14 de Septiembre de 2017

Nombre: Juan Manuel Frieiro

Matrícula: 200716409-2

Materia: Taller de Jurisprudencia 2

Docente: Dra. Nancy Kloner

TALLER DE JURISPRUDENCIA 2

TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

"Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba"

1 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

1) El planteo original de la asociación civil actora, "Portal de Belén Asociación Civil", se
materializa en la forma de un amparo, a favor de "todas las personas por nacer en la Provincia
de Córdoba". El mismo es esgrimido en contra de la resolución del Ministerio de Salud de la
Provincia Nro. 93, fechada el 30 de Marzo de 2012, que aprueba la "Guía de Procedimiento
para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido
en art. 86 incisos 1 y 2 del Código Penal de la Nación", a los fines de que la demandada se
abstenga de aplicarla hasta declararse la inconstitucionalidad de la misma, según ellos
reclaman.

La razón esgrimida para estos pedidos está enraizada en la amenaza inminente de muerte de
todas las personas por nacer en la Provincia de Córdoba, a causa de la norma y guía, que
permite a la sola opción de la gestante, con el único requisito de realizar una declaración
jurada, "proceder a matar a su hijo". A esto se suma. posteriormente, una ampliación de
demanda que reclama la declaración de inconstitucionalidad de los incisos 1 y 2 del Art. 86 del
Código Penal. Del texto no surge qué normas constitucionales ha invocado la actora, para su
contraste con la normativa impugnada (aunque al momento de dictar fallo, la Cámara de
Apelaciones 3ra en lo Civil y Comercial, invoca la abierta contradicción de la resolución con la
regla superior "Ley Provincial 6222-Del ejercicio de las profesiones y actividades relacionadas
con la salud humana", en sus arts. 5to inc. b y 7mo inc. d, así como, y en forma más relevante a
los fines del amparo, los Arts. 4to, 19 inc. 1 y 59 de la Constitución de la Provincia de Córdoba,
por lo que puede presumirse razonablemente que dicha legislación resultó invocada también
por la actora).

Se considera a sí misma con legitimación para interponer este amparo en pos de "derechos de
incidencia colectiva", fundándose, primero, en su personería jurídica, y segundo, al hecho de
que entre los fines de la asociación, enumerados en sus estatutos sociales correspondientes
(aprobados por autoridad competente), se incluyen "la defensa, protección, cuidado,
preservación y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad de la persona
humana desde el momento mismo de su concepción" y "promover y defender el
establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva protección del
derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción y el goce del respeto a su
dignidad intrínseca a lo largo de su vida".

En primera instancia, el tribunal a quo ha acogido parcialmente el amparo, en vista de que el

pedido de la actora sólo ha sido tomado en consideración en lo referido a el art. 3.2.a de la
resolución impugnada, aquella que establece que el aborto podrá practicarse con el requisito
único de efectuar una declaración jurada respecto a que el embarazo es fruto de una violación,
valorándolo como un requisito endeble, y exhortando a las autoridades provinciales al

2 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

establecimiento de un nuevo procedimiento más exhaustivo, tendiente a verificar
adecuadamente el embarazo ha sido, efectivamente, concebido como consecuencia de una
violación. Esto deja indemnes, tanto los incisos 1 y 2 del Art. 85 Código, como al restante
articulado de la resolución provincial atacada. Como resultado, la actora apela la resolución,
firme en su convicción de que lo correspondiente es la declaración de inconstitucionalidad de la
totalidad de la normativa impugnada, así como la abstención de su aplicación por parte de la
demandada.

3) La cuestión es analizada por el tribunal ad quem en forma mixta, normativa y jurisprudencial,

por el siguiente motivo: en primer lugar, es necesario determinar si quien ha presentado
amparo judicial en su nombre cuenta, de manera efectiva con la legitimación procesal para
practicar este acto.

En primer lugar, se recurre a lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Nacional reformada,

el cual prevé la ampliación del área de aplicación de los amparos, para abarcar peticiones en
pro de derechos de incidencia colectiva, como el del caso concreto, mediante dos institutos
autorizados. Uno de ellos, el Defensor del Pueblo, no cabe considerarlo en esta caso. Mientras
que el segundo, hace mención a "asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Hasta aquí
llegaría el análisis de tipo normativo.

Obviamente, esto no termina de fijar con la precisión requerida si la legitimación procesal

existe en el caso concreto, ya que el artículo, respecto a estas asociaciones, es meramente
programático, dejando en manos de los legisladores la creación a futuro de una ley
reglamentaria que fijara condiciones para obtener este status especial. Pero, al mismo tiempo,
el tiempo transcurrido sin que tal ley haya resultado promulgada, y la necesidad de contar
imperativamente con un instituto de importancia mayúscula a los fines de la preservación y
defensa de derechos de incidencia colectiva, ha decantado, citando al tribunal, en
"interpretación jurisprudencial flexible sobre este punto, que admite legitimación a cualquier
asociación con las únicas condiciones de encontrarse inscripta como persona jurídica ante la
autoridad competente y que la defensa de los derechos por los que pretende accionar se
encuentre contemplada entre sus fines estatutarios". Es aquí, entonces, donde comienza el
análisis de tipo jurisprudencial del ad quem, que verificará estos criterios concretos de
legitimación procesal, creados en forma pretoriana, para definir la legitimación en el caso
concreto.

Al respecto, la Asociación Civil Portal de Belén, que por otra parte es una persona jurídica
regularmente formada, y cuyos estatutos prevén como algunos de sus fines la "defensa,
protección, cuidado, preservación y desarrollo del derecho pleno a la vida y el respeto a la
3 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9
dignidad de la persona humana desde el momento mismo de su concepción", así como
"promover y defender el establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la
efectiva protección del derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción y el
goce del respeto a su dignidad intrínseca a lo largo de la vida".

una vez reconocido que existe, en el caso concreto, un derecho de incidencia colectiva, como
son las vidas de todas las personas por nacer en la Provincia de Córdoba, que corren riesgo
potencial, pero real, de morir mediante la práctica del aborto reglamentado por la resolución
atacada (vale recordar que, a efectos técnico-jurídicos, las personas por nacer, según Art. 2 de
la Ley 23.849, que aprobó la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional,
se encuentran asimiladas dentro del ámbito de los "niños" desde el momento mismo de la
concepción)

2) El sacerdote co-demandado funda su defensa en los siguientes puntos:

4 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9
 -El menor Pascua no se encontraba bajo su guarda al momento de la consumación del
hecho delictivo.

-Su obrar, denunciando las alarmantes y reiteradas conductas delictivas del mismo,
frente a las autoridades policiales, judiciales y de contención de menores pertinentes,
era la única vía de acción con la que contaba dentro de sus posibilidades, en vista de
que un caso como el del joven Pascua ya resultaba inmanejable para su persona y la
institución de apoyo a la que pertenecía, llegando al punto de pedir que se revoque
la guarda del menor, lo cual efectivamente ocurrió en la realidad, relevando al
sacerdote del deber de vigilancia sobre el menor.

-A partir de ese momento, debería intervenir el Estado Provincial para tomar las
medidas necesarias a los fines de resguardar su seguridad y la de terceros, cosa que no
ocurrió, pero de lo cual no se lo puede responsabilizar al sacerdote, ya que tal actuar supera
sus facultades.

- La guarda judicial es una situación que no resulta análoga a la de padre, tutor o

curador, ni se halla expresamente enunciada, y por lo tanto no es alcanzada por las
disposiciones al respecto del art. 1114 C.C. Principalmente, porque todas las
descritas en el mencionado artículo implican jerarquía, o autoridad suficiente para la
educación y corrección del hijo, pupilo o incapaz, status del cual carece una
guarda.

-Incluso si retuviera alguna responsabilidad sobre el accionar del menor, esta se

limitaría a ser de tipo subjetiva, y por lo tanto desvirtuada en este caso por falta de
culpa, ya que el sacerdote actuó con toda la diligencia que se le podría exigir a una
persona en su situación.

3) La Orden Religiosa co-demandada, a la vez que adhiere a los conceptos vertidos por el
sacerdote co-demandado, presenta los siguientes argumentos:

-En los hechos no existe nexo de causalidad que cree responsabilidad para la Orden. El
actor se limita a incluirla en la demanda, tan sólo por el hecho de que el sacerdote co-
demandado es miembro de la misma. Incluso si el sacerdote fuera responsable del
actuar del menor Pascua, dicha responsabilidad no sería extensiva a la Orden.

-No se dan razones fácticas o jurídicas que permitan sostener la demanda en contra de
la Orden.

-Por estos motivos, la Orden carece de legitimación sustancial pasiva.

5 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

4) La Provincia co-demandada funda su defensa en base a los siguientes puntos:

-El sacerdote y la Provincia no pueden ser imputados de responsables por el obrar

delictivo del menor, en vista de que la función que se asumió, de contener al menor y
sustraerlo de una vida de crimen, era esencialmente una obligación "de medio", para
la cual basta un actuar diligente, y no "de resultado". Sin importar la buena voluntad y
esfuerzos de su guarda, el joven Pascua ejerció su derecho al libre albedrío,
desatendiendo las enseñanzas impartidas, y eligiendo la vía del delito.

-No consta que se hayan comunicado a las autoridades Jurisdiccionales o

Administrativas pertinentes las inconductas de Pascua, ni que el sacerdote co-
demandado haya expresado su imposibilidad de cumplir su función, o renunciar a la
guarda.

-Si bien el menor se hallaba bajo el patronato del Estado Provincial, al momento de
consumarse el acto delictivo, se había otorgado la guarda del mismo al sacerdote co-
demandado, lo cual exime a la Provincia de responder por el obrar del menor, en
vista de un análisis analógico de las disposiciones del art. 1115 del C.C, según el cual
..."la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento (...) y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona". Carece la Provincia, por lo tanto, de legitimación
sustancial pasiva.

-El Estado cumplió sus responsabilidades para con el menor, al entregar la guarda de
Pascua a una Institución y persona que gozan de excelente reputación y antecedentes
tratando jóvenes con sus mismas dificultades.

-El cálculo del monto respectivo a la pérdida de chance ha sido realizado

incorrectamente: se lo ha asimilado al lucro cesante, reclamando las sumas íntegras
surgidas de la fórmula tipo, en lugar de porcentajes de dichas sumas, las cuales, en el
mejor de los casos, no podrían exceder del 50%. Además, ciertos elementos
empleados en la fórmula son erróneos, incluyendo el coeficiente de edad (75 años en
lugar de 72) y el porcentaje utilizado es del 7% en lugar del 6%.

-El monto peticionado por daño moral es exagerado y no se condice con lo que la
mayoría de los tribunales establecen para casos análogos.

5) La controversia radica en determinar si todos, algunos, o ninguno de los co-demandados

deben responder legalmente por daños y perjuicios, ante el obrar delictivo del menor Esteban
Pascua, en vista de sus respectivos status legales en relación con el mismo.
6 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9
6) Las normas imputativas de responsabilidad invocadas por la actora son:

-Art. 1078 Cód. Civil: habilita para reclamar daño moral, en conjunto al daño material
causado por actos ilícitos.

-Art. 1113 Cód. Civil: establece que la responsabilidad de las personas se extiende a los
daños que causaren los que estén bajo su dependencia. La actora se funda en este
artículo para reclamar daños a aquellos de quienes dependía el menor Pascua:

a) Estado Provincial: Pascua se hallaba bajo dependencia el Patronato de

Menores del mismo.

b) Sacerdote: El Estado Provincial le había otorgado la guarda al sacerdote.

c) Orden: el sacerdote que tenía la guarda de Pascua pertenecía a esta Orden.

-Art. 1114 Cód. Civil: establece que los padres, tutores y curadores son solidariamente
responsables de los daños causados por aquellos bajo su potestad.

-Art. 1115 Cód. Civil: establece que la responsabilidad paterna cesa cuando el hijo ha
sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, hallándose de manera
permanente bajo la vigilancia y autoridad de otras personas. Le abre la puerta a la
actora para imputar responsabilidad a aquellos que habían suplido la ausencia de los
progenitores a efectos legales.

7) Las normas liberatorias de la responsabilidad que invocan cada uno de los demandados son,
respectivamente:

-El sacerdote:

a) Art. 1114: contrario sensu a la invocación utilizada por la actora para fundar
su acusación en contra del padre, la demandada interpreta que el rol que se le
imputa tener sobre el menor (guarda legal), no se halla previsto en el artículo,
y que por lo tanto no corresponde asimilarlo análogamente a la patria
potestad, tutela o curatela.

-La provincia:

a) Art. 1115: interpretado analógicamente, para liberarse de responsabilidad en

vista que la provincia se encontraría en una posición similar a la de los padres
que dejan a su hijo bajo a cargo de una institución de modo màs o menos
permanente.
7 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9
8) Las estrategias defensivas en que se funda cada una de las partes co-demandadas son las
siguientes:

-El sacerdote: la defensa del sacerdote, Dr. Guillermo Raúl Del Boca, intenta, en primer
lugar, liberar de responsabilidad al mismo, afirmando que no tenía bajo su guarda al
menor, al menos al momento de consumarse el delito, y que, incluso de existir dicha
situación, la misma no cabe dentro de lo previsto en el Art. 1114, ya que no se la menciona
expresamente, ni puede surgir de forma analógica.

De manera subsidiaria, se argumenta que, como la guarda implica un régimen de

responsabilidad subjetivo, basado en un presunción destructible al demostrar falta de
culpa, lo cual se logró, ya que el sacerdote actuó responsable y diligentemente, dentro
de lo que podría esperarse de sus posibilidades, denunciando las tendencias
delictivas del menor Pascua ante las autoridades jurisdiccionales y administrativas
pertinentes (el Estado Provincial, co-demandado), quedando en manos de éstas actuar,
cosa que no hicieron.

Sus objeciones refieren exclusivamente al derecho del caso, no discutiendo el hecho

mismo.

-La Orden: el defensor de la Orden, Dr. José Ignacio Martínez, primero adhiere a los
conceptos opuestos por la defensa del sacerdote, declarando que no existe la
responsabilidad imputada, al no existir obligación de responder por el menor, ya que
ni el sacerdote ni la Orden contaban con la guarda del mismo.

Luego, procura deslindar a la Orden de la responsabilidad del caso aduciendo que no

existe un nexo de causalidad entre la conducta delictiva de Pascua y el obrar de la
Orden, incluso si el sacerdote resultara responsable en el caso concreto. Opone además
defensa de falta de acción, en vista de que la actora no da argumentos que expliquen el
porqué de la demanda en contra de la Orden, limitándose a incluirla por el hecho de que
el sacerdote demandado es miembro de la misma.

Así como el sacerdote, no hace objeción a la plataforma fáctica del caso, sino
únicamente a las consecuencias de derecho que implica el hecho.

-El Estado Provincial: el defensor del Estado Provincial, Dr. Marcelo Cristal Olguin,
impugna la prueba documental presentada por la actora y niega "todos los hechos y el
derecho invocados en la demanda, salvo los que sean objeto de expreso
reconocimiento". A la oración siguiente admite la plataforma fáctica del caso.

8 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

 Reconoce la tutela que ejercía el Estado sobre Pascua, pero afirma, que sus
responsabilidades para con el menor fueron íntegramente cumplidas, al entregarlo a
la guarda de una institución idónea, a la cual incluso sustentaba económicamente,
redundando así su interés en la rehabilitación moral del menor. Adicionalmente, en el
caso concreto se libraría de responsabilidad por el accionar del joven, ya que al
momento de consumarse el delito, éste se encontraba bajo guarda permanente de
otra entidad distinta al Estado, y en último caso, sería esa otra entidad la que debería
responder.

Deslinda también su responsabilidad al afirmar que las obligaciones de contención y

rehabilitación, tanto suyas como de la entidad que supuestamente tenía bajo su guarda
al menor, son "de medios" y no "de resultado". Esto, sumado al aseverado obrar diligente
que expresa, los libera del deber de responder del daño del menor, ya que éste último eligió
mediante su libre albedrío, desoír sus recomendaciones y cuidados y optar por el camino del
crimen.

9) El sacerdote resulta liberado de toda responsabilidad por el hecho de que, como la

pertinente prueba documental acredita, ya no tenía bajo su guarda al joven Pascua cuando se
cometió el daño.

10) Queda liberada de responsabilidad la Orden, como consecuencia lógica de la liberación de

responsabilidad del sacerdote, ya que la parte actora le atribuyó igual medida de
responsabilidad a ambos, por el hecho del segundo ser miembro de la primera.

11) La parte actora sostuvo que el menor Pascua se encontraba bajo la guarda del sacerdote
demandado, y que pesaba sobre él el deber de vigilancia y de responder por el actuar dañoso.
Extiende tales deberes y responsabilidades sobre la Orden de los Padres Mercedarios, por la
razón de que el sacerdote es miembro de la Orden. El deber de responder por el daño causado
es expuesto como inexistente mediante prueba documental durante el proceso, que acredita
que la guarda sobre el menor cesó antes de la consumación del delito dañoso.

12) Los argumentos por los cuales el juzgador decide rechazar la defensa esgrimida por la
Provincia de Córdoba son los siguientes:

-Es falso que el menor se encontrara bajo vigilancia y responsabilidad de un

guardador (el sacerdote), sino que, por el contrario, el único que se hallaba vinculado
a un deber de vigilancia y responsabilidad frente al actuar de Pascua era el Estado
Provincial, mediante el ejercicio de su patronato sobre el menor.

9 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9

 -El Estado Provincial actuó en forma negligente, sin emplear sus diversos órganos
competentes para ejercer el debido control y vigilancia sobre el menor, a los fines de
evitar que su conducta provoque daños a terceros.

-Dicha negligencia está atada causalmente al delito y daños provocados por el actuar
del menor. De haberse cumplido la orden de internación impartida a las autoridades
por la Secretaría de la Minoridad, el joven Pascua no habría podido cometer el acto
delictivo que acabó con la vida de Quiroga Sasso.

13) In Re Ipsa, locución en latín cuyo sentido literal sería "En la propia cosa", es una presunción
de que ciertos hechos u ocurrencias acarrean determinadas consecuencias dañosas con un
margen de duda prácticamente nulo, relevando al damnificado de demostrar la existencia
efectiva del daño. En el caso concreto, puede presumirse sin temor a equivocarse, que los
padres de Quiroga Sasso han resultado seriamente golpeados moralmente por la muerte de su
hijo más joven, y por lo tanto no son precisas pericias psiquiátricas u otro método de
comprobación.

14) El juzgador justifica el daño moral mediante el método de ponderar el caso con otros casos
próximos o similares, con el objetivo de lograr una decisión al respecto que sea equitativa y
cumpla valores de seguridad y predictibilidad a la hora de cuantificar daños morales. Esta es
una actitud que asume, siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba. Aunque resaltando que permanecen indemnes las facultades del juez de apartarse y
discernir en un modo diferente, siempre que explique sus motivos de forma suficiente y
convincente.

10 | TALLER DE JURISPRUDENCIA 2 / TRABAJO PRÁCTICO: FALLO Nro. 9