),
(C3) y (C4) para modificar la norma constitucional (A), en el sentido de
que las condiciones de validez que esta prescriba sean (C1' ), (C2'), (C3'
)y
(C4' )»;
3º la conclusión debería ser: «(A’) prescribe que las condiciones de validez
que deben concurrir para elaborar una nueva norma constitucional sean
(C1' ), (C2'
), (C3'
) y (C4')».
194
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
absoluto. Por otro lado, este carácter absoluto no significa la autoaplicación del
límite material a sí mismo, sino su escisión en dos normas jurídicas: una, la que
prohíbe la modificación de determinados contenidos constitucionales, y otra, la que
prohíbe la modificación de la prohibición anterior, ambas heteroaplicativas.
El sistema jurídico sólo puede ver satisfecho su carácter dinámico y evolutivo
con una interpretación del enunciado normativo del límite material que reduzca su
función a la clausura parcial de su capacidad cognitiva, nunca a su clausura total. No
ya porque la misma prive al Pueblo de su capacidad de autodeterminación normativa
o porque su afirmación conduzca al carácter jurídicamente ilógico, sino porque la
clausura absoluta pone en peligro el cumplimiento diferenciado por parte del sistema
jurídico de su función y, con ello, la validez misma del ordenamiento jurídico.
195
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO II
LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
196
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
clasificaciones no predicen en modo suficiente la función que el límite material
puede cumplir en el seno del sistema jurídico, reduciendo contingencia o
generándola. Puede cumplir esta función en distintos grados con cualquier
combinación de las características antes referidas, dependiendo solamente de cual sea
su objeto. Por ello, la tipología de los límites materiales que aquí se sugiere, límites
que afectan a la «positividad» y límites que afectan a la «autorreferencialidad», va a
tener como criterio diferenciador su incidencia sobre las condiciones funcionales del
sistema jurídico.
197
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§2. La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la
«positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad»
Como ya se ha visto, toda norma jurídica puede cumplir una de estas dos
funciones como estructura normativa del sistema jurídico. Una, posibilitando la
adopción dentro del sistema de nuevas decisiones normativas, al programar los
sujetos y los procedimientos necesarios para su creación. A ella responden las
tradicionalmente calificadas normas orgánicas y procedimentales que establecen
condiciones formales de validez. Otra, indirecta, delimitando el posible contenido
futuro de estas decisiones normativas previstas, al programar un determinado
contenido material para el código binario, a través de las tradicionalmente calificadas
normas dogmáticas que establecen condiciones materiales de validez.
Tanto una como otra función se encuentran presentes en toda norma jurídica
constitucional, con independencia de si se la califica de norma dogmática o de norma
orgánica, al concurrir en todas ellas el carácter de reglas constitutivas que
condicionan la validez de las demás normas. Sin embargo, en algunas de ellas
predomina más el cumplimiento de una o de otra, sin que ello altere su posición ni su
valor en la Constitución.
Desde este punto de vista, la norma que establece la competencia de un
órgano representativo, elegido por sufragio universal, para la elaboración de un tipo
de forma jurídica que ocupa una posición de preeminencia en el ordenamiento (la
Ley), o la que establece el procedimiento a seguir para la creación de aquella forma
jurídica, dotan al código binario de un contenido programado al más alto nivel. De
sus menciones orgánico-procedimentales es posible extraer unas expectativas que se
han visto normativizados (publicidad, transparencia, democracia, respeto a la
minoría, etc...), contenidos que condicionarán la validez de las normas
infraconstitucionales. Sin embargo, se puede decir que dichas normas se ocupan
básicamente de institucionalizar procedimientos autorreferentes de programación de
decisiones normativas que, a su vez, cumplirán las dos funciones antes referidas,
puesto que establecen o son condiciones necesarias y no solo suficientes para la
creación normativa. Esta función afecta, pues, más a la «autorreferencialidad» del
sistema que a su «positividad», aunque la primera sea presupuesto de la segunda.
Por el contrario, la norma que establece la inviolabilidad del domicilio, la que
impone el principio de igualdad ante la Ley o la que garantiza la libertad de
expresión, condicionan la validez de la programación normativa infraconstitucional.
La regulación que realice el órgano representativo bajo la forma Ley debe respetar
los contenidos valorativos y materiales del código binario que han sido programados
por estas normas, so pena de inconstitucionalidad. No obstante, su función
198
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
primordial dentro de la estructura del sistema es la de establecer una serie de
contenidos valorativos, que quedan contrafácticamente estabilizados respecto de todo
tipo de programación de rango infraconstitucional. No lo es institucionalizar la
adopción de nuevas programaciones normativas, puesto que establecen o son
condiciones suficientes pero no necesarias para la creación normativa. Por ello, se
puede decir igualmente que esta función afecta más a la «positividad» del sistema
que a su «autorreferencialidad», a pesar de que sin la segunda la primera termine por
desaparecer.
634
No se trata de repetir la clásica distinción realizada por el positivismo dinámico (cfr. KELSEN, H.,
«Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 249) entre normas orgánicas y normas dogmáticas
considerando sólo a las primeras contenido de la «Constitución en sentido material», pues de la
distinción que aquí se hace no se deducen consecuencias en el plano jurídico-positivo para las normas
constitucionales en atención a su objeto, como sí se pretenden deducir de esta última. Una distinción
entre el objeto orgánico y el objeto material de la cláusula de intangibilidad, admitiendo, no obstante,
también la superposición parcial de los planos, es la que señala STERN, K., «Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 136 ss., respecto del límite material del Art. 79 III GG.
199
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por el contrario, un límite material consistente en el mandato de
inviolabilidad de determinados valores constitucionalizados635, incide en la
«autorreferencialidad» del sistema, puesto que la imposibilidad de canalizar
determinadas expectativas a través de los mecanismos del sistema jurídico conduce a
su canalización por vías alternativas externas a éste. Sin embargo, lo cierto es que
afecta principalmente a su «positividad», al impedir que éste se adapte a una parte
del medio a través de la cognición e interiorización de las nuevas expectativas. Tanto
la posibilidad de variación del sistema como su capacidad de adaptación e inserción
eficaz en el medio se ven sensiblemente afectadas, sin perjuicio de que reflejamente
también lo estén las posibilidades estructurales de normativización de expectativas
reguladas por el medio.
200
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
consiste en la supresión de alguno de los programas que posibilitan la sucesiva
programación de decisiones normativas.
201
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
misma), sí permiten la realización de los supuestos de hecho que dan lugar a la
misma: la atribución a los ciudadanos de la función de votar y constituirse en Cuerpo
Electoral que elige a los representantes, o la función de impulsar el procedimiento de
creación de las Leyes a través de la iniciativa legislativa popular.
¿Convierte lo anterior a la norma que reconoce el derecho de participación en
una norma que establece técnicas de programación de la creación normativa por los
poderes públicos, de manera que si es sometida a la prohibición de reforma
constitucional, el límite que la contenga ha de ser considerado relativo a la
«autorreferencialidad»? Una respuesta negativa requiere una explicación más
profusa y una delimitación detallada de cual ha de ser el objeto de la prohibición de
reforma constitucional para considerar que el límite material sea de aquel tipo. Como
ya se indicó anteriormente, lo que diferencia a los límites materiales relativos a la
«autorreferencialidad» de los relativos a la «positividad» es que los primeros tienen
por objeto decisiones programadoras de la creación normativa, es decir, normas
jurídicas que institucionalizan órganos y procesos necesarios para la creación de
nuevas normas, mientras que el objeto de los segundos consiste en decisiones
programadas, o sea, normas jurídicas que fijan contenidos o valores seleccionados
por la Constitución como expresión de determinadas expectativas que de ese modo
se ven ya garantizadas. Es preciso, pues, determinar en cada caso si las normas que
permiten la participación de los ciudadanos dan lugar a la creación de un órgano del
Estado que participa en la creación normativa.
Todo lo dicho no obsta para que la clausura cognitiva que este tipo de límites
materiales impone respecto de nuevos órganos y procedimientos de creación
normativa, conlleve al mismo tiempo, como si de una reacción en cadena se tratase,
una merma de la «positividad» del sistema, al limitarse las posibilidades
institucionalizadas de cambio en los contenidos programados que forman parte de su
código binario. No en vano, detrás de cada norma, sea del tipo que sea la regla que
contiene, se halla un valor susceptible de ser objeto de una expectativa, si por aquél
se entiende un punto de vista desde el cual se prefieren unas consecuencias de
actuación a otras636. Como si se tratase de un efecto boomerang, esta merma de la
«positividad» incide de nuevo en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico.
Ésta, de la aparente seguridad que le proporcionaba que su objeto no estuviese
directamente constituido por los contenidos de las normas jurídicas, pasará a hallarse
de nuevo en el peligro de ser subvertida por la canalización extra ordinem de nuevos
órganos o procedimientos de creación normativa. Por ello, en un sistema jurídico
moderno con un alto grado de diferenciación sistémica, las propias normas
636
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.
202
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constituyen el contenido de otras normas y así sucesivamente, por lo que la propia
«autorreferencialidad» se convierte en el objeto de la institucionalización de la
posibilidad de cambio que persigue la «positividad».
637
Sobre el significado, por ejemplo, de los principios estructurales protegidos por la cláusula de
intangibilidad del Art. 79 III GG en Alemania, cfr. DÜRIG, G., «Zur Bedeutung und Tragweite des
Art. 79 III des Grundgesetzes», en «Festgabe für Theodor Maunz. Zum 70. Geburstag», C. H. Beck,
München, 1971, pág. 43 ss.; MAUNZ, T., «Artikel 79 GG», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Grundgesetz
Kommentar», Beck, München, 1993, pág. 16 ss., Rdn. 38 ss.
638
Véase por todos el Art. 139 de la Constitución italiana, que dispone: «La forma republicana de
gobierno no puede ser objeto de revisión constitucional», el Art. 89 de la Constitución francesa,
conforme al cual: «La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión», o el Art. 110
de la Constitución griega, que establece: «Las disposiciones de la Constitución podrán ser sometidas
a revisión, a excepción de aquellas que determinan el fundamento y la forma de gobierno, como una
república parlamentaria con un presidente Jefe del Estado, y aquellas de los artículos 2.1, 4.1, 4.4, 4.7,
5.1, 5.3, 13.1 y 26»
639
Cfr. Art. 288 l) y m) de la Constitución portuguesa. El Art. 288 de la Constitución portuguesa
establece una profusa relación de límites materiales a la reforma constitucional:«La leyes de revisión
deberán respetar:
a) La independencia nacional y la unidad del Estado
b) La forma republicana de gobierno
c) La separación de las Iglesias del Estado
d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos
e) Los derechos de los trabajadores, las comisiones de trabajadores y las asociaciones
sindicales
f) La coexistencia del sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social
de la propiedad de los medios de producción
g) La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta
h) El sufragio universal, directo, secreto y periódico para la designación de los cargos
electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y del poder local, así
como el sistema de representación proporcional
i) El pluralismo de expresión y organización política, incluyendo los partidos políticos y
el derecho de oposición democrática
j) La separación e interdependencia de los órganos de soberanía
l) El control de constitucionalidad por acción o por omisión de las normas jurídicas
m) La independencia de los tribunales
n) La autonomía de las corporaciones locales
203
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
prohibiciones de reforma constitucional relativas a la autoaplicación de una norma
constitucional a sí misma, como, por ejemplo, la prohibición de que la norma de
reforma constitucional sea reformable por el mismo procedimiento que ella regula640.
204
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
disposiciones constitucionales ubicadas fuera del enunciado normativo afectado por
la prohibición. Por consiguiente, la esencia intangible de cualquiera de aquellos
principios estructurales no es sino el grado mínimo de cumplimiento del mandato de
optimización que contienen o, lo que es lo mismo, el punto en el cual la
«autorreferencialidad» del sistema exige que el principio se transforme en regla para
dotar de contenido constitucional al código binario de validez644. Ese es precisamente
el elemento normativo en torno al cual gira la clausura cognitiva que impone la
cláusula de intangibilidad. Así, por ejemplo, una redefinición de las competencias
legislativas, ejecutivas o judiciales que corresponden bien a la Federación y al Estado
central, bien a los Estados federados o a las CCAA. no afecta al principio de Estado
federal o autonómico, siempre que no se menoscabe su esencia normativa, es decir,
aquellos elementos nucleares que, transformando el principio en regla, lo hacen
constitucionalmente reconocible645. Esto último sucedería, por ejemplo, si se privase
a aquellos entes territoriales en los que se organiza el Estado de potestad legislativa,
o de la posibilidad de alcanzarla, privándoles de su carácter de Estado o de su
autonomía política.
Por el contrario, el espíritu constitucional declarado en otras ocasiones
intangible, no viene representado por ningún enunciado normativo concreto, sino que
ha de ser deducido de las diferentes normas constitucionales que contienen los
principios establecidos por la Constitución, con las consiguientes consecuencias que
de ello se derivan respecto de la caracterización del límite646. La constelación
casuística en la que se puede mover este supuesto de límite material es mucho más
vaga e indeterminada, dada la ausencia de un número reducido de preceptos del texto
constitucional que reflejen aquél espíritu. De este modo, tanto puede reflejar el
espíritu constitucional la norma que establece los colores de la bandera del Estado,
como la que dispone cuál ha de ser el himno nacional o la que establece los
principios estructurales. La opción por unas u otras es en principio arbitraria, a falta
644
De este modo, se pretende proteger a la norma objeto de la prohibición no sólo de su radical
desaparición, sino también de su paulatino y gradual proceso de menoscabo en tanto mandato de
optimización, es decir, de su vaciamiento de contenido, lo que impediría su optimización razonable;
cfr. STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág., 142-143.
Igualmente, KIRCHHOF, P., «Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten»,
ob. cit., pág. 802, Rdn. 68. En este mismo sentido, por ejemplo, la BVerfGE 30, 1, 24 ss., razonaba la
constitucionalidad de una reforma constitucional que permitía la limitación legal del derecho al
secreto de las comunicaciones, a pesar de afectar a alguno de los elementos integrantes de los
principios protegidos por la cláusula de intangibilidad del Art. 79 III GG, puesto que no menoscababa
la esencia de los principios de Estado de derecho, división de poderes o respeto a la dignidad humana.
645
En tales casos no se suele impedir la modificación del desarrollo y conformación normativa de
aquél principio constitucional, sino sólo de aquéllos elementos que lo hacen irreconocible en su
concreta plasmación constitucional y no sólo en abstracto. Con respecto al principio federal, protegido
por el Art. 79 III GG, cfr. HESSE, K., «Bundesstaatsreform und Grenzen der
Verfassungsänderung», Archiv des öffentlichen Rechts, Vol. 98, Nº 1, pág. 6-7 ss.
646
Así, por ejemplo, se podría decir que el límite del Art. 112 de la Constitución noruega es un
límite material absoluto. No porque el hecho de permitir una doble revisión, primero de la cláusula de
intangibilidad del Art. 112 y después del principio o disposición fundamental que se pretenda
modificar, represente un fraude a la Constitución, sino porque así parece deducirse de la vaguedad y
amplitud con la que es definido su ámbito normativo: el espíritu de la Constitución también estaría
presente en la inmodificabilidad establecida en aquel artículo, con lo que una reforma constitucional
dirigida a suprimir aquella cláusula de intangibilidad lo conculcaría.
205
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de una deducción expresa o implícita en el conjunto sistemático de las disposiciones
constitucionales que suelen llevar a cabo los órganos de la justicia constitucional, con
el consiguiente riesgo de, al hacerlo, adoptar una dogmática constitucional material
que parta de unas decisiones constitucionales extraídas a priori de la voluntad
constituyente.
Mientras tanto, la prohibición de suprimir algunas de las competencias de los
órganos constitucionales o la caracterización orgánica que esta norma hace de ellos,
al tratarse de reglas y no de principios, constriñen más el ámbito normativo del
objeto de la prohibición al enunciado normativo mismo, lo que también facilita la
caracterización del límite material impuesto sobre este objeto647.
206
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
procedimientos autorreferenciales por los que se despliega la «positividad» de aquél.
Por tanto, se podría llegar a dar el caso de que un límite material tuviese por objeto
las normas sobre reforma constitucional tanto orgánico-procedimentales como
materiales, siendo en relación con este primer objeto un límite relativo a la
«autorreferencialidad», mientras que respecto del segundo sería un límite relativo a
la «positividad»648.
207
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de un catálogo de derechos fundamentales ni de una serie de fines u objetivos a
alcanzar por el Estado o de valores materiales (libertad, igualdad, justicia o
pluralismo político) cuyo contenido mínimo debe ser respetado en los
procedimientos de creación normativa, son necesarios para la creación normativa, si
bien si se convierten en condición suficiente de ésta, al disponer los límites de la
actividad de los poderes públicos.
208
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
existir la especie, cada concreto sistema jurídico en un tiempo determinado, pero no
el genero, el sistema jurídico como categoría abstracta de subsistema social. Éste
solo experimentará un cambio como consecuencia de la quiebra de su propia
«autorreferencialidad» (la regulación de los límites materiales a la reforma
constitucional) y de su «positividad» (su relación con el medio).
Por tanto, la decisión de adoptar este tipo de límites ha de ser ponderada con
sumo cuidado, así como la delimitación de sus respectivos ámbitos de aplicación y su
caracterización. En realidad, de lo que se trata es de lograr que el propio sistema a
través de su propia «autorreferencialidad» genere un grado suficiente de
legitimidad649 que haga desviar la atención del medio de aquellos elementos del
sistema impermeables al cambio650. Por ello, algunas de las Constituciones que
prevén límites materiales relativos a la «positividad» suelen contemplar
procedimientos de reforma constitucional no excesivamente rígidos, facilitando el
dinamismo del sistema en todo aquello que no afecte a las materias sustraídas a la
posibilidad de cambio. A la inversa, donde los límites materiales se encuentran
condicionados temporalmente o donde no existen, la programación de la creación
normativa constitucional se realiza orgánico-procedimentalmente de forma más
agravada651.
649
Se hace necesario que los individuos encuentren en el resto de los procesos de adopción del sistema
jurídico un grado suficiente de predisposición generalizada a aceptar decisiones cuyo contenido de
antemano desconocen, toda vez que ese desconocimiento se encuentra presente respecto de la reforma
de los contenidos predeterminados y la legitimidad que una vez les aportó el procedimiento de
elaboración de la Constitución a las generaciones que participaron en él terminará desapareciendo en
el momento en que las generaciones vivas sucedan a aquéllas. En este sentido, relativo a la pérdida de
legitimidad, deben entenderse las reflexiones de THOMAS JEFFERSON sobre la necesidad de
modificar la Constitución periódicamente, cada vez que una generación suceda a la anterior, lo que en
su opinión sucedía cada 19 años. Sobre la teoría de Jefferson, cfr. BÜHLER, F.,
«Verfassungsrevision und Generationen Problem», Universitätsbuchhandlung, Freiburg in der
Schweiz, 1949. Esta necesidad de modificabilidad también fue apreciada en la Francia revolucionaria
por CONDORCET, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant.
Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution», ob. cit., pág. 97 ss., 100.
650
Que conforme a la definición de legitimidad que aquí se maneja serían precisamente los que menos
legitimidad originarían.
651
Esta última, por ejemplo, es la posición que reflejaba Antoine Barnave en su discurso sobre el
poder constituyente, las Convenciones Nacionales y el poder de revisión, hecho ante la sesión de la
Asamblea Nacional del miércoles 31 de agosto de 1791; cfr. BARNAVE, A., «Potere costituente e
revisione costituzionale», Piero Lacaita Editore, Manduria/Bari/Roma, 1996, pág. 16-18.
209
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
función diferenciadora, atribuyéndole otra función, la de configurar conductas de los
individuos, para que determinadas expectativas (aquellas desterradas por los límites
materiales) no pretendan encontrar garantía contrafáctica en el ordenamiento. Sin
duda, puede hacerlo y graduar de este modo su grado de apertura cognitiva, pero la
Ciencia del Derecho también puede observar y describir los peligros que genera la
introducción de estas cláusulas de intangibilidad para la propia validez del sistema
jurídico. Que no nazcan sentimientos monárquicos, xenófobos, antidemocráticos,
centralistas o cualesquiera otros en una sociedad determinada, así como que los
mismos no pretendan encontrar en el sistema jurídico un cauce de estabilización
contrafáctica, es una función que en último extremo compete a sistemas como el
educativo, el ideológico, el político o, incluso, el moral, pero no al sistema jurídico.
PARTE III
LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978
210
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
211
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 1 La total inadecuación de un concepto material de Constitución
652
Cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», Tecnos,
Madrid, 1985, pág. 257; GONZÁLEZ ENCINAR, J. J., «La Constitución y su reforma», Revista Española
de Derecho Constitucional, 1986, Nº 17, pág. 360 ss.; ALZAGA VILLAAMIL, O., «La Constitución
española de 1978 (comentario sistemático)», Madrid, 1978, pág. 966 ss.; TORRES FERNÁNDEZ, J. J.,
«Los derechos fundamentales como límite a la reforma constitucional», en Varios Autores, «Introducción a
los Derechos Fundamentales», Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, pág. 1292.
653
De lo que se había hecho eco la jurisprudencia constitucional foránea, cfr. BVerfGE 1, 14 ss.; Corte
Costituzionale, Sentenza Nº 1146/1988.
654
Aunque sea sólo parcialmente y no como única ni determinante causa de ello, como ha puesto de relieve
VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional en la España del Siglo
XIX?», ob. cit., pág.124 ss., para quien la hegemonía de un concepto material de Constitución y el rechazo del
positivismo jurídico aparecen como las principales razones de la ausencia de una Ciencia del Derecho
Constitucional en nuestro país.
655
El concepto político-valorativo de Constitución que vinculaba la existencia de la misma a un determinado
contenido político que la misma contenía, se reflejaba en el Art. 16 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y fue asumido conscientemente por la doctrina política de la época en
nuestro país; cfr. SALAS, R., «Lecciones de Derecho Público Constitucional», ob. cit., pág. 32-33, 169, 317.
Sobre la plasmación de este concepto en la Constitución de Cádiz de 1812, véase VARELA SUANZES, J.,
212
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
«positividad» del sistema jurídico, afirmada en la idea de su soberanía656, con condiciones de
legitimidad que aseguren la finalidad garantista perseguida. Por encima de sus diferencias y
matices doctrinales, lo que hay de común en la formulación jurídica del constitucionalismo
patrio es que a ella subyace la falta de plena autonomía del sistema jurídico respecto de los
sistemas político, moral y religioso. Esto le llevó a dar soporte teórico a la limitación de un
poder concebido como soberano bien a través de su atribución a un sujeto colectivo
preexistente al Derecho, la Nación o el Pueblo, bien a través de la vinculación ius
racionalista del poder constituyente a un acervo histórico-normativo inalterable, la
«Constitución histórica»657.
«La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico», Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 388.
656
Sobre la evolución general entre la soberanía y la formación del Estado, cfr. QUARITSCH, H., «Staat und
Souveränität», Athenäum, Frankfurt a. M., 1970, pág. 36 ss.
657
Sobre el significado de este concepto en la historia constitucional de nuestro país, particularmente en
Jovellanos, véase, VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las
Cortes de 1945», ob. cit., pág. 45 ss.
213
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
jurisprudencia del Tribunal Supremo658. La necesidad de otorgar legitimidad procedimental o,
si se prefiere legal, a aquellos valores directores del ejercicio del poder, se pone de manifiesto
en una operación propia del sistema jurídico: la formalización y petrificación en la Ley de
Principios Fundamentales del Movimiento Nacional de 1958, de aquellos valores inviolables
que pasarían, así, a sustentar el edificio normativo franquista.
Tras la muerte del dictador, surge la necesidad de adaptar el ordenamiento a nuevas
exigencias sociales, es decir, la necesidad de normativizar jurídicamente estructuras
garantizadoras de las nuevas expectativas. Como se verá más adelante, el puente entre el
discurso jurídico precedente y el nuevo trató de ser tendido por la Ley Fundamental para la
Reforma Política de 1977, última de las Leyes Fundamentales, que abrió la posibilidad de un
proceso constituyente por el que se estableció nuestra actual forma jurídica suprema. Sin
embargo, la falta de una previa supresión del límite material que establecía la Ley de
Principios del Movimiento Nacional respecto de la introducción de nuevas leyes
fundamentales, impidió que el puente cumpliera su objetivo, condujo a la infracción y ruptura
con el ordenamiento franquista e instauró un proceso constituyente pacífico cuyo resultado es
la CE de 1978659.
658
Como ha puesto de relieve, BASTIDA FREIJEDO, F. J., «Jueces y franquismo. El pensamiento político
del Tribunal Supremo en la Dictadura», Ariel, Barcelona, 1986.
659
Sobre la posibilidad de establecer la continuidad jurídico-formal entre el sistema jurídico franquista y el
sistema jurídico que instaura la CE de 1978, fracasada como consecuencia de la ausencia de una supresión
previa de la cláusula de intangibilidad que establecía el Art. 1 de la Ley de Principios Fundamentales del
Movimiento Nacional, cfr. ALÁEZ CORRAL, B., «La CE de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?»,
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág. 188. En un sentido contrario, cfr. PÉREZ
ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 188-189; e, igualmente, en el sentido de una
quiebra en la sucesión lógica, al haberse aplicado varias veces una norma a sí misma, cfr. OTTO Y PARDO, I.
de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 68.
214
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
sistemas político y moral. El Título X de la CE, dedicado a la reforma constitucional, refleja
de forma clara esta voluntad de constituir un sistema jurídico formado por operaciones
comunicativas previstas por la CE660. Por tanto, una operación comunicativa dirigida a
estabilizar contrafácticamente expectativas que van a formar parte del primer nivel del código
binario, es decir, de su nivel constitucional, debe ser considerada una reforma constitucional
si su elaboración se corresponde con los contenidos del código binario que las normas sobre
reforma constitucional han establecido para su substitución. Por el contrario, debe ser
considerada una nueva Constitución si, no habiendo sido elaborada en consonancia con tales
contenidos, en lugar de ser ineficaz y una mera operación comunicativa antijurídica del
sistema político, fundamenta la «positividad» de un nuevo sistema jurídico y, con ello, un
nuevo código de validez que definirá la «autorreferencialidad» del sistema.
Ambos elementos están presentes en la CE de 1978: la misma debe ser considerada
una CONSTITUCIÓN y no una mera reforma constitucional o un intento antijurídico de
reforma constitucional, respecto del orden precedente, puesto que ha fundamentado de forma
eficaz un sistema jurídico-positivo autorreferente -a pesar, como luego se verá, de haberlo
hecho en infracción del procedimiento de reforma previsto por aquél-; no porque los
contenidos valorativos de los que la CE dota al código binario de validez sean diversos y
totalmente opuestos a los del ordenamiento precedente. Sin embargo, al mismo tiempo, la CE
posibilita el tránsito de estos contenidos valorativos a cualesquiera otros que se pretenda
estabilizar contrafácticamente al más alto nivel, consagrando como uno de los contenidos del
código binario aquél que refleja su «positividad» y culmina su diferenciación sistémica: la
posibilidad de un cambio total o sustancial de los contenidos valorativos primarios del
código, incluido el propio valor «positividad», mediante el procedimiento de reforma
agravado previsto en el Art. 168 CE.
660
En un sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 40-41, considera que la CE de 1978 sólo fundamenta formalmente la validez de
aquellas normas jurídicas creadas por órganos y procedimientos previstos o autorizados por ella, mas no
materialmente la validez de normas elaboradas por órganos y conforme a procedimientos no previstos en ella,
sino previos y/o externos a la misma.
661
Como parece deducirse del comentario al Art. 1 CE de LUCAS VERDÚ, P., «Artículo 1», en «Comentarios
a la Constitución Española de 1978», Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pág.
119 ss.
662
Como ya pusiera de relieve el que fuera presidente del Tribunal Constitucional, D. Francisco Tomás y
Valiente, en su voto particular a la STC 53/1985 de 11 de abril, sobre la constitucionalidad de la
215
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
normativo y la fuerza obligatoria que llevan aneja. Por tanto, ni la CE de 1978 ni el
ordenamiento por ella fundado requieren una «legitimidad constitucional» en el sentido
institucionalista del término que sea el fundamento de validez de la Constitución. La
«superlegalidad constitucional» instituida por la CE no es ni material ni formal663, puesto que
todas las normas constitucionales tienen el mismo valor normativo, contengan o no valores
superiores del ordenamiento jurídico y sean o no modificables por un procedimiento más o
menos agravado. El fundamento de validez de todos ellos se encuentra en la existencia
funcional y estructuralmente diferenciada del sistema que instituyen.
despenalización del aborto en determinados supuestos, los valores constitucionalmente garantizados son
aquellos que expresamente recoge el Art. 1.1 de nuestra Constitución: la libertad, la igualdad, la justicia y el
pluralismo político; ésos y sólo ésos.
663
En un sentido diverso, considerando que, si bien no existe una superlegalidad material en la CE de 1978 sí
existe una superlegalidad formal, constituida por aquellas normas constitucionales cuya modificación es más
compleja, la cual se halla sometida al procedimiento agravado de reforma constitucional, cfr. VEGA, P. de.,
«La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 256-257.
664
LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.
665
En el caso de la Constitución, se trataría de aquellas preferencias en torno a las que se ha llegado a un
consenso omnicomprensivo de su obligatoriedad tanto respecto de los poderes públicos como de los ciudadanos.
En este sentido, BÖCKENFÖRDE, E.-W., «Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en «Staat, Verfassung und Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum
Verfassungsrecht», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pág. 47 ss., considera la Constitución un orden material de
valores positivizados.
666
A pesar de que no siempre se haya querido reconocer carácter normativo a todos ellos, sino sólo a algunos,
como parece sugerir la postura de GARRIDO FALLA, F., Artículo 1», en «Comentarios a la Constitución»,
Civitas, Madrid, 1980, pág. 29, o se les haya negado carácter normativo autónomo, como parece sugerir RUBIO
LLORENTE, F., «Principios y valores constitucionales», en Varios Autores, «Estudios de Derecho
Constitucional y Ciencia Política. Homenaje al Profesor Fernández-Carvajal», Vol. I, Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Murcia, Murcia, 1997, pág. 649 ss..
216
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
las distintas normas constitucionales tanto dogmáticas como orgánicas realizan de los
mismos667.
Ellos son los únicos valores constitucionales que pueden recibir tal nombre y
disfrutan de la garantía constitucional que la propia CE les haya querido dispensar. Su
normatividad deriva de su «positividad», es decir, del hecho de ser el producto de voluntades
realmente existentes y, al igual que el resto de las normas constitucionales, de su pertenencia
a la norma cúspide de un sistema inserto eficazmente en el sistema social global. Nada más y
nada menos ha querido la CE de 1978 que, de otro modo, utilizando el aforismo «expresio
unius exclusio alterius»668, no tendría por qué haber indicado que los mismos eran los valores
superiores del ordenamiento jurídico. La inicial indeterminación textual de su programa
normativo no obsta a la posterior concreción de su contenido constitucional, que podría verse
afectado por una reforma constitucional aún cuando no incida directamente en el texto del
Art. 1.1 CE, sino en alguna de las normas constitucionales que concretan su contenido
autónomo, y éstas se encuentren ubicadas fuera del marco textual de garantía del Art. 168
CE669.
Lo acabado de decir no supone afirmar la existencia dentro de la CE de 1978 de dos
niveles normativos jerárquicamente ordenados: uno el de las normas protegidas por el
procedimiento agravado de reforma y otro el de las demás normas constitucionales. De un
lado, los preceptos afectados por el procedimiento agravado carecen de homogeneidad; de
otro, el procedimiento más agravado, que podría suponerse como el escalón constitucional
superior, se ve sujeto, a sensu contrario, al procedimiento simple de reforma del Art. 167
CE, con lo que se ven alterados los grados de garantía que disfrutan las distintas normas
constitucionales. Las pretendidas gradaciones de las normas constitucionales sólo tienen
como fundamento en último extremo la implícita validez metapositiva de los valores y
principios que ocupan el escalón superior, y esto, como se ha visto, ha de ser negado desde la
perspectiva de nuestra norma fundamental.
667
Así, en qué consista el pluralismo político que debe presidir la actuación de los poderes públicos se derivará
de disposiciones constitucionales como la garantía del pluralismo individual y de grupos, el pluralismo político,
el carácter abierto de nuestra Constitución, la usencia de mecanismos de defensa de la Constitución, etc....
Igualmente, de las previsiones sobre la titularidad y ejercicio de derechos fundamentales, el mandato de
igualdad formal y de igualdad real y efectiva, entre otros preceptos constitucionales, se derivará en qué
consistan la igualdad, la libertad o la justicia como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. En un
sentido sólo parcialmente coincidente, cfr. GARRIDO FALLA, F., «Artículo 1», ob. cit., pág. 29, y RUBIO
LLORENTE, F., «Principios y valores constitucionales», ob. cit., pág. 652.
668
Sobre su uso en relación con la previsión de procedimientos de reforma constitucional en la Constitución de
los EE.UU., cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 115 ss.
669
Una conclusión análoga respecto de la reforma constitucional que afecta a los principios estructurales se
puede encontrar en REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el poder constituyente»,
ob. cit., pág. 107.
217
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
considerar que una norma constitucional que se desviase del comportamiento habitual de
aquellos sujetos que articulaban la creación normativa, es decir, de los órganos
constitucionales, carece de fuerza obligatoria, debiendo ésta serle atribuida a la «normalidad
política». De este modo, se terminan mixturando las comunicaciones del sistema político y
las del sistema jurídico, haciendo perder al sistema jurídico su razón de ser funcionalmente
diferenciada.
218
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
programa normativo de las normas jurídicas que regularían su pertenencia a él. En caso de no
ser impugnada debido a la ausencia de interés o de controversia social acerca de la juridicidad
de las expectativas garantizadas, la convalidación de la práctica política provendría de la
presunción de juridicidad671 que disfrutan algunas normas jurídicas como la Ley, los actos
administrativos o los reglamentos, las cuales se reputarán incluidas dentro del ámbito y del
programa normativo de las normas constitucionales y legales existentes.
Sin embargo, también es posible que aquellos comportamientos hayan sido
considerados inconstitucionales o ilícitos por el propio sistema jurídico, es decir, opuestos al
contenido del código binario que define la validez de las operaciones comunicativas del
sistema jurídico y, por tanto, simples comunicaciones de carácter político, en cuyo caso su
pertenencia a aquél sistema se ve negada.
671
Sustrato del llamado Fehlerkalkül; cfr. LIPPOLD, R., «Gibt es im deutschen Recht ein Fehlerkalkül für
Gesetze?», Der Staat, 1990, Nº 3, pág. 191 ss.
672
Cfr. Art. 57.1 de la Ley de 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a los actos anulables.
219
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
del código binario, terminan por cumplir su misma función, lo que les merece su validación
por el propio sistema jurídico.
220
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
misma, como es el caso de la parte del sistema jurídico que se ha calificado de «derecho
externo del Estado» (Arts. 95 y 96 CE). La voluntad constitucional de regular
autorreferentemente todas las posibles comunicaciones normativas que se lleven a cabo -
tengan inicialmente correspondencia o no con parte de los contenidos del código binario del
sistema- se deduce igualmente de la existencia de una jurisdicción constitucional (Título IX),
de la remisión a la Ley de la determinación de los efectos de las decisiones del Tribunal
Constitucional en procedimientos que no supongan la declaración de inconstitucionalidad de
una Ley o norma con fuerza de Ley o la estimación subjetiva de un derecho (extraída a sensu
contrario de los Arts. 164 y 165 CE), así como la determinación de los efectos de la nulidad
de una resolución jurisdiccional, de un reglamento o de una decisión administrativa. De todos
estos instrumentos, sin duda el más importante, el que con más intensidad manifiesta aquella
voluntad constitucional de regulación autorreferente, es el procedimiento de reforma
constitucional total (Art. 168 CE). Es el núcleo en el que se concentran la idea y la
expectativa de que toda posible comunicación social que pretenda caracterizarse
funcionalmente de jurídica, ha de haber sido prevista estructuralmente por el propio sistema
jurídico.
En definitiva, tanto desde la «positividad» como desde la «autorreferencialidad»
desplegadas por la CE de 1978 es posible descartar, por inadecuada, la aplicación de una
dogmática material a nuestra Constitución. Dadas sus características jurídicas no cabe aceptar
que unos valores metapositivos o que operaciones comunicativas heterorreferentes al sistema
jurídico, provenientes respectivamente de los sistemas moral o político, se hallen
implícitamente asumidos en su programa normativo, pues ello contradecirá su posición de
norma jurídica suprema.
221
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 2 La parcial inadecuación de un concepto exclusivamente formal de Constitución
Se suele decir con suma facilidad que la CE de 1978 es la norma jurídica suprema de
nuestro sistema jurídico. ¿Qué se quiere indicar con ello?, ¿qué forma jurídica adopta la CE
de 1978? y ¿cuáles son las consecuencias jurídicas de ello?
Ya se ha visto, cómo la existencia de una forma jurídica es consustancial a una
posición en el ordenamiento jurídico de supra o subordinación (allí donde la relación es
vertical o de jerarquía), de articulación o de coordinación (allí donde la relación es horizontal
o de distribución de competencias) con respecto a otras formas jurídicas. También se indicó,
cómo el necesario establecimiento de un código binario de validez que permita fundar la
diferenciación estructural y, con ello, funcional del sistema jurídico requería un mínimo de
organización vertical o jerárquica entre las formas jurídicas. Pues bien, la CE de 1978 es la
forma jurídica llamada a cumplir esta función nuclear. Función constitucional y, por
consiguiente, forma constitucional vendrán definidas por la posición que ocupe la norma en
el ordenamiento jurídico. De esta posición se derivarán las características de las que se halle
revestida la CE de 1978 como forma jurídica. Hasta bien entrado este siglo, con la CE de
1931, la Constitución no tuvo atribuida en nuestro país esa posición de supremacía, pues no
era concebida como una forma jurídica propia. Por ello, aun cuando tuvo normatividad
respecto de algunas formas jurídicas, careció de ella respecto de otras, lo que le impidió
convertirse en la forma jurídica suprema tan pronto como aquélla se afirmó respecto de la
Ley679.
677
OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 14-15.
678
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 107.
679
OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 15.
222
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
1. La rigidez, la escritura y la unidad documental como elementos accesorios de la CE
de 1978 como forma jurídica suprema
Los primeros rasgos externos con los que se pretende caracterizar la forma jurídica
constitucional son la escritura y la unidad documental, pero ninguno de ellos le otorga su
supremacía680. Una Constitución recogida en diversos instrumentos normativos puede, en
principio, tener la misma obligatoriedad respecto de los poderes públicos y de los ciudadanos
que una Constitución formalizada en un único cuerpo instrumental681. Del mismo modo, la
escritura del o de los instrumentos documentales en los que aparezca esta comunicación
jurídica tampoco predice nada respecto de su mayor o menor obligatoriedad. Por razones
derivadas de la «positividad», es decir, de la recognoscibilidad y mutabilidad de la
Constitución como tal operación comunicativa, en la mayoría de los Estados modernos la
norma constitucional no es el producto de la repetición de actos, sino una decisión
formalizada por escrito. Dada la función que cumple la Constitución como consecuencia
estructural en el proceso de diferenciación del sistema jurídico y la escasa contribución de la
forma consuetudinaria al cumplimiento de esta función, debido a su rigidez, es sumamente
improbable, aunque no imposible, que esta última sea el soporte de la Constitución682.
680
En sentido contrario, PACE, A., «La causa della rigiditá costituzionale», ob. cit., pág. 74 ss., 83.
681
Véase, por ejemplo, la Constitución Austriaca de 1929, actualmente vigente, que implícitamente admite la
pluralidad instrumental. Cfr. WALTER/MAYER, «Grundriß des österreichischen Verfassungsrechts», ob.
cit., pág. 43-44.
682
Para CALZADA CONDE, R., «Reflexiones en torno a la reforma constitucional», Cuadernos de la
Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 1993, Nº 5, pág. 53, se debe negar la posibilidad de costumbre constitucional,
sea praeter, secundum o contra constitutionem, debido, entre otros motivos, a que su existencia condenaría a la
Constitución a una rigidez que pondría en peligro su estabilidad. No debe olvidarse que la costumbre es menos
dúctil que el derecho decidido en la institucionalización del propio cambio, mas no por causa de que la
antigüedad se erija necesariamente en el criterio de validez de la norma consuetudinaria, característica ésta
meramente coyuntural de los ordenamientos pre-estatales, sino por la necesidad que la misma tiene de encontrar
un canal de comunicación que concrete su existencia y que no es sino el acto de reconocimiento del legislador o
del aplicador del derecho. Igualmente, respecto del ordenamiento austriaco, WALTER/MAYER, «Grundriß
des österreichischen Verfassungsrechts», ob. cit., pág. 45.
683
Aunque en nuestro país así lo sostenga ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit.,
pág. 5652. Un estudio ya antiguo de la rigidez constitucional y de su carácter garantista de la supremacía
constitucional, si bien desde la perspectiva de un concepto material de Constitución, es el realizado por LUCAS
VERDÚ, P., «Naturaleza contenido y consecuencias de la rigidez constitucional», en «Homenaje a D.
Nicolás Pérez Serrano», Instituto Editorial Reus, Madrid, 1959, pág. 107 ss.
223
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
una norma constitucional, el principio de soberanía nacional684, cuya realización la prevé la
propia Constitución a través del procedimiento de reforma constitucional.
En el caso de la CE de 1978, una cosa es la validez de los actos de elaboración de la
CE de 1978 y otra bien distinta es la validez de la propia norma constitucional. Esta última
sólo puede derivarse autorreferencialmente de la validez del sistema jurídico del que aquélla
se erige en norma jurídica suprema, con independencia de si, además, como se verá más
adelante, la LRP opera o no la ruptura con el ordenamiento jurídico precedente. Esto afectaría
a la continuidad estructural del sistema jurídico y, en particular, a la validez de los actos de
elaboración de la LRP o de la CE de 1978 misma, pero no a la de esta última. Sin embargo,
tampoco la caracterización orgánico-procedimental del proceso de elaboración de la CE de
1978 permite contemplarla como el producto de la actuación de un poder metajurídico, el de
la Nación española685, sino el de unos órganos y unos sujetos conforme a unas condiciones
formales y materiales que, al haber sido conculcadas, hicieron que se rompiera la continuidad
estructural del sistema jurídico.
684
Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág. 506 ss.
685
Por más que la propia CE de 1978 hable en su Preámbulo de la Nación española como sujeto constituyente.
686
Siempre y cuando no se considere -como así lo hace Joaquín Varela Suanzes, en PACE/VARELA
SUANZES, A./J., «La rigidez de las Constituciones escritas», ob cit., pág. 96, nota al pie nº 31-, que el
carácter expreso de la reforma es un requisito de rigidez.
687
Por tal, se ha de entender el supuesto de reforma constitucional en que el procedimiento simple transcurre sin
necesidad de convocar a la Comisión Mixta y sin invocación del Cuerpo Electoral, pues la participación de estos
órganos revelaría una diferencia orgánico-procedimental que bastaría para identificar la forma jurídica de cuya
elaboración se trata.
224
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
mayoría cualificada necesaria para su aprobación688, es ejemplificativo de la falta de
conexión que existe entre la rigidez y la forma constitucional, así como de la necesidad, por
el contrario, de afirmar el carácter expreso de la reforma689 como elemento identificativo de
aquélla690. Sin embargo, el objeto de este carácter expreso no debe ser confundido. Éste no
consiste en que se especifiquen los preceptos y el alcance de la modificación constitucional,
sino la decisión normativa misma de proceder a aquella modificación, por más que tales
especificaciones también sean deseables de cara a lograr una mayor «positividad» del
ordenamiento jurídico. La manifestación expresa de la decisión de modificar la Constitución
pretende dotar de identidad a ésta como forma jurídica y que la misma pueda cumplir su
función estructurante a través de su supremacía. Por el contrario, la manifestación expresa del
objeto de la reforma constitucional sirve para reducir la incertidumbre del sistema jurídico.
A pesar de algunas erráticas calificaciones conceptuales, como la de Proyectos691 de
Ley de reforma constitucional, que realizan los Reglamentos de las Cámaras692 en el
desarrollo reglamentario de estos procedimientos normativos, éstas no deben ser consideradas
reflejo de la dogmática constitucional asumida por nuestra CE de 1978, pues merman su
supremacía al negarle la condición de forma jurídica autónoma693. ¿Cómo, de otro modo,
podríamos distinguir entre una Ley inconstitucional aprobada por una mayoría de 3/5 de cada
Cámara de una reforma constitucional aprobada por idéntica mayoría conforme al Art. 167
688
Un análisis exhaustivo de este procedimiento parcial de reforma puede ser encontrado en PÉREZ ROYO,
J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 161 ss.
689
La enmienda nº 649 del senador Ollero Gómez en este sentido -cfr. «Constitución española. Trabajos
Parlamentarios», Tomo III, pág. 2941-2942- no fue aceptada, probablemente por la errónea consideración de
que la consciencia jurídica de su supremacía expresada por la CE de 1978 en distintos preceptos hacía
innecesaria una mención expresa de esa naturaleza. En un sentido similar aunque un tanto ambiguo en su
argumentación, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 163.
690
En este sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág.
62. También, JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 102.
691
El nomen iuris «Proyectos» utilizado por los Reglamentos de las Cámaras resulta criticable, en un sentido
técnico, porque funde en un sólo concepto Proyectos (procedentes del Gobierno) y Proposiciones (procedentes
de las Cámaras), como pone de relieve PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág.
161, o porque los distingue sólo en relación con el tipo de procedimiento de reforma constitucional de que se
trate. También es criticable por referirse a una forma jurídica, la Ley, que, sea o no de reforma constitucional, se
encuentra sometida a la Constitución no por su menor rigidez, sino por su carencia de fuerza activa y de fuerza
pasiva frente a esta última forma jurídica. En favor de utilizar el nomen iuris Constitución, cfr. REQUEJO
PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 103, nota
al pie nº 7.
692
Cfr. Arts. 146 y 147 del Reglamento del Congreso de los Diputados y Art. 153 del Reglamento del
Senado, respectivamente. En un sentido afirmativo también, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del
Derecho», Vol. II, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 40.
693
Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional español», Vol. I, Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1992, pág. 202. En un sentido
contrario, JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 102, quien intenta compatibilizar la necesidad de que la reforma sea expresa con su
inclusión en la forma jurídica Ley, algo que en puridad es difícilmente aceptable, si se tiene en cuenta que es la
forma jurídica la que goza de una determinada posición en el ordenamiento jurídico y no la norma que se cobija
dentro de ella.
225
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
CE, lo que, por ejemplo, podría haber sucedido con la reforma constitucional previa a la
ratificación del Tratado de la Unión Europea?694.
694
Salvo que, como hace parte de la doctrina en nuestro país, se confiera valor reformador de la CE al
procedimiento de celebración de Tratados internacionales del Art. 93, por el que se prescribe la necesidad de
autorización por Ley Orgánica para celebrar los Tratados que impliquen la cesión del ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. En este sentido, cfr. MANGAS MARTÍN, A., «Derecho comunitario europeo y
derecho español», Tecnos, Madrid 1986, pág. 90, 140 y 141; e, inicialmente, REQUEJO PAGÉS, J. L.,
«Posición de las normas internacionales en el ordenamiento español», Revista Española de Derecho
Constitucional 1992, Nº 34, pág. 41 ss., posición expresamente descartada por nuestro Alto Tribunal; cfr.
Declaración del Tribunal Constitucional de 01.07.1992 (F.J. 4º).
695
Cfr. PACE, A., «L’instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit.,
pág. 30, 39-40.
226
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
jurídico696 y ésta es la característica que permite calificar a la CE de 1978 de forma
constitucional. Esta posición de supremacía viene atribuida por su fuerza activa y su fuerza
pasiva como norma697. La rigidez y el control de constitucionalidad pueden aparecer sólo
como signos externos de estabilidad y garantía de la Constitución698.
Una fuerza activa que viene determinada por la capacidad de la CE de 1978 para
modificar cualquier sector del ordenamiento jurídico, pudiendo determinar el fin de la validez
de toda norma anterior de igual o inferior rango que se le oponga material y/o
formalmente699. Y una fuerza pasiva que viene igualmente determinada por la resistencia de
la CE de 1978 a ser derogada, es decir, a que se ponga fin a la validez de sus normas por
cualquier otra operación comunicativa que no posea su misma forma jurídica.
Esta fuerza activa y fuerza pasiva actúan, ciertamente, sobre aquel sector del
ordenamiento jurídico respecto del cual la CE de 1978 es condición o establece condiciones
necesarias y, en su caso, además suficientes, previendo los órganos y los procedimientos de la
creación normativa. Pero también actúan sobre aquél sector del ordenamiento respecto del
cual la CE de 1978 no establece ni es condición necesaria de la creación normativa, sino sólo
condición suficiente, es decir, condición material de la validez de la normas de
ordenamientos precedentes y de las normas del «Derecho externo del Estado»700. La CE de
1978 realiza esta función en la medida en que es una regla de tipo constitutivo respecto del
resto de las formas jurídicas del ordenamiento, sean estas externas o internas, actuales o
696
OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 14-15.
697
Para PACE, A., «La causa della rigiditá costituzionale», ob. cit., pág. 82-83, ni la escritura ni la rigidez
natural son condición per quam de la supremacía constitucional, que requiere, además, de un específico
autoreconocimiento por la Constitución de esta supremacía y la institucionalización de los mecanismos
necesarios para hacerla valer. Por el contrario, diverge de lo aquí sostenido, al afirmar que dichos elementos son
condición sine qua non de aquélla supremacía. Como ya se ha dicho, aunque sea en sede teórica, es
perfectamente imaginable la existencia de una Constitución consuetudinaria. Tal sucedería si los tribunales
británicos controlasen la validez de las leyes del Parlamento conforme a la rule of recognition de la «soberanía»
del Parlamento y si ésta tuviese la forma jurídica de una costumbre constitucional y habilitase a los tribunales
para invalidar las leyes del Parlamento contrarias a su contenido, como, por ejemplo, aquéllas en las que éste
haga dejación de su poder -en beneficio de las instituciones europeas-. Bastaría para ello con que se concibiese
la soberanía del ordenamiento jurídico británico como self-continuing y no self-embracing.
698
El control de constitucionalidad sería un mecanismo de garantía de los contenidos constitucionales del
código binario, mientras que la rigidez constitucional lo sería de la estabilidad de aquéllos. En un sentido
similar, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 99-100 ss., los considera a ambos
instrumentos de garantía de la supremacía de la Constitución, uno ordinario y otro extraordinario
respectivamente.
699
Es posible que la Constitución, tal y como hace la CE de 1978, sólo disponga la derogación de las normas
anteriores que se opongan materialmente a las disposiciones constitucionales con la finalidad de evitar la
ausencia de disposiciones normativas concretas que desarrollen las, en la mayoría de las ocasiones, genéricas
prescripciones constitucionales. Sin embargo, es igualmente posible, que el ordenamiento precedente sea
derogado en su totalidad, en cuanto se oponga material o formalmente a la nueva norma cúspide del
ordenamiento, debiendo ser entonces el nuevo ordenamiento el que en uso de su «positividad» lleve a cabo esta
regulación. En contra de considerar que la Constitución pueda disponer de la validez de las normas de sistemas
jurídicos precedentes, con particular aplicación a la cláusula derogatoria de la CE de 1978, cfr. REQUEJO
PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64-65 ss.,
quien considera que la Constitución sólo opera como norma sobre la aplicabilidad de las normas de sistemas
jurídicos distintos del que ella misma instituye (como los internacionales o los precedentes internos).
700
En un sentido diverso, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 61 ss.
227
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
pretéritas. Éstas sólo serán comunicaciones válidas si se acomodan a los contenidos primarios
del código binario representados por el contenido constitucional, por lo que un cambio en el
mismo como consecuencia de una reforma constitucional puede significar la pérdida de
pertenencia al sistema, su pérdida de validez701.
En el caso de la fuerza activa, a medida que la Constitución es reformada, el
contenido del código binario se va actualizando y, con él, la obligatoriedad de la
Constitución, y se va alterando también la existencia de las normas infraconstitucionales. En
este sentido, se puede decir que la validez de toda operación comunicativa del sistema
jurídico que adopte una forma jurídica infraconstitucional es perentoria y se encuentra sujeta
a los cambios en el contenido constitucional, como consecuencia de su carácter de regla de
tipo constitutivo. La CE de 1978 sólo podría disfrutar de una validez jurídicamente
inalterable, si así lo hubiera dispuesto declarándose inmodificable y quebrando la plenitud de
la «positividad» del sistema jurídico. De lo contrario, su propia condición de regla de tipo
hipotético-constitutivo respecto de las normas constitucionales que la reformen, confiere a las
norma constitucionales actuales que la integran una validez temporalmente limitada.
En el caso de la fuerza pasiva, el contenido del código binario se manifiesta
inalterable para cualquier operación comunicativa posterior respecto de la cual la
Constitución represente una regla de tipo constitutivo. Su inmutabilidad se aprecia en los
elementos de las normas que contienen aquel código binario, su ámbito y su programa
normativo, cuya alteración ha sido sustraída a las formas jurídicas distintas de la Constitución
que, por ello, se encuentran subordinadas a ésta; tanto a aquéllas respecto de las que es
condición necesaria, como a aquéllas respecto de las cuales es condición meramente
suficiente. Sin embargo, esta misma fuerza pasiva y, con ella, la superioridad jerárquica falta
respecto de las normas de reforma constitucional, pues el Título X de la CE de 1978 actúa
respecto de éstas como una regla de tipo-hipotético constitutiva, que establece pero no es
condición necesaria y suficiente para su elaboración702.
701
Esto requiere una compresión funcional de la validez que englobe dentro de ella los distintos modos en los
que una norma puede determinar la existencia de otra y que no la reduzca a la determinación formal del órgano
y/o los procedimientos para su creación, sino que comprenda también el reconocimiento material de hechos
externos no previstos por ella como fuente de producción de normas jurídicas, cuya validez ha de ser medida a
la luz de los contenidos materiales de aquélla. En contra de este concepto funcional de validez y en favor de su
compresión exclusivamente orgánico-procedimental, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 26-27.
702
Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional del Ross en el marco teórico de las reglas
constitutivas», ob. cit., pág. 65.
228
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
constitucional por actos legislativos, ejecutivos o judiciales inconstitucionales)703 o, incluso,
en forma inorgánica (mutación constitucional por costumbre)704.
Pero, por otro lado, la CE obliga también a los poderes públicos. Por tales hay que
entender cualquier poder directa o indirectamente habilitado por la CE de 1978, o sea,
cualquier sujeto cuya capacidad para imponer unilateralmente obligaciones está condicionada
orgánico-procedimental o materialmente por el código de validez establecido por aquélla. En
este sentido, tan poder público será el órgano Cortes Generales o el comité negociador
compuesto por representantes de los trabajadores y de los empresarios en la producción de
convenios colectivos, previstos constitucionalmente, como las instituciones europeas705, no
previstos constitucionalmente. Ambos se hallan sometidos a la CE en la producción de
operaciones comunicativas que pretendan juridicidad en el seno del sistema previsto por ésta.
Ya se ha indicado que el Art. 93 CE permite la cesión del ejercicio de competencias
derivadas de la CE a organizaciones supranacionales, pero en ningún caso la modificación del
contenido primario del código previsto en sus disposiciones, poniendo, de este modo, a
merced del «derecho externo del Estado» su supremacía, pues exige, conforme al Art. 95 CE
la previa reforma constitucional -por los procedimientos constitucionalmente establecidos- de
cualquier tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución706. Tampoco se ve
ninguna de ellas mermada como consecuencia de la previsión del Art. 96 CE relativa a la
imposibilidad de derogar las normas externas por mecanismos internos, puesto que aquélla
disposición tiene por único objeto los tratados internacionales válidamente celebrados, es
decir, ya considerados operaciones comunicativas de nuestro sistema jurídico, lo cual entraña
su respeto del contenido primario del código de validez establecido por la CE de 1978 de
forma variable en el tiempo.
703
La CE excluye, pues, la validez jurídico-positiva, de los procedimientos de higher law-making democrático-
dualistas de Ackermann o Amar, ya criticados anteriormente.
704
Conforme a la clasificación de las mutaciones constitucionales ya realizada por DAU-LIN, H., «Die
Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 17 ss.
705
La BVerfGE 89, 1, tras una larga tradición jurisprudencial que sólo consideraba a los órganos del Estado
alemán como poder público, con motivo de la incorporación al Tratado de la Unión Europea, ha extendido el
concepto a los órganos de las instituciones comunitarias, dados los riesgos de violación de las normas
constitucionales que comporta, particularmente de aquellas que contienen derechos fundamentales.
706
Como expresamente ha dejado zanjado nuestro Tribunal Constitucional en la Declaración del Tribunal
Constitucional de 1.07.1992, F.J. 4º.
229
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
1. La configuración constitucional del principio de continuidad del sistema jurídico
La CE de 1978 establece en su título X dos procedimientos de reforma constitucional,
como un mecanismo de refuerzo de la estabilización contrafáctica de los contenidos del
código binario incluidos en la forma constitucional707. Ambos procedimientos no se erigen en
garantía de esta supremacía desde un punto de vista funcional. Éste sería el caso, si se
considerase que la previsión de uno o varios procedimientos de reforma constitucional tiene
por función facilitar la adecuación de la norma suprema a la realidad social del medio que le
rodea708, evitando así su pérdida de «positividad» y de diferenciación del resto de sistemas
sociales, como consecuencia de su violación y subversión. Sin embargo, ya se ha puesto de
manifiesto cómo en un sistema jurídico en el que la Constitución es la forma jurídica suprema
que cumple la función de plenificar la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema
jurídico, la modificabilidad constitucional a salvo de una cláusula de intangibilidad absoluta
que afecte a toda la Constitución, es la regla y no la excepción. Por consiguiente, el principio
rector de la dinámica del ordenamiento jurídico es el de continuidad. En el caso de silencio
constitucional sería posible deducir implícitamente de diversos enunciados constitucionales y
la flexibilidad y no la rigidez de la Constitución, correspondiendo a un mismo órgano y
procedimiento, además de la competencia legislativa, la competencia de reforma
constitutional709. Las normas constitucionales, implícitas o expresas, sobre la reforma
constitucional cumplen esta función de dotar de continuidad formal al sistema jurídico710.
Esta positivación se produce de forma implícita siempre que el ordenamiento manifiesta a
través de su Constitución y de la supremacía de ésta su carácter plenamente positivo y
autorreferencial. En tal caso el procedimiento por medio del cual se debe realizar la
continuidad es aquel a cuyo través se emana la forma jurídica ordinaria inmediatamente
inferior en rango a la Constitución, que pasa, así, a distinguirse de la Ley sólo por el
necesario carácter expreso de su reforma. Por el contrario, la positivación tiene lugar de
forma expresa, mediante la regulación de uno o varios procedimientos de reforma, en los
términos orgánico procedimentales establecidos por la Constitución y con las concretas
limitaciones materiales que ésta haya querido imponer a la capacidad cognitiva del sistema.
230
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
«autorreferencialidad» para éste, es decir, en relación con su diferenciación funcional en el
medio.
Esta continuidad es formal, es decir, una continuidad de las formas que componen el
ordenamiento jurídico y una continuidad de la forma constitucional. Continuidad, además, no
significa identidad de las viejas con las nuevas formas, sino exclusivamente vínculo jurídico-
positivo entre aquéllas y éstas, de modo que las primeras establecen las condiciones jurídico
positivas de la pertenencia al sistema jurídico de las segundas. Dicho con otras palabras, la
continuidad ha de existir en el código binario como estructura de validez que regula
autorreferencialmente la substitución de sus contenidos previos por otros nuevos que
pasarán, así, a condicionar la creación normativa dentro del sistema. Y la misma es formal,
nunca material711, puesto que de otro modo se estaría confundiendo la expectativa de la
continuidad con la expectativa representada por el contenido del código binario que se quiere
perpetuar -llámese forma de Estado, llámese derechos fundamentales, etc...- . Por otra parte,
la continuidad material es una expectativa que se plasma en estructuras normativas (las
cláusulas de intangibilidad) cuya función, como se ha visto, no es servir a la «positividad» y
la «autorreferencialidad» del sistema jurídico.
Es evidente que las formas infraconstitucionales encuentran esta continuidad en la
Constitución misma, toda vez que esta es la auténtica correa de transmisión de los cambios
que acontecen en el sistema jurídico. Todo cambio que se produzca en un nivel normativo
infraconstitucional tiene lugar porque la Constitución lo ha permitido. Mientras que aquélla, a
su vez, encuentra su continuidad en la existencia de un procedimiento de reforma
constitucional que permita la substitución de los contenidos del código primario, ínsitos en la
vieja forma constitucional, por otros distintos que ocuparán su sitio en la jerarquía normativa,
o, incluso, la substitución de la propia forma jurídica constitucional por otra del mismo
género o por otra diferente712.
711
En un sentido contrario, considerando la reforma como un instrumento de garantía de la permanencia de una
fórmula política y, por tanto, de una continuidad material y no formal del ordenamiento, cfr. GARCÍA-
ATANCE, M. V., «Perfil ambivalente de la fórmula de reforma constitucional en la dialéctica
permanencia-cambio», Revista de Derecho Político de la UNED, 1990, Nº 31, pág. 148-149 ss.
712
Así, por ejemplo, sería la continuidad que se daría en el caso del paso de un sistema jurídico presidido por
una forma jurídica suprema, a un sistema jurídico de supremacía de la Ley parlamentaria, por improbable que
sea este supuesto en al práctica. Más probable es el proceso inverso, como ponen de relieve las actuales
discusiones constitucionales en el Reino Unido; cfr. BRADLEY, A. W., «The sovereignty of Parliament», ob.
cit., pág. 79 ss.
231
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
reforma total del Art. 168 CE713. La incidencia que tienen en la «autorreferencialidad» y la
«positividad» del sistema jurídico una cláusula de intangibilidad absoluta y una relativa,
aneja a la previsión de un procedimiento agravado de reforma, es radicalmente distinta: la
primera clausura de forma absoluta toda o parte de la capacidad cognitiva del sistema,
mientras que la segunda realiza esa clausura de forma relativa. El Art. 168 CE representa un
elemento esencial que caracteriza la peculiar concepción formal que la Constitución tiene de
sí misma, dado que contiene tanto normas de carácter orgánico-procedimental agravadas,
como un límite material relativo, aplicable al poder simple de reforma constitucional del Art.
167 CE.
713
En este sentido, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente», ob. cit., pág. 147-148, aunque considere que la equiparación funcional no puede ser total debido
a las desventajas que la previsión de un procedimiento super-agravado de reforma comporta con respecto a las
cláusulas amplias de intangibilidad; igualmente, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob.
cit., pág. 187, así como CONTRERAS, M., «Sobre el Título X de la Constitución española: de la reforma
constitucional», Revista de Derecho Político de la UNED, 1992, Nº 37, pág. 308.
232
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
soberanía, es decir, la configuración de su «positividad», halla su reflejo en el conglomerado
normativo que representa este Título.
Una primera aproximación a esta percepción de cómo articula la CE de 1978 su
relación con el medio, fundamentalmente político y axiológico que le rodea, se halla en la
previsión en su Art. 169, que excluye expresamente toda iniciativa de cambio constitucional
durante aquel período de tiempo durante el cual se halle declarada la guerra o alguno de los
estados de crisis previstos en el Art. 116 CE. Sin embargo, como se verá, no se trata de una
limitación material problemática, dado el carácter limitado del ámbito temporal de aplicación
de esta disposición.
En segundo término, el Art. 167 CE prevé un procedimiento simple de reforma
constitucional que, aunque con distintas variantes, atribuye básicamente al órgano legislativo
ordinario la competencia de reforma constitucional general, si bien con un grado superior de
consenso, que, de no alcanzarse inicialmente, dará lugar a la participación de órganos
distintos a aquél. La configuración dogmática de la CE de 1978 como norma jurídica
suprema conduce a entender que la misma, en esta articulación de la mutabilidad de sus
normas, inherente a su necesaria apertura cognitiva al medio externo, exige que ésta tenga
lugar de forma expresa.
Junto a esta vía general por medio de la cual la CE garantiza la expectativa
consistente en la mutabilidad de las normas necesaria para mantener la permeabilidad del
sistema jurídico, se encuentra en el Art. 168 CE una vía extraordinaria, agravada, que opera
siempre que se trate de la modificación total de la Constitución o de una parcial que afecte a
determinados contenidos constitucionales bastante heterogéneos. Como se tendrá ocasión de
poner de manifiesto más adelante, cualquiera de las materias que quedan afectadas por este
nuevo procedimiento representa un límite material relativo respecto del poder simple de
reforma del Art. 167 CE.
714
En este sentido, sin embargo, VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder
constituyente», ob. cit., pág. 153. Ni tampoco el nivel constituido por las normas originarias de la Constitución
y aquél compuesto por las normas de reforma constitucional que posteriormente se hubieran aprobado, como
así, parece desprenderse de PÉREZ ROYO, J., «Las fuentes del Derecho», Tecnos, Madrid, 1984, pág. 38-39.
715
En sentido contrario a admitir que el Art. 167 CE se aplique a sí mismo, pero no que el Art. 168 haga lo
propio, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 66-67.
233
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
por sí mismo no se halla protegido por el procedimiento agravado y, por tanto, quedaría
sometido al procedimiento simple716.
La CE de 1978 permite, pues, la reforma de los procedimientos de reforma tanto por
la vía del Art. 167 como por la vía del Art. 168 sin ningún límite, de modo que la prohibición
de toda reforma o la supresión de los procedimientos de reforma y correlativa declaración de
intangibilidad de toda la norma fundamental también son jurídicamente posibles. La
alteración de la configuración constitucional de la expectativa de la mutabilidad queda abierta
a la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico.
716
Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 108. En sentido opuesto, A. Pace que, al partir del axioma de la natural rigidez de las Constituciones
escritas, concluye que las modificaciones del procedimiento constitucional sólo pueden tener lugar para agravar
la reforma constitucional, es decir, para retornar tendencialmente a la absoluta inmodificabilidad de la
Constitución, nunca para flexibilizarla más de lo que hubiera querido el constituyente originario; cfr. PACE, A.,
«L'instaurazione di una nuova Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit., pág 30, 39-40,
principio que, en su opinión, cfr. PACE, A., «Processi costituenti italiani 1996-97», Diritto Pubblico, 1997, Nº
3, pág. 586 ss., (existe traducción en castellano bajo el título «Los procesos constituyentes italianos (1996-
1997)», Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, 1997, Nº 20-21, pág. 5 ss.) se habría vulnerado con la
Ley constitucional nº 1 de 1997 que instituyó la Comisión Bicameral para la reforma constitucional en Italia.
234
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 3 El concepto formal-funcional de Constitución: la CE de 1978 como norma cúspide
de un sistema jurídico-positivo autorreferencial
717
Sobre un análisis político de la consideración del régimen franquista como régimen «totalitario» y no sólo
«autoritario», véase MORODO, R., «La transición política», Tecnos, Madrid, 1993, pág. 47 ss.
718
Un buen ejemplo de este tipo de análisis es el recogido en el trabajo de RUBIO LLORENTE, F., «El
proceso constituyente en España», en «La forma del poder. Estudios sobre la Constitución», Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997 (2ª edición), pág. 5 ss.
719
LUCAS VERDÚ, P., «La octava Ley Fundamental. Crítica jurídico-política de la reforma Suárez»,
Tecnos Madrid, 1976, pág. 71.
720
La continuidad material, es decir, la percepción del nuevo régimen político que se pretendía instaurar como
una fase de ulterior desarrollo del caduco régimen franquista, expresión de la abstracción y perpetuidad de los
principios del movimiento nacional, se consideraba imposible de alcanzar para todos aquellos que aspiraban a
un cambio político bien desde la ruptura bien desde la reforma del ordenamiento. Solo fue tímidamente
intentada en un principio por la llamada corriente política «aperturista», representada por el Gobierno de Arias
Navarro, pero pronto quedo relegada por la inexistencia de eco social de la misma. Respecto de la reforma, la
ruptura y la apertura como las tres vías de solución de la crisis en la que se encontraba el Estado, véase PÉREZ
TREMPS, P., «La Ley para la Reforma Política. Aspectos de la transición política española», Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1978, Nº 54, pág. 129-130 ss.
235
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Tradicionalmente, el aserto sobre el que se explica el fundamento de validez de la CE
ha sido el de que la misma es el fruto de una reforma constitucional válidamente operada
sobre la base de las Leyes Fundamentales franquistas721, en particular de la Ley 1/1977 para
la Reforma Política de 4 de enero (en adelante LRP).
721
Cfr. entre otros SOLE TURA, J., «Introducción al régimen político español», Ariel, Barcelona, 1971, pág.
48; HERRERO DE MIÑÓN, M., «El principio monárquico», Cuadernos para el Diálogo, Edicusa, Madrid,
1972, pág. 93 ss.; ESTEBAN, J. de/Otros, «Desarrollo político y Constitución española», Ariel, Barcelona,
1973, pág. 483-484.; GONZÁLEZ NAVARRO, F., «La nueva Ley fundamental para la Reforma Política»,
Servicio de Publicaciones de la Presidencia del Gobierno, Madrid 1977, pág. 20; OTTO Y PARDO, I. de,
«¿Qué son la Constitución y el proceso constituyente?», La Gaya Ciencia, Barcelona, 1977, págs. 58-60. En
un sentido diverso, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 188.
722
El proceso constituyente que da lugar a estas normas se inicia, como es sabido, con el Decreto de 24 de julio
de 1936 por el cual se crea la Junta de Defensa Nacional. La misma nombra al General Francisco Franco
Bahamonde, por Decreto de 29 de septiembre de 1936, Jefe del Estado Español, habilitándole para asumir todos
los poderes del nuevo Estado.
723
Bien por prerrogativa propia, inicialmente, bien conjuntamente con la Cortes y con el Cuerpo electoral, una
vez aprobadas la Ley de Constitutiva de las Cortes (en adelante LC) y la Ley de Referéndum Nacional (en
adelante LRN), emanó las siete Leyes Fundamentales que preceden a la LRP; con rango distinto en cada caso,
hasta que la Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado de 26 de julio de 1947 formalizó las normas materialmente
constitucionales preexistentes y pro futuro las posibles Leyes Fundamentales a emanar. Sobre ello, véase
FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», Editora Nacional, Madrid, 1969, pág. 7 ss.
724
En sentido contrario, FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», ob. cit., pág. 20,
considera este proceso de institucionalización como ejercicio del poder constituyente originario del General
Franco, aunque esta calificación sea un tanto incongruente con su visión de ese poder como un poder limitado
materialmente por el procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales previsto en la Ley de Sucesión a la
Jefatura del Estado.
725
Debiendo entenderse tácitamente derogados los arts. 17 de la Ley de 1938 y 8 de la Ley de 1939. Hasta la
muerte del General Franco y su sucesión en la Jefatura del Estado por el Rey Juan Carlos I, de la conjunción con
los dos preceptos anteriores del Art. 10 de la LSJE y la Disposición Transitoria 1ª de la LOE, se desprende que
la reforma constitucional podía tener lugar por dos procedimientos distintos. Si su objeto era la modificación o
derogación de Leyes Fundamentales, conforme a los arts. 10 LSJE, 2 LOE y 9 LC, los órganos llamados
necesariamente a su ejercicio eran el Jefe del Estado, las Cortes y el Cuerpo Electoral en referéndum, se hiciese
por la vía de una Ley de Cortes o de una Ley de Prerrogativa. Si, por el contrario, su objeto era la elaboración de
nuevas Leyes Fundamentales o la elaboración de otras normas materialmente constitucionales se ofrecían dos
vías alternativas: una, a través de una Ley de Cortes o de una Ley de Prerrogativa, cuando se tratase de
elaboración de nuevas Leyes Fundamentales; otra, a través de una Ley de Prerrogativa con el concurso
236
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
modificación o derogación de normas constitucionales es el previsto en el artículo 10 de la
Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado (en adelante LSJE)726, quedando la Ley de Cortes
en sus distintas variantes procedimentales (Ley ordinaria o Ley Fundamental) como única
forma posible de Ley. El acuerdo de las Cortes para la aprobación y su ratificación en
referéndum por el Cuerpo Electoral para la modificación o derogación de cualquier Ley
Fundamental, además de la sanción y promulgación por el Jefe del Estado, eran en todo caso
condiciones formales necesarias para la validez de las reformas del ordenamiento jurídico
precedente, como así sucedió con la LRP.
exclusivo del Jefe del Estado cuando se tratase de aprobar cualquier otra norma materialmente constitucional,
que en la jerarquía normativa ostentaba el mismo rango que las Leyes Fundamentales.
726
Sin que tampoco ahora se pueda hablar de una unidad formal de la «Constitución» de la dictadura, pues la
falta de exigencia de carácter expreso de la reforma constitucional y la falta de unidad documental siguen
impidiendo hablar de una auténtica supremacía jurídica de la forma Ley Fundamental como «Constitución». En
sentido contrario, considerando que hubo unidad formal a partir de ese momento, cfr. FRAILE CLIVILLÉS,
M., «Introducción al Derecho Constitucional español», Madrid, 1975, pág. 403-404.
727
A pesar de las declaraciones de Castán Tobeñas, entonces Presidente del Tribunal Supremo, en el Discurso
de apertura de los Tribunales de 15 de septiembre de 1958, favorables a la existencia de una justicia
constitucional ejercida por el Tribunal Supremo mediante la que se controlase la constitucionalidad de las
Leyes, esta posibilidad no cuajó en la práctica, como ponen de relieve GARCÍA DE
ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, E./T., «Curso de Derecho Administrativo», Civitas, Madrid, 1975, pág. 84-85,
en buena medida por la dificultad que suponía la ausencia de una regulación orgánica y procesal de la actuación
del Tribunal Supremo en estos casos. En sentido también crítico con la falta de asunción por parte del Tribunal
Supremo de esta facultad anulatoria que implícitamente le confería el Art. 3 LPMN, véase ARIGITA
DESCALZO, J. M., «Carácter y eficacia de las Leyes Fundamentales según la doctrina del Tribunal
Supremo», Tesis doctoral leída en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid el 20 de junio de 1966.
728
En este sentido, cfr. XIFRÁ HERAS, J., «Las Leyes Fundamentales», en «El nuevo Estado español»,
Instituto de Estudios Políticos/Editora Nacional, Madrid, 1963, pág. 10-11 ss.; HERRERO TEJEDOR, F., «El
Estado de Derecho en las Leyes Fundamentales Españolas», Revista de Estudios Políticos, 1967, Nº 52, pág.
175 ss.
729
Por lo que, para HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 104, en las
sucesivas fases del desarrollo de la “Constitución” de la dictadura, se dio una contradicción entre sus elementos
orgánicos (Art. 10 LSJE) y sus elementos dogmáticos (Art. 1 LPMN).
237
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
concepto de fraude de Ley730, pues éste sólo tiene sentido jurídico como expresión del
concepto decisionista rechazado o de una interpretación de las normas sobre reforma
constitucional de la que se deduzca la prohibición absoluta de modificación de las normas
incluidas bajo su enunciado normativo, lo que convierte al texto positivo de la LPMN en la
única fuente de validez de la inmodificabilidad de los principios del Movimiento.
Se debe partir, pues, de una interpretación sistemática y dogmáticamente adecuada de
los deslavazados preceptos sobre reforma constitucional de las Leyes Fundamentales. El Art.
1 LPMN establecía una operación comunicativa limitativa materialmente de la capacidad de
conocimiento del sistema jurídico, prohibiendo alterar los principios contenidos proclamados
en la Ley, los cuales, de este modo, a pesar de constar inicialmente fuera del articulado de
ésta, pasaban a integrarse en el propio contenido normativo del Art. 1731. Al incumplimiento
de esta prohibición anudaba en su Art. 3 la sanción de nulidad de las normas jurídicas
infractoras. La extensión del programa normativo de esta operación venía igualmente
determinada en el enunciado normativo del Art. 3 LPMN, que amenazaba con la sanción de
nulidad a «las leyes y disposiciones de cualquier clase» que los vulnerasen o menoscabasen.
¿Podía esta amplia mención incluir a las propias Leyes Fundamentales, toda vez que éstas
eran disposiciones de cualquier clase, y la LPMN era una norma constitucional posterior
modificativa del Art. 10 de la LSJE que excluiría la propia «cláusula de intangibilidad» del
Art 1 de la LPMN del procedimiento de reforma de las Leyes Fundamentales?
En contra de esta posibilidad hablaba el hecho de que la LPMN era una Ley de
Prerrogativa que no contaba ni con el acuerdo de las Cortes ni con su aprobación en
referéndum, por lo que no podía intentar derivar su validez de las previsiones del Art. 10
LSJE sobre el procedimiento de modificación o derogación de las Leyes Fundamentales. Sólo
podía ser considerada una nueva Ley Fundamental que no modificaba las anteriores. Ello
impide entender que la «cláusula de intangibilidad» del Art. 1 LPMN pudiera haber
modificado el Art. 10 LSJE, reduciendo su objeto. Este último precepto, al someter a un
procedimiento agravado la derogación o modificación de las Leyes Fundamentales presentes
y futuras, alteraba el, en principio, ilimitado campo material de normación que las cláusulas
de reforma constitucional existentes reconocían al Jefe del Estado, excluyendo del mismo la
derogación o modificación (de tal habría que calificar una alteración del objeto de la Art. 10
LSJE) de las Leyes Fundamentales; y, sin embargo, se trata de una norma que derivaba su
validez de aquellas que modificaba. La norma contenida en el Art.1 LPMN, a su vez, añadió
una nueva condición de validez a las ya existentes respecto de la elaboración o reforma de las
Leyes Fundamentales, pero por sí misma no supuso modificación alguna de la exigencia del
procedimiento agravado prevista en el apartado 2º del Art. 10 LSJE. Una interpretación
distinta habría conllevado una ruptura constitucional por infracción de las normas sobre
reserva de procedimientos normativos previstas por las Leyes Fundamentales.
730
Como así lo sostiene FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R., «La Constitución Española», ob. cit., pág. 30 ss.,
nota al pie nº 51, que no admite su supresión por la vía de la «doble revisión».
731
En un sentido opuesto a esta interpretación que integraba los Principios fundamentales en el contenido
normativo del Art. 1 LPMN parecía manifestarse HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico»,
ob. cit., pág. 95-96.
238
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
procedimiento de doble revisión732. Para ello, es necesario distinguir entre la norma que
representa el principio y la que representa la prohibición. Protegida por la «cláusula de
intangibilidad» se hallaba la norma de principio (el contenido del Preámbulo de la LPMN
incorporado al Art. 1), mas no la norma prohibitiva de la modificación derivada del
enunciado que acoge dicha norma. Por ello, la intangibilidad es relativa y no absoluta.
Primero, había que suprimir el enunciado que acoge la «cláusula de intangibilidad» y después
los Principios del Movimiento serían obligatorios pero no intangibles733. Sin embargo, dicha
supresión habría requerido no ya una mera alteración del enunciado normativo en que se
contenía, sino una auténtica supresión de toda la norma constitucional que generaba la
intangibilidad, incluyendo supuesto de hecho (Art. 1 LPMN) y consecuencia jurídica (Art. 3
LPMN), aunque respecto de esta última habría bastado con la supresión de la mención «de
cualquier clase» de su enunciado, sin que pueda admitirse su implícita derogación uno actu
con la LRP.
Si bien del Art. 10 LSJE no se desprendía el necesario carácter expreso de la
derogación o modificación de las Leyes Fundamentales, sino sólo su agravación
procedimental, esto no excusa del trámite de la doble revisión, obviado por la LRP. Hubiera
sido perfectamente posible que la LRP se hubiese limitado a reformar las normas sobre
reforma constitucional, aunque lo hubiese hecho sin mencionarlas expresamente, permitiendo
que la futura Constitución, liberada ya de las ataduras materiales, hubiese roto con los valores
de aquella otra de la que trae causa734. Sin embargo, en el proceso de elaboración de la LRP,
pareció políticamente necesario alterar también la composición y estructura de uno de los
órganos que había de participar en dicho proceso de reforma constitucional total, las Cortes.
Dicha alteración constituyó de por sí una infracción de la «cláusula de intangibilidad», antes
de que ésta hubiese sido formalmente derogada: aunque el Art. 3 LRP pudiera ser
considerado una tácita derogación de las precedentes normas contenidas en las Leyes
Fundamentales, incluida la «cláusula de intangibilidad» del Art. 1 LPMN, lo cierto es que la
LRP contiene al mismo tiempo otras normas contrarias a aquellos principios, que entraron en
vigor simultáneamente con el mencionado Art. 3.
732
Favorables a esta superabilidad por la vía una doble revisión HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio
Monárquico», ob. cit., pág. 97-98; FRAILE CLIVILLÉS, M., «Introducción al Derecho Constitucional
español», ob. cit., pág. 405-406. En contra, por suponer un fraude de Ley FERNÁNDEZ-CARVAJAL, R.,
«La Constitución Española», ob. cit., pág. 30 ss., nota al pie nº 51.
733
Cfr. HERRERO DE MIÑÓN, M., «El Principio Monárquico», ob. cit., pág. 95-96.
734
En sustancia, coincidente con la postura sostenida por Raimundo FERNÁNDEZ-CUESTA Y MERELO
(Diario de las Sesiones del Pleno de las Cortes Españolas de 1976, núm. 29, pág. 79, pero divergente de la
argumentación «decisionista» expuesta en su enmienda a la totalidad por D. Blas PIÑAR LÓPEZ (Diario de
las Sesiones de las Cortes de 1976, núm 29, págs. 12, 33 y 34).
239
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
consciencia constitucional de la necesidad de juridificar el poder constituyente, para así
fundar autorreferencial y positivamente el nuevo sistema jurídico que se pretende instaurar735.
Sólo desde este punto de vista es posible comprender la fórmula promulgadora que encabeza
nuestra norma suprema736, así como la dicción preambular que reitera a las Cortes y al
Cuerpo electoral (Pueblo) como órganos de los que emana la CE de 1978. Los mismos son
órganos en virtud de la LRP, norma que preside la juridificación del proceso constituyente,
aunque sea posible discutir si esta última norma logró erigirse en la cúspide de un nuevo
sistema jurídico o, por el contrario, dada la brevedad de su vigencia, ello no tuvo lugar hasta
la CE de 1978, aunque esto parece los más plausible737.
Por todo ello, la CE de 1978 es el producto de un acto constituyente y, por tanto, de
un poder constituyente cuya juridicidad deriva a posteriori de la validez del sistema jurídico
en su conjunto del que aquélla es cúspide. Su juridicidad no es posible reconducirla, en
sentido material, ni al poder constituyente del Pueblo español, cuya existencia y competencia
se ubican necesariamente en el Derecho natural, ni al hecho de que plasme una determinada
idea de derecho en la norma jurídica suprema738. Tampoco es posible reconducirla en el plano
lógico a una norma fundamental hipotética o a su institución por las normas de los sistemas
jurídicos pretéritos internos o externos que siguen siendo válidos aunque ineficaces739.
Cualquiera de estas explicaciones supone una quiebra de la «autorreferencialidad» y de la
«positividad» del sistema jurídico que instaura la CE de 1978.
Lo único que le era posible a la CE de 1978 era extender en el tiempo tanto hacia el
pasado -retroactivamente- como hacia el futuro -ultraactivamente- su «autorreferencialidad»
y su «positividad»740. A su través la Constitución conseguirá configurar el sistema jurídico en
el tiempo y en el espacio como un continuum de operaciones comunicativas cuya función es
garantizar contrafácticamente expectativas mediante la regulación directa o indirecta del uso
de la fuerza física y, de este modo, fundamentar en la existencia diferenciada del sistema
jurídico del que es cúspide su propia pertenencia al mismo. Esto sólo se consigue con una
comprensión de la validez, anudada a la función que cumple el código binario en la
diferenciación del sistema jurídico.
735
Cfr. «La Constitución española. Trabajos Parlamentarios», Vol. I-IV, ob. cit.
736
«Don Juan Carlos I, Rey de España, a todos los que la presente vieren y entendieren: Sabed que las Cortes
han aprobado y el pueblo español ha ratificado la siguiente Constitución».
737
Un análisis de una problemática equivalente, con respecto a la elaboración de la Constitución de los EE.UU
de 1787 en discutible infracción de los preceptos de la Constitución de la Confederación de 1781, es el realizado
por TRIBE, L., «Taking text and structure seriously: reflections on a free-form method in constitutional
interpretation», ob. cit., pág. 1288 ss., y por MURPHY, W. F., «The Interpretable Constitution», The John
Hopkins University Press, Baltimore/London, 1985, pág. 201 ss.
738
Un fundamento material de validez que se ha pretendido dar tanto a la Grundgesetz alemana como a una
futura Constitución que la substituya; cfr. SCHEUNER, U., «Art.146 GG und das Problem der
verfassunggebenden Gewalt», Die öffentliche Verwaltung, 1953, pág. 581.
739
Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 58 ss.
740
En contra de atribuir una capacidad tan extensa en el plano de la validez a la Constitución, cfr. REQUEJO
PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág.
48-49.
240
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Hacia el pasado la extensión de la «autorreferencialidad» y de la «positividad» del
sistema tiene lugar en la medida en que la CE reconoce como operaciones comunicativas del
sistema jurídico todas aquéllas, internas o externas, que no hubiesen sido objeto de expresa
derogación constitucional, lo cual incluye el cúmulo de actos constituyentes de los que se
considera fruto741. No se trata sólo de que las declare aplicables742, sino que, en la medida en
que instituye un nuevo código binario, las sujeta en todo o en parte a éste, siempre que
pretendan seguir siendo consideradas operaciones comunicativas del sistema jurídico. En este
sentido, la CE de 1978 somete a las operaciones comunicativas que le preceden en el tiempo
al respeto sólo de los contenidos materiales (Disposición Derogatoria, Apartado 3º) -no a los
orgánico-procedimentales- del código binario.
Mientras tanto, hacia el futuro, la extensión de la «autorreferencialidad» y de la
«positividad» del sistema jurídico que realiza la CE de 1978 opera en un doble sentido. Por
un lado, en la medida en que la CE es una regla de tipo constitutivo, se va erigir también en
condición de validez de toda operación comunicativa externa o interna que pretenda
incorporarse al ordenamiento jurídico (Art. 9.1, Art. 95, Art. 96, Art. 161, Art. 163 CE). Esto
es la consecuencia de que la misma se convierta en una forma jurídica suprema, con fuerza
activa y pasiva respecto de cualquier otra. Pero, por otro lado, la Constitución debe
procurarse estructuras normativas que garanticen la existencia del sistema jurídico como un
continuum743, a fin de evitar que el sistema jurídico pereciese al perder diferenciación
funcional.
Para ello, el Título X, en general, y el Art. 168 CE, en particular, articulan los
instrumentos a cuyo través el sistema jurídico podrá proceder a la substitución de los
contenidos constitucionales del código binario por otros nuevos744. Si determinadas
expectativas residentes en el medio externo al sistema tuvieran que recurrir al sistema político
para encontrar esa estabilización contrafáctica, el cual se mixturaría con el jurídico
haciéndole perder por más o menos tiempo su diferenciación funcional, se produciría una
quiebra en la continuidad del sistema jurídico745. En tal caso, sería posible que se produjese
741
Para OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional. Primer curso», ob. cit., pág. 72-73, se producen
en el proceso constituyente español desde 1939, tres rupturas de la continuidad lógica del ordenamiento jurídico,
por haberse aplicado una norma sobre sí misma. No teniendo por qué tener efectos jurídico-positivos esas
rupturas lógicas, cabe concluir de su argumentación que -a sensu contrario- desde un punto de vista jurídico-
positivo habría continuidad y, por consiguiente, ejercicio de un poder constituyente-constituido. Respecto de la
consideración de que el proceso de modificación de las Leyes Fundamentales franquistas y el proceso de
elaboración de la CE 1978 quebraron la continuidad estructural del ordenamiento, véase ALÁEZ CORRAL,
B., «La Constitución Española de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?», ob. cit., pág. 187-188.
742
Como sostiene REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 36 ss.
743
En contra de atribuir una función exclusivamente de instrumento de cambio formal y en favor de considerarla
también un instrumento de continuidad material del ordenamiento jurídico, cfr. GARCÍA-ATANCE, M. V.,
«Perfil ambivalente de la fórmula de reforma constitucional en la dialéctica permanencia-cambio», ob.
cit., pág. 155 ss.
744
Sobre la necesidad de juridificar el cambio constitucional mediante la técnica del procedimiento de reforma
constitucional y evitar, de este modo, el recurso al paralelismo de las formas, cfr. PÉREZ ROYO, J., «Curso
de Derecho Constitucional», Marcial Pons, Madrid, 1996 (3ª edición), pág. 168 ss.
745
Este es el problema que parecen plantear las distintas posiciones que en uno y otro sentido se plantean en
relación con la posible secesión del País Vasco del ordenamiento jurídico instaurado por la CE de 1978. La
postura que niega que la CE de 1978 sea un marco adecuado para que dicha secesión se produzca, bajo el
pretexto de que aquélla garantiza un mayor o menor grado de autonomía pero siempre bajo la indisolubilidad de
241
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
una mayor complejidad social que dificulte la diferenciación del sistema jurídico como
subsistema social. Ello sucedería, por ejemplo, en el caso de una guerra civil o de un golpe de
Estado e, incluso, sin acudir a supuestos tan violentos, en el caso de la vulneración
sistemática y paulatina de las prescripciones constitucionales por medio de prácticas políticas
manifiestamente contrarias al enunciado y al programa normativo constitucional, mal
llamadas «mutaciones constitucionales».
242
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
De este modo, la Constitución se convierte no ya sólo en forma jurídica suprema, lo
que sería en todo caso con o sin apertura cognitiva y clausura estructural, es decir, con o sin
juridificación del llamado poder constituyente, sino además, funcionalmente en la cúspide de
un sistema jurídico positivo autorreferencial, lo que trae consigo consecuencias estructurales
respecto de la articulación de la reforma constitucional y sus limitaciones materiales.
749
Sólo un sistema jurídico que tiene existencia diferenciada puede ser considerado válido y, por tanto,
soberano, pues de otro modo no sería sino una mera creación intelectual o histórica o tendría un modo de
existencia positiva distinto al jurídico. De ahí la trascendencia de que la Constitución disponga de la posibilidad
de desarrollar normativamente los dos aspectos de su soberanía. En un sentido distinto, REQUEJO PAGÉS, J.
L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob., cit., pág. 27-28 ss., para quien
los sistemas jurídicos tienen la existencia ideal que les aporta su validez ideal-procedimental.
750
Sobre la institucionalización de mecanismos infraconstitucionales de apertura ad intra y ad extra,
constitutivos del bloque constitucional, véase REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque
de la constitucionalidad», ob. cit., pág. 47 ss.; y sobre la relación entre la CE de 1978 y el ordenamiento
243
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
los constitucionales. Entre los primeros se cuentan los principios estructurales de apertura ad
extra del sistema jurídico a través del Art. 93 CE y de autonomía o descentralización ad intra
del Art. 2 y del Título VIII CE. Entre los segundos se encuentra básica aunque no
exclusivamente751, la existencia del procedimiento de reforma constitucional previsto en el
Título X CE.
Pero al mismo tiempo, el ordenamiento jurídico es, pues, un sistema operativo cerrado
que sólo construye nuevas operaciones a partir de sus propias operaciones, las normas
jurídicas y sólo autogenerándose puede mantener su identidad y distinguirse del medio que le
rodea. La continuidad en la programación conforme al código sirve para dar identidad al
sistema jurídico, perpetuando su unidad, que se pone en peligro cuando hay discontinuidad en
la secuencia de la programación, debida a rupturas jurídicas, tanto más graves cuanto más
elevado es el nivel jerárquico en el que se producen.
La CE de 1978 es la norma que ordena la «autorreferencialidad» del sistema en
ejercicio de la soberanía en su aspecto negativo. La Constitución cierra el sistema jurídico; es
la forma jurídica a través de la cual el sistema jurídico institucionaliza su propia soberanía,
autodiferenciándose, así, del sistema político, y, por ello, sólo es comprensible en términos de
«positividad». Cuanto más abierto sea cognitivamente el sistema, es decir, cuanto más
positivo, tanto más preservará su clausura operativa, huyendo de fundamentaciones
metapositivas y heterorreferenciales de su propia existencia, tanto más autorreferente será.
Por todo ello, las normas jurídicas en las que se formaliza esta institucionalización de
la posibilidad de cambio, las cláusulas de reforma constitucional, representan el contenido
esencial inalienable de la soberanía de la CE de 1978. Conservándolas en su poder, el
ordenamiento como unidad, más exactamente la norma cúspide del mismo, continua siendo
soberana, no derivando su validez de ninguna otra fuente que no sea su propia existencia
como sistema y manteniendo el dominio sobre el código binario, es decir, sobre la validez
misma. Cediéndolas a otra fuente, bien la representación de la soberanía del sistema deja de
residir en la Constitución y es trasladada a la norma en cuyo poder se encuentra aquella
competencia, bien el ordenamiento cedente se ha disuelto en el cesionario y ha dejado de
existir como sistema, al haber perdido su soberanía tanto en su aspecto positivo, como en su
aspecto negativo.
derivado del Tratado de la Unión Europea, véase ALÁEZ CORRAL, B., «Soberanía constitucional e
integración europea», Fundamentos, 1998, Nº 1, pág. 539 ss.
751
También se puede considerar que la labor de creación normativa que llevan a cabo los órganos de la
jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción constitucional plasma la apertura cognitiva del sistema. Si las nuevas
expectativas tienen cabida en el programa o en el ámbito normativo existente, deducible del enunciado
normativo constitucional, la apertura se podrá llevar a cabo a través de la interpretación constitucional; en caso
contrario, será necesario acudir a la reforma constitucional.
244
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
conseguir insertarse eficazmente en el medio social. La fuentes de legitimidad carismática,
religiosa o axiológica weberianas752 parecen no ser suficientes para justificar la inserción
eficaz de las normas jurídicas como conjunto en el medio social que las rodea. Pero tampoco
parece ser suficiente la referencia de la legitimidad a la propia legalidad normativa753. Una
buena muestra de ello es que la soberanía es confundida con la fuente del poder del
ordenamiento mismo, y se hace recaer desde la revolución francesa en entes colectivos, como
la Nación o el Pueblo, cuya existencia es claramente heterorreferencial al sistema jurídico.
¿Se pretende con ello realmente que la soberanía, la realización de las condiciones
funcionales de existencia del sistema, resida allende éste en aquéllos sujetos? O, ¿se trata más
bien de una fórmula cuya finalidad es bien distinta?
Dicho con otras palabras, en el caso de nuestra CE de 1978 es preciso determinar
cómo hacer compatible la afirmación de la soberanía del ordenamiento jurídico, encarnada en
la Constitución en tanto su norma cúspide y articulada desde su procedimiento de reforma
constitucional, con el hecho de que el propio texto constitucional refiera la soberanía nacional
al pueblo español754. ¿Reside en el Pueblo español realmente la disposición sobre la
«autorreferencialidad» y sobre la «positividad» de nuestro sistema jurídico y, de ser así,
cómo se compatibiliza esto con la existencia diferenciada socialmente de nuestro sistema
jurídico? En caso contrario, ¿cuál es entonces el significado de una fórmula tan
aparentemente heterorreferencial?
752
WEBER, M., «Economía y Sociedad. Esbozo de sociología comprensiva», ob. cit., pág. 170 ss.
753
Cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 68-69.
754
Un esfuerzo por lograr dicha compatibilidad es el realizado por PUNSET BLANCO, R., «En el Estado
constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la soberanía nacional)»,
Fundamentos 1998, Nº 1, pág. 329 ss.
755
Cfr. PUNSET BLANCO, R., «En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría
jurídica de la soberanía nacional)», ob. cit., pág. 329.
245
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
consiguiente, sujetos constituyentes, cotitulares de la soberanía756. De otro lado, al atribuirla
al pueblo español, está entroncando con una tradición teórica que presupone la participación
libre e igual de los individuos en el ejercicio del poder. Dicho con otras palabras, la CE, con
la formulación de la soberanía nacional del pueblo español, ha establecido en el Art. 1.2 CE
uno de los presupuestos del principio de Estado democrático757 que, como se sabe, es
previamente enunciado en el Art. 1.1 CE como uno de los principios que vertebran la
creación normativa en nuestro ordenamiento jurídico758.
No se trata, por tanto, de la existencia metapositiva de un sujeto abstracto, llámese
Nación o Pueblo, en el cual se residencia la capacidad para hacer del sistema jurídico un
sistema funcional y estructuralmente diferenciado de los demás sistemas sociales, mediante la
regulación autorreferencial y positiva de la creación normativa. Pretender esto sería una
contradictio in terminis, pues la «autorreferencialidad» no puede venir garantizada
heterorreferencialmente por un sujeto cuyo modo de existencia no sería el característico del
sistema jurídico.
Tampoco se trata de obtener una legitimidad, ausente de otro modo, mediante la
reconducción mística del poder político a este ente ideal o abstracto759. Puede que ésta fuera
la razón inicial del nacimiento de este dogma: encontrar una justificación racional a la
limitación del poder del soberano hobbesiano, que sin eliminar el concepto de soberanía, lo
dotase de una legitimidad moral de la que de otro modo adolecería. Sin embargo, este
esquema argumental conduce, como se ha visto, a una quiebra de la «autorreferencialidad»
del sistema jurídico, imprescindible para su diferenciación funcional. Dicho con otras
palabras: de poco sirve tener un sistema legitimo si la legitimidad impide ver los bordes del
sistema y reconocerlo como tal.
756
Sobre esto véase, VARELA SUANZES, J., «Algunas consideraciones en torno a la soberanía popular
en la CE», Revista Española de Derecho Constitucional, 1992, Nº 36, pág. 73-74.
757
En un sentido diverso, desvinculando la formulación del Art. 1.2 CE del principio de Estado democrático y
conectándola con el significado más propio del dogma clásico de la soberanía nacional, cfr. PUNSET
BLANCO, R., «En el Estado constitucional hay soberano (Reflexiones para una teoría jurídica de la
soberanía nacional)», ob. cit., pág. 344 ss.
758
Queda al margen el problema nada despreciable de su formulación en términos nacionales -“Pueblo
español”-. La vinculación del pueblo a la nacionalidad afecta desproporcionadamente a uno de los presupuestos
del principio democrático cual es el de la participación igual de los gobernados en el ejercicio del poder, pues se
excluye a los extranjeros residentes de buena parte de las esferas de esta participación. Sobre este aspecto véase
el extenso trabajo crítico de BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob, cit, pág.
417 ss.
759
En favor de ello, ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob. cit., pág. 35 ss.; e igualmente,
ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 76; RÖLLECKE, G.,
«Verfassunggebende Gewalt als Ideologie», ob. cit., pág. 149 ss.
246
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
cualidad del sistema jurídico que le permite diferenciarse del medio tanto funcional como
estructuralmente y que se encarna en la Constitución. La regulación autorreferente y positiva
del uso de la fuerza física para la garantía contrafáctica de expectativas, si bien condición sine
qua non, no es en sí misma suficiente para garantizar que el sistema sea plenamente positivo,
es decir, que se inserte eficazmente en el medio como un sistema diferenciado. Su
legitimidad, entendida como la disposición de los sujetos a aceptar las decisiones de poder
que recaen sobre ellos, aún sin conocer el concreto contenido de las mismas760, contribuye al
logro de esa plenitud. Este modelo de justificación legitimadora debe mantenerse dentro de
los márgenes de la «autorreferencialidad» para evitar desconocer los bordes del sistema y no
saber qué se esta justificando. Dicho con otras palabras, la legitimidad debe ser una
legitimidad instrumental, al servicio de la diferenciación funcional del sistema y debe basarse
no en valores o cualidades personales externas a aquél, sino en su propia normación
autorreferencial. Por tanto, debe tratarse de una legitimidad de carácter funcional y no
sustancial, es decir, de una consecuencia del modo en el que se estructura
autorreferencialmente la complejidad generada en el interior del sistema jurídico.
Es aquí donde la observación minuciosa del sistema jurídico permite determinar la
intrínseca relación que existe entre la estructura de las operaciones comunicativas que lo
componen y la legitimidad que se alcanza a través de la normación autorreferente. En una
sociedad compleja, en la que las expectativas son cambiantes y su producción es el principal
elemento de complejidad dentro del sistema social global, una estructuración autorreferencial
de la creación jurídica en la cual los sujetos a las normas sean partícipes de su creación,
permite que éstos estén dispuestos más fácilmente a admitir el contenido de decisiones
normativas aún sin conocerlo de antemano.
El dogma de la soberanía nacional del pueblo español encaja perfectamente en esta
función, sin tener que recurrir a expedientes legitimadores axiológicos o carismáticos. Su
afirmación es compatible con la dogmatización autorreferencial y positiva del sistema
jurídico y de su Constitución. Basta que se entienda en términos de estructuración de la
creación normativa. La localización en el Pueblo del origen o titularidad de todos los poderes
del Estado no tendría, así, otra función sino la de establecer que el origen de la creación
normativa se ha de reconducir a los individuos que el propio ordenamiento defina en cada
momento histórico como integrantes del concepto de Pueblo. El grado en que se articule la
participación plural e igual de los individuos en la creación normativa se derivará del
concreto desarrollo que cada sistema jurídico dé al principio democrático. Por consiguiente,
el dogma de la soberanía popular más que con un axioma de carácter místico que refiere el
origen o justificación del ordenamiento jurídico, se debe imbricar con el principio
democrático.
Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos, como el alemán, se pretende que
aquel dogma exija exclusivamente la derivación del poder del Estado a partir del ente
prejurídico «pueblo», lo que se lograría mínimamente siempre que en él permanezca la
titularidad del poder constituyente originario761. Sin embargo, la insuficiencia de este
principio, como elemento legitimador al servicio de la «positividad» del sistema, se
demuestra fácilmente desde el momento en que la titularidad del poder constituyente del
760
Cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 24 ss.
761
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 890, Rdn. 6-7.
Sobre el carácter real y constitucionalmente existente del poder constituyente originario, cfr.
BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des
Verfassungsrechts», ob. cit., pág. 94 ss.
247
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
pueblo no garantiza una «legitimidad democrática de ejercicio», sino sólo «de origen». A ello
ha de añadirse la quiebra de «autorreferencialidad» que supone la admisión de un sujeto
soberano previo y externo al sistema jurídico. Por tanto, para lograr que la democracia se
convierta en un elemento definitorio de la forma de Estado y se haga realidad la máxima de
que el «pueblo» constituye la fuente de todo el poder jurídico, es preciso que el ejercicio del
poder se organice conforme a unos determinados procedimientos de participación762, unos
principios de legitimación democrática funcional-institucional, organizativo-personal y
material, así como unas estructuras que garanticen que el «pueblo» alemán es efectivamente
titular de todo el poder estatal763.
La CE de 1978, fruto no escinde el contenido del principio democrático en dos
concreciones diversas, soberanía popular y legitimación democrática, sinónimas
respectivamente de atribución del poder constituyente al pueblo y de mecanismos de
participación en el ejercicio de poder estatal764. Como ya se dijo, ello estriba en que desde la
perspectiva de los sujetos agentes del proceso constituyente la elaboración de la CE de 1978
no era producto de un proceso constituyente originario, ex novo, sino del proceso de
modificación de las Leyes Fundamentales del ordenamiento jurídico franquista, por lo que la
atribución de la soberanía nacional al pueblo español no puede tener por finalidad conferirle
un poder constituyente originario del que carece765. Se trata más bien de imbricar el principio
democrático en aquel proceso de creación normativa, tal y como había quedado configurado
por la LRP, pero, además, de imbricarlo en la plasmación autorreferencial de futuros procesos
constituyentes, es decir, en el procedimiento de reforma constitucional, tal y como lo regula
el Título X766. A su través la CE de 1978 busca generar legitimidad para el sistema jurídico
en la estructuración de la creación normativa suprema.
762
Cfr. SCHNEIDER, H. P., «Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen
Verfassungsstaat», ob. cit., pág. 28 ss. La concreción más directa de tales instrumentos es el derecho
fundamental a participar por medio del cuerpo electoral, seleccionado exclusivamente a partir de los criterios de
nacionalidad y de edad, en la elección de un órgano constitucional, la Cámara baja, en la que se concentran las
principales funciones de creación normativa. Véase al respecto el Art. 38 I GG conforme a la interpretación que
le ha dado el BVerfGE 47, 253, 269, o recientemente en la BVerfGE 89, 155, 171-172. En contra de esta
«materialización» y «subjetivización» del contenido en principio exclusivamente formal del Art. 38 I GG se
muestra GASSNER, U. M., «Kreation und Repräsentation. Zum demokratischen Gewährleistungsgehalt
von Art. 38 Abs. I S. 1 GG», Der Staat 1995, Bd. 34, Nº 3, pág. 433 ss.
763
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 893, Rdn. 9.;
también HERZOG, R., «Art. 20 GG», ob. cit., pág. 32 ss., Rdn. 14 ss.
764
En sentido contrario, distinguiéndolos, véase ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob.
cit., pág. 25 ss, 43-44, 67 ss. que diferencia entre la democracia como principio jurídico en la Constitución, y la
democracia como principio jurídico de la Constitución. La soberanía popular y el principio democrático de la
Constitución se refieren tanto a un poder constituyente originario, como al «poder constituyente juridificado» en
el Título X, mientras la democracia en la Constitución se concreta en una serie de reglas materiales,
organizativas y procedimentales, que permiten imputar al «Pueblo» el ejercicio del poder.
765
Sobre la disolución de la soberanía popular en la soberanía del ordenamiento jurídico, cfr. BASTIDA
FREIJEDO, F., «Constitución, soberanía y democracia», Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
1991, Nº 8, pág. 9 ss.
766
A conclusiones similares llega ARAGÓN REYES, M., «Constitución y democracia», ob. cit., pág. 35 ss.
248
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
su «autorreferencialidad» y su «positividad», se vuelven a convertir en el centro de la
dogmática constitucional. Mediante su configuración democrática se preserva la legitimidad
procedimental del sistema jurídico y se armoniza la interpretación que se ha dado al Título X
de nuestra CE con la presencia en su Art. 1.2 del dogma de la soberanía popular, cuya
modificación se convertirá en un límite material para el procedimiento simple de reforma
constitucional, no así para el agravado del Art. 168 CE767. La existencia de un procedimiento
de reforma total no sólo sirve a la perpetuación de las condiciones funcionales del sistema
jurídico, sino que genera legitimidad democrática de origen, al haber sido configurado su
desarrollo democráticamente.
767
La relatividad de este límite puede ser incongruente con el pleno desarrollo del principio democrático -cfr.
BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 453 ss.-, pero no lo es con
la plena diferenciación funcional del sistema jurídico, pues maximiza en términos absolutos su «positividad» y
su «autorreferencialidad».
249
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
CAPÍTULO II CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA
REFORMA DE LA CE DE 1978
250
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 1 Concepto y caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
768
Su participación -en el caso de deducirse implícitamente del texto constitucional- no plantearía más que el
problema de su compatibilidad con el llamado «carácter republicano» de nuestra monarquía, cuya impronta es la
de que el monarca no ejerce más funciones que aquellas que expresamente le han atribuido la Constitución y las
Leyes (Art. 56.1). La justificación normativa de su participación se puede encontrar en el hecho de que los
Reglamentos de las Cámaras, de manera conceptualmente errónea, dan el tratamiento de Ley de reforma a la
reforma constitucional, como si fuese una especialidad del procedimiento legislativo, y prevén en el Art. 62.1 a
CE con carácter general la sanción y promulgación regia de las Leyes. Favorable a su admisión se manifiesta,
aunque de forma implícita, PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 176, 179-180;
en contra, sin embargo, Joaquín Varela Suanzes, en BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO
PAGÉS, «Derecho Constitucional I. Cuestionario Comentado», ob. cit., pág. 238.
769
Cuestión distinta es la de si, teniendo lugar la iniciativa por los trámites de la iniciativa legislativa, también es
necesario que la misma se ejerza expresamente como iniciativa de reforma constitucional o, por el contrario,
basta con que se ejerza como iniciativa legislativa y, ante una eventual contradicción con la norma fundamental,
pueda transformarse en iniciativa de reforma constitucional. Así lo asume tácitamente PÉREZ ROYO, J., «La
reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 182, en relación con la Ley Orgánica de Armonización del Proceso
Autonómico.
251
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Si el articulado constitucional hubiese terminado aquí, nada se podría haber objetado
a la regulación del procedimiento de reforma770 y lo hasta aquí escrito sería no ya una
cuestión meramente teórica, sino una verdadera obra de ingeniería constitucional. Sin
embargo, dos elementos normativos hacen cambiar este panorama y conllevan la necesidad
de perfilar los contornos del concepto de límite material objeto de esta investigación. En
primer lugar, siguiendo el orden cronológico en el procedimiento de normación
constitucional, el Art. 169 CE sustrae la posibilidad de iniciar cualquier procedimiento de
reforma constitucional cuando se den determinadas circunstancias, como son la declaración
de los estados de crisis del Art. 116 CE o el tiempo de guerra. En segundo lugar, el Art. 168
CE sustrae a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE la modificación total de la
Constitución o cualquier modificación constitucional que afecte a determinados contenidos,
como los Títulos Preliminar y II, o la Sección 1ª de Capítulo II del Título I de la Constitución,
previendo para tales supuestos un procedimiento alternativo agravado de reforma
constitucional.
El Art. 167 CE no clausura la capacidad cognitiva del poder de reforma constitucional
agravado. Tal sucedería si la competencia de reforma que éste tiene atribuida viniese
circunscrita materialmente. Sin embargo, el Art. 168 CE contempla la reforma constitucional
total. Bajo el nomen iuris de reforma constitucional total o Constitución de (nueva fecha que
se atribuye a la Constitución), el poder de reforma del Art. 168 CE puede dar cobertura a
cualquier contenido, incluido aquél que no requeriría de la agravación orgánico-
procedimental que éste representa y se vería satisfecho con el procedimiento simple de
reforma del Art. 167 CE771. Esto se debe a que, a diferencia de lo que sucede con otros
ordenamientos como el austriaco, la CE de 1978 no ha querido definir materialmente el
concepto de reforma total y deja su definición al indirizzo constitucional de los órganos que
ejercen el poder de reforma constitucional agravado772.
770
Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 158.
771
Frente a ello no cabe oponer que la mayoría vería mermados sus derechos de participación al quedar
petrificado el sector del ordenamiento constitucional injustificadamente sometido a la reforma constitucional
total. La forma jurídica Constitución es única y ni siquiera es posible hablar de una doble especie de reformas
constitucionales, las aprobadas por el procedimiento del Art. 167 y las aprobadas por el procedimiento del Art.
168. De este modo, la modificación ulterior de una norma constitucional producto de una reforma constitucional
total, no precisará de ese mismo procedimiento agravado si la norma en cuestión no se halla protegida por
cualquiera de los demás límites materiales previstos por el Art. 168 CE, a no ser, claro está, que se la
pretendiese incluir de nuevo en una reforma constitucional total.
772
En este mismo sentido, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 194-195.
La ausencia en el ordenamiento austriaco tanto de una definición constitucional de en qué consista la reforma
total, como de la previsión de un procedimiento análogo para la reforma de los contenidos políticamente
sustanciales de la misma, ha llevado a la doctrina a derivar un contenido material del concepto de reforma total,
a partir de los principios estructurales del ordenamiento (leitenden Prinzipien); cfr. WALTER/MAYER, R./H.,
«Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts», ob. cit., pág. 61-62.
252
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
CE, la norma adopta la forma de un mandato, obligando a seguir un determinado
procedimiento agravado para proceder a esta modificación. No es posible, pues, acudir a otras
disposiciones constitucionales773 cuyo objeto no es la regulación de la reforma constitucional,
ni a disposiciones heterorreferentes de otros sistemas jurídicos con pretendida validez
autónoma, para hallar en nuestro ordenamiento jurídico nuevos límites materiales.
Tanto unos como otros presentan problemas para ser concebidos como límites
materiales en el sentido tradicional absoluto774. La limitación contenida en el Art. 169 CE ha
sido considerada un límite«circunstancial»775 o «temporal»776, variante de los llamados
límites formales. Ya se puso de relieve en otra parte de este libro lo inadecuado funcional y
normativamente de considerar a estos límites como formales o como una categoría de límites
diferenciada. La función última de esta norma es, pues, impedir que determinadas
expectativas, todas aquellas que no se encuentren constitucionalizadas, sean objeto de un
proceso autorreferente de constitucionalización, aunque la clausura se refiera sólo a la fase de
iniciativa de aquél procedimiento y opere en determinadas circunstancias como la declaración
de los estados de alarma, excepción o sitio o el tiempo de guerra777.
Más compleja es, por su parte, la subsunción bajo el concepto de límite material de
las materias objeto del procedimiento agravado del Art. 168 CE778. No se trata de
encontrarles fundamento en la relevancia política de las materias sometidas al mismo, cuya
heterogeneidad, por otra parte, hace que esta quiebra del principio mayoritario tenga difícil
justificación política desde la perspectiva del principio democrático779. Tampoco se trata de
773
Como hacen JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 84 ss., con la definición de la forma de Estado (Art. 1.1 CE), con el valor igualdad
(Art. 9.2 CE) o con la declaración de inviolabilidad de determinados derechos (Art. 10 CE); ALZAGA
VILLAAMIL, O., «La Constitución española de 1978 (Comentario sistemático)», ob. cit., pág. 970-971; o,
en un sentido mucho más genérico, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit.,
pág. 39, 41, con referencia al «núcleo intangible» o a los «fundamentos del régimen constitucional»,
establecidos por la CE de 1978.
774
Ciertamente, el constituyente español de 1978 renunció manifiestamente a la introducción de las llamadas
«cláusulas de intangibilidad absolutas» de carácter expreso. Véase el Diario de Sesiones de las Cortes -
Congreso de los Diputados, de 20.06.1978, nº 93, pág. 3475 ss., en que se somete a discusión la enmienda de
Don Antonio Carro proponiendo una cláusula de intangibilidad relativa a la unidad política y a la integridad
territorial de España, arduamente defendida por el Sr. Fraga Iribarne, pero que fue finalmente rechazada por 17
votos en contra, 2 a favor y 17 abstenciones.
775
Cfr. ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», en «Enciclopedia jurídica básica», Vol. IV,
Civitas, Madrid, 1995, pág. 5655. Sobre la categoría de límites circunstanciales en general, cfr. GOMES
CANOTILHO, J. J., «Direito constitucional», ob. cit., pág. 1126 ss.; y D'OLIVEIRA MARTINS, A., «La
revisión constitucional y el ordenamiento portugués», ob. cit., pág. 114 ss.
776
Cfr. SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Artículo 169», en «Comentarios a la Constitución», Civitas, Madrid,
1980, pág. 1747; VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob.
cit., pág. 160-161.
777
En un sentido contrario a considerarlas límites materiales a la reforma constitucional, cfr. VEGA, P. de, «La
reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 244-245.
778
Como así lo hace también ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5656.
779
En este sentido crítico, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob.
cit., pág. 60-61.
253
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
acudir al expediente de considerarlos límites relativos, aplicables sólo al poder simple de
reforma, por oposición a los absolutos que serían los que afectasen al poder agravado de
reforma constitucional, aplicando la distinción originaria que ya acuñara W. JELLINEK en
aquella primera clasificación dogmática de los límites780. Tan relativos son los límites
materiales derivados de la existencia de un procedimiento agravado respecto del poder simple
de reforma, como lo podrían ser unas hipotéticas cláusulas de intangibilidad impuestas al
procedimiento agravado de reforma. La relatividad es una característica derivada de la mayor
o menor voluntad de clausurar cognitivamente al sistema, no de la previsión de uno o varios
poderes de reforma.
La única explicación constitucionalmente adecuada es aquella que tiene en cuenta la
interrelación que existe entre ambos procedimientos de reforma constitucional y la posición
jurídico-positiva que ambos ostentan en atención a la función que cumplen. Sería absurdo
hablar de límites materiales para referirnos a las determinaciones materiales del Art. 168 si
las normas constitucionales afectadas por ambos procedimientos se jerarquizasen no ya
material sino formalmente781, pues en tal caso, las normas del nivel jerárquico superior
actuarían respecto de las del inferior como operan respecto de la forma jurídica Ley, es decir,
como una regla de tipo constitutivo, cuya existencia misma las convierte en condición
material de validez de la norma inferior. Sin embargo, éste no es el caso de las normas sobre
reforma constitucional respecto de las demás normas constitucionales, ni dentro de aquéllas
el de las normas de un procedimiento respecto de las otras. Todas ocupan la misma posición
en el ordenamiento jurídico y tienen la misma fuerza activa y pasiva respectivamente, lo que
explica que a través del procedimiento simple del Art. 167 CE sea posible modificar el
programa o el ámbito normativo del procedimiento del Art. 168 CE782. En este último
supuesto, la clausura es posible soslayarla tanto mediante una modificación del propio Art.
168 CE que devuelva al ámbito competencial del Art. 167 CE la materia sustraída, como
mediante la modificación constitucional de la materia mediante la aplicación del
procedimiento agravado del Art. 168 CE783. Teniendo ambos procedimientos la misma
función y el mismo rango normativo, el establecimiento de condiciones materiales de validez
que realiza el Art. 168 CE, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, respecto de la
reforma constitucional del Art. 167 CE, convierte dichas condiciones en normas que limitan
la «positividad» del sistema jurídico; clausuran autorreferencialmente su capacidad de
conocimiento del medio y, por todo ello, merecen el calificativo de límites materiales a la
reforma constitucional.
254
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
parece plantear mayores problemas apreciar esta diferencia en relación con el límite material
contenido en el Art. 169 CE, que, como se verá, limita la capacidad cognitiva de nuestro
sistema jurídico en el nivel constitucional, aunque sea con condicionamientos temporales y
personales, mientras que las disposiciones de los Arts. 166, 167 o 168 CE ordenan órganos y
procedimientos a través de los cuales se articula autorreferencialmente la apertura cognitiva
del sistema.
Un mayor esfuerzo clarificador es necesario en relación con los límites materiales
que, como se ha visto, nuestra norma fundamental establece en su Art. 168. Para apreciar su
existencia es necesario desentrañar la estructura normativa del enunciado del Art. 168.1 CE
que dispone:
Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte
al Título Preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al
Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría del dos tercios
de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.
Inicialmente sólo se ha querido ver en este precepto la norma que articula
autorreferencialmente el procedimiento de apertura cognitiva del sistema mediante una
reforma constitucional agravada784, al margen de la fortuna con la que se juzgue su carácter
funcionalmente equivalente a las cláusulas de intangibilidad absolutas785. Sin embargo, es
posible ver en el enunciado normativo del Art. 168.1 CE, al mismo tiempo que los
condicionamientos orgánico-procedimentales que establece, un límite material implícito,
caracterizado por el carácter incondicionado de su ámbito temporal y personal, pero
condicionado en su ámbito material de aplicación.
784
Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 187 ss., VEGA, P. de, «La
reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág. 146 ss.; JIMÉNEZ
CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución», ob. cit., pág.
87.
785
Sobre esta equivalencia funcional, cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del
poder constituyente», ob. cit., pág. 149 ss.
255
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
fuente normativa que la autoriza, como a las supra ordenadas a ella. Salvo en el aspecto
material, poco importaría, entonces, el carácter constitucional o no constitucional de la
costumbre786.
La realidad de las relaciones políticas entre sujetos o agentes que también pueden
actuar bajo roles del sistema jurídico no las convierte, por muy inveteradas, consensuadas o
generalmente aceptadas que sean, en operaciones comunicativas del sistema jurídico, cuya
forma manifestación es la costumbre, salvo que aquéllas pudieran dar lugar a una norma
consuetudinaria de las autorizadas por el Art. 1.3 del Código Civil787. Sin embargo, aun en
este último supuesto, las normas consuetudinarias ocuparían una posición subordinada no ya
a la Constitución sino también a la Ley, por lo que en ningún caso podría hablarse de un
límite material a la reforma constitucional de carácter consuetudinario788.
La «positividad» de los límites no se refiere al modo de expresión que tengan como
normas jurídicas, derecho decidido o derecho repetido sino a su confrontación con valores
metapositivos con existencia meramente ideal. Ahora bien, una vez que la existencia de éstos
valores es negada, los mismos no pueden erigirse en límites materiales a la reforma
constitucional ni, por consiguiente, determinar la clausura cognitiva del sistema jurídico.
Cuestión distinta es que la forma de manifestarse los límites materiales no sea siempre
expresa sino, en ocasiones, implícita, pero en todo caso ha de tratarse de límites de carácter
textual789, es decir, deducibles del enunciado normativo constitucional mediante una
interpretación adecuada a la dogmática constitucional subyacente.
786
Sobre la admisión en nuestro ordenamiento de la costumbre constitucional véase el trabajo de GONZÁLEZ
TREVIJANO, P. J., «La costumbre constitucional en el ordenamiento constitucional español», ob. cit.
787
Supuesto difícilmente imaginable, dado el escaso margen que el principio de vinculación positiva de la
actuación de los poderes públicos deja a la formación de la costumbre en el ámbito del Derecho Público, en
general. Sin embargo, podría imaginarse la práctica de la Casa Real -en tanto órgano auxiliar del Jefe del
Estado- de indemnizar los perjuicios causados por la actuación del monarca al margen del ejercicio de sus
funciones constitucionales, en las que la responsabilidad la asume ex Art. 64.2 CE los órganos refrendantes.
Podría plantearse, si una desviación injustificada de tal práctica daría lugar a la responsabilidad patrimonial de la
Casa Real, exigible judicialmente por infracción de esta costumbre de contenido constitucional. Sobre la
admisibilidad de la costumbre en el derecho administrativo, véase GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ,
E./T., «Curso de Derecho Administrativo», Civitas, Madrid, 1988, pág. 66 ss.
788
Como sí sucede en Alemania -cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 245, Rn. 80- respecto del
principio de reserva general de Ley, que tendría carácter intangible para el poder del Art. 79 III GG, al
reconducirse esta norma constitucional consuetudinaria al contenido esencial del principio de Estado de derecho
del Art. 20 II GG.
789
En el sentido dado por CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218-129.
256
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
positividad que condicionarán la validez de las normas constitucionales tanto originarias
como derivadas790, la CE de 1978 fundamenta autorreferencialmente la diferenciación
funcional y estructural del sistema jurídico y, por ello, no admite la pertenencia al mismo de
operaciones comunicativas que no sirvan a sus condiciones funcionales de existencia, es
decir, que no sean positivas y autorreferentes.
Por ello, la pretensión de considerar la dignidad humana y los derechos inviolables
que le son inherentes como un límite material de carácter textual aunque implícito791 debería
basarse, en cualquier caso, en su deducción de los enunciados normativos de la CE de 1978, a
partir de una interpretación adecuada a la dogmática constitucional subyacente. Ninguna
clausura cognitiva del sistema jurídico puede ser presupuesta ni en virtud de valor o principio
metapositivo alguno ni en virtud de ningún principio de articulación del ordenamiento
jurídica de carácter lógico792, formal793 o material794.
La legitimidad del sistema jurídico sólo se alcanza, y ésta es su condición sine qua
non, a través de una fundamentación autorreferencial del mismo. Esto requiere que toda
clausura cognitiva del sistema que pretenda convertirse en la cláusula de identidad material y
condición por la cual el sistema pretende conseguir definitivamente aquella legitimidad, goce
de «positividad»795.
790
Cfr. en Alemania la BVerfGE 1, 14, 17, 18, 61 y en Italia la Corte Costituzionale, Sentenza nº 1146, 1988,
en las que se establece la existencia de normas de carácter axiológico con una existencia metapositiva en las
cuales se fundamenta la Constitución y que operan como límite a una posible reforma constitucional, al margen
de los límites materiales positivizados en la misma. Ya fueron reseñados en este mismo sentido como
«verfassungsinmanente zugleich verfassungstraszendente Momente», por EHMKE, H., «Grenzen der
Verfassungsnderung», ob. cit., pág. 92-93 ss.
791
Cfr. JIMENEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 95 ss.
792
Cfr. la aplicación del principio de imposibilidad lógica de aplicación de una norma a sí misma del cual
deduce VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», ob. cit., pág.
274 ss, un límite implícito que, no obstante, califica de formal.
793
Tal y como sostiene respecto del ordenamiento italiano, PACE, A., «L’istaurazione di una nuova
Costituzione. Profili di teoria costituzionale», ob. cit., pág. 39-40 en relación con la prohibición de flexibilizar
el procedimiento de reforma constitucional.
794
Cfr. JIMENEZ CAMPO, J, «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 89 ss., quien pretende fundamentar la normatividad constitucional en una idea
material de derecho inherente a la misma, que conlleva determinados contenidos.
795
En este sentido, ISENSEE, J., «§ 166 Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Artikel 146», en
Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. VII, C.F. Müller,
Heidelberg, 1992, pág. 303 ss, Rdn. 66.
257
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
el derecho interno del Estado y no en el pretendido sistema jurídico autónomo del derecho
internacional o comunitario.
No basta ya sólo con la exclusión de cualquier límite del que no sea predicable su
carácter positivo, pues esto serviría para excluir los principios o valores de carácter
metafísico provenientes de los sistemas moral o religioso, pero no las exigencias del sistema
político, cuyo reflejo también es una operación comunicativa positivizada. Así, la exigencia
política de la preservación de la unidad española, sea o no considerada una exigencia de
nuestra tradición histórica, o bien la exigencia de respeto a la “soberanía” de los territorios
que componen el Estado español en base a una foralidad histórica, o, más íntimamente
relacionada con la estructura del ordenamiento, la exigencia de respeto al principio
democrático y a la participación del ciudadano en los asuntos públicos, pueden ser
expectativas objeto de comunicación positiva, es decir, producida por voluntades humanas,
en el seno del sistema político, pero, mientras no sean recogidas autorreferencialmente por el
sistema jurídico, no pasarán de ser exigencias políticas sin obligatoriedad jurídica.
796
A una conclusión similar parece llegar el razonamiento de ISENSEE, J., «§ 166 Schlußbestimmung des
Grundgesetzes: Artikel 146», ob. cit., pág. 278 ss., 303 ss, Rdn 13 ss y 66 ss, que, sin embargo, introduce en el
sistema jurídico como fundamento de validez de la Constitución el sujeto del que emana la legitimidad que
disfruta, quebrando así su «autorreferencialidad».
258
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
materiales a la reforma constitucional determinadas prácticas o usos políticos, por muy
acendrados o consensuados que se encuentren, debido a su falta de acomodo autorreferente
en los contenidos (sean orgánicos, procedimentales o materiales) establecidos por el código
binario de validez del sistema cuya institución compete a la CE de 1978.
797
El científico del derecho, en tanto productor de observaciones de segundo grado del sistema jurídico, sólo
puede emitir sus operaciones comunicativas desde el interior de uno de ellos; cfr. LUHMANN, N., «Die
Geltung des Rechts», ob. cit., pág 282-283. En contra, posicionando al científico del derecho en un punto de
referencia externo al sistema jurídico, opuesto al interno en el que se encuentran los sujetos creadores de
derecho, HART, H. L. A., «The concept of Law», ob. cit., pág. 107-108 ss.
798
Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 40-41.
799
Así, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 26-27.
800
En este sentido, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 61 ss., 112 ss., 115 ss.
801
Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 36 ss.
259
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
constitutivo que, por ello, condiciona materialmente la creación normativa autonómica,
internacional o comunitaria.
Pocas dudas parece plantear la imposibilidad de que se deriven límites materiales a la
reforma constitucional de la apertura ad intra del sistema jurídico. Tanto en ordenamientos
federales como en ordenamientos regionales o autonómicos, como es el caso del instituido
por la CE de 1978, los ordenamientos de los entes territoriales se hallan subordinados a la
Constitución federal o simplemente del Estado total. La ausencia de carácter pre-estatal de los
entes territoriales que pueden formarse en nuestro sistema jurídico conforme al Art. 2 y al
Título VIII CE impide que de ellos se pueda deducir operación comunicativa alguna cuya
función sea sustraer al sistema el conocimiento del medio al más alto nivel. Cuestión distinta
es que el propio principio estructural de Estado autonómico del Art. 2 CE y, como
prolongación suya, alguna de sus manifestaciones estructurales en el Título VIII se
conviertan en el objeto de algún límite material relativo, como se verá más adelante.
Por otro lado, en lo que respecta a la apertura ad extra del sistema jurídico, prevista
por el Art. 93 CE, no es menos cierto que la propia CE la subordina a su articulado, por lo
que tampoco será posible hallar en las norma internacionales o comunitarias límites
materiales al ejercicio de la competencia de reforma constitucional802. En efecto, la CE
distingue con claridad entre procedimiento de elaboración de Tratados y procedimiento de
reforma constitucional y, además, el propio Art. 95 CE somete al imperio de la Constitución a
toda clase de Tratados internacionales, también, por tanto, a los comunitarios803. No puede
oponerse a este argumento que el objeto de sujeción constitucional sea el procedimiento de
celebración del Tratado y no su contenido mismo804. Detrás de todo enjuiciamiento de la
conformidad de una norma (Tratado) respecto de otra superior (Constitución) está el examen
del cumplimiento por parte de la primera de las condiciones de validez (incluidas las
condiciones de celebración) a las que se ha visto sometida por la norma superior para su
correcto nacimiento al mundo jurídico, es decir, de las condiciones tanto orgánico-
procedimentales como materiales, que representa la CE como consecuencia de su carácter
de regla de tipo constitutivo. Sólo si la propia norma constitucional habilitase expresamente a
la norma enjuiciada para la alteración de su contenido, en cuyo caso nos hallaríamos ante una
norma de reforma constitucional, sería posible eximirle del respeto del contenido de la norma
habilitante. Sin embargo, dicha habilitación expresa no existe en el Art. 93 CE ni se
desprende del tenor literal del Art. 95 CE, que, al someter la celebración de cualquier Tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución a la necesidad de
previa reforma constitucional, pretende justamente lo contrario805.
Tampoco se puede esgrimir como argumento en favor de conceder fuerza activa a los
tratados internacionales respecto de la Constitución, ni siquiera para concederles fuerza
pasiva el artículo 96.1 CE, en virtud del cual las disposiciones de los tratados internacionales
802
Aunque así lo sostenga REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 61 ss., 112 ss.
803
Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 01.07.1992 (F.J. 4)
804
Como sostiene PUNSET BLANCO, R., «Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos
de control de constitucionalidad de las leyes», Revista Española de Derecho Constitucional, 1995, Nº 43, pág.
211.
805
Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, (F.J. 4). Habilitación expresa que, como ya se
ha observado, sí existe en la Constitución Holandesa, Art. 91.3.
260
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
no pueden ser derogadas, modificadas ni suspendidas sino conforme a lo dispuesto en éstos o
en las normas de Derecho internacional general. Dicha prohibición solo puede entenderse
dirigida a las fuentes normativas infraconstitucionales. Como se desprende de una
interpretación constitucionalmente adecuada de nuestra Constitución, así como del propio
tenor literal del artículo 96.1 CE, se presupone la validez (conformidad constitucional) del
tratado internacional para que éste goce de los privilegios constitucionales de
inderogabilidad, inmodificabilidad o insuspendibilidad (los tratados internacionales
válidamente celebrados...).
Por otra parte, en nuestro ordenamiento la regulación de la reforma constitucional se
contempla de manera específica en el Título X “De la reforma Constitucional”, que dispone
de procedimientos y mayorías cualificadas para llevarla a cabo806. Ello contrastaría
sistemáticamente con poner la Constitución a merced del ordenamiento comunitario en un
Título distinto (el Título III) y con mayorías y por órganos manifiestamente inferiores a los
de aquel Título807.
806
El aforismo expresio unius exclusio alterius es aplicado en la doctrina estadounidense para excluir la
posibilidad de espurios procedimientos de reforma constitucional al margen del expresamente previsto por el
Art. V de la Constitución o en contra de la presencia de más límites materiales a la reforma constitucional que el
respeto a la igualdad de voto de todos los Estados en el Senado. Sobre lo primero, véase DOW, D. R., «The
plain meaning of Art. V», ob. cit., pág. 127 ss., y sobre lo segundo, ORFIELD, L. B., «The amending of the
federal constitution», ob. cit., pág. 115 ss.
807
Cfr. LÓPEZ AGUILAR, J. F., «Maastricht y la problemática de la reforma de la Constitución»,
Revista de Estudios Políticos, 1992, Nº 77, pág. 81. Un caso bien diferente es el de ordenamientos como el
holandés (Art. 92, 91.3 y 137.4 de la Constitución holandesa), el austriaco (Art. 50.3 y 44.1 y 2 de la Ley
Fundamental del Estado austriaco) o el alemán (Art. 23 GG). En ellos, bien la Constitución como un todo, bien
las leyes constitucionales en sentido schmittiano del término, son puestas a merced del ordenamiento
internacional que actúa con poder constituyente constituido. En tales supuestos, las normas sobre reforma
constitucional no ocupan un título o sección diferenciados y propios, indicativos de la inequívoca voluntad
constitucional de manifestarse respecto de este extremo en un único lugar y con un único efecto (a excepción de
Holanda); tampoco contemplan una mayoría parlamentaria sensiblemente más cualificada que la requerida para
esa apertura constitucional. Más bien, al contrario, en dichos ordenamientos se prevé una misma mayoría para la
reforma constitucional, sea por vía ordinaria interna sea por vía internacional, y los procedimientos ordinarios de
reforma aparecen regulados conjuntamente con los del ejercicio del poder legislativo ordinario, pues la reforma
está habitualmente atribuida a éste.
808
Cfr. Declaración del Tribunal Constitucional de 1.07.1992, F.J. 4. En este sentido, igualmente, RUBIO
LLORENTE, F., «La Constitución española y el Tratado de Maastricht», Revista Española de Derecho
Constitucional, Nº 36, 1992, pág. 255-256; ARAGÓN REYES, M., «La Constitución española y el Tratado
de la Unión Europea: la reforma de la Constitución», Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 42,
1994, pág. 15.
261
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
materiales para la producción normativa809 paralelas a aquellas previstas por la CE, sea en
régimen de validez o de aplicabilidad.
Cuestión distinta, como se verá más adelante, es si determinados contenidos
constitucionales del principio funcionalmente estructural de apertura ad extra se pueden ver
indirectamente afectados por alguno de los límites materiales que la CE de 1978 ha
establecido autorreferencialmente en los Arts. 168 y 169.
Por otra parte, esas mismas normas primarias que contienen los límites materiales de
los Arts.169 y 168.1 CE, carecen de sanción en sentido jurídico del término, es decir, de la
previsión de un acto coactivo por el cual se priva de un bien o se impone un mal para el caso
de su contravención. Por ello, se pueden calificar de normas no sancionadas o incompletas811.
Ninguna norma de nuestra CE de 1978 ni del resto del ordenamiento jurídico prevé la
809
Como bien ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, el Art. 93 CE permite una alteración
orgánico-procedimental, no material, del ámbito normativo, nunca del programa normativo de los preceptos
constitucionales; cfr. STC 28/1991 de 14 de febrero, F.J. 4; Declaración del Tribunal Constitucional de
1.07.1992, F.J. 4. Por lo cual tampoco se podría incluir dentro de las competencias susceptibles de cesión la de
reforma constitucional, pues de otro modo se permitiría a las instituciones comunitarias alterar no sólo el ámbito
y el programa normativo de las normas constitucionales, sino también el ámbito y el programa normativo de las
normas que lo definen, las normas sobre reforma constitucional.
810
Es decir, en tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, pues en cuanto regla de tipo constitutivo, tiene por
destinatario ex Art. 9.1 CE a los ciudadanos y a todos los poderes públicos, al igual que el resto de las normas
constitucionales.
811
Aquí cobra una relevancia especial su caracterización como norma primaria y regla de tipo hipotético-
constitutivo, pues, de no ser así, su obligatoriedad como norma constitucional que contiene una regla de tipo
constitutivo, obligatoria también respecto de los ciudadanos, unida a la sanción penal de las conductas violentas
y públicas tendentes a «derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución», tipificadas como
delito de rebelión (Art. 472 ss. del Código Penal), conduciría a considerarla una norma sancionada, al igual que
a otras normas constitucionales garantizadas penalmente.
262
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
aplicación de sanciones jurídicas, en el sentido propio del término, para los destinatarios del
límite material que la infrinjan. No parece adecuado calificar de sanción -y, con ello, mutar la
naturaleza de esta categoría jurídica- a la posibilidad de que la contravención de la CE de
1978 tenga como consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico del acto infractor,
mediante un proceso de nulidad o de anulación por los órganos jurisdiccionales812, con
independencia de si es o no posible dicho mecanismo de garantía de los límites.
Por último, los límites materiales previstos en los Arts. 168.1 y 169 CE son normas
condicionales, que contienen reglas de tipo hipotético-constitutivo. La estructura de estas
proposiciones deónticas se corresponde con la formula «Si......, entonces,.......», propia de la
programación normativa condicional. Así, el límite material del Art. 169 CE se podría
describir en los siguientes términos: «Si se produce la declaración de alguno de los Estados
de crisis del Art. 116 CE o se está en tiempo de guerra, entonces no es constitucionalmente
lícita la tramitación de una iniciativa de reforma constitucional por cualquiera de los
procedimientos previstos». Mientras que, por su parte, los límites del Art. 168 CE tendrían el
siguiente programa condicional: «Si se pretende la reforma total de la Constitución o una
parcial que afecte al Título Preliminar, al Título I, Capítulo I, Sección 1ª o al Título II,
entonces no es pueden llevarla a cabo los órganos y procedimiento de reforma previstos en el
Art. 167 CE». En ninguno de los casos es posible considerar la programación ínsita en un
límite material como programación final, susceptible de gradación, si se quiere permitir que
el límite material cumpla su función como estructura constitucional dentro del sistema
jurídico. Por ello, se trata de reglas y no de principios, es decir, de programaciones
normativas que ponen en juego la binariedad más estricta del código, no admitiendo
gradaciones u optimizaciones en su grado de realización. Cuestión distinta es que en la
determinación de si concurre el objeto del supuesto de hecho de aplicación del límite
material, quepa cierto margen de gradación interpretativa, dada la estructura principial de
muchas de las normas que lo componen.
Pero, aún dentro de esta categoría de regla jurídica, la ausencia de supremacía jurídico
positiva de la Constitución respecto de una posterior reforma constitucional hace de los
límites materiales previstos por los Arts 168 y 169 CE normas que, en sí mismas, no son
condiciones de validez de las posteriores normas de reforma constitucional, lo cual explica
que carezcan de fuerza activa y fuerza pasiva, respecto de las propias reformas
constitucionales. Al contrario, se trata de normas que sólo establecen las condiciones de
validez de aquéllas, por lo que conforme a la tipología que ya se ha expuesto en otra parte,
deben ser calificadas de normas que contienen reglas de tipo hipotético-constitutivo y no de
tipo constitutivo.
263
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Los límites materiales establecidos por la CE de 1978 responden a esta dualidad de
enunciados normativos. El límite material, temporal y personalmente delimitado, que
contiene el enunciado normativo del Art. 169 CE refleja una de estas dos estructuras. En
tanto límite expreso, la sustracción que lleva a cabo se encuentra recogida en un enunciado
prohibitivo. Baste recordar la dicción del propio precepto que dispone que «no podrá iniciarse
la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados
previstos en el Art.116» (el subrayado es nuestro).
Por el contrario el límite material implícito del Art. 168.1 CE adopta la forma de un
mandato de habilitación competencial: «Cuando se propusiere la revisión total de la
Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo segundo, sección
primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por....» (el
subrayado es nuestro).
813
Art. 110.6 de la Constitución griega, Art. 115 de la Constitución de Luxemburgo o Art. 89.4 de la
Constitución francesa.
814
Cfr. Art. 375 de la Constitución de Cádiz de 1812.
264
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
cuando concurren en su inicio determinadas circunstancias que, desde la perspectiva del
constituyente, restarían legitimidad a la formación de las expectativas en el medio social.
Finalmente, este límite material delimita su ámbito personal de aplicación. En efecto,
el Art. 169 CE no prohíbe simplemente la reforma de la Constitución durante la vigencia de
las circunstancias mencionadas, sino durante su inicio, es decir, el ejercicio de la iniciativa de
reforma constitucional por cualquiera de los dos procedimientos de reforma constitucional
que prevé815. Por tanto, el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional, cuya
determinación se rige por los mismos parámetros procedimentales que el ejercicio de la
iniciativa legislativa ordinaria por expresa remisión del Art. 166 CE, marca el punto final del
ámbito temporal de aplicabilidad de este límite material816.
Se han vertido duras críticas contra la redacción de este precepto por la escasa
protección que dispensa al procedimiento de reforma constitucional en los momentos de
crisis estatal y por lo incongruente de dicha protección, teniendo en cuenta la parcial
coincidencia orgánica del sujeto encargado de la reforma constitucional y de la autorización o
supervisión de aquellas situaciones críticas817. Dichas críticas pueden ser acertadas desde el
punto de vista de la configuración constitucional del principio democrático, pues la
declaración de dichos estados, en especial, los de excepción o sitio permite la suspensión de
derechos fundamentales imprescindibles para el funcionamiento del principio democrático no
sólo en el Estado-aparato sino también en el Estado-comunidad, en continua interacción. No
obstante, la razón de esta limitación personal quizás estribe en que la tramitación de una
reforma en las circunstancias prohibidas sería el reflejo de unas expectativas nacidas en
momentos poco adecuados, debido a la interacción social de las circunstancias de crisis en
que se encuentra el sistema jurídico (Estado) a través de las medidas que el poder público
puede adoptar en relación con los ciudadanos. Las mismas podrían hacer nacer expectativas
de reforma constitucional poco reflexionadas o poco estables de las que no deben hacerse eco
no sólo los órganos impulsores del procedimiento, sino sobre todo los órganos de decisión de
la reforma. En todo caso, lo cierto es que la voluntad constitucional expresada
inequívocamente en el enunciado normativo del Art. 169 CE ha querido reducir el ámbito
815
Esta limitación personal de su ámbito de aplicabilidad fue defendida por Solé Tura en los debates
constituyentes y terminó por imponerse frente al texto del Proyecto que extendía la prohibición a todo el
procedimiento de reforma; cfr. La Constitución española. Trabajos Parlamentarios, ob. cit., pág. 35, 1743.
Una interpretación contraria a esta limitación la da ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob.
cit., pág. 5655. Para este autor, debe interpretarse el Art. 169 de manera extensiva y entender que también se
prohíbe la prosecución del procedimiento de reforma. En un sentido similar, SANTAOLALLA LÓPEZ, F.,
«Artículo 169», ob. cit., pág. 1748-1749.
816
Así, por ejemplo, si se hubiese presentado una proposición de reforma constitucional en el Senado o en el
Congreso, bien a petición de parte de la Cámara bien a petición de una Comunidad Autónoma, su aceptación por
los respetivos Plenos en el trámite de toma en consideración es suficiente para considerar ejercida la iniciativa
de reforma, sin perjuicio de que en el caso del procedimiento agravado el Pleno, tras su debate, tenga que
aprobar el principio de reforma -encarnado en una iniciativa de reforma ya ejercida-, mientras que los proyectos
de Ley presentados por el Gobierno en nombre propio o de una Comunidad Autónoma, suponen ya de por sí el
ejercicio de dicha iniciativa. Esta es la única interpretación congruente de la implícita remisión del Art. 166 CE
a los Arts. 146, 147, 108 ss., 126 y 127 del Reglamento del Congreso de los Diputados, así como a los Arts.
153, 158 y 108 ss. del Reglamento del Senado.
817
Cfr. PÉREZ ROYO, J., «La reforma de la Constitución», ob. cit., pág. 150 ss., 154.
265
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
personal de aplicación de la prohibición de reforma con toda la incongruencia política -o,
incluso, jurídica818- que ello pueda conllevar.
818
Al respecto, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 39, pone de
relieve el conflicto que se podría dar entre los Arts. 116.5 y 168 CE, dada la imposibilidad de llevar a cabo la
disolución del Congreso, exigida por el procedimiento agravado de reforma, durante la declaración de los
Estados de crisis.
819
El supuesto no es descabellado, dada la creciente actualidad de la previsible empresa de la reforma
constitucional del Senado que está siendo estudiada en las Cortes. Ciertamente, esta reforma, en principio,
debiera ser tramitada por el procedimiento simple del Art. 167 CE. Es posible, no obstante, que, una vez
iniciado el procedimiento por esta vía, es decir, teniendo por objeto un proyecto o proposición de reforma
constitucional de los permitidos al poder del Art. 167 CE, antes de su votación por el Pleno, se cambie aquél en
la fase de dictamen de la Comisión y se convierta materialmente en un proyecto o proposición competencia del
poder del Art. 168 CE, en cuyo caso sería precisa una recalificación por parte de la Mesa y el cambio de
procedimiento. Esta posibilidad se deduce, aunque de forma deslavazada, de los Arts. 146 y 147 del Reglamento
del Congreso y 154 ss., 158 ss. del Reglamento del Senado y sus respectivas remisiones al procedimiento
legislativo común.
820
Sobre la falta de justificación de la quiebra de este principio en determinadas materias no relacionadas con la
garantía del principio democrático, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de
fuentes», ob. cit., pág. 61.
266
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Como ya se vio, la determinación de qué sea una reforma total compete, en ejercicio
de este aspecto positivo de la soberanía, a los órganos a los que el Art. 168 CE ha atribuido la
competencia de reforma constitucional (Gobierno, Asambleas Legislativas de las CC.AA. y
Cortes Generales en la fase de iniciativa, y Cuerpo electoral, Cortes Generales y Cuerpo
electoral, nuevamente, en su fase decisoria). Lo único relevante para que se trate de una
reforma total es la presencia de dicha calificación en el texto de la norma aprobada, que
debería serlo bajo cualquiera de estas rúbricas formales «Reforma total de la CE de 1978» o
«Constitución de (fecha del nuevo texto constitucional)». Además, la heterogeneidad del
resto de materias que constituyen este límite material, refleja la imposibilidad de identificar
desde criterios meramente políticos un núcleo constitucional esencial, cuya estabilización
contrafáctica haya parecido más relevante a nuestra norma fundamental.
Finalmente, en esta delimitación del ámbito material del límite material contenido en
el Art. 168 CE, la norma suprema utiliza deliberadamente respecto de aquellas materias
parciales el término afectar. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante con respecto a cada
una de ellas, baste señalar ahora que la vaguedad del término afectar juega tanto un papel
expansivo como restrictivo de dicho ámbito material. Restrictivo, puesto que cuando se trate
de disposiciones constitucionales de estructura normativa principial y, por tanto, más o menos
abstractas, el término afectar va a requerir una oposición frontal con el mínimo irrenunciable
en que se concretan las normas objeto del límite y sin el cual no serían reconocibles -esto
sucederá, básicamente, con los principios estructurales y con los derechos fundamentales-;
pero también extensivo, porque será posible entender afectadas algunas de estas materias
normativizadas bajo una estructura principial, aunque el objeto de la reforma constitucional
sea una o varias disposiciones constitucionales no integradas en los Títulos, Capítulos o
secciones protegidos por el Art. 168 CE -como sucede, por ejemplo, con el principio de
independencia judicial del Art. 117 CE, contenido esencial del principio de Estado de
Derecho del Art. 1.1 CE-.
267
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
modificación en sentido extenso de la palabra -adición, supresión o substitución de los
distintos elementos que conforman su estructura normativa-.
268
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El fundamento jurídico de la relatividad del límite material del Art. 168 CE reside, de
un lado, en la delimitación de su ámbito material de aplicación, y de otro, en que la CE de
1978 descarte implícitamente que el límite se someta a sí mismo, al disponer expresamente la
posibilidad de su reforma total. De este modo, en principio, su modificación sería posible
realizarla mediante el poder del Art. 167 CE.
Sin embargo, ya se ha indicado cómo ciertos supuestos de modificación del Art. 168
CE, a consecuencia de su incidencia en el principio estructural de Estado democrático,
protegido por este límite material, sí se encontrarían sustraídos a la competencia del Art. 167
CE y, por tanto, incluidos en el ámbito normativo del procedimiento agravado de reforma
constitucional. En estos supuestos, el límite material se revela como autoaplicativo, pero, no
obstante, relativo, dado que esta autoaplicación no se extiende a todos los supuestos. Se trata
de aquellos supuestos, por ejemplo, de supresión de las competencias de participación de los
ciudadanos en el ejercicio del aspecto positivo de la soberanía, en los que el principio
democrático se ve afectado en el nivel más elevado del ordenamiento, así como aquellos en
los que se ampliase el ámbito material de aplicación del límite material o se introdujesen
nuevos límites materiales aplicables incluso al propio Art. 168 CE, puesto que conllevarían
una disminución del ámbito del medio sobre el cual puede incidir la participación del
ciudadano en el ejercicio de la soberanía821.
821
Cfr. en un sentido semejante ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», ob. cit., pág. 5656.
269
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 2 Los tipos de límites materiales a la reforma de la CE de 1978
270
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El amplio abanico de materias que abarca el Art. 168 CE, al delimitar el ámbito
material que le queda vedado al poder de reforma del Art. 167 CE, incluye preceptos
constitucionales de muy diverso fuste y abstracción, con un grado de incidencia en la
diferenciación funcional y estructural del sistema jurídico también diverso. No se trata de
otorgar un tratamiento teórico semejante a todas ellas por el hecho de que se hallen
estabilizadas contrafácticamente con el mismo grado de rigidez. Unas y otras siguen
cumpliendo su función estructural de diversa forma según tengan un mayor o menor carácter
programador o de programado, respectivamente. Nadie puede dudar, por ejemplo, de que la
existencia en el sistema jurídico de una norma que, como el Art. 59 CE, define las
condiciones de la Regencia o de la sucesión a la Jefatura del Estado, con independencia de su
importancia política, no tiene la misma incidencia en la «autorreferencialidad» y en la
«positividad», que la que contiene el principio estructural de Estado democrático. De ahí, que
sólo se hayan seleccionado para el siguiente análisis algunas de las decisiones
programadoras, protegidas por el límite material del Art. 168 CE, que mayor incidencia
tienen en la articulación normativa de la programación autorreferencial y positiva del sistema
jurídico.
271
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
825
Sobre el significado de este principio estructural en general, véase ABENDROTH, W., «Zum Begriff des
demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland», en Ernst
Forsthoff (Hrsg.), «Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit», Wissentschaftliche Buchgesellschaft,
Darmstadt, 1968, pág. 114 ss., así como, respecto de su intangibilidad en el ordenamiento jurídico alemán,
MAUNZ, T., «Artikel 79 GG», ob. cit., pág. 20, Rdn. 49. Respecto del significado del principio de Estado
social en la CE de 1978, cfr. PÉREZ ROYO, J., «Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado
social», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 10, pág. 157 ss.; GARRORENA MORALES,
A., «El Estado español como Estado social y democrático de Derecho», Tecnos, Madrid, 1987, pág. 29 ss.
826
En un sentido similar, como contenido del principio de Estado de derecho del Art. 20 III GG, cfr. HERZOG,
R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 250, Rn. 95.
272
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
núcleo esencial del principio de Estado de derecho, porque alteraría sustancialmente el orden
de sujeción normativa asumido por la CE de 1978. En este caso parece necesario que la
modificación se lleve a cabo por el procedimiento y por los órganos del Art. 168 CE.
Otro de los pilares que sustenta la configuración constitucional del principio de
Estado de derecho es la propia supremacía de la Constitución como forma jurídica, a la que
se halla sujeta la actividad del órgano legislativo ordinario y no su mera rigidez
procedimental como símbolo formalmente distintivo. Desde este punto de vista, una
modificación del procedimiento de reforma que altere esta culminación del principio de
Estado de derecho, degradando a la Constitución a mera Ley de carácter reforzado orgánico-
procedimentalmente o colocando por encima de la misma o en paridad con ella otras formas
jurídicas a las que confiere capacidad para reformarla -como el tratado internacional, el
derecho internacional general o el derecho comunitario originario o derivado-, afectará a la
esencia del principio de Estado de derecho y exigirá que la modificación tenga lugar por el
procedimiento agravado del Art. 168 CE.
827
Posición propia de un bicameralismo imperfecto en el caso del procedimiento de reforma constitucional
simple y perfecto en el procedimiento agravado. En este sentido, cfr. PUNSET BLANCO, R., «El Senado y
las Comunidades Autónomas», Tecnos, Madrid, 1987, pág. 105-106.
828
Véase por todos, PUNSET BLANCO, R., «El Senado y las Comunidades Autónomas», ob. cit., pág. 110
ss.
829
En sentido estricto, las CC.AA. sólo tienen la competencia de presentación de iniciativas legislativas, pero no
la iniciativa en sí, ni legislativa ni de reforma constitucional, que de acuerdo con los apartados 1 y 2 del Art. 87
CE, recaen en el Gobierno, en el Congreso de los Diputados y en el Senado; cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO, J.,
«La protección constitucional de la autonomía», Tecnos, Madrid, 1994, pág. 271 ss.
273
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
152 CE, sólo las CC.AA. constituidas al amparo del Art. 151 CE debían estar dotadas
obligatoriamente de una Asamblea legislativa, mientras que para las demás su existencia era
potestativa, no impide afirmar que su supresión afectaría al principio de Estado autonómico y
que, por tanto, se hallaría excluida de la competencia del procedimiento simple del Art. 167
CE y sometida al procedimiento agravado del Art. 168 CE. De una parte, aunque se trata de
un argumento de carácter meramente político, la fuerza de los hechos ha dispuesto que todas
las CC.AA. -a excepción de Ceuta y de Melilla, con las peculiaridades que presentan su
mismo nacimiento y el contenido de sus Estatutos de Autonomía- dispongan de una
Asamblea Legislativa, por lo que la posibilidad inicial de distinguir entre uno y otro tipo de
CC.AA. ha desaparecido en la práctica. Pero además, de otra parte, aún partiendo de tal
distinción, la posibilidad de que exista una serie de Comunidades Autónomas con un grado
de autonomía política que les permite disponer de un órgano legislativo, se convierte en parte
esencial del contenido del principio de Estado autonómico del Art. 2 CE. Por ello, privarlas
de la posibilidad de participar en el procedimiento de reforma constitucional, bien de forma
particular a las Comunidades de primer grado, bien de forma general para todas, afectaría al
contenido esencial del principio de Estado autonómico y se hallaría vedado a la competencia
del poder del Art. 167 CE830.
Por último, el principio de Estado democrático también puede verse afectado como
consecuencia de una modificación de las normas sobre reforma constitucional. Más adelante
se determinará cuál es el contenido mínimo del que no puede prescindir el ordenamiento
constitucional so pena de hacer irreconocible e imposible la optimización del mandato que
impone el principio estructural de Estado democrático. Es discutible si una modificación del
procedimiento de reforma constitucional que alterase el papel del Cuerpo electoral -
suprimiendo su participación para convertirla en no vinculante o transformando su naturaleza
referendaria en plebiscitaria-, o el papel del Congreso de los Diputados en la reforma -
introduciendo, por ejemplo, un Senado como Cámara de representación especial en sentido
genuino, en régimen de bicameralismo perfecto-, son suficientes por sí solos para considerar
afectado en su núcleo esencial identificativo al principio de Estado democrático. De
considerarse que dichos elementos forman parte de aquel núcleo esencial, dichas
modificaciones del Título X requerirán la adopción del procedimiento agravado de reforma
constitucional y se verán afectadas por el límite material que este precepto contiene.
Por el contrario, menos dudas plantean supuestos como la supresión de todos los
mecanismos de participación del ciudadano en el procedimiento de reforma constitucional,
sean éstos de carácter directo (referéndum) o indirecto (los órganos estrictamente
representativos a cuyo cargo se encuentra la decisión de la reforma constitucional). Así, por
ejemplo, la introducción de una cláusula de intangibilidad absoluta, limitativa de la
«positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico, supondría una alteración de las
normas sobre reforma constitucional que afectaría al núcleo esencial del principio de Estado
democrático, pues sustraería determinadas expectativas al conocimiento del sistema, y las
eliminaría de la dicotomía gobierno/oposición. Sin embargo, la introducción de un nuevo
límite material relativo, sólo incidiría sobre el principio de Estado democrático, si disminuye
830
Aún más crítico con el papel que le ha atribuido la Constitución a las CC.AA. en el procedimiento de
reforma constitucional, aunque desde una concepción material de Constitución, cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO,
J., «La protección constitucional de la autonomía», ob. cit., pág. 271 ss.
274
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
la capacidad de participación del ciudadano en el ejercicio de la soberanía831, al quebrar la
equivalencia de las opciones, en cuyo caso sólo podría ser realizada por el poder de reforma
del Art. 168 CE.
En todos los casos los límites materiales afectan exclusivamente al poder del Art. 167
CE, y no al poder del Art. 168 CE que, por consiguiente, podría modificarlos. No se trata,
pues, de límites materiales absolutos, sino de carácter relativo, superables, incluso, sin
necesidad de acudir al doble procedimiento de reforma constitucional.
831
Argumentación similar a la que lleva a cabo MURPHY, W. F., «The interpretable constitution», ob. cit.,
pág. 190-191, con respecto a la imposibilidad de introducir una cláusula de intangibilidad en el Art. V de la
Constitución de los EE.UU.
832
Sobre su consideración como un principio estructural, véase REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque
constitucional y bloque de la constitucionalidad», ob. cit., pág. 55.
833
En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 57 ss., 62 ss.
834
Como expresamente ha tenido ocasión de establecer nuestro Tribunal Constitucional en la Declaración del
Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, F. J. 4º.
275
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
(1) El derecho internacional general y convencional
En contra de lo que pudiera pensarse, el derecho internacional general encuentra bajo
la CE de 1978 sólo una incorporación parcial en el derecho del Estado835. La genérica
declaración preambular de que es voluntad de la Nación española «colaborar en el
fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos»
junto con la referencia que el Art. 96.1 CE in fine hace a las «normas generales del derecho
internacional» se revelan a todas luces insuficientes desdes un punto de vista normativo para
fundamentar una plena y automática incorporación de todas las normas de derecho
internacional general en nuestro ordenamiento jurídico836. La abstracta y en sí misma
anormativa declaración del Preámbulo no sirve para admitir la presencia en el sistema
jurídico de las fuentes generales del llamado derecho externo del Estado 837, por mucho que
la preterición de las normas de derecho internacional general pueda parecer política e incluso
jurídicamente indeseable. La consideración de la CE de 1978 como fuente de fuentes requiere
hallar un fundamento positivo explícito o implícito en las normas constitucionales de dichas
fuentes internacionales. Este fundamento se contiene en el Art. 96.1 CE respecto de las
normas generales del derecho internacional relativas al derecho internacional convencional y
en el Art. 10.2 CE respecto de la remisión que pueda hacer la Declaración Universal de
Derechos del Hombre a los principios generales de carácter imperativo. Ésta y no otra es la
incorporación que la CE ha realizado del derecho internacional general.
Baste añadir, para concluir, que la CE de 1978 no ha habilitado al derecho
internacional general para modificar sus preceptos, y el rango que le atribuye no es el
constitucional o el supraconstitucional. Por ello, no parece posible considerar al derecho
internacional general como un límite material a la reforma constitucional, ni tampoco a los
preceptos -Art. 10.2 y 96.1 CE in fine- en los que se ha positivizado su incorporación al
ordenamiento jurídico, puesto que los tratados a los que alude el Art. 10.2 CE tienen un rango
835
En contra de una incorporación parcial y en favor de admitir una incorporación automática total del derecho
internacional general, ver por todos, RODRÍGUEZ-ZAPATA, J., «El Derecho Internacional Público y el
sistema de fuentes del derecho: la Constitución Española», en Varios Autores, «La Constitución Española y
las fuentes del Derecho», Vol. III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 1768. Contrario a admitir
toda incorporación del derecho internacional general tanto en la CE de 1978 como en la Constitución Francesa
de 1958, CASSESE, A., «Modern Constitutions and International Law», Academie de Droit International.
Recueil des Cours, Vol. 192, 1985 III, pág. 382-383.
836
En un sentido favorable a entender implícita esta incorporación, aunque sin aportar apoyo jurídico positivo
alguno, cfr. MANGAS MARTÍN, A., «Cuestiones de Derecho Internacional Público en la Constitución
Española de 1978», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid», 1981, Nº
61, pág. 183. Su argumentación parece basarse en la primacía del derecho internacional sobre el derecho estatal.
Con una argumentación jurídico-positiva, basada en la declaración del Preámbulo, del Art. 10.2 y del inciso
final del Art. 96.1 CE, a todas luces insuficiente, cfr. JUSTE RUIZ, J., «El Derecho Internacional Público en
la Constitución Española de 1978», en Varios Autores, «Estudios Sobre la Constitución Española de 1978»,
Universidad de Valencia, 1980, pág. 179-180; REMIRO BROTÓNS, A., «Comentario Introductorio al
Capítulo III del Título III», en Oscar Alzaga (Dir.), «Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española
de 1978», Vol. VII, Editoriales de Derecho Reunidas, 1985, pág. 427; GONZÁLEZ CAMPOS/ANDRÉS
SÁENZ DE SANTAMARÍA, J./P., «Curso de Derecho Internacional Público», Civitas, Madrid, 1997, pág.
372. Más acabado aunque sin referirse expresamente a precepto constitucional alguno es el razonamiento de
REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit.,
pág. 57 ss., que parte de la existencia de una relación de aplicabilidad entre el ordenamiento internacional y la
Constitución estatal.
837
Principios generales del ius cogens y costumbre internacional
276
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
infraconstitucional y los mencionados en el Art. 96.1 CE se hallan fuera del marco normativo
que el Art. 168 CE sustrae a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE.
838
En este mismo sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de., «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob.
cit., pág. 124.
839
Por utilizar la misma distinción que utiliza HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 6-7, Rn. 11-13,
respecto de las Staatsfundamentalnormen im formellen und im materiellen Sinne.
277
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por otro lado, interpretaciones de la jurisprudencia comunitaria, como la que deduce
del Art. 255 del Tratado de las Comunidades Europeas la irreversibilidad del proceso de
integración europea o la relativa a la supremacía absoluta del derecho comunitario para que
no se vea frustrado el fin u objetivo de aquel proceso, no se corresponden con la voluntad
normativa que implica la posición de supremacía de la CE de 1978. La denuncia o el
incumplimiento de los tratados comunitarios, en caso de considerar irreversible el proceso de
integración europea, sería una cuestión que se debería plantear en términos que presuponen
una inválida celebración del tratado, que, por el hecho de ser indenunciable, estaría
invadiendo un ámbito material de exclusiva competencia de la forma constitucional a la que
debe su validez840. Tampoco los preceptos constitucionales que posibilitan dicha apertura ad
extra del ordenamiento jurídico, en particular el Art. 93 CE, pueden equipararse a las normas
de reforma constitucional ni se hallan sustraídas a la competencia del poder de reforma
constitucional ordinario o agravado841. Ya se ha puesto de manifiesto, la incoherencia
dogmática y sistemática que supone considerar al Art. 93 CE como un procedimiento
alternativo de reforma constitucional desubicado sistemáticamente. Pero, aún en dicho
supuesto, la existencia de una apertura de nuestro ordenamiento a subordenamientos, cuyo
origen fáctico es exógeno al mismo, no puede en ningún caso constituir un límite al poder de
reforma constitucional ordinario. Este principio estructural no encuentra acomodo en
enunciado normativo alguno de los previstos en el Título Preliminar, el Título I, Capítulo II,
Sección 1ª o el Título II, sino que la propia CE ha querido atribuirle una relevancia
infraconstitucional a esta expectativa y, en congruencia con ello, no sería necesaria siquiera
una reforma constitucional para volver a centralizar la creación normativa, tal y como no hizo
falta para su descentralización ad extra. Sólo si se considerase que la atribución competencial
realizada en favor del subsistema jurídico comunitario implica la cesión de la competencia de
reforma constitucional, que pasaría a ser ejercida por órganos de aquél subsistema, habría que
afirmar que la misma se hallaría sometida en exclusiva al poder de reforma del Art. 168
CE842, toda vez que la cesión de la competencia que expresa la soberanía del sistema jurídico
afecta directamente a los principios estructurales. E, incluso en el caso de que se negase la
incidencia de la cesión de la competencia constituyente en aquellos principios estructurales
por esta vía, no se podría negar la afectación del principio democrático que produciría aquélla
como consecuencia del carácter irreversible de la integración y, por tanto, de la cesión de la
misma, lo que convertiría al derecho comunitario, como un todo, en una auténtica cláusula de
intangibilidad absoluta, cuya afectación quedaría vedada a todo poder de reforma
constitucional estatal tanto del Art. 167 como del Art. 168 CE.
840
En un sentido similar, aunque varíe en las matizaciones respecto del ordenamiento jurídico austriaco, cfr.
ÖHLINGER, T., «Verfasungsrechtliche Aspekte der Übernahme von Gemeinschaftsrecht und
Unionsrecht in die österreichische Rechtsordnung», en «Österreich und das Recht der Europäichen Unión»,
Manz, Wien, 1996, pág. 177-178.
841
Como, por el contrario, sostuvo REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y
ordenamiento», ob. cit., pág. 26-27.
842
Argumentación similar a la que ha realizado ÖHLINGER, T., «Verfasungsrechtliche Aspekte der
Übernahme von Gemeinschaftrecht und Unionsrecht in die österreichische Rechtsordnung», ob. cit., pág.
176-177, respecto del ordenamiento austriaco, al considerar cedido el poder de reforma parcial pero no el poder
de reforma constitucional total.
278
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Dejando a un lado el principio funcional pero no formalmente estructural de apertura
ad extra del ordenamiento jurídico, el resto de las principales decisiones programadoras que
la CE de 1978 sustrae a la capacidad de conocimiento que el sistema tiene a través del Art.
167 CE y reserva en exclusiva a la capacidad reconocida por la vía del Art. 168 CE, se
concreta en los principios de Estado autonómico, social y democrático de derecho recogidos
en los Arts. 2 y 1.1 CE, es decir, en los llamados principios estructurales.
Ciertamente, es posible hallar otras normas constitucionales que establecen
condiciones necesarias o necesarias y suficientes para la creación normativa, como la
determinación de la lengua o lenguas oficiales del Estado -en las que ha de tener lugar la
comunicación normativa-, la declaración de su supremacía que la CE realiza en el Art. 9.1 o
de los principios ordenadores de la creación normativa que establece en el Art. 9.3. Sin
embargo, se trata de normas que concretan alguno de aquellos principios estructurales. Del
mismo modo, también es posible encontrar en el Título II, por sí solo sustraído igualmente a
la competencia del poder simple de reforma constitucional, normas que contienen decisiones
programadoras de la creación normativa -como las que establecen las sesiones conjuntas de
las Cortes para adoptar decisiones en relación con la Corona y la Jefatura del Estado-. No
obstante, éstas tienen un carácter más concreto que los principios estructurales aquí
abordados, lo que las convierte en dependientes de ellos. Es evidente que si la configuración
de nuestro Estado no fuese la de un Estado democrático, presidido por la participación libre
plural e igual de los sometidos a las normas en su creación, no tendría por qué ser
competencia de las Cortes Generales la decisión sobre la inhabilitación del monarca o la
prohibición de que contraiga matrimonio. Esta dependencia funcional es la que justifica que
se analicen exclusivamente los principios estructurales en este apartado y no cualquier
decisión programadora sustraída a la capacidad de conocimiento del poder del Art. 167 CE.
843
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 64. En sentido
igualmente crítico con esta falta de respeto a la positividad del ordenamiento jurídico, cfr. REQUEJO PAGÉS,
J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 108.
844
Por más que ARAGÓN REYES, M., «Libertades económicas y estado social», Mcgraw Hill, Madrid,
1995, pág. 126-127, le niegue el carácter estructural al principio de Estado social. En un sentido contrario a
negar a este principio capacidad de influencia en la estructuración y organización de los poderes del Estado, cfr.
BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho constitucional. Cuestionario
comentado», ob. cit., pág. 217-218.
279
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
condicionar orgánico-procedimentalmente la creación normativa845: el principio de Estado de
derecho impone el sometimiento a normas y, por tanto, a límites de la creación normativa; el
principio de Estado de democrático impone la participación libre igual y plural, directo o
indirecta, de los ciudadanos en ella; el principio de Estado social determina su sometimiento
a la persecución de determinados fines -lo cual se plasma también en la distribución de las
competencias normadoras entre los distintos órganos constitucionales-; y, por último, el
principio de Estado autonómico posibilita que la creación normativa se descentralice
territorialmente en entes dotados de autonomía política.
Cuál sea su contenido normativo no puede quedar reducido a la precomprensión que
tenga el intérprete constitucional de ellos sino que es la propia CE de1978 la que determina
en el resto de su articulado cuál sea aquel contenido846. Ahora bien, esta determinación no se
agota en una mera remisión implícita en los Arts. 1 y 2 CE a los concretos preceptos
constitucionales que desarrollan el contenido de los principios estructurales. Si así fuera, se
llegaría al contrasentido de que o bien aquéllos siempre se encuentran afectados, pues
prácticamente todas las disposiciones constitucionales son concreción de uno o varios
principios estructurales, o bien nunca lo estarían, salvo si se altera el enunciado normativo de
aquellos principios, pues su contenido quedaría estructuralmente fuera del ámbito de garantía
del límite del Art. 168 CE. Ciertamente, ninguna de estas conclusiones es satisfactoria. El
contenido de los principios estructurales se deduce del resto de los preceptos que los
desarrollan, pero después surge como un contenido normativo autónomo y propio de aquéllos
que queda estabilizado contrafácticamente bajo el manto de su enunciado normativo847. De
éste contenido se deducirá el núcleo esencial848, no necesariamente coincidente con el
primero, que será el que permanezca sustraído a la competencia del poder de reforma simple
del Art. 167 CE849.
Al estudio de la posibilidad de que se sustraiga a este poder la capacidad de alteración
de los principios estructurales o estructurantes ubicados en el Título Preliminar y al concreto
ámbito normativo de esta sustracción se dedicarán las páginas siguientes.
845
Cfr. BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho constitucional.
Cuestionario comentado», ob. cit., pág. 181-182.
846
En este sentido, OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico», Civitas,
Madrid, 1986, pág. 28 ss.
847
Apuntando esta misma idea, cfr. OTTO Y PARDO I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico»,
ob. cit., pág. 30-31, contra su consideración como meras reglas interpretativas, formulada por ABENDROTH,
W., «Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik
Deutschland», ob. cit., pág. 116-117.
848
Cfr. OTTO Y PARDO I. de, «Estudios sobre derecho estatal y autonómico»,ob. cit., pág. 31-32.
849
En un sentido semejante, aunque sin la consideración de los límites que impone el Art. 168 CE como límites
materiales, sino competenciales, PUNSET BLANCO, R., «El control jurisdiccional de la actividad de las
Asambleas Parlamentarias y del Estatuto de sus miembros en el Derecho Español», Revista de las Cortes
Generales, 1985, Nº 5, pág. 45-46.
280
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
del Estado-, es posible imaginar diversas constelaciones de supuestos en los que tanto de
forma directa como de forma indirecta se puede ver alterado este principio estructural.
El hecho de que la norma en que consiste el mandato de Estado de derecho sea un
principio estructural, es decir, que programa la adopción de las decisiones programadoras de
la creación normativa, hace que la incidencia de una clausura cognitiva cuyo objeto sea la
variación de esta operación comunicativa incida principalmente en la «autorreferencialidad»
del sistema jurídico, sin perjuicio de que la misma exclusión de la normativización de
determinadas expectativas implique de por sí una alteración de la «positividad».
No es este el lugar en el que debatir sobre el contenido constitucional del principio
estructural de Estado de derecho, definido en un sentido material por nuestra norma
fundamental850. Sin embargo, es necesario afirmar que, una vez determinado cuál sea éste, la
identificación de su núcleo esencial como un mandato de optimización es imprescindible para
dotarle plenamente de la normatividad que la CE le otorga, entre cuyos efectos se encuentra
la resistencia al cambio ante reformas constitucionales que le afecten. Si, como aquí se hace,
se parte de que este principio estructural implica en nuestro ordenamiento constitucional la
ordenación de la creación normativa sometiendo todos los actos del poder público a normas,
bajo el criterio de la primacía de la Constitución y de la Ley, es preciso determinar qué
elementos de las normas constitucionales que lo desarrollan constituyen aquél núcleo esencial
sin el cual el principio deja de existir como norma jurídica.
281
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
disipadas, sin necesidad de acudir a argumentaciones de carácter material y valorativo,
totalmente alejadas de la dogmática adecuada a la CE de 1978853. Su existencia y plena
eficacia sería la consecuencia de la expresa redefinición del programa normativo del principio
de Estado de derecho a la luz del principio de «Estado descentralizado políticamente ad
extra»854, que ahora ya sí encontraría un grado de constitucionalización parejo al de aquel
otro principio estructural, y pasaría a formar parte también del ámbito material del límite del
Art. 168 CE.
Un segundo supuesto de alteración directa del principio de Estado de derecho, vedado
al conocimiento del poder simple de reforma constitucional, es aquél de una simple supresión
de dicho principio estructural. Aunque a primera vista pudiera parecer que dicha supresión en
nada afecta a la programación normativa que realiza la CE de 1978 en el resto de su
articulado, en tanto en cuanto permanezcan los elementos funcionalmente identificativos de
aquél principio estructural, su desaparición como estructura normativa autónoma tendría
importantes consecuencias para el ordenamiento jurídico. Si bien es cierto que el contenido
de los principios estructurales se determina a partir del desarrollo que el mismo tiene en
diversos preceptos constitucionales, no lo es menos que una vez determinado ese marco, el
principio cobra una existencia normativa y un contenido autónomos respecto de su fuente
material. Por ello, su posterior supresión no será totalmente indiferente al ordenamiento
constitucional, como si de la eliminación de un mero envoltorio formal se tratase, sino que se
producirá la supresión de una norma constitucional con una obligatoriedad y eficacia propias.
Sólo es necesario pensar en la diferencia que existe entre que el principio de apertura ad extra
sea un mero principio funcional que opera subliminalmente en la estructuración concreta de
la creación normativa, como consecuencia del indirizzo político que hayan querido ejercer los
poderes públicos, y que se convierta en un auténtico principio estructural, expresión de un
indirizzo constitucional, que pasaría de este modo a convertirse en parte del contenido
intangible para el poder de reforma del Art. 167 CE.
853
Tal y como hace SOLOZÁBAL ECHAVARRIA, J. J., «Algunas consideraciones constitucionales sobre
el alcance y los efectos de la integración europea», Revista de Estudios Políticos, 1995, Nº 90, pág. 59-60.
854
Siguiendo la terminología utilizada por REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «Bloque constitucional y bloque de
la constitucionalidad», ob. cit., pág. 40-41 y 53 ss., para referirse al ordenamiento comunitario como elemento
integrante de la parte del bloque constitucional producto de la descentralización o apertura ad extra de la
creación normativa.
282
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
fundamentales que garantizan un ámbito de libertad al ciudadano en correspondencia con el
sometimiento a normas jurídicas del poder público, afectarían al principio de Estado de
Derecho, pues constituyen todos ellos elementos esenciales identificativos del modo en el que
nuestra norma suprema lo ha querido configurar855.
Quizás su alteración no siempre afectase al núcleo esencial identificativo del principio
estructural, pero sí su supresión o desnaturalización, aunque la modificación se llevase a cabo
en un enunciado constitucional no protegido por el límite material. Así, por ejemplo,
plantearía dudas si la ampliación o reducción de los supuestos constitucionalmente
establecidos de control por el Tribunal Constitucional -en el sentido, por ejemplo, de hacer
desaparecer el control concreto mediante la cuestión de inconstitucionalidad- o la ampliación
o disminución de los supuestos de reserva de Ley o de Ley orgánica desfigura en sí mismo la
existencia del principio de Estado de derecho tal y como la CE lo ha configurado. No las
ofrecería, sin embargo, su simple supresión o su desvirtuación mediante la cesión total de
estos ámbitos normativos a instituciones comunitarias, pues ello haría peligrar este elemento
identificativo del principio estructural.
Al igual que sucedía con el principio de Estado de derecho, queda vedada al poder del
Art. 167 CE una supresión radical de la mención «democrático» en el enunciado del Art. 1.1
CE o su alteración como consecuencia de la modificación de algún otro de los principios
estructurales con los que interacciona, bien por que se suprimiese o modificase alguno de
ellos -tal sería el caso de la transformación del Estado autonómico en un Estado unitario o
federal- o por que se introdujese algún principio estructural nuevo. Todo ello, con
independencia de que se pudiera considerar que tal prohibición surgiría ya directamente de la
afectación de estos otros principios estructurales igualmente protegidos por el Art. 168.1 CE.
Más complejos de fundamentar son, sin duda, los supuestos en los que la
modificación del principio estructural de Estado democrático de derecho procede de que se
vean afectadas algunas reglas esenciales en las que se identifica su contenido mínimo, con
independencia de si las mismas se encuentran protegidas a título particular por el límite
material del Art. 168.1 CE. Para su determinación, es necesario identificar el contenido
mínimo del principio estructural, cuyo carácter autónomo hace que, aún extraído del resto de
los preceptos constitucionales que desarrollan el enunciado del Art. 1.1 CE, cobre la
855
En este sentido respecto de la independencia judicial, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 107; PÉREZ ROYO, J., «La reforma
de la Constitución», ob. cit., pág. 196-197 con respecto a la existencia de la jurisdicción constitucional del
Tribunal Constitucional y el principio de Estado de Derecho.
283
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
normatividad propia de este último precepto y se revista de la rigidez aneja al mismo. No es
tampoco este el lugar en el que analizar cuál deba ser dicho contenido conforme a nuestra
norma suprema856. Bastará simplemente con justificar su calificación de límite material
relativo a la «autorreferencialidad» a partir del contenido concreto que se le quiera atribuir.
Si se parte de que la CE de 1978 ha querido concebir el principio estructural de
Estado democrático, como al resto de los principios estructurales, con una naturaleza
instrumental, al servicio de la diferenciación funcional del sistema jurídico857, no resultará
excesivamente difícil ver en la significación de la democracia para el aparato del Estado un
elemento de binariedad del sistema político y correlativo de la binariedad derecho/no
derecho, propia del sistema jurídico858. Su existencia queda reflejada en las diferentes
estructuras normativas del “pluralismo político de individuos y de grupos” 859, aplicables no
sólo en el input del medio hacia el sistema (Art. 6, 7, 20, 21, 22, 23 y 28 CE), sino sobre todo
-en lo que se refiere a la «autorreferencialidad»- en el output del sistema jurídico hacia el
medio (Art. 66 ss., 97 ss., 143 ss. y 166 ss. CE)860.
Este pluralismo, necesario para articular la dicotomía gobierno/oposición, requiere, a
su vez, la equivalencia de las opciones, manifestación del principio de igualdad racional de
los individuos, para hacer aquélla realmente operativa y un elemento que contribuya a la
diferenciación funcional del sistema. Un pluralismo que estuviese mermado por el
desconocimiento de la igualdad racional de los individuos o por la ausencia de una
equivalencia funcional de las opciones861 se apartaría de la función que la democracia cumple
en la codificación del sistema político y desmerecería en su capacidad para servir a la
856
Un análisis del significado de este principio estructural, al que identifica con el principio de minoría, y de su
relación con el principio de soberanía popular, se puede encontrar en BASTIDA FREIJEDO, F., «La
soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 381 ss.
857
En un sentido similar, BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág.
390 ss.
858
Sobre el binomio gobierno/oposición como elemento democrático definitorio de la codificación del sistema
político, véase LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 127 ss.
859
Desde este punto de vista, pluralismo se opone a la soberanía de identidad y a la concepción del principio de
Estado democrático como la identidad de la voluntad del gobernante con la voluntad del gobernado -voluntad
general-, de la que partirá la concepción rousseauniana de la soberanía popular. Por ello, un hipotético consenso
entre los componentes de una comunidad social no es sólo algo absurdo por lo que tiene de irrealizable -cfr.
LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob.cit., pág. 138-139, sino, además, algo indeseable para
el sistema político o el sistema jurídico, pues les resta la codificación estructural necesaria para su existencia
funcionalmente diferenciada como sistemas sociales.
860
Se excluye la configuración del ejercicio de la función jurisdiccional, por jueces y magistrados integrantes
del poder judicial (Art. 117 CE) o por cualquiera de los demás órganos jurisdiccionales no integrados en esta
organización a los que la CE de 1978 ha atribuido esta función, como el Tribunal del Jurado, el Tribunal de
Cuentas, o el Tribunal Constitucional (Art. 125, 136 y 159 ss. CE), porque los mismos no ejercen indirizzo
político.
861
Para diferenciarla de la que se podría calificar de equivalencia estructural, que, como se sabe, es imposible
tanto en sistema político como en el sistema jurídico, pues las opciones ya incluidas dentro de alguna de las
estructuras de aquellos sistemas -llámese decisión política o norma jurídica- permanecen como representación
de la existencia misma del sistema y requieren menor grado de respaldo comunicativo para imponerse que las
opciones no normativizadas. Sobre esto último, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional.
Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 60-61.
284
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
diferenciación del sistema jurídico862. Esta equivalencia funcional tanto en el medio como
dentro del sistema jurídico mismo es asumida por nuestra norma fundamental al reconocer el
principio de igualdad formal en y ante la Ley (Art. 14 CE y sus distintas manifestaciones en
el ámbito de los derechos y libertades de los individuos), y de igualdad real y efectiva, así
como la apertura cognitiva de aquél a cualquier expectativa del medio excluyendo la
existencia de límites materiales absolutos a la reforma constitucional (Art. 168.1 CE).
Por último, esta equivalencia funcional se articula a través de mecanismos
participativos que permiten la expresión de aquella igualdad y pluralidad ideológica (Art. 23
CE, in genere, así como sus diversas concreciones a lo largo del articulado constitucional).
Ello no quiere decir que la participación funcionalizada de los individuos deba existir en
todos los niveles del sistema jurídico ni que deba hacerlo con el mismo grado de intensidad
en todos ellos, so pena de caer en una interminable teledemoburocratización que haría
indeterminables las diferencias inherentes al pluralismo y se volvería contra aquello de lo que
quiere ser expresión863.
Se debe abordar, pues, el problema del límite material relativo a la intangibilidad del
principio de Estado democrático partiendo de que su núcleo identificativo reside en la
articulación de las posibilidades de participación libre, plural e igual de las opciones
minoritarias, y en particular del individuo, en la preparación y ejercicio del poder864.
Así, por ejemplo, como ya se dijo, una reforma constitucional que pretendiese
establecer nuevos límites materiales absolutos a la reforma constitucional quebrará el
pluralismo y, en su caso, el principio de equivalencia de las opciones y afectará al principio
estructural, por lo que quedaría excluida de la competencia del poder del Art. 167 CE.
Mientras que una reforma que introdujese nuevos límites materiales de carácter relativo -
como los aquí analizados-, sólo afectará al principio de Estado democrático y será
competencia exclusiva del poder agravado del Art. 168 CE, si su objeto no tiene vinculación
con la preservación de ese núcleo esencial.
Igualmente, la alteración de la regla de la mayoría simple establecida en el Art. 79 CE
para la adopción ordinaria de decisiones por el órgano representativo Cortes Generales
afectaría a la equivalencia de las opciones y al principio de Estado democrático, dado que, en
principio, es la mayoría requerida para la adopción de decisiones que no afectan al núcleo
identificativo de este principio estructural. Su modificación quedaría, pues, fuera de la
competencia del poder de reforma del Art. 167 CE.
Finalmente, la supresión de un órgano representativo o el vaciamiento de sus
competencias de control sobre la creación normativa en niveles distintos al suyo, tal y como
puede estar sucediendo con el proceso actual de desarrollo de la integración comunitaria
europea, también podría poner en peligro la existencia de cauces participativos que permitan
la expresión del pluralismo y la equivalencia de las opciones existentes en el medio social.
862
El pluralismo político, así entendido, no es un elemento neutro en la estructuración del sistema político y del
sistema jurídico, pues refleja una amoralización de ambos, necesaria para la preservación de su codificación
binaria y, por tanto, para su existencia funcionalmente diferenciada. Sobre esto véase LUHMANN, N.,
«Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 131-132.
863
Cfr. LUHMANN, N., «Soziologische Aufklärung», Bd. 4, ob. cit., pág. 127. Igualmente, BASTIDA
FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 444-445 ss.
864
Puesto que la mayoría no es sino la expresión en proporción de la minoría en que consiste cada individuo,
cuyo respeto se convierte en el contenido que presupone el principio democrático. En este sentido, BASTIDA
FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 431 ss.
285
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por lo cual también sería competencia exclusiva del poder agravado de reforma
constitucional865.
286
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
identificativo. A partir de ella será posible determinar la constelación de supuestos
modificativos que estarían incluidos dentro del límite material que el Art. 168 CE impone al
poder ordinario de reforma constitucional por afectar a dicho principio.
Como garantía institucional de un principio dispositivo, el principio autonómico
permite descentralizar ad intra la creación normativa en un determinado grado, el de la
autonomía política. Esta autonomía política implica la posibilidad de que los entes
descentralizados ejerzan potestades normativas entre las que se encuentra la potestad
legislativa869 y la articulación de determinados procedimientos normativos para que los
distintos territorios a los que se refiere el Art. 2 CE puedan acceder a ella. La concreción de
uno y de otro aspecto supone el desarrollo de ese núcleo esencial en que consiste el principio
estructural de Estado autonómico. A él, pues, es al que se refiere el límite material relativo
del Art. 168 CE870, y no a todo el conglomerado normativo que lo concreta y desarrolla.
No cabe duda de que una modificación directa del enunciado normativo del Art. 2 CE
que suprimiese la garantía institucional que ampara a las nacionalidades y regiones
integrantes de la Nación española para acceder a su autonomía o que disolviese la unidad de
ésta e instituyese aquéllas como entes federados, afectaría al principio estructural de Estado
autonómico. Ello se debe a que el principio estructural de Estado autonómico tiene un
significado distinto al de Estado federal y la diferente dicción del enunciado normativo no
hace sino reflejar esta diferencia, por más que en la praxis política las diferencias de
funcionamiento entre ordenamientos estructurados conforme a estos dos principios tiendan a
difuminarse871.
CAPÍTULO IIDe igual manera, la modificación del principio de Estado democrático y de
Estado de derecho parece afectar necesariamente a la configuración constitucional del
principio de Estado autonómico, dado el carácter interrelacional e interdependiente de todos
ellos. La creación normativa de las CC.AA., articulada en el Título VIII CE, no puede
discurrir al margen de los principios de Estado social y democrático de Derecho del Art. 1
CE. La creación normativa tanto de las llamadas CC.AA. de primer grado como de las de
segundo grado está sometida a los principios de Estado social y democrático de derecho, sin
que sea necesaria una «cláusula de homogeneidad», propia de los ordenamientos federales872.
869
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 33.
870
En favor de considerarlo absolutamente intangible, incluso para el poder agravado de reforma constitucional,
sobre la base de un concepto material de Constitución, cfr. RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección
constitucional de la autonomía», Tecnos, Madrid, 1994, pág. 244-245.
871
Sobre la diferencia entre la articulación de la creación normativa conforme al principio autonómico y al
principio federal, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág.
22-23 ss.
872
La concreción de esta cláusula aparece en el Art. 152 CE sólo parcialmente respecto de la organización de
las CCAA de primer grado. Sobre su significación en los Estados federales, análoga al efecto de la interrelación
de los principios de Estado social y democrático de Derecho con el principio de Estado autonómico, cfr.
HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 110-11, Rn. 46 ss.
287
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
articulado constitucional873. Si el enunciado normativo del Art. 2 CE sólo estuviese sustraído
a la capacidad de conocimiento del poder ordinario de reforma constitucional en los
supuestos mencionados hasta el momento, se podría dar la paradójica situación de que por la
vía simple de reforma se vaciase de contenido el catálogo competencial que podría
corresponder a las CC.AA., se eliminase la posibilidad de que las mismas accediesen al
ejercicio de función legislativa, o se mutase la naturaleza de sus normas institucionales
básicas, los Estatutos de Autonomía, desnaturalizando el carácter dispositivo del principio
estructural. De igual modo, sería también posible suprimir los canales a través de los cuales
los territorios pueden acceder a la autonomía o flexibilizarlos de tal modo que los propios
entes pudieran por sí solos poner en tela de juicio la existencia normativa del principio
estructural. Todo ello, sin que el enunciado normativo del Art. 2 CE sufriese en lo más
mínimo variación alguna.
Por ello, las modificaciones del VIII CE que afecten al contenido esencial
identificativo de este principio estructural deben considerarse igualmente sustraídas a la
competencia de reforma del Art. 167 CE, en virtud de su incardinación en el ámbito material
de aplicación del límite del Art. 168 CE. La tarea de deslinde no es fácil. No es posible
tampoco relatar un elenco exhaustivo de los supuestos y de su protección por el límite del
Art. 168 CE, pero a mero título ejemplificativo sí lo es poner de relieve algunos que
caracterizan, al menos tendencialmente, sus fronteras.
Sin duda, la existencia de procedimientos a través de los cuales se articula la
posibilidad de instituir centros autónomos de creación normativa debe existir para que el
principio estructural de Estado autonómico sea reconocible, por lo que su completa supresión
se encontraría vedada al poder ordinario de reforma constitucional. Sin embargo, la mayor o
menor pluralidad de estos procedimientos o su concreta articulación orgánica o
procedimental, parecen parte del desarrollo de ese contenido esencial pero no parte del
mismo, por lo que no se verían alcanzados por aquélla protección. Ciertamente, es posible
dudar a cerca de si la potestad de impulso de la formación de las CC.AA. debiera
corresponder a los territorios afectados. Si así se considerase, una modificación del Título
VIII CE que alterase los procedimientos de manera que la potestad de impulso pasase
también a manos de las Cortes Generales, afectaría al núcleo esencial identificativo de este
principio estructural y quedaría fuera de la competencia del poder de reforma de Art. 167.
De igual manera, se podría plantear si la presencia de una potestad legislativa en las
entidades políticamente autónomas forma parte del contenido esencial de este principio
estructural. Por más que todas las CC.AA. -excepción hecha de Ceuta y de Melilla- hayan
asumido en su contenido estatutario dicha competencia respecto de diversas materias, del Art.
152 CE se desprende que la presencia de una Asamblea Legislativa en las CC.AA. es
necesaria sólo para las de CC.AA. primer grado, pero no para todas las CC.AA. Desde esta
perspectiva, la titularidad de la potestad legislativa aparecería como un elemento contingente
de la autonomía política del Art. 2 CE, dado que el acceso a la autonomía de uno o de otro
grado no es prefijado por el texto constitucional. Sin embargo, la posibilidad de que esta
potestad legislativa sea asumida por las CC.AA. sí forma parte del núcleo esencial del
principio de Estado autonómico, ya que aquélla o bien les corresponde necesariamente a las
CC.AA. constituidas al amparo de la llamada vía rápida, o bien les corresponde
potencialmente a las CC.AA. de vía lenta, en la medida en que directamente o como
873
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit., pág. 42;
RUIPÉREZ ALAMILLO, J., «La protección constitucional de la autonomía», ob. cit., pág. 232 ss.
288
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
consecuencia de la reforma de sus respectivos Estatutos de Autonomía la asuman874. Por
tanto, a través del procedimiento trata de que el respeto a los mismos se convierta en un
límite material absoluto a la reforma constitucional875, reminiscencia de una concepción
histórico-material de Constitución que la contempla como un pacto entre cuerpos políticos
preexistentes a la Constitución876. La inadecuación de tal concepción de Constitución ya ha
sido analizada páginas atrás. La posición de los derechos históricos de los territorios forales
como posible objeto de los límites materiales a la reforma constitucional que la CE de 1978
establece -no de los que no establece- dependerá de si el contenido de la Disposición
Adicional 1ª CE se puede incluir dentro del núcleo esencial identificativo del principio de
Estado autonómico. En tal caso, tanto la modificación del enunciado normativo de aquella
Disposición, como cualquier alteración constitucional que menoscabe el amparo y garantía de
su actualización en el seno de los Estatutos de autonomía que les dispensa, quedaría sustraído
a la competencia de reforma del Art. 167 CE. Esto sería, por otra parte, congruente con la
consideración de la Disposición Adicional 1ª como un procedimiento más, potestativo, para
el acceso a la autonomía de aquéllos territorios877.
Sin embargo, también hay argumentos para pensar que no se incluyen dentro de este
núcleo identificativo del principio de Estado autonómico y que, por tanto, su modificación no
es competencia exclusiva del poder agravado de reforma constitucional. Si bien es cierto que
la CE de 1978 los ampara y reconoce en su Disposición Adicional 1ª, no lo es menos que su
actualización sólo puede tener cabida en el marco de lo dispuesto por la propia CE y los
Estatutos de Autonomía y, sobre todo, que su garantía constitucional878 implica que, de ser
actualizados por el Estatuto, éste no lo haga de forma que resulte irreconocible su imagen
histórica y tradicional. No significa, pues, que sean necesariamente actualizados ni que su
actualización implique ex constitutione o ex historia un determinado régimen
competencial879. Lo que garantizaría la Disposición Adicional 1ª sería una «foralidad» no
sólo carente de una existencia supra o preconstitucional880, sino también necesitada de una
874
En un sentido distinto, OTTO Y PARDO, I. de, «Estudios sobre Derecho estatal y autonómico», ob. cit.,
pág. 42, para quien la misma existencia de poder legislativo de las CC.AA. forma parte del contenido esencial
vedado al poder de reforma del Art. 167 CE.
875
Así los considera HERRERO DE MIÑÓN, M., «Derechos históricos y Constitución», Taurus, Madrid,
1998, pág. 86.
876
En este sentido, cfr. HERRERO DE MIÑÓN, M., «Derechos históricos y Constitución», ob. cit., pág. 88
ss., 320 ss.
877
Cfr. STC 16/1984 de 6 de febrero de 1984, F. J. 2º y 3º
878
La calificación de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., «Los derechos históricos de los territorios
forales», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pág. 89 ss. de garantía institucional sólo parece
justificada en el sentido de que los derechos históricos de los territorios forales, amparados y reconocidos
constitucionalmente, de ser actualizados por los Estatutos de autonomía, además, de hallarse limitados por el
marco constitucional, no pueden serlo en unos términos que los hagan irreconocibles para la conciencia jurídica
de la época y lugar en los que sean actualizados.
879
Por más que pueda ser necesario acudir a la historia para rescatar la imagen tradicional de estos derechos.
Cfr., entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981 de 2 de febrero, F.J. 4º; 76/1988 de 26 de
abril, FF.JJ, 4º y 5º; 159/1993 de 6 de mayo, F. J. 6º.
880
Cfr. CORCUERA ATIENZA, J., «La constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y
autonomía», Revista Española de Derecho Constitucional, 1984, Nº 11, pág. 37-38.
289
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
actualización que obligatoriamente ha de llevarse a cabo en el marco del Estatuto de
Autonomía881. Esta «foralidad», así amparada constitucionalmente, no se podría erigir por sí
misma en contenido del límite material del Art. 168 CE, ni pasaría a formar parte del
contenido esencial del principio estructural de Estado autonómico y, con ello, a estar
protegida por aquel límite material882, dado el carácter potestativo de su actualización en el
marco constitucional y estatutario883.
881
Sobre esto, véase SOLOZÁBAL ECHAVARRIA, J. J., «Problemas constitucionales de la autonomía
vasca», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1989, Nº 2, pág. 124.
882
Se podría entender que llega a la conclusión contraria CORCUERA ATIENZA, J., «La
constitucionalización de los derechos históricos. Fueros y autonomía», ob. cit., pág. 38.
883
Con independencia de si su contenido es exclusivamente jurídico-público y refiere las potestades de
autoorganización de los territorios forales -que, por otro lado, coincidirían administrativamente con
determinadas provincias- o, por el contario, tiene, además, carácter jurídico-privado y engloba las normas de
carácter civil o mercantil aplicadas históricamente en determinados territorios, como sostiene HERRERO DE
MIÑÓN, M., «Los derechos forales como derechos históricos», Revista Española de Derecho Constitucional,
1998, Nº 52, pág. 53 ss., vinculando la competencia del Art. 149.1.8ª CE a la Disposición Adicional 1ª CE.
884
Así se desprende, por lo menos, de la configuración que realizan del mismo PÉREZ ROYO, J., «La
doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social», Revista Española de Derecho Constitucional,
1984, Nº 10, pág. 157 ss., y GARRORENA MORALES, A., «El Estado español como Estado social y
democrático de derecho», ob. cit., pág. 48 ss., aunque lo califiquen de principio estructural en un sentido
distinto del aquí utilizado. De forma más clara con respecto al carácter no estructural de este principio en la
Grundgesetz alemana, cfr. ZACHER, H. F., «§ 25 Das soziale Staatsziel», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.),
«Handbuch des Staatsrechts», Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1987, pág. 1046, Rn. 2.
290
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
definen: “si se dan estas condiciones en la estructuración de la creación normativa el sistema
jurídico puede ser calificado de democrático, autonómico, social o de derecho”885.
La incardinación del principio de Estado social entre las normas constitucionales que
responden a un esquema condicional y cumplen aquella específica función de diferenciación
del sistema jurídico, operando como auténticos principios estructurales, encuentra diversas
explicaciones. En primer lugar su ubicación textual en el precepto que define varios de los
principios estructurales del ordenamiento jurídico886. En segundo lugar, su configuración
normativa es diversa a la que establecen otros ordenamientos y se refleja no sólo en la
constitucionalización de un catálogo de principios rectores de la política social y económica o
de disposiciones constitucionales de carácter económico -ausente, por ejemplo, en la Ley
Fundamental de Bonn-, sino también en una modificación tanto interpretativa como
organizativa de la tradicional coordinación de los poderes del Estado derivada del
parlamentarismo887. En tercer y último lugar, la función de la cláusula de Estado social no
consiste en nuestro ordenamiento constitucional en establecer unos determinados fines del
Estado cuyo grado de consecución dependa de la opción política predominante en cada
momento histórico, de modo que, alcanzado el grado óptimo, el Estado deje de ser social al
desaparecer la necesidad que da lugar al fin888. Al igual que un Estado no dejaría de ser
democrático, autonómico o de derecho por haber alcanzado el máximo grado posible de
optimización de los fines que persiguen cada uno de los medios en que consisten estos
principios estructurales, tampoco debería dejar de ser social por alcanzar el grado deseable de
intervención reconfiguradora de la sociedad.
885
Una estructura que por lo demás viene dada por la función que cumple el contenido normativo de este
principio estructural dentro del ordenamiento. Los fines que persigue dicho principio reflejan con mayor
intensidad la vocación de apertura cognitiva que tiene el sistema aun operativamente cerrado respecto de su
medio. Buena parte del contenido finalista del principio de Estado de Derecho, de Estado democrático o de
Estado autonómico se realiza en el interior del propio sistema jurídico. En estos casos, el sistema jurídico
pretende rendir tributo a determinadas expectativas finalistas mediante una serie de mecanismos cuyo
desenvolvimiento tiene lugar dentro del propio sistema jurídico, sin mayor incidencia en el medio que rodea al
sistema. Por el contrario, el principio de Estado social obliga al sistema jurídico a maximizar su apertura
cognitiva incidiendo conscientemente de forma activa en el medio externo que le rodea, en el resto de
subsistemas sociales, especialmente en el económico o el educativo-cultural, con la finalidad de que la
incorporación estructuralmente cerrada que el sistema realiza posteriormente de elementos del medio exterior se
lleve a cabo en beneficio de la misma diferenciación del sistema. Sobre la instrumentalidad del derecho y de los
medios económicos para el cumplimiento de esta función en el Estado del bienestar, cfr. LUHMANN, N.,
«Politische Theorie im Wohlfahrtstaat», Günther Olzog Verlag, München/Wien, 1981, pág. 94 ss.
886
Sobre su consideración con carácter general como un principio estructural, véase BASTIDA
FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./ J./J. L., «Derecho Constitucional. Cuestionario
comentado» , ob. cit., pág. 181-182.
887
Por más que doctrinalmente se haya querido construir en nuestro ordenamiento sobre la base de su
caracterización jurídica en el ordenamiento constitucional alemán; en este sentido, cfr. PÉREZ ROYO, J., «La
doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social», ob. cit., pág. 170 ss.
888
La caracterización normativa del principio estructural de Estado social establecida en la CE de 1978 no es,
pues, un problema de la fáctica realizabilidad de los fines perseguidos por la socialidad del Estado, de modo
que su realización se halle condicionada a la presencia de un situación económica desahogada en el Estado -en
ese sentido, HERZOG, R., «Artikel 20», ob. cit., pág. 310, Rn. 23-, sino de las normas de desarrollo del mismo
en el articulado constitucional. El Estado más pobre puede ser tanto o más social que el más rico, si la creación
normativa se estructura en atención al cumplimiento del fin de la intervención en la sociedad para redistribuir la
riqueza del mismo y en el segundo esto no sucede. Por tanto, es una cuestión de la racionalidad con la que se
apliquen normativamente unos medios para la consecución de unos fines igualmente normativizados y no tanto
de la presencia normativa sólo de aquellos medios o de aquellos fines.
291
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
La consecución del fin de una intervención del Estado en la sociedad para lograr el
desarrollo de una sociedad más democrática, normativamente más autorreferente y socio-
económicamente más justa lleva a la CE de 1978 a constitucionalizar no sólo un conjunto de
prescripciones finalistas relativas a objetivos que deben convertirse en el contenido de la
creación normativa, sino que al mismo tiempo procede a una reinterpretación y
reorganización de las relaciones entre los órganos y los procedimientos de creación de
normas889 que, si bien se cohonesta con el carácter democrático, autonómico y de derecho del
Estado, otorga a determinados sujetos -el Gobierno- y a determinados procedimientos
normativos -la legislación delegada, la legislación de urgencia, el procedimiento de
elaboración de reglamentos- una posición que nunca habrían alcanzado sin la introducción de
este principio estructural y que es necesaria para la consecución de aquellos fines890.
889
En este sentido, BASTIDA FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./ J./J. L., «Derecho
Constitucional. Cuestionario comentado» , ob. cit., pág. 181-182. En sentido claramente contrario en la
interpretación del principio de Estado social en la Grundgesetz alemana, cfr. ZACHER, H. F., «§ 25 Das
soziale Staatsziel», ob. cit., pág. 1109, Rn. 108.
890
Con carácter general sobre los distintos aspectos estructurales y finalistas en los que se plasma este principio
estructural en la CE de 1978, cfr. GARRORENA MORALES, A., «EL Estado español como Estado social y
democrático de Derecho», ob. cit., pág. 48 ss.
891
Al contrario de lo que sucede en el Art. 288 e), f) y g) de la Constitución de Portugal, donde el propio
principio estructural de Estado social, que por lo demás no tiene una enunciación expresa como tal en la
Constitución, no se halla sometido al límite material.
292
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
órganos de gobierno y ejecutivos para el logro de aquél fin, el carácter redistributivo de los
tributos o la privilegiada posición del Gobierno en el procedimiento legislativo
presupuestario; con independencia de si las disposiciones constitucionales en las que se
plasman esta finalidad y estos medios se hallen también por su parte incluidos dentro del
ámbito material del límite del Art. 168 CE.
DE este modo, sería posible la modificación de las condiciones formales y materiales
de validez de la legislación delegada o de la legislación de urgencia del Gobierno, pero su
completa desaparición de la estructura constitucional no parecería congruente con la
consecución de la finalidad intervencionista que reclama el Estado social, por lo que
quedarían vedadas a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE.
Una modificación de la configuración de la potestad reglamentaria como una potestad
autónoma que puede existir con independencia de la Ley salvo en las materias sometidas a
reserva de Ley, dirigida a configurarla como una potestad vinculada positivamente a la Ley,
se encontraría también fuera del alcance del poder simple de reforma del Art. 167 CE.
Finalmente, también se vería sustraída a la competencia del poder simple de reforma
constitucional aquélla que pretendiese la supresión de todos los principios rectores de la
política social y económica y, sobre todo, de los preceptos de la Constitución económica que
articulan la dotación de medios económicos para que el Estado pueda poner en práctica las
estructuras normativas que permiten su intervención en el medio social.
293
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
B. Límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico
892
Por lo que no se trata de un límite material absoluto, como pretende GARCÍA- ATANCE, M. V., «La
reforma constitucional y las cláusulas de intangibilidad», ob. cit., pág. 327-328.
893
Un estudio muy detallado y riguroso dogmáticamente de los mismos se pueden encontrar en PAREJO
ALFONSO, L., «Constitución y valores del ordenamiento», en Sebastián Martín-Retortillo (Coord.),
«Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría», Vol. I, Civitas,
Madrid, 1991, pág. 29 ss.
294
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
justificación el que los mismos se erijan en contenido del límite material a la reforma
constitucional del Art. 168 CE.
No se está ante valores superiores al ordenamiento jurídico894, sino ante valores del
sistema jurídico que, al igual que los principios estructurales, condicionan la validez de la
creación normativa. Dicho con otras palabras: la CE de 1978 ha querido que la creación
normativa se halle presidida no sólo en su aspecto programador por los principios de Estado,
social, democrático y autonómico de derecho, sino que, además, en su aspecto programado
por la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, a los que califica de valores
superiores del ordenamiento en atención a su contenido autónomo deliberadamente abstracto
que refleja los puntos de vista desde los cuales debe ser emprendida toda función de creación
normativa895.
295
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
constitucional garantizado en el Título I ha de conducir necesariamente a la lesión de un valor
fundamental, como no toda infracción orgánico-procedimental representaba una quiebra de
cualquiera de los principios estructurales, sino sólo la de aquellos que reflejan parte del
contenido esencial de los valores superiores.
En primer término, se encuentran las modificaciones que afectan al tenor literal del
enunciado normativo en el que se encuentran incluidos aquellos valores, el Art. 1.1 CE. La
supresión textual de cualquiera de ellos, su matización lingüística o la adición de cualesquiera
otros valores que, como consecuencia de su necesaria concordancia práctica con los
demás900, altere su programa normativo, constituye el primer elenco de supuestos que, por
afectar directa y literalmente al enunciado normativo protegido por el límite material del Art.
168 CE, queda sustraído al poder simple de reforma constitucional.
Así, por ejemplo, no parece haber duda alguna de que la supresión del valor justicia
del enunciado del Art. 1.1 CE, si bien no haría desaparecer los preceptos constitucionales que
reflejan este punto de vista en la configuración del ámbito de libertad del individuo, no lo es
menos, que sí les harían perder su capacidad hermenéutica para formar parte de un todo
conceptual, la dogmática constitucional de los derechos fundamentales, del cual se deducen
importantes consecuencias para la normatividad de aquellos preceptos constitucionales. De la
misma manera, la adición de otra fórmula valorativa, como, por ejemplo, «la justicia
distributiva», no sólo supondría un aumento del número de puntos de vista desde los cuales
percibir el organigrama general de los derechos y libertades del individuo, sino que, además,
incidiría en el significado normativo de los demás valores superiores constitucionalizados.
En segundo lugar, también es posible que los valores superiores del ordenamiento
jurídico se vean afectados, en el sentido del Art. 168.1 CE, a pesar de que no se produzca
ninguna alteración del enunciado normativo en el que se encuentran insertos. Al igual que
podía incidir en el principio de Estado de derecho la reforma de alguna de sus concreciones
normativas, del mismo modo, la modificación de determinados derechos fundamentales
puede tener como consecuencia que se vea afectado alguno de los valores superiores del
ordenamiento jurídico, con independencia de si la variación se lleva a cabo en el enunciado
normativo de un precepto que, a su vez, está protegido por el mismo límite material.
Así, por ejemplo, parece posible admitir que ninguno de aquellos valores superiores
se vería afectado en su esencia normativa a raíz de una modificación del Art. 20.4 CE que
incluyese la protección del dominio público entre las limitaciones a las que se encuentra
sometido el derecho a la libertad de expresión, o como consecuencia de la supresión del
principio rector de la política social y económica del Art. 49 CE, relativo a la política de
equiparación de las personas con minusvalías. Más dudas plantearía si una modificación del
Art. 22.1 CE que, al modo y manera del Art. 5 GG, prohibiese la existencia de asociaciones
cuyos fines o actividades fuesen contrarios a los valores superiores del ordenamiento, o la
supresión de todo el Capítulo III del Título I, por citar dos ejemplos extremos, afectarían al
900
Sobre la necesidad de concordancia práctica de las normas constitucionales, véase HESSE, K., «Grundzüge
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», C. F. Müller, Heidelberg, 1994, pág. 27, Rd. 72.
296
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
contenido normativo de aquellos valores. Al alterarse de forma mediata el significado
normativo de la libertad, la justicia, la igualdad o el pluralismo político, dado que la
dogmática constitucional de los derechos fundamentales que éstos reflejan ya no sería la
misma, dicha reforma estaría vedada al poder del Art. 167 CE901.
901
Un fenómeno de esta naturaleza se podría producir como consecuencia de la integración de nuestro Estado en
los sucesivos estadios de la evolución normativa de la Unión Europea, que podrían conducir en el mejor de los
casos a la modificación de programa normativo de diversos preceptos constitucionales, cuando no a su simple y
llana vulneración encubierta. Tal sería el caso de una alteración del programa normativo de los preceptos
constitucionales que regulan los derechos de participación del individuo en el ejercicio del poder público,
extendiendo por ejemplo a los nacionales de la Unión europea el ejercicio del derecho de sufragio activo y
pasivo en elecciones municipales -como ya se ha hecho- o en elecciones autonómicas o nacionales. La misma
incidiría, sin duda, en la percepción dogmática que tiene la CE de 1978 sobre sus ámbitos de libertad del
individuo y, en particular, sobre la igualdad y el pluralismo político. O bien se llega a la conclusión de que el
valor superior de la igualdad tiende como principio, precisamente, a la negación de la distinción entre nacionales
y extranjeros, o, por el contrario, la distinción es esencial a la percepción del principio de igualdad que quiso
reflejar el constituyente en su dogmática constitucional de los derechos fundamentales. En el primero de los
supuestos, no se produciría la alteración del valor superior de la igualdad, a consecuencia de una modificación
constitucional del ámbito subjetivo de los derechos de participación ni para las elecciones municipales ni para
ningún otro tipo de elección, sin perjuicio de que, en el caso de la extensión del sufragio pasivo a los extranjeros
para cualquier tipo de elección, la reforma hubiese de acontecer por el procedimiento agravado del Art. 168 CE,
al afectar directamente al Art. 23.1 CE (cfr. ain BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la
democracia», ob. cit., pág. 417 ss.). En el segundo de los casos, por el contrario, sí se daría dicha afectación del
valor igualdad, tal y como ha sido constitucionalizado, y sería jurídicamente imposible para el poder de reforma
del Art. 167 CE afectar dicho ámbito subjetivo sea cual sea el ámbito territorial de la elección, con la
consiguiente inconstitucionalidad de la reforma constitucional de 1992.
902
Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la
Constitución», ob. cit., pág. 96-97. Desde una dogmática constitucional material véase GARCÍA- ATANCE,
M. V., «La reforma constitucional y las cláusulas de intangibilidad», ob. cit., pág. 327-328, y desde una
dogmática constitucional de corte iusnaturalista, cfr. ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., «La dignidad de la
persona como fundamento del ordenamiento constitucional español», Servicio de Publicaciones de la
Universidad de León, León, 1996, pág. 70 y 124-125 ss., que la considera un límite material implícito a la
reforma constitucional.
297
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
reformables por el procedimiento simple del Art. 167 CE903. Estos razonamientos quedan
fuera de la dogmática constitucionalmente adecuada asumida por la CE de 1978 en la
configuración de su soberanía y, dentro de ésta, en la articulación de los procedimientos de
reforma constitucional. Esta configuración normativa de la soberanía niega que la dignidad
humana y de los derechos que le son inherentes sean un límite absoluto a la reforma
constitucional, pero permite su mediata incardinación dentro del ámbito material del Art. 168
CE como límites materiales relativos de carácter implícito. No es posible, pues, considerar ni
a la dignidad humana ni a los derechos inviolables que le son inherentes como un atisbo de
iusnaturalismo en nuestra CE de 1978904, de modo que su naturaleza fundamentadora del
orden político y de la paz social les hiciera estar por encima del derecho positivo y, por ello,
al margen de las vicisitudes de su cambio.
Su carácter fundamentador del orden político y de la paz social se refiere a su
cualidad de condición basilar de la creación normativa, al reflejarse en el contenido esencial
de todos los derechos y libertades individuales constitucionalmente garantizados905, no a su
inmunidad frente a toda reforma constitucional. Una reforma constitucional operada por el
procedimiento agravado del Art. 168 CE, cuyo contenido sea contrario a la dignidad humana,
no dejará por ello de ser jurídico, por muy inmoral que pueda parecer, aunque pierda su
carácter democrático906. Tampoco la inviolabilidad de los derechos inherentes a la dignidad
consiste en una obligatoriedad suprapositiva o en una indisponibilidad para el poder que
encarna la soberanía del ordenamiento jurídico y que, con ello, contribuye a diferenciar al
sistema y fundamentar la validez de las propias normas constitucionales. Esta inviolabilidad
sólo puede ser entendida como su obligatoriedad como normas constitucionales, tanto
respecto de los poderes públicos como de los ciudadanos.
No es tarea del sistema jurídico sino del ideológico, del educativo o del moral la
configuración de los sistemas de conciencia para que, de su conjunción con los sistemas
biológicos, no nazcan comunicaciones relativas al uso de la fuerza física que pretendan el
desconocimiento de la igualdad o la libertad de las personas, en suma de su dignidad y de sus
derechos inherentes, por más que pueda contribuir instrumentalmente a su implantación.
Por otro lado, ese mismo carácter superior al ordenamiento jurídico habrían de
disfrutar entonces el libre desarrollo de la personalidad pero, sobre todo, el respeto a la Ley y
903
JIMÉNEZ CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación entorno al Título X de la Constitución»,
ob. cit., pág. 97. Cuando no se acude a expedientes iusnaturalistas que quiebran las condiciones funcionales de
existencia del sistema jurídico y le impiden diferenciarse del resto de sistemas sociales, como muestra el
razonamiento de GONZÁLEZ PÉREZ, J., «La dignidad de la persona», Civitas, Madrid, 1986, pág. 89 (nota
al pie nº 134), para quien, siguiendo a Federico de Castro, su invulnerabilidad e insuprimibilidad se derivan de
su carácter inherente a la noción misma de ordenamiento.
904
Como ha hecho, entre otros, PECES BARBA, G., «Reflexiones sobre la Constitución Española desde la
Filosofía del Derecho», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1981, Nº 61, pág.
106, en expresa alusión al Art. 10.1 CE.
905
Cfr. STC 101/1987 de 15 de junio de 1987, F, J. 2, STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F. J. 3 A),
STC 136/1996 de 16 de junio de 1996, F. J. 3, STC 204/1997 de 25 de noviembre de 1997, F. J. 1º.
906
Sobre la relación entre democracia y dignidad de la persona y la compresión de ésta en términos de igualdad
y libertad para todos los individuos, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia»,
ob. cit., pág. 424 ss., para quien el ideal de la democracia se realiza precisamente en la medida en que el
ordenamiento más se aproxime a garantizar la «fracción de soberanía» que el ordenamiento otorga a cada
individuo a través del reconocimiento de su dignidad, es decir, de su igualdad y libertad en derechos para
participar en los procesos de comunicación por los que se regula la aplicación de la fuerza física a la que se
puede ver sometido.
298
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
a los derechos de los demás, también calificados con aquella misma función fundamentadora.
Si así fuera, se estaría ante la incongruente situación jurídica de tener que considerar superior
al ordenamiento constitucional su propia obligatoriedad y la de la Ley subordinada al mismo,
cuyo respeto tendría el mismo valor fundamentador que la dignidad de la persona o los
derechos inviolables que le son inherentes. Todos estos contenidos constituyen los principios
rectores de las relaciones entre las distintas normas que constitucionalizan aquellos
derechos907, destacando de entre ellos, por su carácter universalista, la dignidad de la persona
y los derechos inviolables que le son inherentes, expectativas que se manifiestan en el
contenido esencial de todos y de cada uno de los derechos constitucionalmente
garantizados908.
907
Por tanto, no constituyen derechos fundamentales de ningún tipo, invocables de forma autónoma ante los
Tribunales ordinarios o ante la jurisdicción constitucional, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional
(STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F.J. 3º ).
908
Cfr. VON MÜNCH, I., «La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional», Revista Española de
Derecho Constitucional, Nº 5, 1982, pág. 9 y ss.
909
Lo que, como ya se vio, permitió en determinados ordenamientos como el suizo, carentes como el nuestro de
cláusulas de intangibilidad, la fundamentación de límites materiales implícitos absolutos a la reforma
constitucional; cfr. NEF, H., «Die Schranken der verfassungsgebende Gewalt», ob. cit., pág. 133 ss.; HAUG,
H., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 190 ss.
910
La persona física en el Art. 29 ss. y la jurídica en el Art.35 ss. del Código civil, así como en otras
disposiciones legislativas de carácter especial.
911
En este sentido, es correcta la apreciación de BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la
democracia», ob. cit., pág. 390, cuando considera que la democracia es el principio estructural que mejor rinde
tributo a la «autorreferencialidad» y a la «positividad» del sistema jurídico, es decir, a sus condiciones
funcionales de existencia. Dado que la decisión programada inherente a este principio estructurador de la
creación normativa es la dignidad de la persona mediante la articulación normativa de su libertad e igualdad, se
puede deducir que también es el respeto a este contenido primario del código binario de validez lo que confiere
al sistema jurídico una mayor estabilidad y, con ello, una mejor disposición para su existencia diferenciada en el
medio social.
299
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
jurídicas, entre los que se encuentra la existencia de un sistema biológico y de un sistema de
conciencia de cuya interacción es fruto912.
Estas razones, inherentes a la funcionalidad del sistema, y no otras son las que
explican por qué la CE de 1978 ha caracterizado con determinados derechos fundamentales,
como el derecho a la vida, el proceso de gestación de aquellas comunicaciones. La
caracterización democrática de los procesos de creación jurídica añade, además, otra serie de
peculiaridades que deben estar presentes en la formación de nuevas operaciones
comunicativas del sistema jurídico. Los mismos, bajo la forma de derechos fundamentales,
inciden tanto en su aspecto operativo autorreferencial (derecho a participar en los asuntos
públicos directamente o a través de representantes, acceso en condiciones de igualdad a los
cargos y funciones públicas...), como en su aspecto cognitivo (libertad de expresión, de
asociación, de manifestación,...). Esa caracterización de lo que sea la interacción entre
aquellos dos subsistemas que forman parte del medio social para la gestación de
comunicaciones jurídicas, es decir, de la persona, constituye su dignidad y los derechos
inviolables que le son inherentes. Por ello, tanto una como los otros deben tener el mismo
modo de existencia que las operaciones comunicativas de las que trae su causa, esto es, el del
derecho positivo, y su calificación como límite material a la reforma constitucional sólo
puede ser correcta si se enmarca, aunque sea mediatamente, en el seno de alguno de los
límites materiales que la propia CE de 1978 impone al poder simple de reforma.
Su omisión dentro de los valores superiores del ordenamiento jurídico quizás se deba
a que la dignidad recoge elementos de todos ellos y los aglutina en un misma figura
normativa que, de nuevo, se refleja en todos los derechos y libertades del individuo. Por
consiguiente, la dignidad de la persona, lejos de constituir por sí misma un derecho
fundamental susceptible de ser amparado autónomamente913, representa, un principio que se
realiza en el contenido esencial de cada derecho fundamental y que se convierte en el
aglutinante de las decisiones programadas por el sistema jurídico que impone severas
limitaciones a la actividad normadora de los poderes públicos que incida en los derechos
fundamentales914. Todos los derechos fundamentales son en uno o en otro grado inherentes a
la persona y, por ello, inviolables, pues su inherencia y su inviolabilidad derivan de su
constitucionalización y de que la misma halle su reflejo unificador en la dignidad humana del
que ficticiamente emanarían todos ellos. Por esta razón, los mismos se convierten en
«fundamento del orden político y de la paz social» y no a consecuencia de una presunta
suprapositividad incompatible con la dogmática constitucional que asume nuestra CE de
1978.
Precisamente, es en este sentido en el que la dignidad de la persona y los derechos
inviolables que le son inherentes, protegidos por el Art. 10.1 CE, pueden erigirse en límite
material al poder de reforma constitucional, como expectativas producto de la regulación
autorreferente y positiva del sistema jurídico y sometidas a las exigencias funcionales de
912
Jurídicamente, la persona es el producto artificial de la comunicación jurídica creado por el sistema jurídico
con la finalidad de poder seguir produciendo las comunicaciones jurídicas autorreferencial y positivamente
necesarias para su diferenciación como sistema. Cada individuo no es sino el producto de un conjunto de
normas constitucionales, civiles, administrativas, etc..., que regulan su existencia y participación en el proceso
de comunicación jurídica; cfr. RÖLLECKE, G., «Das machbare und die Unterscheidung», ob. cit., pág. 8
913
Cfr. STC 101/1987 de 15 de junio de 1987, F, J. 2, STC 57/1994 de 28 de febrero de 1994, F. J. 3 A), STC
136/1996 de 16 de junio de 1996, F. J. 3, STC 204/1997 de 25 de noviembre de 1997, F. J. 1..
914
Cfr. STC 161/1997 de 2 de octubre de 1997 F.J. 12.
300
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
aquélla. Su ubicación textual fuera del ámbito protegido expresamente por el Art. 168 CE
excluye que se prohíba la modificación textual directa del Art. 10.1 y la indirecta de los
derechos fundamentales de cuyo contenido esencial es manifestación la dignidad humana.
La modificación lato sensu del enunciado normativo en el que aparecen la dignidad
humana y los derechos inviolables que le son inherentes no se halla excluida de la
competencia de reforma del poder simple del Art. 167 CE. Por tanto, es perfectamente
conforme con la CE de 1978 suprimir la mención relativa a la dignidad humana o a los
derechos inviolables que le son inherentes por la vía del procedimiento simple de reforma
constitucional, puesto que ninguno de ellos dispone de normatividad al margen de su concreta
manifestación en el contenido esencial de los derechos fundamentales915. Su
inmodificabilidad relativa sólo puede operar, pues, de forma mediata, es decir, en función de
la que disfrute cada concreta manifestación de la dignidad o de los derechos que le son
inherentes conforme al Art. 168 CE.
Así, por ejemplo, la dignidad se manifestaría tanto en la imposibilidad de producir
una comunicación jurídica que permita el uso de la fuerza física sobre la persona (norma
sancionadora) sin que ésta tenga lugar en un procedimiento con unas determinadas garantías,
como en la imposibilidad de privar de la propiedad sin la correspondiente indemnización. Si
se considera la incardinación de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le
son inherentes en el ámbito material del límite del Art. 168.1 CE es siempre mediata o
indirecta, se produciría necesariamente una diferencia según la reforma constitucional afecte
a la dignidad como consecuencia de la alteración de una u otra de sus manifestaciones. La
modificación del contenido esencial de la garantía institucional de la propiedad privada (Art.
33 CE), aunque forme parte en un grado mínimo irreductible de la dignidad de la persona y
pueda representar uno de los derechos inherentes a ésta, cuya inviolabilidad viene
determinada por los términos en los que se ha visto constitucionalizado, no impediría que el
poder simple de reforma constitucional del Art. 167 CE disponga del mismo y, con ello,
altere aquella dignidad, dada su ubicación sistemática fuera del ámbito de protección del
límite del Art. 168 CE. Por el contrario, la modificación del contenido esencia del derecho a
la tutela judicial efectiva o del derecho a la legalidad sancionadora (Arts. 24 y 25 CE),
además de constituir un derecho inviolable inherente a la persona y una manifestación de su
dignidad, se halla sustraída al poder de reforma constitucional, pues afecta mediatamente a la
dignidad de la persona y la manifestación de la misma que éstos representan se encuentra, a
su vez, protegida por el límite material del Art. 168 CE.
301
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
mucho que en los tiempos que corren se considere problemática la posibilidad de que la
secesión de parte del actual territorio español quiebre dicha unidad, la cuestión es más
política que jurídica. Nada obsta, pues, a que siguiendo el procedimiento de reforma
constitucional establecido se altere esta unidad normativa de la Nación y se desgaje parte de
su ordenamiento, que pasaría a constituir un simple hecho, cuya nueva relevancia jurídica
para el ordenamiento jurídico español de las correspondientes normas de derecho
internacional público y privado que sean parte de este último. Del mismo modo, como
también se vio, nada impide la supresión del principio autonómico como principio
estructurante de la programación jurídica y su substitución por una programación jurídica
centralizada territorialmente, siempre y cuando esta modificación se lleve a cabo por el
procedimiento agravado de reforma constitutional establecido en el Art. 168 CE. A contrario
sensu y debido a esta última circunstancia, se puede afirmar que la expectativa relativa al
mantenimiento de la unidad de la Nación española forma parte del límite material relativo del
Art. 168 CE.
917
Ni siquiera se puede utilizar como argumento en favor de dicha precomprensión el Art. 8 CE, conforme al
cual "las Fuerzas Armadas....., tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender
su integridad territorial y el ordenamiento constitucional". La distinción entre la función de garantía de la
soberanía y la independencia de España, y la función de defensa de su integridad territorial y del ordenamiento
constitucional no ponen de relieve la existencia de una unidad metafísica o, por lo menos, metaconstitucional,
cuya unidad haya de ser defendida al margen del propio ordenamiento constitucional. Simplemente se refiere a
las funciones que la propia CE atribuye a las Fuerzas Armadas en atención a conceptos cuya determinación
corresponde a niveles normativos infraconstitucionales. Por consiguiente, en qué consista la integridad territorial
del Estado español, depende tanto de la Constitución que podría, en vía de reforma constitucional, establecer la
secesión de parte del territorio, como de formas jurídicas infraconstitucionales, como del Tratado internacional
que podría, por ejemplo, prever la incorporación de Gibraltar a nuestro territorio nacional.
302
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Dejando al margen el supuesto de una modificación textual del Art. 2 CE que, por
ejemplo, sustituyese la unidad por la pluralidad o la autonomía por la soberanía, cabe
imaginarse una pléyade de supuestos en los que indirectamente se estaría alterando el
contenido constitucional propio de dicha unidad normativa. Que la misma se vea afectada o
no como consecuencia de la modificación de algún otro precepto constitutional y que, por
ello, esté sustraída a la competencia del poder de reforma del Art. 167 CE, dependerá en
buena medida del concepto de unidad que se deduzca del articulado constitucional.
No suscita demasiadas dudas que la unidad de la Nación española se quebraría, si los
distintos subordenamientos que componen el sistema jurídico nacional, instituido por la CE
de 1978, se desmembrasen hasta el punto de que sus relaciones pasasen a estar regidas por el
Derecho internacional, o si aquel sistema jurídico nacional se incardinase en un sistema
jurídico supranacional del que pasaría a depender su juridicidad misma. En tales casos la
Nación española, representada en la Constitución como cúspide de su ordenamiento,
carecería de capacidad para disponer de la existencia de aquéllos, que pasarían a ser hechos
respecto de los cuales, como se ha visto, podría ordenar su juridicidad como derecho externo
del Estado, pero no su mera existencia fáctica. La unidad del sistema jurídico es referida por
la CE a la Nación española, porque es a ésta colectividad nacional y no a las naciones o
pueblos de los territorios que la integran ni al simple género humano a los que, sobre la base
de su libertad e igualdad, la CE atribuye la participación en la creación normativa.
No se trata, pues, de si la forma de organizar la existencia de los distintos
subordenamientos que se integran en el sistema jurídico presidido por la CE de 1978 es el
federalismo, el principio autonómico o una mera descentralización administrativa. Cualquiera
de estas fórmulas es en principio posible sin quebrar la unidad de la Nación española, pues en
todas ellas la CE de 1978 conservaría su supremacía que es la que otorga unidad a la Nación,
salvo que con la configuración normativa de alguno de esos principios estructurales se
disolviese alguno de los aspectos que componen esta unidad, como, por ejemplo, el
económico918 o el personal919.
Tampoco la apertura de nuestro ordenamiento a un sistema jurídico supranacional
quebraría esta unidad mientras se tratase de la integración de aquél sistema supranacional en
el sistema jurídico culminado por la CE de 1978 y no, a la inversa, de este último en el
sistema supranacional. En este último caso, la unidad de la Nación española se vería
perjudicada por su difuminación en el seno de una unidad ordinamental superior. Cuestión
distinta es que, por motivos diversos que se han analizado anteriormente, una transformación
de este calibre de la organización de la creación normativa le esté vedada por el Art. 168 CE
al poder simple de reforma constitucional.
918
Cfr. STC 1/1982, F. J. 1º; STC 177/1990, F. J. 3º, respecto de la unidad económica como uno de los
aspectos de la unidad de la Nación del Art. 2 CE.
919
Basado en la nacionalidad española común y única, competencia exclusiva del Estado conforme al Art. 149.
1, 3ª CE.
303
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
unidad normativa. Por ello, planteamientos relativos a la posible segregación de parte del
territorio nacional y su independización deben ser resueltos en clave estrictamente jurídico
positiva: su posibilidad debe ser negada al poder simple de reforma constitucional del Art.
167 CE y, por supuesto, al legislador ordinario, pero en ningún caso al poder de reforma
constitucional agravado del Art. 168 CE, pues ésta y no otra es la indisolubilidad que la CE
de 1978 ha querido conferir a esta decisión programada920.
920
Como así pretende, MODUGNO, F., «Unitá-indivisibilitá della Repubblica e principio di
autodeterminazione dei popoli», Tomo II, ob. cit., pág. 1021 ss.
304
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 3 El control de constitucionalidad de la observancia de los límites materiales
921
Sobre la relación entre la normatividad de la Constitución y la jurisdicción constitucional hay diversas obras
clásicas entre las que cabe citar la de MARCIC, R., «Verfassung und Verfassungsgericht», Springer, Wien,
1963. Mucho más reciente, y ciertamente interesante es la de NOLL, A., «Verfassunggebung und
Verfassungsgericht. Eine Essay zur rechtspolitischen Konzeption der Verfassungsgerichtsbarkeit»,
Springer Verlag, Wien/New York, 1994.
922
En conclusión en un sentido semejante, MARCIC. R., «Verfassungsgerichtsbarkeit und Reine
Rechtslehre», Franz Deuticke Verlag, Wien, 1966, pág. 63 ss.
923
Sobre ésta como la principal característica de esta función normativa, cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der
Rechtskraft», ob. cit., y, en nuestro país, el magnífico trabajo de REQUEJO PAGÉS, J. L., «Independencia
judicial y jurisdicción», ob. cit.
924
Este mecanismo de la jurisdicción o la justicia constitucional se erige en el instrumento autorreferencial que
substituye al derecho de resistencia bajomedieval y moderno, de ahí su importancia para la preservación de la
«positividad» del sistema y la supremacía constitucional. Cfr. STOURZH, G., «Vom Widerstandsrecht zur
Verfassugsgerichtsbarkeit: zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18. Jahrhundert», en «Wege zur
305
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El hecho de que la Constitución en desarrollo de la «positividad» del sistema jurídico
del que es cúspide, pueda ver alterados sus contenidos, pero sobre todo, el que haya
clausurado en cierta medida aquella posibilidad de cambio, obliga a cuestionarse cuál es la
posición en el ordenamiento de las normas de reforma constitucional y si es posible el control
de constitucionalidad de éstas tomando como parámetro las normas sobre reforma
constitucional y, en particular, los límites materiales.
306
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
reforma constitucional respecto de las reformas constitucionales, pues esta supremacía no
existe.
Su admisibilidad tendría que fundamentarse más bien en la propia naturaleza jurídica
suprema de la Constitución in toto, lo que incluiría también a las normas sobre reforma
constitucional. Pues bien, dicha supremacía requiere ser utilizada en toda su extensión como
parámetro para medir la pertenencia al sistema jurídico de todas las formas jurídicas a ella
subordinadas bajo las que se cobijan aquellas comunicaciones927. Ello quiere decir que,
aunque el destinatario funcional de las normas sobre reforma constitucional sea un poder
constituyente-constituido, vinculan, en tanto normas constitucionales, a todos los poderes
públicos, ejerzan funciones constituyentes-constituidas o no, así como a todos los ciudadanos,
por lo que se hace necesario un control de constitucionalidad que tome a aquellas normas
como parámetro. Allí, donde la Constitución ha establecido un mecanismo de jurisdicción
constitucional, como es el caso de la CE de 1978, el sujeto que ejerza dicho control ha de ser
el Tribunal Constitucional, máxime, cuando la redefinición del objeto de esta nueva
modalidad de control permita su incardinación en alguno de los procedimientos de control de
constitucionalidad que se sustancian ante aquél órgano928.
Esto obliga a replantearse cuál sea el objeto de este control, que dejaría de estar
constituido por las normas de reforma constitucional. En efecto, las normas de reforma
constitucional, una vez reconocidas como tales por los poderes públicos y por los
ciudadanos929, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico con el mismo rango que las
normas constitucionales a las que modifican o las normas constitucionales de cuya aplicación
son fruto, por lo que un control de constitucionalidad de las mismas estaría fuera de lugar930.
Ciertamente, el poder de reforma constitucional es un poder jurídicamente reglado. Ahora
bien, como se ha dicho páginas atrás, dicha regulación implica que las normas sobre reforma
constitucional condicionen la actuación de los órganos de reforma, pero no la existencia de
las normas que éstos puedan producir. Precisamente, porque la voluntad de la norma no
coincide con la voluntad del órgano que la produce, sino que es autónoma respecto de éste,
las normas sobre reforma constitucional son condición de la existencia de las normas
infraconstitucionales, pero no lo son de las normas de reforma constitucional, cuya validez
sólo deriva de la propia existencia diferenciada del sistema jurídico que pasan a presidir. En
927
Lo que, como ya se vio en otra parte de este libro, justificaba el control de constitucionalidad de las normas
del derecho externo del Estado.
928
En un sentido similar, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 114 (nota al pie nº 37).
929
No es posible establecer una regla fija en la determinación de cuando se produce tal reconocimiento. Es
posible que el mismo se produzca después del discurso regular, aunque inconstitucional, del procedimiento de
reforma constitucional, mientras que en otros casos puede tener un origen espurio y extraordinamental desde un
principio, como consecuencia de la intervención de un sujeto no habilitado, la clausura prematura o la extensión
indebida del procedimiento. Cuanto más se aparte el proceso de elaboración de la reforma constitucional del
procedimiento constitucionalmente reglado para su producción, tanto más difícil será articular el control de
constitucionalidad de los actos del procedimiento y más sencillo será afirmar su control penal, su irrelevancia
jurídica como infracción constitucional o, por el contrario, su relevancia como nueva norma constitucional que
instaura un sistema jurídico con un nuevo código binario de validez.
930
En este mismo sentido, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 109 y 114; TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho
Constitucional», Vol. I, ob. cit., pág. 202. En sentido opuesto, PUNSET BLANCO, R., «El control
jurisdiccional de la actividad de las Asambleas Parlamentarias y del Estatuto de sus miembros en el
derecho español», ob. cit., pág. 43 ss., considera que las mismas son susceptibles de control y declaración de
inconstitucionalidad,
307
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
ese sentido, se podría decir que no son las normas de reforma constitucional las que infringen
las normas sobre reforma constitucional, pues ello presupondría una virtualidad
condicionante de las segundas sobre las primeras de la que aquéllas carecen931. Dicha
infracción la llevan a cabo los actos de los poderes públicos que participan en la elaboración
de las normas de reforma constitutional, respecto a los cuales sí operan las condiciones de
validez que establecen las normas sobre reforma constitucional932.
Por ejemplo, imagínese una norma de reforma que suprime, precisamente, la figura
del Tribunal Constitucional. Si se interpretase que la existencia del Tribunal Constitucional es
un elemento consustancial al principio de Estado de derecho, la desaparición de tal órgano
debería realizarse por el procedimiento previsto en el Art. 168 CE. Pero, llevada a cabo la
reforma por el procedimiento del Art. 167 CE, la norma así aprobada no podría ser objeto de
un control de constitucionalidad, pues, de ser aquella reconocida, éste ya habría desaparecido.
Cuestión distinta es que en el plano meramente científico-jurídico se pueda decir que se ha
producido una ruptura constitucional, dado que la infracción de aquéllas normas
constitucionales (las normas sobre reforma constitucional) habría incidido de una forma tan
intensa en la eficacia general del ordenamiento jurídico antiguo que ésta también se habría
alterado.
931
En sentido diverso, cfr. PÉREZ ROYO., J., «Las fuentes del Derecho», ob. cit., pág. 38-39.
932
En un sentido análogo, aunque desde la perspectiva de un concepto material de Constitución, cfr.
MURSWIECK, D., «Die verffassunggebbende Gewalt nach dem grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss., para quien la decisión constituyente que puede adoptar, conforme al Art.
146 GG, el pueblo alemán, como sujeto del poder constituyente originario, no se halla en sí misma ni podría
hallarse sometida a las cláusulas de intangibilidad del Art. 79 III GG, lo que no obsta a que indirectamente
encuentre vinculación en los mismos, pues los actos necesarios para la preparación de la adopción de esa
decisión (elecciones constituyentes, debates en las cámaras parlamentarias de contenido constituyente, etc...)
han de ser llevados a cabo por órganos constituidos por la Grundgesetz, que sí se hallarían sometidos a aquellas
limitaciones materiales.
933
Cfr. respecto del ordenamiento austriaco, NOLL, A., «Verfassunggebung und Verfassungsgericht», ob.
cit. Respecto del ordenamiento norteamericano es conocida la polémica sostenida entre TRIBE, L. H., «A
Constitution we are amending: in defense of a restrained judicial role», ob. cit., pág. 433 ss. , y
DELLINGER, W., «The legitimacy of constitutional change: rethinking the amending process», Harvard
Law Review, 1983, Vol. 97, Nº 2, pág. 387 ss., restrictivo y extensivo respectivamente del papel del Tribunal
Supremo en el control jurisdiccional de la reforma constitucional y su justificación en términos del principio
democrático.
934
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W., «§ 22 Demokratie als Verfassungsprinzip», ob. cit., pág. 890 ss.
935
Cfr. KELSEN, H., «Esencia y valor de la democracia», Editora Nacional, México, 1974, pág. 81 ss.
936
Véase al respecto BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 423
ss.
308
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
legitimidad democrática que se pueda imaginar, pues consiste en la garantía de las
disposiciones de una Constitución que, por ser democrática, reconoce a los individuos una
serie de derechos y libertades.
El respeto a la supremacía de la Constitución, al modo en que ésta configura la
«positividad» y la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, también forma parte del
principio de Estado democrático937. La existencia del control de constitucionalidad que tome
a las normas sobre reforma constitucional como parámetro es una exigencia de esa
supremacía, un mecanismo autorreferencial instituido por la CE de 1978 para hacer valer esa
supremacía, pero su no reconducción a las normas de reforma constitucional es, igualmente,
una exigencia del carácter democrático de esa supremacía que obliga a redefinir su objeto.
El objeto de este control de constitucionalidad pasará a estar constituido por los actos
del proceso de gestación de las reformas constitucionales y no por su resultado. Sólo desde
esta perspectiva se rinde tributo de un lado al sometimiento de los poderes constituidos en la
elaboración de la reforma constitucional y, aun tiempo, al carácter constituyente del producto
de dicha actuación, la norma de reforma constitucional, integrada en la forma constitucional y
con su misma posición jerárquica. Esa es la correcta explicación del calificativo de
constituyente-constituido que recibe el poder de reforma constitucional, característica que se
escinde en los términos reseñados entre los sujetos que proceden a la elaboración de la
reforma (constituidos por su posición orgánica) y el resultado de su actuación
(funcionalmente constituyente), la norma de reforma constitucional.
937
Sobre todo si se tiene en cuenta que la configuración democrática de la creación normativa, siempre dentro
de unos márgenes de complejidad estructural, sirve mejor que cualquiera de las otras clásicas formas de Estado
a la realización de aquellas condiciones estructurales de diferenciación del sistema jurídico; sobre ello, véase,
BASTIDA FREIJEDO, F., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 390 ss.
938
En un sentido semejante, TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español»,
Vol. I, ob. cit., pág. 202.
939
Este es el caso de la polémica en torno a la elaboración de la vigente CE de 1978, relativa a si se trata de un
procedimiento de reforma Constitucional o si, por el contrario, se produjo una modificación inconsistente con el
régimen jurídico precedente y cuáles sean las causas de esta inconsistencia. Sobre ello cfr. ALÁEZ CORRAL,
B., «La CE de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?», ob. cit., pág. 161 ss. De igual manera, se plantea
la denuncia de PACE, A., «Processi costituenti italiani 1996-97», ob. cit., pág. 587 ss., con respecto a los
procesos constituyentes que se plantean en aquél país en relación con la reforma institucional de la Constitución
italiana y con la independencia de la "Padania".
309
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
prevista por el sistema jurídico precedente, pues el mismo habrá sucumbido en su
diferenciación con respecto al medio social y habrá sido substituido por otro nuevo.
En el segundo de los supuestos, la consideración del producto de los actos del
procedimiento de reforma constitucional como una norma de reforma constitucional podrá
resultar pacífica, cuando todos los operadores jurídicos la reconozcan como tal940, o bien
plantear un problema para la «positividad» del ordenamiento, en la medida en que una
minoritaria parte de los órganos constitucionales y, en especial, el órgano de control de
constitucionalidad no reconozca la nueva norma constitucional como una norma de reforma y
la consideren una infracción constitucional. En tales supuestos solo cabría el recurso a la
descripción científico-jurídica de la existencia del sistema jurídico como ruptura
constitucional en lugar de como reforma constitutional, pero sin trascendencia comunicativa
dentro del sistema. Éste podría ser el caso de las reformas constitucionales que tienen lugar
en distintos Estados de la Unión Europea para afrontar los distintos estadios del proceso de
integración europea, que muy bien podrían ser consideradas desde un prisma teórico
constitucional como auténticas quiebras de límites materiales relativos (España) o absolutos
(Alemania) a la reforma constitucional.
940
Sobre ello, cfr. ALÁEZ CORRAL, B., «Soberanía constitucional e integración europea», ob. cit., pág.
554-555.
941
En sentido opuesto, cfr. BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 45-
46.
942
Cfr. en Alemania, la BVerfGE 1, 14, 17, 18, 61 y en Italia la Sentenza de la Corte Costituzionale nº 1146,
1988
943
Cfr. BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 1ss.
310
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Para llevar a cabo un análisis científico-normativo de la inobservancia de los límites
materiales que ha establecido la CE de 1978 se hace preciso, pues, determinar cuáles son los
sujetos que intervienen en sus procesos de reforma constitucional y los momentos normativos
en los que se produce la obligatoriedad de los límites materiales. De la intersección de ambos
elementos resultarán los posibles supuestos en los que el proceso de producción de una norma
de reforma constitucional se pueden encontrar viciados materialmente, cuya concreción se
corresponde con parte del objeto del control de constitucionalidad.
944
Por voluntad propia o a impulso de alguna Asamblea Legislativa de las CC.AA.
945
También en el procedimiento de reforma constitucional se pone de manifiesto el carácter imperfecto de
nuestro bicameralismo, pues la tramitación de la reforma constitucional, de modo parcialmente semejante al
procedimiento legislativo, confiere al Congreso de los Diputados el mismo papel director que posee en este
último procedimiento normativo.
946
Con independencia de si, además, dichos actos parlamentarios, vulneran las condiciones formales de validez
que tienen impuestas, lo que podría suceder si, por ejemplo, la Mesa de cualquiera de las Cámaras decide no
admitir a trámite una proposición de reforma constitucional por entender que su objeto está excluido con
carácter absoluto de la reforma constitucional.
947
No así al acto de ejercicio de iniciativa que lleva a cabo el Gobierno, pues el mismo, de conformidad con los
Arts. 109 ss. del Reglamento del Congreso de los Diputados, no procede vinculantemente a ninguna calificación
de la vía procedimental a seguir en la tramitación del proyecto de reforma, cuestión ésta que queda en manos de
la Mesa de la Cámara; ni tampoco al acto de ejercicio de la iniciativa del Senado, pues, conforme a los Arts. 108
y 153 del Reglamento del Senado, aprobada la iniciativa por éste se da traslado de la misma al Congreso para
que comience en él la reforma constitucional, volviendo a recaer en la Mesa de esta última Cámara la
responsabilidad de la calificación última vinculante sobre el procedimiento a seguir para su tramitación.
311
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por otra parte, los actos de mero ejercicio de la iniciativa por parte del Gobierno o las
Cámaras no pueden suponer infracción alguna de los límites materiales que establece el Art.
168 CE, puesto que la adopción de la iniciativa en sí misma no predetermina la secuencia del
procedimiento simple de reforma sino sólo su inicio. Tampoco los actos de conclusión de la
tramitación parlamentaria de la reforma, especialmente su aprobación, ni la ratificación
referendaria de la reforma por el cuerpo electoral pueden suponer infracción del límite
material previsto por el Art. 169 CE, puesto que la prohibición total de reforma constitucional
que contiene se refiere exclusivamente a la iniciativa, no a la continuación, cuya
inconstitucionalidad sería consecuencia de la anterior y no sustantivamente propia.
948
Como así ha sucedido en el caso de la única reforma constitucional hasta el momento aprobada, la del Art.
13.2 CE como consecuencia de la ratificación del Tratado de la Unión Europea.
949
Posibilidad que fue en su momento descartada por Joaquín Varela Suanzes en BASTIDA
FREIJEDO/VARELA SUANZES/REQUEJO PAGÉS, «Derecho Constitucional. Cuestionario
Comentado», ob. cit., pág. 238. En sentido diverso, la postura implícitamente sostenida por PUNSET
BLANCO, R., «El control jurisdiccional de la actividad de las Asambleas Parlamentarias y del Estatuto
de sus miembros en el derecho español», ob. cit., pág. 50.
950
Sobre la participación en la función legislativa del Jefe del Estado bajo la CE de 1978, cfr. OTTO Y
PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 109 ss.
312
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
bien conllevaría una posible vulneración de las normas orgánico-procedimentales sobre
reforma constitucional, no implicaría, por el contrario, una lesión de la clausura cognitiva que
la CE ha impuesto al poder de reforma, pues éste no halla su cauce de expresión sino en los
órganos que manifiestan la decisión normativa en que consiste la reforma, entre los que no se
encontraría en ningún caso la Corona951.
951
Por tanto, la participación del Monarca en la reforma en 1992 del Art. 13.2 CE no añadiría nada nuevo a la
posible vulneración del límite material a la reforma constitucional que habría representado el principio
estructural de Estado democrático, en su caso imputable en exclusiva al acto de la Mesa del Congreso de
calificar la vía de tramitación de la proposición de reforma, y al acto de aprobación de la misma que llevaron a
cabo los plenos de ambas Cámaras.
313
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Para determinar cuáles son los procedimientos de control y las consecuencias de su
sustanciación o de la imposibilidad de la misma parece adecuado seguir la secuencia de los
actos impugnables y analizarlos en relación con cada uno de ellos. Con carácter general se
puede afirmar que, conforme a los Arts. 161 y 163 CE y a la LOTC, no es posible la
impugnación de ninguno de los actos que se han referido en el apartado anterior a través de
un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad -ni de una autocuestión de
inconstitucionalidad-, pues no se trata de normas con rango de Ley952.
Tampoco se pueden impugnar por la vía del conflicto de competencias953 ni del
conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Respecto de la primera de las vías,
debido a que los actos de elaboración de la reforma constitucional, al igual que la propia
reforma constitucional en sí misma, han de ser considerados actos del llamado Estado total,
no del Estado central opuesto a las CC.AA, que afectan a la configuración general del reparto
competencial que lleva a cabo el bloque de la constitucionalidad. El ejercicio del poder de
reforma constitucional compete a órganos del Estado (o de las CC.AA. si así se hubiera
establecido) que actúan en calidad de órganos constituyentes-constituidos, no, por tanto, en
calidad de meros órganos constituidos, como lo harían a pesar de su función materialmente
constituyente, en el supuesto de elaboración de un Estatuto de Autonomía o de una Ley de
atribución de competencias. Además, no serían los actos del Gobierno, las Cortes Generales o
el cuerpo electoral que elaboran la reforma constitucional los que afectarían al ámbito de
autonomía garantizado en el Art. 2 CE, cuya modificación está sometida al proceso agravado
de reforma. Dicha afectación la realizaría la reforma constitucional misma, pero en dicho
momento, aprobada y en vigor, el límite material ya habría cesado de existir o habría
cambiado su programa normativo, alterado por la reforma constitucional.
Respecto de la segunda, si bien pudiera parecer idónea para solventar supuestos en los
que se inmiscuyera en la reforma un órgano que no estuviera habilitado para ello, como es el
caso de la Corona, se revela inadecuado desde el momento en que éste órgano no aparece
como uno de los legitimados ni activa ni pasivamente en este procedimiento. La única, y no
por ello menos relevante, función jurídica de control que se podría articular a través de esta
vía procedimental se referirá a los supuestos de elaboración de una reforma constitucional
totalmente extraordinamentales: éste sería el caso, por ejemplo, de la proclamación por parte
del Gobierno de la aprobación de una reforma constitucional en Consejo de Ministros, frente
a la cual cualquiera de las Cámaras -siempre que la reforma no sea reconocida como tal por la
generalidad de los operadores jurídicos- podría interponer un conflicto de atribuciones de
conformidad con los Arts. 59.3 y 73 ss. LOTC. Sin embargo, el motivo impugnatorio nunca
podría ser la lesión de un límite material que es lo que aquí interesa.
La impugnación tanto de los actos de ejercicio de la iniciativa de reforma y de su
ordenación y tramitación, como los actos de aprobación de la misma y de su ratificación
referendaria sólo podrían ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en vía de amparo.
Sin embargo, esto no es siempre posible, dado que el propio Art 161.1 b) CE y los Arts. 41
ss. LOTC exigen la efectiva lesión de un derecho amparable y otra serie de requisitos
procesales para el desenvolvimiento de esta vía procedimental, que no es factible acreditar en
todos los supuestos aquí contemplados. En lo que respecta a la posible impugnación en vía de
amparo del acto de iniciativa gubernativa de reforma constitucional que vulnera los límites
952
Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español», Vol. I, ob. cit., pág.
202.
953
Cfr. TORRES DEL MORAL, A., «Principios de Derecho Constitucional Español», Vol. I, ob. cit., pág.
202.
314
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
materiales de los Arts. 168.1 y 169 CE, fallaría el motivo impugnatorio, pues el acto de
presentación del proyecto de reforma no implica por sí mismo la adopción de uno u otro
procedimiento, ni la prohibición que contienen ambos preceptos constitucionales forma parte
del contenido constitucional de ningún derecho fundamental. Por las mismas razones,
tampoco el ejercicio de la iniciativa parlamentaria de reforma constitucional por cualquiera
de las Cámaras en nombre propio o por cuenta de una Asamblea Legislativa de una
Comunidad Autónoma incurre en lesión de derecho fundamental alguno, a pesar de vulnerar
la prohibición del Art. 169 CE954.
Muy al contrario, el acto de calificación por parte de la Mesa del Congreso de los
Diputados, de la reforma constitucional y su errónea incardinación en el procedimiento de
reforma del Art. 167 CE, vulnerando el límite material impuesto por el Art. 168, sí puede ser
impugnado en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de conformidad con el Art.
42 LOTC por lesión del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos (Art.
23 CE) al excluirse el carácter preceptivo del referéndum955. Por su parte, el acto de
aprobación parlamentaria y, en su caso, el de ratificación por el cuerpo electoral de la reforma
constitucional pueden conllevar la infracción del límite material establecido en el Art. 168.1
CE956, pero tampoco hallan en el recurso de amparo el cauce procedimental adecuado para su
impugnación, pues carecen de motivo impugnatorio. Piénsese en una reforma constitucional
relativa al régimen jurídico de los medios de comunicación social que, por afectar al derecho
a expresarse libremente del Art. 20 CE, se considerase sustraída al poder de reforma del Art.
167 CE. Ni su aprobación parlamentaria ni su ratificación popular en referéndum serían los
actos que lesionarían ese derecho fundamental, pues los mismos no implicarían la aplicación
automática del régimen jurídico establecido por la reforma. La contradicción se produciría
entre el texto constitucional y el texto de la reforma inconstitucionalmente aprobada, pero el
rango y la forma constitucional de la misma impedirían su impugnación y su control de
constitucionalidad, dado que la lesión del derecho fundamental dejaría de ser considerada tal
y pasaría a ser concebida como una modificación de aquél régimen jurídico o una alteración
compatible con la sustantividad del régimen constitutional de aquél derecho fundamental.
Por tanto, el recurso de amparo se erige en un cauce idóneo para el ejercicio del
control de constitucionalidad de los actos de gestación de la reforma sólo en uno de los
supuestos: el de los actos de ordenación y calificación de la tramitación de la reforma. En tal
caso, la consecuencia del ejercicio de dicho control sería la declaración de
inconstitucionalidad de dicho acto parlamentario que probablemente carecería de eficacia
jurídica, toda vez que el retraso en su producción no impediría la conclusión del
procedimiento de reforma constitucional infractor de los límites y el reconocimiento de ésta
como una reforma constitucional.
954
Dado que el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional durante el período temporal proscrito por el
Art. 169 CE podría tener cualquier objeto y no sólo una alteración del régimen constitucional de alguno de los
derechos amparables, no es posible establecer una conexión mimética entre dicho ejercicio y la lesión de un
derecho fundamental, que ha de ser efectiva y no meramente potencial; respecto de esto último, cfr. STC
363/1993 de 13 de diciembre de 1993, F. J. 4º y más recientemente STC 78/1997 de 21 de abril, F. J. 4º.
955
Cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob.
cit., pág. 109-110 (nota al pie nº 24).
956
Nunca, como se ha visto, el límite del Art. 169 CE, cuyo ámbito personal de aplicación se circunscribía a los
órganos que ejercían la iniciativa de reforma constitucional.
315
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por todo ello, de constitutione ferenda se pueden vislumbrar las siguientes técnicas
para la solución de los problemas que plantea el control de constitucionalidad de los actos del
procedimiento de reforma que vulneran los límites materiales. De un lado, parecería adecuada
la paralización del procedimiento de reforma como consecuencia de la impugnación en
amparo del acto parlamentario de calificación y una tramitación preferente y sumaria de los
procesos de amparo contra este tipo de acto parlamentario, como sucede con el recurso de
amparo electoral.
De otro lado, se podrían introducir nuevos mecanismos procedimentales que puedan
paliar las dificultades de control que ahora se presentan. Estos mecanismos vendrían en un
doble orden: por una parte, con carácter preventivo957, la introducción de un recurso previo
de inconstitucionalidad contra el proyecto o proposición de reforma constitucional una vez
concluso el procedimiento y antes de su entrada en vigor de modo que sea posible el control
de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional de todos los actos de los distintos sujetos
que intervienen en la elaboración de una reforma constitucional, antes de que ésta se
convierta en tal. Dicho recurso debería tener carácter objetivo-conflictual, por lo que la
legitimación habría de alcanzar, al igual que sucede con el recurso de inconstitucionalidad,
también a las CC.AA., en relación con los proyectos o proposiciones de reforma
constitucional que afecten a su respectivo ámbito de autonomía. Por otra parte, con carácter
represivo, también cabría la ampliación del objeto impugnatorio del recurso de
inconstitucionalidad a los actos de impulso y a los actos decisorios del proceso de elaboración
de la reforma. Sin embargo, esta segunda posibilidad de solución presenta mayores
dificultades debido a los riesgos que presenta de desnaturalización de las vías de control ya
existentes y a que deja sin resolver en todo caso las dificultades temporales de la posible
conclusión del procedimiento y entrada en vigor de la reforma. Si la reforma ya hubiese
entrado en vigor y hubiese sido reconocida como tal, la declaración de inconstitucionalidad
de un acto de elaboración de la misma carecería de eficacia, pues se hallaría sometida a la
reforma inconstitucionalmente aprobada, que ocuparía la misma posición de supremacía que
la Constitución modificada.
957
En este mismo sentido, BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho», Vol. II, ob. cit., pág. 46.
316
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
A MODO DE CONCLUSIÓN
317
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Como se ha tratado de poner de relieve, el estudio del problema de los límites
materiales a la reforma constitucional representa la concreción de otro más general, el de la
limitación del ámbito de posibilidades del ordenamiento jurídico, o lo que es lo mismo, de la
extensión del objeto de la creación normativa. Por ello, su análisis ha de discurrir,
paralelamente al de la naturaleza y funciones del sistema jurídico, desde la construcción de
una dogmática constitucional adecuada a las disposiciones normativas de la CE de 1978.
Se ha visto la intrínseca relación existente entre la posición dogmática frente a la
cuestión de qué es una Constitución y la respuesta que se dé a si son o no admisibles los
límites materiales a la reforma constitucional, en qué consisten y cuáles son sus
características. Ninguna de las clásicas concepciones de Constitución, formales o materiales,
aciertan a resolver este problema de forma satisfactoria para la diferenciación funcional y
estructural del sistema jurídico. Las primeras, porque edifican el concepto de Constitución a
partir de determinados rasgos externos que la caracterizan, en particular su rigidez,
anudándola en su caso a determinadas premisas lógicas, ajenas a la función inherente al
desarrollo del sistema jurídico. Por el contrario, las segundas porque elaboran el concepto de
Constitución sobre la base de fines o valores externos al sistema jurídico que se erigen en sus
principios rectores y en criterios determinantes de la pertenencia o no al sistema de las
normas jurídicas, entre ellas las de reforma constitucional.
Las teorías formales sobre los límites materiales a la reforma constitucional, tanto del
positivismo «estático» como del positivismo «dinámico», terminan por defraudar las
premisas teóricas de las que parten, introduciendo elementos y funciones de carácter moral o
político, externos al ordenamiento jurídico, que quebraban su diferenciación estructural y
funcional, o supeditando las características formales de las normas jurídicas al cumplimiento
de determinados principios lógicos que idealmente debían presidir el dinamismo normativo,
tales como el principio de irreformabilidad natural de las normas o el principio de
continuidad del ordenamiento jurídico.
La escritura, la unidad documental y, sobre todo, la rigidez, características formales
de la CE de 1978 son elementos accesorios de su carácter supremo. Su fuerza activa y pasiva,
en tanto expresión de su posición jerárquica en el sistema jurídico, son las que la dotan de la
supremacía formal necesaria para el cumplimiento de su función como estructura normativa.
Además, si bien las normas sobre reforma constitucional ocupan un puesto preponderante en
la articulación del dinamismo, necesario para la preservación de las condiciones funcionales
de existencia del sistema jurídico, no por ello se erigen en la fuente autónoma de un límite
materia absoluto a la reforma constitucional que impida su supresión.
Sin embargo, tampoco las diversas construcciones materiales sobre los límites
materiales se revelan adecuadas para la diferenciación del sistema jurídico en general y de
aquél que culmina la CE de 1978 en particular, ya que asientan la fuente de las limitaciones
materiales a la reforma constitucional en valores o realidades de existencia supra y
metapositiva.
La CE de 1978 aparece como la culminación de un proceso de diferenciación del
sistema jurídico de otros sistemas como el político o el moral, lo que explica que los valores
constitucionalmente garantizados sean constituidos por la CE de 1978 y no meramente
declarados por ésta. A ello se añade que, de los diversos preceptos que expresan la
supremacía constitucional (Art. 9.1 CE), que la garantizan (Art. 95, 95 y 161 ss. CE) y que
articulan los aspectos positivo y negativo de su soberanía (Art.166 ss. CE), es posible deducir
la exclusión de la realidad fáctica y política en la construcción del sistema jurídico.
318
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por todo ello, para la adecuada percepción del problema de los límites materiales a la
reforma constitucional es precisa una concepción del ordenamiento jurídico que tenga en
cuenta la relación existente entre su función diferencial dentro del sistema social y su
caracterización estructural. En este sentido, el ordenamiento jurídico sólo se puede concebir
como un sistema social, es decir, como un conjunto de operaciones comunicativas cuya
configuración estructural viene condicionada por la «positividad» y la
«autorreferencialidad», necesarias para el cumplimiento de la función que las diferencia del
medio que les rodea: la garantía contrafáctica de expectativas normativas mediante la
regulación del uso de la fuerza física.
De un lado, la «positividad» expresa su necesidad de apertura cognitiva respecto de su
medio social para hallar un equilibrio respecto de este último. Por ello, requiere de las normas
jurídicas que sean la objetivación de actos subjetivos de voluntad, y no una mera entelequia
ideal; pero también requiere la inserción eficaz del sistema jurídico como un todo en el
sistema social global; lo cual, a su vez, en sociedades complejas como las modernas, exige,
finalmente, la institucionalización de la posibilidad de cambio en el contenido de las normas
jurídicas, pues sólo autorreferencialmente se puede articular la necesaria apertura cognitiva
del sistema hacia las nuevas expectativas surgidas en su medio.
De otro lado, la «autorreferencialidad» responde a la clausura operativa del sistema
jurídico, necesaria para su diferenciación estructural. La misma exige que toda norma jurídica
que se repute perteneciente al sistema jurídico sea estructuralmente producida por éste, pues
el cumplimiento de la función diferencial del sistema jurídico sólo puede tener lugar bajo las
condiciones formales y/o materiales previstas por otras normas jurídicas del propio sistema.
Todas ellas dotan de contenido al código binario de validez del sistema, en la medida en que
se trata de reglas que son condición de la validez de otras reglas (reglas de tipo constitutivo)
y de reglas que, aunque no son condición, sí establecen condiciones para la validez de la
elaboración de otras reglas (reglas de tipo hipotético-constitutivo).
La Constitución, en general, y la española de 1978 en particular, aparece, entonces,
como una consecuencia estructural de y al servicio de este proceso evolutivo y gradual de
diferenciación funcional del sistema jurídico. Al expresar como norma suprema el contenido
primario del código binario de validez, representa una regla de tipo constitutivo respecto de
cualquier otra forma jurídica, pero al mismo tiempo también constituye una regla de tipo
hipotético-constitutivo respecto de las normas de reforma constitucional, que poseen su
misma forma.
También el procedimiento de reforma constitucional pasa a constituir una
consecuencia estructural de aquél proceso de diferenciación del sistema jurídico, pues
culmina la soberanía del sistema jurídico, cuyos aspectos positivo y negativo (apertura
cognitiva y clausura operativa) consisten, respectivamente, en su «positividad» y su
«autorreferencialidad». Precisamente por ello, se vio cómo no es posible dar a priori una
respuesta unívoca al problema de qué sucede si una Constitución carece de cláusulas expresas
de reforma constitucional, pues las mismas pueden encontrarse en una implícita remisión a
las normas sobre el procedimiento legislativo ordinario. La rigidez pasa, así, a ser sólo una de
las posibles configuraciones normativas que la Constitución realiza de su soberanía, mediante
la cual otorga una mayor estabilidad en el tiempo o, incluso absoluta perpetuidad, a todas o a
algunas de las expectativas constitucionalmente garantizadas.
El único poder constituyente jurídicamente relevante desde el punto de vista de la CE
de 1978 es el poder de reforma constitucional. Por ello, las cláusulas sobre reforma
constitucional contenidas en el Título X de la CE de 1978 son la expresión de los aspectos
positivo y negativo de aquella soberanía. Lo son de su aspecto positivo, porque reflejan la
capacidad del sistema jurídico para institucionalizar su propio cambio y, con ello, garantizar
319
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
su «positividad» a través de la previsión de un procedimiento agravado de reforma
constitucional que carece de límites materiales (Art. 168 CE). Son expresión también de su
aspecto negativo, puesto que reconducen el desarrollo de la posibilidad de cambio al respeto
de un conjunto de condiciones formales y materiales establecidas por reglas de tipo
hipotético-constitutivo, es decir, al respeto de la «autorreferencialidad» del sistema jurídico.
La producción de nuevas normas constitucionales sólo es posible autorreferencialmente, por
más que las declaraciones preambular y del Art. 1.2 CE residencien aparentemente la
soberanía en la Nación o el Pueblo. Dichas menciones sólo pueden ser comprendidas en un
sentido estructurante de la creación normativa, que abre la participación en su elaboración a
los sometidos a ella, a fin de preservar las condiciones de diferenciación funcional del
sistema jurídico y aportarle legitimidad.
320
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Por su parte, el límite material impuesto por el art. 169 CE también tiene carácter
positivo, aunque expreso, y relativo, pues, a pesar de encontrarse autoincluido dentro de la
prohibición, no clausura de forma irreversible y definitiva la capacidad de conocimiento del
sistema, debido a su delimitación temporal. Igualmente es un límite autorreferente y se
contiene en una norma primaria incompleta y condicional, pues va dirigida sólo a los poderes
públicos con competencia para ejercer la iniciativa de reforma constitucional, y, si bien su
infracción carece de sanción en sentido estricto, su cumplimiento tampoco admite
gradaciones. Por último, se trata de un límite material cuyos ámbitos personal y temporal de
aplicación se encuentran delimitados: el primero, por obligar sólo a los órganos que tienen
encomendado el ejercicio de la iniciativa de reforma constitucional; y el segundo, por operar
sólo en tiempo de guerra o cuando se encuentre declarado alguno de los estados de crisis del
Art. 116 CE.
Dependiendo de cual sea el tipo de normas objeto del ámbito material de aplicación
de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978 es posible, con carácter general,
distinguir entre límites relativos a la «autorreferencialidad» y límites relativos a la
«positividad», según sobre cual de estas dos condiciones funcionales actúe de forma más
directa la restricción de posibilidades. Sólo se someten a esta clasificación los límites del art.
168.1 CE, puesto que el límite material del art. 169 CE afecta con igual intensidad a una y
otra condición funcional de diferenciación del sistema jurídico, al carecer de delimitación de
su ámbito material de aplicación.
Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» se distinguen porque el
objeto de la delimitación de su ámbito material de aplicación está constituido por las normas
constitucionales que articulan aquélla: las que programan la forma de dotar al código binario
de su contenido, en tanto reglas que son o establecen condiciones necesarias o necesarias y
suficientes para la creación normativa. A esta categoría pertenecen los límites materiales, de
carácter relativo, que imposibilitan el cambio de las normas sobre reforma constitucional del
Título X y de los principios estructurales de Estado de derecho, Estado democrático, Estado
social y Estado autonómico, pero no se hallan ni la inmodificabilidad del derecho
internacional general o convencional ni la del derecho comunitario, cuyo carácter
subordinado a la CE de 1978, hace de su validez en nuestro ordenamiento un elemento
completamente disponible para todo poder de reforma constitucional.
En efecto, la prohibición de que el poder del art. 167 CE modifique las normas sobre
reforma constitucional, aunque no prescrita directamente por el Art. 168.1 CE, puede se
aplicable de forma indirecta en la medida en que alguno de los contenidos protegidos
expresamente por el Art. 168 CE, y, en particular, los principios estructurales o los derechos
fundamentales, se vean afectados como consecuencia de una alteración de los órganos y
procedimientos previstos para la reforma constitucional en el Título X.
Por su parte, no parece implicar un menoscabo esencial del principio de Estado
derecho, que dé lugar a la aplicación de la prohibición de reforma del art. 168 CE, cualquier
modificación constitucional del contenido de dicho principio, como, por ejemplo la
determinación de las concretas materias sometidas a reservas de Ley. Menoscabo, que sí
parecen conllevar otras variaciones constitucionales, como la supresión del control judicial de
la legalidad de la actuación administrativa.
Tampoco las modificaciones constitucionales de la composición de una u otra
Cámara, de sus competencias o del procedimiento legislativo tienen por qué implicar, por sí
sólos, un menoscabo esencial del principio estructural de Estado democrático, mientras que la
supresión de su carácter representativo o de los supuestos de participación directa de los
ciudadanos en el ejercicio del poder sí parecen hacerlo.
321
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
En el caso del principio de Estado autonómico, una variación accesoria de los
catálogos de competencias exclusivas del Estado o de las CC.AA., o una variación
procedimental de las vías de acceso a la autonomía o de los procedimientos de reforma de los
Estatutos no tienen por qué conllevar una alteración del contenido esencial de este principio
estructural. Por el contrario, la privación de la capacidad las CC.AA. de acceder al ejercicio
de potestad legislativa o de un ámbito competencial suficiente que garantice el carácter
político de su autonomía, pero también su conversión en Estados federados, afectaría a dicho
principio y quedaría sustraída a la competencia del poder de reforma del art. 167 CE, aunque
pueda llevarse a cabo por el procedimiento de reforma agravado del art. 168 CE.
Más difícil resulta determinar el abanico de supuestos incluidos en el límite material
del art. 168 CE en el caso del principio de Estado social, dado su controvertido carácter
estructural y el significado que se le ha atribuido. Sin embargo, parece posible incluir dentro
del mismo supuestos como la supresión o alteración sustancial del Capítulo III dedicado a los
principios rectores de la política social y económica, y, sobre todo, la variación sustancial de
la posición constitucional de ciertos órganos constitucionales, como el Gobierno, llamados
primariamente a su realización.
En el otro extremo de la clasificación, aparecen los límites materiales relativos a la
«positividad» cuyo ámbito material de aplicación es bien distinto, pues, su objeto está
constituido por normas constitucionales que dotan al código binario de un contenido ya
programado, que por sí mismo no programa las vías para el establecimiento de futuros
contenidos de aquél. Las reglas afectadas por la imposibilidad de cambio que provoca el
límite material son aquéllas que ni constituyen por sí mismas ni establecen condiciones
necesarias o necesarias y suficientes para la creación normativa. A esta categoría de límites
materiales pertenecen las prohibiciones, todas ellas de carácter relativo y, por tanto,
superables por el procedimiento agravado del art. 168 CE, que se refieren a la modificación
de los valores superiores del ordenamiento jurídico, de la dignidad de la persona y los
derechos inviolables que le son inherentes, así como de la unidad de la nación española.
De un lado, la libertad, la igualdad la justicia y el pluralismo político son decisiones
programadas por la CE de 1978, no superiores a ésta, que presiden toda la ordenación
constitucional de los derechos y libertades fundamentales, de los que extraen su contenido
esencial identificativo. Por ello, es posible ver una intangibilidad directa de los mismos, pero
también una intangibilidad indirecta, reflejada en la supresión de ciertos derechos y libertades
del Título I sin cuya existencia el valor superior, en tanto que norma de estructura principial,
es irreconocible.
De otro lado, el enunciado constitucional que garantiza la dignidad de la persona y los
derechos inviolables que le son inherentes no está directamente protegido por el ámbito
material de aplicación del Art. 168.1 CE. Sin embargo, algunos de estos derechos se
encuentran directamente protegidos por dicho límite, al ubicarse en la Sección 1ª del Capítulo
II del Título I CE, que sí forma parte de aquel ámbito material. Por ello, la dignidad, en tanto
principio que se realiza en los derechos inviolables que son inherentes a la persona, se puede
convertir indirectamente en intangible en la medida en que se vean menoscabados aquéllos.
Finalmente, la indisolubilidad de la unidad de la nación española dispuesta en el art. 2
CE, no se deriva de que ésta sea el fundamento previo y externo de la propia CE de 1978,
sino que le debe precisamente a ésta su existencia como personificación jurídica de un
ordenamiento que encuentra en ella, precisamente, su unidad. Por ello, la inmodificabilidad
de la unidad de la nación española, tan traída al debate político en los últimos tiempos, halla
su reflejo en la unidad del sistema jurídico que le otorga la supremacía de la CE de 1978. La
quiebra de esta supremacía, que es tanto como decir la disolución de aquella unidad, se
produciría como consecuencia de la confederación de los territorios que forman parte de su
322
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
ámbito territorial de aplicación o de su independización parcial o total, pero no a
consecuencia de su transformación en fórmulas de organización territorial del Estado
distintas de la actual, como la federación. Sin perjuicio de que estas otras, a su vez, también
estén sustraídas a la competencia del poder de reforma del art. 167 y sólo puedan tener lugar
por la vía del art. 168 CE, al encontrarse estabilizadas por el límite material relativo al
principio de Estado autonómico.
Para concluir, resta dejar constancia de que el hecho de que las normas de reforma
constitucional gocen de la misma forma y posición jurídica que la Constitución, con fuerza
activa pero sin fuerza pasiva sobre las demás disposiciones constitucionales, incluidos los
límites materiales, conlleva que aquéllas no puedan ser el objeto del control de
constitucionalidad a que puede dar lugar la infracción de aquellos límites. El objeto de dicho
control sólo puede hallarse en los actos de elaboración de dicha forma jurídica que, una vez
aprobada o inserta eficazmente en el sistema jurídico, ha de ser considerada válida. Su
validez se deriva de la existencia diferenciada del sistema jurídico en su conjunto: del nuevo,
si la infracción invierte la eficacia general del sistema jurídico viejo; o del viejo, si la
infracción no invierte dicha eficacia general.
Sin embargo, al circunscribir el objeto del control de constitucionalidad por infracción
de los límites materiales a los actos de elaboración de la reforma constitucional, se revela la
insuficiencia de los procedimientos articulados por la CE de 1978 y por la LOTC para
llevarlo a cabo. En efecto, sólo los actos de las Cámaras, que, al determinar y ordenar el
procedimiento de tramitación, infringen los límites materiales, son susceptibles de ser
impugnados a través de la vía del recurso de amparo, por vulneración del Art. 23.1 CE, pues
la vulneración directa de otros derechos fundamentales por aquellos actos parlamentarios es
difícilmente imaginable.
Por ello, de constitutione ferenda, se podría barajar la posibilidad de suspender el
proceso de reforma constitucional como consecuencia de una impugnación en amparo de un
acto de tramitación de que vulnera el Título X, así como la posibilidad alternativa de articular
un recurso previo de inconstitucionalidad objetivo-conflictual, que examinase la conformidad
con los límites materiales, de la reforma constitucional tramitada, antes de su entrada en
vigor. Un recurso, que debería estar sometido a las mismas reglas de legitimación a las que se
encuentra sometido en la actualidad el recurso de inconstitucionalidad, es decir, con
legitimación de las CC.AA. respecto de los proyectos de reforma constitucional que afectasen
a su ámbito de autonomía.
323
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
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