D

APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

COMO ARGUMENTAR FRENTE A

UN CASO DIFICIL

Aristóteles en la retórica para trata de explicar hasta qué punto es

importante el contexto, cuando uno construye un discurso amoldarse
diríamos a las circunstancias varias veces cita “es fácil hablar bien
de los atenienses, delante de los atenienses” y argumentando a contrario
para mi es difícil hablar sobre los casos difíciles, delante de personas
que tienen más experiencia en los casos difíciles, porque los jueces son
los que tienen que vérsalas con caso difíciles y son lo que tienen que
resolver estos casos difíciles.
Una teoría en derecho bien entendida tiene que estar radicado en la
práctica, tienen que contribuir también a modificar la practica
naturalmente, pero no puede apartarse de la práctica y el peor de los
pecados que puede cometer un conferenciante es aburrir al auditórium,
lo que quiero decirles que sería una cosa absurda que después de la
conferencia digan “resulta que lo que yo creía los casos difíciles, no
son los casos difíciles” es otra cosa y resulta que la manera como yo
los estaba resolviendo pues no es esa la manera como deben resolverse
los casos difíciles, esto no puede ser. Si sería yo afortunado si al
final, ustedes pensaran efectivamente lo que yo pensaba que eran los
casos difíciles lo es, me doy cuenta que también estaba utilizando de
una obra si me han puesto nombres por ejemplo, quizá me los han explicado
con un mayor detalle a profundidad, entiendo mejor sobre eso de los
casos difíciles, tengo algunos recursos más para ambientarme con ellos.

1
D
APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

Es una parte que es el punto de vista adecuado y que es un punto de

vista naturalmente modesto, hay algunas concepciones del derecho que
tienen una pretensión magistralmente exclusiva y lo que tienen que llevar
es naturalmente algo distinto a lo que venían haciendo.
Adoptar esto no implica no adoptar un punto de vista que no sea critico
al contrario es realmente la crítica productiva. Ahora estuve leyendo
un libro de un científico social un psicólogo DANIEL FIREMAN que creo
que es de gran interés para nosotros los juristas “pensar rápido y
despacio” esto fue su tesis, fue premio nobel hace una década o algo
así es que en nuestro pensamiento hay como dos sistemas de pensamiento:
Sistema uno.- Es el pensamiento intuitivo ósea cuando pensamos
sencillamente sin darnos cuenta, esto es un mecanismo
extraordinariamente importante pone como ejemplo cuando nosotros
conducimos por una carretera sin tráfico, lo hacemos de una manera
masomenos automática estamos pensando, pero no somos conscientes y otro
ejemplo en los casos de las esposas cuando le decimos ¿Qué tal estas? Y
resulta que por el tono de voz somos capaces de saber si está enojada,
es un ejemplo de pensamiento intuitivo si uno reflexionara ¿Cómo es que
lo sabemos por el tono de voz? ¿Cómo es que nos adquirido esta capacidad
de interpretar las tonalidades de la voz etc., etc. y toda cuestión?
Sistema dos.- es el sistema reflexivo de pensamiento y es lo que hacemos
por ejemplo cuando tenemos que resolver un cálculo o cuando tenemos por
ejemplo que revisar una argumentación compleja. Son los ejemplos que él
pone o si tuviésemos que hacer una multiplicación en dos cifras, la
multiplicación nos cuesta trabajo tenemos que reflexionar pero además
sacar un papel, lápiz y escribirlo, lo digo esto por lo siguiente se me
ha preguntado muchas veces ¿qué pensaba sobre el sistema de la oralidad?
Yo me mostrado no realmente crítico, seamos cautos esta idea de pensar
en cuanto mayor la oralidad mejor, si la oralidad es buena y la escritura
es mala parece que estamos construyendo un mito y no es así .tiene que
ver con los dos sistemas a los que antes me refería, el sistema uno
tiene mucho que ver con esto por la oralidad, pero el sistema uno es
tan rápido y que nos permite que podamos realizar acciones tan
importantes y que permite a los jueces experimentarlos intuitivamente
cuando conocen los datos de un caso ya van hacia la solución de manera
rápida eso es lo que les distingue por ejemplo de jueces novatos. Pero
el sistema uno muchas veces nos puede llevar a engaños, a errores, nos
podemos equivocar mucho por esa manera de pensar.
Hay un experimento que me parece que es de gran interés: ponen unos
audífonos para que escuchen a dos grupos de personas seleccionados
aleatoriamente y se les dice que cuando oigan alguna distorsión, algún
problema en la voz como les llega el sonido, entonces a un grupo les
dicen que muevan la cabeza de aceptación y al otro grupo se les dice que
muevan la cabeza de negación, lo que se les estaba proyectando a través
del audífono eran editoriales con las opiniones de periódicos. Cuando
luego resulto que a quienes se les habían dicho que muevan la cabeza de

2
D
APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

aceptación dijeron estar de acuerdo con el contenido de la información,

al contrario de los tenían que mover la cabeza de negación, entonces
resulta que el movimiento tienen que ver con nuestro pensamiento, ósea
que las capacidades de engaño del discurso oral, donde además están
naturalmente los gestos, la entonación de la voz, pues ellos sabían muy
bien, pues todos los vectores de la antigüedad son enormes.

En cambio la escritura está vinculada al sistema dos, que es un sistema

más reflexivo entonces muchas veces uno sencillamente no escucha, pero
si lo tienes escrito en el papel a lo mejor la primera vez no te has
dado cuenta, lo que se establecía, pero tienes la posibilidad de
reflexionar y de volver a revisar, en cambio las palabras sencillamente
se las lleva el viento y el escrito permanece (bueno tal vez no sea
tanto en viento porque ahora existen los mecanismos de grabación de la
voz), pero yo diría seamos conscientes de este problema.

La argumentación jurídica puede considerase como un enfoque del derecho

relativamente nuevo ¿Por qué? El derecho siempre ha consistido en
argumentación y podemos encontrarnos con reflexiones y argumentos
jurídicos por ejemplo sobre analogía, naturalmente desde los griegos,
desde Aristóteles, pasándolo por los juristas romanos, en la edad media
hubo también un desarrollo extraordinario sobre estudio de
argumentación, en las civilizaciones medievales, los siglos II y III
cuando aparecen realmente los expertos especialistas en argumentación,
una especie de magíster en la edad media, donde había que tener un
entrenamiento extraordinario en diversas habilidades argumentativas,
dialécticas, había juegos y como sabemos también los maestros de derecho,
antes eran también los maestros de retórica y argumentación, por lo tanto
como se decía relativamente nuevo el enfoque argumentativo.
En el siglo XX se desarrolla fundamentalmente en dos momentos
Primer momento.- los pioneros a finales de los años 1950 y el segundo a
finales de los 1970 de la construcción de la teoría estándar, los autores
pioneros como por ejemplo RECASENS SICHES, Luis, filósofo del derecho
hispano mexicano, FAIREM GUILLEM, PERELMAN, TOULMIN, Contraponían la
lógica a algún otra cosa tópica, logos de lo razonable, etc.
Mientras que los que desarrollan la teoría estándar ALEXY, MACCORMICK
son los más importantes y, ya no contraponen la lógica a estas teorías
tópicas, retoricas, etc. Sino que tienen una concepción más integradora
y tratan de ver como el jurista necesita las dos cosas, necesita la
lógica en el sentido estricto, la lógica formal y necesita otras cosas
como la retórica, la dialéctica, etc. Y aquí aparecen dos distinciones
fundamentales que caracterizan precisamente a esto que llamamos la
concepción estándar de la argumentación jurídica: la primera es la
distinción entre
CONTEXTO DE REDESCUBRIMIENTO y CONTEXTO DE JUSTIFICACION de las
decisiones judiciales, es una distinción que se había traído de la

3
D
APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

filosofía de las ciencias, que lo que quiere decir es lo siguiente, la

mejor manera de entender es si lo vemos temporalmente, en el trabajo del
juez que se enfrenta con un caso, lo que tiene que hacer es resolverlo
y luego conceder los justificados dando la motivación del porqué.
Entonces hay un primer momento donde tiene lugar esos proceso de
pensamiento a los que yo antes me refería masomenos complejo, donde
naturalmente que la intuición juega un papel fundamental. ¿Cuál es la
diferencia entre un juez profesionalmente experimentado y uno que no lo
es? Naturalmente es la buena intuición ósea hay cuestiones que hacen que
el conjunto de tribunal que llegue a una determinada decisión, pero una
cosa es eso el ¿Cómo llega? Se involucran elementos muy variados que
tiene que ver con cuestiones de psicología, sociología, ideología
idiosincrásica saber efectivamente cuales son las característica
personales de ese juez, etc. Y luego estaría lo de la toma de decisión
y después la obligación que ha establecido nuestro derecho
constitucionalista, naturalmente la obligación de motivar la decisiones,
teniendo en cuenta que no existió siempre, sobre todo en nuestro derecho.
Entonces tenemos la razones de estudio psicológico, sociológico del cómo
se llega a la toma de decisiones y otra cosa es la razones que ofrecen
los jueces, los órganos aplicadores del ¿Por qué han tomado la decisión?
A esto último se le llama CONTEXTO DE JUSTIFICACION los autores jurídicos
de la teoría estándar dicen nosotros nos ocupamos específicamente de lo
segundo (contexto de justificación) como filósofos jurídicos, lo otro
puede tener su interés pero cae fuera. Y dentro del CONTEXTO DE
JUSTIFICACION a su vez se establece una distinción entre lo que se llamó
JUSTIFICACION INTERNA y JUSTIFICACION EXTERNA.
JUSTIFICACION INTERNA.- Fundamentalmente la justificación interna seria
la teoría del silogismo judicial, con la idea efectivamente que al final
el juez tiene que ser capaz de construir una premisa, lo que sería lo
tradicionalmente los hechos probados, los antecedentes de hecho, luego
la otra premisa normativa y finalmente el fallo. Aquí es precisamente
donde juega la lógica deductiva. Pero además en los casos difíciles (en
los casos fáciles basta con hacer el silogismo judicial) hay que hacer
algo más, porque para llegar a ese estadio final diríamos del silogismo,
abra que dar las razones de porque consideramos probado un hecho, de
porque se interpreta una norma de tal manera, entonces se ingresa aquí
pues a la categoría de los casos difíciles.
Planteándonos la cuestión ¿Cómo definir lo que es un caso difícil? Quizás
podemos decir a los mejor no se puede definir, a lo mejor no merece
mucho la pena definirlo o como decía HARL el derecho se puede definir
pero no merece mucho la pena, porque detrás de todas esas polémicas por
la definición del derecho, hay cuestiones conceptuales más de fondo, que
sencillamente nos olvidaríamos a trataríamos de una manera muy
superficial si pensáramos que se puede resolver sencillamente utilizando
una definición, bueno esto pasa muchas veces, con los conceptos más
básicos ocurre esto, no que no se pueda definir, sino lo que nos interesa

4
D
APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

no es propiamente una definición, por ejemplo decir los casos difíciles

son y añadir un par de líneas, sino más bien una investigación que nos
permita entender mejor, que son eso de los casos difíciles eso es decir
poco, porque cuando uno habla de los casos fáciles y la teoría del
silogismo uno podría decir ¿alguien ha conocido un caso fácil que
consista en solo poner una y decir que ocurrió tal hecho y luego llego
a la conclusión ? ninguna verdad. ¿Por qué ninguna? Pues porque una
característica importante de la argumentación jurídica es esto de que
es entimemática, ósea que estamos presuponiendo muchísimas cosas, si
pensáramos a fondo el caso más sencillo, el número de artículos de
normas, ideas, presupuesto, etc. Que están operando de quien toma la
decisión es enorme, haciendo un análisis más a fondo resulta que no es
tan superficial. ¿Hay alguna característica para que en los casos los
jueces efectivamente tienen que desarrollar una argumentación mucho más
compleja que no se terminen con la justificación interna? Pensando un
poco pues diríamos que si ¿por qué? Puede ser por ejemplo
 Que no haya norma, exista un vacío o laguna de derecho, bueno esto
pueden ser los casos aplicables que tengamos.
 Que haya más de una norma pero contradictoria, que no sean fáciles
de encajarla y que pareciera que se están diciendo cosas distintas
¿con cuál nos quedamos? Este puede ser otro motivo de dificultad.
 Hay alguna duda de entender los términos que aparecen en las
disposiciones cuando tienen amplias interpretaciones de aplicar.
 Con los hechos cuando se tienen únicamente indicios y ningún otro
elemento más que nos permita llegar a una decisión.
 Puede suceder que los hechos sean claros, pero tengamos una duda
de como calificar un hecho.
Todos estos casos dependen del contexto, que entendamos que haya o no
una laguna del texto y no solamente de la norma.
En España en los años 90 hubo un caso famoso que se llamó, el caso de
los insumisos. Los insumisos eran los jóvenes que se negaban hacer el
servicio militar en esa época democrática se había establecido el derecho
a la objeción de conciencia, pero ese sumiso no aceptaba la objeción de
conciencia en el sentido de hacer un servicio sustitutorio al militar,
su objeción era más de fondo y no quería hacer nada como tal, porque
objetaba el servicio militar, la guerra, etc. Eso fue un caso fácil
durante mucho tiempo, porque había una norma que era bastante clara,
especifica y que decía que para esos casos el juez tenía que condenar
al insumiso a una serie de años de cárcel, pero que paso que sin haber
cambiado la norma, cambiaron las circunstancias aumento el número de
jóvenes que se declararon en sumisión, la opinión pública empezó a pensar
que no estaba tan justificado el servicio militar que por cierto era
solo para los varones que también podía generar un caso difícil ¿Por qué
solo para los varones y no para las mujeres?. Como se puede ver la
norma no cambia, lo que cambian son las percepciones sociales, las
circunstancias del contexto, etc.

5
D
APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO

El caso en Italia de una mujer, que estaba en una situación de coma

irreversible llevaba 17 años en esa situación de coma y allí hubo varios
intentos para que se permitiese que su padre terminase con su vida, este
es un caso difícil. Derecho a la vida, la autonomía a la dignidad de
esta persona, pero podría dejar de ser un caso difícil naturalmente si
hay una modificación en la ley.

Aquí podría distinguir en los casos difíciles por un lado la explicación

y predicción de casos difíciles, masomenos una teoría del porque tenemos
casos difíciles.
 Considerando que el derecho es un sistema del sistema social
general y que entonces los cambios que se producen afecta al
derecho.
 Las normas jurídicas están estructuradas a través de un lenguaje
natural y que el lenguajes natural tiene una serie de
características que lo vuelven ambiguo, vago, etc.
Y es así como se puede predecir cuándo podemos tener casos difíciles
hasta cierto punto, el jurista experto en una materia, a veces cuando
observa una ley, sí que podría y si ve analiza que una ley ha sido
elaborada y analizada de manera torpe por ejemplo lingüísticamente, pues
ya puede avizorar que se van a presentar problemas difíciles de
ambigüedad o cundo se tratan de materias que están sometidas a cambios
tecnológicos o cambios ideológicos en la opinión de la gente.