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Aquí quiero insistir en el combio de método que debemos ensoyor en lc

enseñonzCI y oprendizcje del Derecho en nuesfro pctria. Desde el primer


momento en que uno persono decide hacerse hombre o mujer de leyes,
debemos enseñorle o pensor como juristc. Lo dosis de conocimientos
normCItivos y dogmótico-jurídicos debe enseñarse no en el vccío, sino c
portir de lc discusión orgumentciivo de sentencics, mostrando cómo opCIre-
cen en lo reolidod cplicotivc del Derechc. Enseñcndo o los esfudiantes a
ver, extroe; oplicor e incluso construir por sí mismos, las normCIs y lcs
teorizociones dogmótico-jurídiccs o pcrtir de cosos reoles y concretos. El
objetivo es formcr buenos profesionoles del Derecho, juristos técnicomente
competentes y bien formcdos en los principios moroles, no simplemente
porque conozcon los teoríos jurídicos, sino porque tengon optitudes pora
monejorlos con hobilidod de un modo instrumentolisto, dejondo de ladc el
formolismo. El juristo desde su formociÓn debe ser ccpoz de orgumenfor
jurídicomente un espectro de solucicnes posibles mucho moyor que los que
se le presentan ((congelcdosn desde lc literalidad de lo normo o desCe su
interpretoción dcctrinoria dominonte

ISBN : 978-61 2-46293-1 -0

llilitjtttililffi[iluililll
Derecho
Penal
Parte Especial

EDITORIAL IUSTITIA
RAMIRO SALINAS STCCH¡

Derecho
Penal
Parte Especial

5u edición

0
IUS TI TIA
DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N" 822
Prohibida la reprorlucclón de este libro por cualquier rnedio,
total o parcialrnente sir perniso expreso de la Editorial.

O 2013, Derecho Penrl. Parte especial


O 2013. R¿uni¡o Saliuus Siccha
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quienes son la inspiración
mis proyectos personales, académicos y
profesionales.

vii I
íNorcr cENERAL

Prólogo a la edición........
quinta lix
Prólogo a la cuarta edición ixv
Importancia de la dogmática jurídico-pena1.......... ixxi

Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
Capítulo I
HOMICiDIO

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 4


1. Cuestión preliminar 4

2. Protección de la vida 5

Subcapítulo 2: Homicidio simple 9

1. Tipo penal 9
2. Tipicidad objetiva 9

2.1. Bien jurídico protegido 11

2.2. Sujetoactivo.......... 11

2.3. Sujeto pasivo......... t2


3. Tipicidad subjetiva..... 12

3.1. La categoría del error en homicidio................. t4


4. Antijuridicidad................ l7
5. Culpabilidad 2A
6. Consumación................. 22
7. Tentativa..... 23
8. Penalidad,... 24

Subcapítulo 3: El delito de parricidio y feminicidio 24


1. Tipo penal 24

ixI
Ramiro Salinas Siccha

2. objetiva
Tipicidad 25

2.1. Parricidio simp1e......... .. 26


2.1.1. Bien jurídico protegido 30
2.1.2. Suleto activo.......... 30
2.1.3. Sujeto pasivo 31

2.2. Feminicidio 35

2.3. Parricidio agravado 35

2.3.1. Parricidio por ferocidad.............'... 36

2.3.2. Por lucro..... 36

2.3.3. Por placer 37

2.3.4. Para facilitar otro delito 37

2.3.5. Para ocultar otro delito 38

2.3.6. Con gran crueldad..... 38

2.3.7. Con alevosía...............'.' 39

2.3.8. Por fuego.... 40

2.3.9. Por explosión ................. 40

2.3.10. Por veneno 41

2.3.11. Otros medios caPaces de poner en peligro la vida


o Ia salud de otras personas..... 4l
3. subjetiva.....
Tipicidad 4l
3.1. Solución en caso de error...... 43

4. Antijuridicidad............. 43

5. Culpabilidad 44

6. Consumación................. 46
7. Participación................. 46

.1. Problema de la participación en el parricidio


7 18

8. Tentativa..... 50

9. Penalidad.... 51

Subcapítulo 4: Asesinato 51

1. Cuestión previa 51

2. Tipo penal 53

3. Tipicidad objetiva 54

3.1. Por ferocidad.................. 56


3.2. Por lucro.... 59

Ix
índice general

3.3. Por placer .. 62


3.4. Para facilitar otro delito 63
3.5. Para ocultar otro delito 68
3.6. Con gran crueldad..... 7A

3.7 . alevosía..................
Con 73

3.8. Por fuego.... 80


3.9. Por explosión................. 8l
3.10. Por veneno 82

3.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o l,r


personas.................
salud de otras 83

3.12. Si la víctima cumple función púb1ica........ 85


3.13. Bien jurídico tutelado...... 86
3. 14. Su jeto activo.......... 86

3.15. Sujeto pasivo 86


4. Tipicidad subjetiva..... 87
5. Antijuridicidad............. 88
6. Culpabilidad 88
7. Consumación ................. 89
8. Tentativa..... 93
9. Penalidad 9+

Subcapítulo 5: Homicidio por emoción violenta 94


1. Tipo penal 94
2. Tipicidad objetiva 95
2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta 100
2.2. Bien jurídico protegido 102
2.3. Sujetoactivo.......... 102
2.4. Sujeto pasivo ta2
3. Tipicidadsubjetiva..... 103
4. Antijuridicidad............. 103
5. Culpabilidad 104
6. Consumación................. 104
7. Tentativa..... 105
8. Penalidad.... 105

Subcapítulo 6: Infanticidio 105

xi I
Ramiro Salinas Siccha

l Tipopenal 105
2. Tipicidad objetiva 106
2.1 . Duranre el parto 106
2.2. Bajo la influencia del estado puerperal.... 108
2.3. Fundamento del privilegio punitivo...... 109
2.4. Bien jurídico tutelado...... 110
2.5. Sujeto activo.......... 110
2.6. Sujeto pasivo 1 11

3. Tipicidad subjetiva..... 111


4. Antijuridicidad............. ll2
5. Culpabilidad ll2
6. Consumación ................. 113
7. Tentativa..... 1I3
8. Penalidad.... 113

Subcapítulo 7: Homicidio culposo ll4


1. Tipo penal lI4
2. Tipicidad objetiva ll4
2.1. Homicidio culposo agravado..... 'l2l
2.2. Bien jurídico protegido 125
2.3. Sujeto activo.......... 125
2.4. Sujeto pasivo I25
3. Tipicidad subjetiva..... 125
4. Consumación ................. 126
5. Tentativa..... 126
6. Penalidad.... 127

Subcapítulo 8. Homicidio piadoso 127


1. Consideraciones genera1es................ 127
2. El homicidio piadoso es compatible con la moral....... .. 129
3. El médico humanista y el homicidio piadoso... 130
4. Circunstancias a tener en cuenta para declarar la impunidad
del matar por piedad.. 131

5. Circunstancia que fundamenta la impunidad del homicidio


piadoso....... 1.34

6. El. médico y el derecho al consentimiento informado ...................... 135


I xii
lndice general

Subcapítulo 9: La eutanasia en el Código Penal ......... 137


L Tipopenal fi7
2. Tipicidad objetiva 137
2.1. Bien jurídico tutelado...... 139
2.2. Sujeto activo.......... 139
2.3. Suieto pasivo 140
3. Tipicidad subjetiva..... 140
4. Antijuridicidad............. 140
5. Culpabilidad 141
6. Consumación ................. 141
7. Tentativa..... 142
8. Penalidad 142

Subcapítulo 10: Instigación y ayuda al suicidio 142


1. Cuestión previa 142
2. Tipo penal 143
3. Tipicidad objetiva 144
3.1. Circunstancia agravante 147
3.2. Bien jurídico protegido 148
3.3. Sujeto activo.......... 148
3.4. Sujeto pasivo 148
4. Tipicidad subjetiva..... 148
5. Consumación................. 149
6. Tentativa..... 149
7. Penalidad.... 150

Capítulo II
ABORTO

Subcapítulo 1: Consideraciones generales 151


1. Preliminares 151
2. Posiciones doctrinarias 153
3. El sistema de ias indicaciones 155
4. La solución del plazo..... 156

Subcapítulo 2: El autoaborto ............ 157

x¡¡¡ t
Ramiro Salinas Siccha

1. T'ipo penal 157


2. Tipicidad objetiva 157
2.1. Bien jurídico protegido 159
2.2. Sujeto activo.......... 159
2.3. Sujeto pasivo 160
3. Tipicidad subjetiva..... 160
4. Antijuridicidad................ 161
5. Culpabilidad 16I
6. Consumación................. 162
7. Tentativa..... 162
8. Penalidad.... 163

Subcapítulo 3: Aborto consentido 163


1. 'fipo penal 163
2. Tipicidad objetiva 164
2.1. Aborto seeuido de muerte... 165
2.2, Bien jurídico protegido 167
2.3. Sujeto activo.......... 167
2.4. Sujeto pasivo 167
l. Tipicidad subietir.a..... 168
4. Antif uridiciclad ................ 168
s. Culpabilidad 168
6. Consurn.rción..........-...... 169
7. Participaciórl .................. 169
8. Tentativa..... 17C
{). I)e n,rlic{ed l7C

Subcapítulo,l: Aborto no consentido t7a


1. Tipo penrl VA
2. Tipicided objetiva 171
2.1. Aborto no consentido scquido de mr¡erre... 172
2.2. Bien iurídico protegido 173
2.3. Suieto activo.......... l74
2.1. Sr-rjeto p;rsivo 174
3. Tipiciciad subjctiva..... 174

I xiv
indice general

4. Antijuridicidad 175
5. Culpabilidad 175
6. Consumación 176
Tentativa 176
8. 176
9. Penalidad 177

Subcapítulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional .................. 177


1. Tipo penal 177
2. Hermenéutica jurídica 177
3. Penalidad 179

Subcapítulo 6: Aborto preterintencional l g0


1. Tipo penal 180
2. Tipicidad objetiva 180
2.1. Bien jurídico protegido 1 g2
2.2. Sujeto acrivo.......... 192
2.3. Sujeto pasivo 1 83
3. Tipicidad subjetiva..... 18 j
4. Antijuridicidad ............. 183
5. Culpabilidad 184
6. Consumación ................. 1g4
7. Tentativa..... 1U5
8. Pe nalid¿rd 185

Subcapítulo Z: Aborto terapéutico 185


1. Tipo pcrral 185
2. Tipicidad objetiva 185
3. Fund:rmento del aborto terapéutico o ne ce s¡rio. 187
4. Conflicto de intereses........ 189

Subcapítulo 8: Aborto sentimental o ético 189


1. 'Iipo penal
189
2. Tipicidad objetiva 190
2.1. Bien jurídico protegidir 192
2.2. Sujetoacrivo.................... 192

xvI
Ramiro Salinas Siccha

2.3. pasivo
Sujeto 193
3. Tipicidad subjetiva..... 193
4. Consumación................. 193
5. Penalidad.... 193

Subcapítulo 9: Aborto eugenésico 193


1. Tipo penal 193
2. Tipicidad objetiva 1.94

2.1. Bien jurídico protegido 195


2.2. Sujeto activo.......... 195
2.3. Sujeto pasivo 195
3. Tipicidad subjetiva..... 195
4. Consumación................. t96
5. Penalid¿rd 196

Capítulo III
DELITOS CONTRA LA SALUD

Subcapítulo 1: Consideraciones generales 197

1. Preliminares 197

2. Concepto dei bien jurídico salud ........... 199


3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal
peruano 200

Subcapítulo 2: Lesiones graves 20i


1. Tipo penal 241
2. Tipicidad objetiva 2Cl
2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave. 203
2.2.. muerte
Lesiones graves seguidas de 210
2.3. Si la r'íctima cumple función especial 213
2.1. Bien jurídico proteeido 214
2.5. Sujeto acti\¡o.......... 214
2.6. Sujeto pasivo 215
3. Tipicidad subjetiva..... 215
4. Antijuridicidad................ 216
5. 218
.Cu1pabi1idad.................
I xvi
índice general

6. Consumación ................. 224


7. Tentativa..... 220
8. Penalidad.... 221

Subcapítulo 3: Lesiones graves a menores y parientes 222


1. Tipo penal 222
2. Tipicidad objetiva 223
2.1. Bien jurídico protegido 225
2.2. Sujetoactivo.......... 226
2.3. Sujeto pasivo 226
3. Tipicidadsubjetiva..... 226
4. Penalidad 227

Subcapítulo 4: Lesiones leves 228


1. Tipopenal 228
2. objetiva
Tipicidad 228
2.1. Bien jurídico protegido nl
2.2. Sujeto activo.......... 231
2.3. Sujeto pasivo 231
3. Tipicidadsubjetiva..... 231
4. Lesiones simples seguidas de muerte... 232
5. Antijuridicidad............. 233
6. Culpabilidad n4
7. Consumación ................. 235
8. Tentativa..... 235
9. Penalid¿rd 235

Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes 236


1. Tipo penal 236
2. Tipicidad objetiva 237
2.1. Sufeto activo. 239
2.2. Sujeto pasivo 240
3. Tipicidad subjetiva..... 240
4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte 244
5. Penalidad 241

xv¡¡ I
Ramiro Salinas Siccha

Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito 242


1. Tipo penal 242
2. Tipicidad objetiva 242
3. Tipicidad subjetiva..... 245
4. Penalidad.... 245

Subcapítulo 7: Lesiones culposas 245


1. Tipo penal 245
2. Tipicidad objetiva 246
2.1. Lesiones culposas agravadas 252
2.2. Bien jurídico protegido 255
2.3. Sujeto activo.......... 255
2.4. Sujeto pasivo 255
3. Tipicidad subietiva..... 255
4. Consumación................. 256
5. Procedimiento para la acción pena1........... 256
6. Penalidad.... 257

Subcapítulo 8: Lesiones al feto 258


1. Cuestión preliminar 258
2. Tipo penal 260
3. Tipicidad objetiva 260
3.1. Bien jurídico tutelado...... 262
3.2. Sujeto activo.......... 262
3.3. Sujeto pasivo 262
4. Tipicidad subjetiva..... 262
5. Consumación Y tentetive 263
6. Penalidad.... 263

. Capítulo IV
EXPOSICION A PELIGRO O ABANDONO
DE PF,RSONAS EN PELIGRC-)

Subcapítulo 1: Consideraciones generales 265

Subcapítulo 2: Exposición o abandono de menores o incapaces ........ 266


1. Tipo per-ral 266

I xviii
lndice general

2. Tipicidad objetiva 267


2.1. Sujeto activo.......... 271
2.2. Sujeto pasivo......... 272
3. Tipicidad subjetiva..... 272
4. Antiiuridicidad ............. 273
5. Ctrlpabilidad 273
6. Consumación ................. 273
7. Resultado que asrava la conducta de exposición o abandono de
menores o incapaces a peligro 274
8. Penalidad.... 275

Subcapítulo 3: Omisión del deber de socorro 275


1. Tipo penal 275
2. Tipicidad objetiva 276
2.1. Bien lurídico protegido 278
2.2. Sujeto activo.......... 278
2.3. Sujeto pasivo......... 278
3. Tipicidad subjetiva..... 278
4. Antiluridicidad............. 279
5. Culpabilidad 279
6. Consumación................. 280
7. Penalidad.... 280

Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso a Ia autoridad 280


1. Tipo penal 280
2. Tipicidad objetiva 281
2.1. Bien jurídico protegido 283
2.2. Sujetoactivo.......... 283
2.3. Sujeto pasivo......... 284
3. Tipicidadsubjetiv;r..... 284
4. Antijuridicidad............... 284
5. Culpabilidad 285
6. Consurnación................. 285
7. Penalid;rd 285

Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes .......... 286

xix I
Ramiro Salinas Siccha

1. Tipo penal 286


2. Tipicidad objetiva 286
2.1. Bien jurídico protegido 290
2.2. Sujeto activo.......... 290
2.3. Sujeto pasivo 290

3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas


..................
dependientes 290
4. Tipicidad subjetiva..... 291

5. consumación................. 292

6. Penalidad.... 292

Título II
DELITOS CONTRA
E,L HONOR DE LAS PERSONAS

Capítulo V
DELITOS CONTRA EL HONOR

Subcapítulo 1: Cuestiones preliminares '........... 297


1. Generalidades................ 297
2. El honor desde su aspecto objetivo...... 299

3. El honor desde su aspecto subjetivo 300

4. El honor desde una concepción normativ¿ 301

5. El honor en nuestra legislación 303

6. Animus iniuriandi 305

7. iEs la persona jurídica titular del bien jurídico honor? 308

8. Posición discutible del Tribunal Constitucional .....'..'....' 310

Subcapítulo 2:lniuria 312


1. Tipo penal 312
2. Tipicidad objetiva 312
2.1. Bien iurídico protegido 316
2.2. Sujeto activo.......... 316
2.3. Sujeto pasivo 316
3. Tipicidad subjetiva..... 317

4. Antijuridicidad ............. 318

Ixx
índice general

5. Culpabilidad 318
6. Consumación 318
7. Tentativa 319
8. Penalidad 319

Subcapítulo 3: Calumnia ................. 320


1. Tipopenal 320
2. Tipicidad objetiva 320
2.1. Bien jurídico protegido 322
2.2. Sujeto activo.......... 323
2.3. Sujeto pasivo......... 323
3. Tipicidad subjetiva..... 323
4. Antijuridicidad................ 324
5. Culpabilidad 324
325
7. Tentativa..... 325
8. Penalidad 326

Subcapítulo 4: Difamación 326


1. Tipo penal 326
2. Tipicidad objetiva 327
2.1. Bien jurídico protegido 329
2.2. Sujeto activo.......... 330
2.3. Sujeto pasivo......... 330
2.4. El delito de difamaciónagravada.. 331
2.5. Difamación y medios de comunicación social... 333
2.6. Derecho al honor y a las libertades de información y
expresión según jurisprudencia vinculante 337
3. Tipicidad subjetiva..... 341
4. Antijuridicidad ............. 342
5. Culpabilidad 344
6. Consumación ................. 345
7. Penalidad 346

Subcapítulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamación 346

xx¡ I
Ramiro Salinas Siccha

1. Descripción 1ega1............ 346


2. Cuestión previa 347
3. Excepciones legaies 348

Subcapítulo 6z La exceptio veritatis o prueba de la verdad 351


1. Descripción 1ega1............ 351
2. Definición de la exceptioveritatis 351
3. Circunstancias en las cuales funciona..... 352

Subcapítulo 7: Inadmisibilidad absoluta dela exceptio aeritatis ......... 359


1. Descripción1ega1............ 359
2. Fundamento de la norma 359
3. Supuestos que no admiten la excEtioveritatis 360

Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equívoca 363


1. Descripción 1ega1............ 363
2. Análisis del tipo pena1........... .. 363

Subcapítulo 9: Injurias recíprocas 366


1. Tipo penal 366
2. Fundamento de la norma 366
3. Elementos constitutivos de las injurias recíprocas 367
4. Ofensa a la memoria de personas.................. 369

Título III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1. Concepto de familia.... 373


2. jurídico
Importancia de la familia en nuestro sistema .. 374
3. Consideraciones respecto del adu1terio................. 376

Capítulo I
MMRIMONIO ILEGAL

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 379


1,. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema
jurídico 379
2. Concepto de matrimonio legal o eficaz....... 380

I xxii
índice general

Subcapítulo 2: Bigamia 3Bz


l. Tipo penal 382
2. Tipicidad objetiva 382
2.1. Bien jurídico protegido 384
2.2. Sujeto activo.......... 3g5
2.3. Sujeto pasivo......... 3g5
2.4. El delito de bigamia agravada...... 3g5
3. Tipicidad subjetiva..... 387
4. Antijuridicidad............. 387
5. Culpabilidad 388
6. Consumación................. 38g
7. Tentativa..... 391
8. Penalidad 391

Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada 391


1. Tipo penal 3g1
2. objetiva
Tipicidad 392
2.1. Bien jurídico protegido 392
2.2. Sujeto acrivo.......... 3g3
2.3. Sujeto pasivo......... 393
3. Tipicidad subjetiva..... 393
4. Antijuridicidad............. 394
5. Culpabilidad 394
394
395
8. Penalidad 395
Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio ilegal ......... 395
1. Tipo penal 395
2. Tipicidad objetiva 396
2.1. Bien jurídico protegido 396
2.2. Sujetoactivo.......... 397
2.3. Sujeto pasivo 397
3. Tipicidad subjetiva..... 397
4. Antijuridicidad............. 399
s. Culpabilidad 399

xx¡¡¡ I
Ramiro Salinas Siccha

6. Consumación y tentativa 400


7. Penalidad.... 400

Subcapítulo 5: Inobservancia de las formalidades para contraer


matrimonio 4A1
1. Tipo penal 401
2. Tipicidad objetiva 4A1
2.1. Bien jurídico tutelado...... 4A4
2.2. Sujeto activo.......... 4A4
2.3. Sujeto pasivo 401
3. Tipicidad subjetiva..... 1C5

4. Consumación y tentativa 135


5. Penalidad.... +:5

Capítulo II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

Subcapítulo 1 : Generalidades ............ 4C7

Concepto de estado civil ............. 408

Subcapítulo 2: Alteración o supresión del estado civil ........... 449


l. Tipo penal 409
2. Tipicidad objetiva 149
2.1. Bien jurídico tutelado...... 110
2.2. Sujetoactivo.......... .+11

2.3. Sujeto pasivo +11


2.4. Suprimir el estado civi1............. +11
2.5. Alteracióndel estado civiI............. 411
3. Tipicidad subjetiva..... 412
4. Antijuridicidad............. 413
5. Culpabilidad 413
6. Consumación................. 414
7. Tentativa..... 414
8. Penalidad 414

Subcapítulo 3: Fingimiento de embarazo o parto 415


1. Tipo penal 415

I xxiv
índice general

2. Tipicidad objetiva 4t5


2.1. Fingimiento de embarazo 41,5
2.2. Fingimiento de parto...... 416
2.3. Bien jurídico tutelado...... 417
2.4. Sujetoactivo.......... 417
2.5. Sujeto pasivo 417
3. Tipicidad subj etiva..... 417
4. Antijuridicidad ............. 418
5. Culpabilidad 418
6. Consumación ................. 41,8
7. Tentativa..... 419
8. Participación ................. 419
9. Penalidad 420

Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de menor......... 421


1. Concepto de filiación.. 42I
2. Tipo penal 421.
3. Tipicidad objetiva 422
3.1. Bien jurídico protegido 425
3.2. acrivo..........
Sujeto 425
3.3. Sujeto pasivo......... 425
4. Tipicidad subjetiva..... 425
5. Antijuridicidad............. 426
6. Culpabilidad 426
7. Consumación y tentatrva 426
8. Penalidad 427

Subcapítulo 5: El honor en los delitos contra el estado civil 427


1. Tipo penal 427
2. Leit motip del tipo pena1........... 427

Capítulo III
ATENTADOS CONTRA
LA PATRIA POTESTAD

Subcapítulo 1: Generalidades 429


1. La patrta potestad en nuestro sistema jurídico 429

xxv I
Ramiro Salinas Siccha

2. potestad......
Concepto de la patria 430
3. La patria potestad como bien jurídico 430

Subcapítulo 2: Sustracción de menor ................. 432


1. Tipo penal 432
2. Tipicidad objetiva 432
2.1. Sustracción de menor.... 432
2.2. Rehusar la entrega de un menor.................. 435
2.3. Bien jurídico protegido 436
2.4. Sujeto activo.......... 436
2.5. Sujeto pasivo......... 437
3. Tipicidad subjetiva..... 437
4. Antijuridicidad............. 437
5. Culpabilidad 438
6. Consumación y tentatlva 438
7. Penalidad.... 438

Subcapítulo 3: Inducción a la fuga de un menor ................. 439


1. Tipo penal 439
2. Tipicidad objetiva 439
2.1. Bien jurídico protegido 441
2.2. Sujeto activo.......... 442
2.3. Sujeto pasivo......... 442
3. Tipicidad subjetiva..... 442
4. Antijuridicidad............. 443
5. Culpabilidad 443
6. Consumación y tentativa 443
7. Penalidad.... 444

Subcapítulo 4: Instigación de menores a participar en pandillas


perniciosas 444
1. Tipo penal 444
2. Hermenéutica jurídica 445
3. Agravantes 447
4. Penalidad.... 449

I xxvi
índice general

. C^pítulo IV
OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

Subcapítulo 1: Generalidades ........... 451


1. Concepto de a1imentos.................. 451
2. Sujetos que tienen eldeber de los alimentos............ 452
3. Sujetos que tienen derecho a los a1imenros............... 453
4. El derecho penal en las relaciones familiares 453

Subcapítulo 2: Incumplimiento de obligación alimentaria ................ 454


1. Tipo penal 454
2. Tipicidad objetiva 454
2.1. Bien jurídico protegido 458
2.2. activo..........
Sujeto 459
2.3. pasivo.........
Sujeto 459
2.4. Delito de omisión propia......... 460
2.5. Delito permanente 461
2.6. Circunstancias agravantes.................. 463
3. Tipicidad subjetiva..... 465
4. Antijuridicidad............. 465
5. Culpabilidad 466
6. Consumación y tentativa 466
7. Penalidad 468

Subcapítulo 3: Abandono de muier en gestación 468


1. Tipo penal 468
2. Tipicidad objetiva 468
2.1. tutelado......
Bien jurídico 471
2.2. Sujeto acrivo.......... 471
2.3. Sujeto pasivo 472
3. Tipicidad subjetiva..... 472
4. Antijuridicidad............. 472
s. Culpabilidad 473
6. Consumación y tentativa 473
7. Penalidad 474

xxv¡¡ I
Ramiro Salinas Siccha

Título IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1. La categoría de la libertad 477


2. Origen y evolución de la libertad como derecho................. 478
3. El derecho a la libertad en nuestro sistema jurídico 479

. C^pítulo I
VIOLACION DE LA LIBERTAD PERSONAL

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 483


1. Concepto de libertad personal 483
2. La libertad personal como derecho.................. 484

Subcapítulo 2: Coacción 484


1. Tipo penal 484
2. Tipicidad objetiva 484
2.1. Bien jurídico protegido 487
2.2. Sujeto activo.......... 487
2.3. Sujeto pasivo 488
3. Tipicidad subjetiva..... 488
4. Antijuridicidad............. 488
5. Culpabilidad 489
6. Consumación y tentativa 489
7. Penalidad.... 489

Subcapítulo 3: Secuestro 489


1. Tipo penal 489
2. Tipicidad objetiva 491
2.1. Agravantes 494
2.2. Bien jurídico protegido 505
2.3. Sujeto activo.......... 505
2.4. Sujeto pasivo 506
3. Tipicidad subjetiva..... 506
4. Antijuridicidad............. 507
5. Culpabilidad 509

I xxviii
índice general

6. Consumación 510
7. Tentativa y acros preparatorlos...,............... 512
8. Diferencia entre el delito de coacción y secuesrro. 513
9. Penalidad.... 513
10. La pena de cadena perperua 5r4
11. lmponer cadena perpetua origina un absurdo furídico....... 517

Subcapítulo 4:Tratade personas 51g


l. previa
Cuestión 518
2. Tipo penal 521
3. Tipicidad objetiva 521
3.1. Verbos recrores 522
3.2. Conductas típicas 523
3.3. Lugar de desarrollo de las conductas rípicas.. 524
3.4. Medios coactivos típicos......... 525
3.5. Finalidad del agente... 529
3.6. Bien jurídico protegido 529
3.7. Sujeto acrivo.......... 530
3.8. Sujeto pasivo......... 531
4. Tipicidad subjetiva..... 531
5. Antijuridicidad............. 532
6. Culpabilidad fi2
7. Tentativayconsumación.............. 532
8. Penalidad s33

Subcapítulo 5: Trata de personas agravada 533


1. Tipo penal 533
2. Tipicidad objetiva 534
3, Circunstancias agravantes.................. 535
4. Penalidad 542

. Capítulo II
VIOLACION DE LA INTIMIDAD

Subcapítulo 1 : Generalidades 543

xxix I
Ramiro Salinas Siccha

1. Concepto de intimidad y derecho a la intimidad 543


2. La intimidad como derecho: origen v evolución. 546
3. Derecho penal e intimidad 549

4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico 550

Subcapítulo 2: Violación de la intimidad ............ 553

1. Tipo penal 553

2. Tipicidad objetiva...... 554


2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad......."..'..... 556
2.2. Bien jurídico protegido 558

2.3. Sujeto activo.......... 558

2.4. Sujeto pasivo 559

3. subjetiva.....
Tipicidad 559

4. Antiiuridicidad............. 560

5. Culpabilidad 560

6' consumación """"""""' 562

7. Tentativa..... 562

8. Penalidad.... 563

Subcapítulo 3: Violación de la intimidad agravada por la calidad


autor
del 563
1. Tipo penal 563
2. Análisis del supuesto 1ega1............ 563

3. Penalidad.... 564

Subcapítulo 4: Revelación de la intimidad conocida por motivos


de trabaio 565

1. Tipo penal 565

2. Tipicidad objetiva 565


2.1. Supuestosdelictivos 566

2.2. Bien jurídico protegido 566


2.3. Sujetoactivo.......... 567
2.4. Sujetc'pasivo......... 567
3. Tipicidad subjetiva..... 567
4. Antijuridicidad ............. 567
Culpabilidad 568
i
I xxx
lndice general

6. Consumación y renrativa 568


7. Penalidad 568

Subcapítulo 5: Organización y empleo ilícito de archivos


políticos o religiosos 56g
1. Tipo penal 568
2. Tipicidad objetiva...... 569
2.1. Conducta agravadapor la calidad delagente 521
2.2. Bien jurídico protegido 572
2.3. activo..........
Sujeto 572
2.4. Sujeto pasivo......... 573
3. Tipicidad subjetiva..... 573
4. Antiiuridicidad ............. 573
5. Culpabilidad 574
6. Consumación y tentativa 574
7. Pe nalidad 574

Subcapítulo 6: Acción privada 575


1. Cláusula penal 575
2. Hermenéutica jurídica 575

Capítulo III
VIOLACION DE DOMICILIO

Subcapítulo 1 : Generalidades 577


1. El domicilio en nuesrro sistema jurídico 577
2. Concepto de domicilio para el derecho penal........... 57g
3. domicilio
Sujetos que tienen derecho al 579

Subcapítulo 2: Violación de domicilio ................. 581


1. Tipo penal 581
2. Tipicidadobjetiva 581
2.1. Bien jurídico protegido 5g5
2.2. Sujeto acrivo.......... 5g7
2.3. Sujeto pasivo 5gg
3. Tipicidad subjetiva..... 588
4. Antijuridicidad ............. s88

xxxi I
Ranriro Salinas Siccha

5. Culpabilidad 588
6. Consumación y tentativa s89
7. Penalidad 590

Subcapítulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio ................. 590


1. Tipo penal 590
2. Tipicidad objetiva 590
2.1. protegido
Bien jurídico 596
2.2. Sujeto activo.......... 596
2.3. Sujeto pasivo 597
3. Tipicidad subjetiva..... 597
4. Antijuridicidad............. 598
5. Culpabilidad 598
6. Consumación y tentariva 599
7. Penalidad.... 599

C.apítulo IV
VIOLACION DEL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 601


1. Concepto de las comunicaciones 601
2. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico....... 602
3. Importancia del secreto de las comunicaciones 603

Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de


correspondencia ......... 6Q4
1. Tipo penal 604
2. Tipicidad objetiva 605
2.1. Bien iurídico protegido 607
2.2. Sujetoactivo.....,.... 608
2.3. Sujetopasivo......... 608
3. Tipicidad subjetiva..... 608
4. Antijuridicidad ............. 609
5. Culpabilidad 6Q9
6. Tentativa v consumación 609
7. Penalidad 610

I xxxii
índice general

Subcapítulo 3: Interferencia telefónica 610


1. Tipo penal 610
2. Tipicidad objetiva 610
2.1. La conducta agravadapor la calidad del agente .. 613
2.2. Bien jurídico protegido $4
2.3. Sujeto acrivo.......... 614
2.4. Sujeto pasivo......... 61.4
3. Tipicidad subjetiva..... 615
4. Antijuridicidad............. 615
5. Culpabilidad 6t5
6. Tentativa y consumación .............. 615
7. Penalidad 617

Subcapítulo 4: Desvío o supresión de correspondencia 617


1. Tipo penal 617
2. Tipicidad objetiva 617
2.1. Bien jurídico protegido 619
2.2. Sujetoactivo.......... 619
2.3. Sujetopasivo......... 619
Tipicidad subjetiva..... 620
4. Antijuridicidad ............. 620
5. Culpabilidad 620
6. Consumación ................. 620
7. Tentativa..... 621
8. Penalidad 621

Subcapítulo 5: Publicación indebida de correspondencia 621


1. Tipo penal 621
2. Tipicidad objetiva 621
2.1. Bien jurídico protegido 623
2.2. Sujeto activo. 623
2.3. Sujeto pasivo 623
3. Tipicidad subjetiva 623
4. Antijuridicidad 624
5. Culpabilidad 624

xxxiii I
Ramiro Salinas Siccha

6. Tentativa y consumación .............. 624


7' Penalidad"" 625

Capítulo V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 627


Concepto de secreto profesional. " 627

Subcapítulo 2: Violación del secreto profesional 628


l. Tipo penal 628
2. Tipicidad objetiva 628
2.1. Bien jurídico protegido 630
2.2. Sujeto activo.......... 631

2.3. Sujeto pasivo 631

3. Tipicidad subjetiva..... 631

4. Antijuridicidad............. 632

5. Culpabilidad 632

6. Tentativa y consumación .............. 632


7' Penalidad"" 632

Capítulo VI
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 635


La libertad de reunión en nuestro sistema jurídico....... 635

Subcapítulo 2: Impedimento o perturbación de una reunión


pública 637
1. Tipo penal 637
2. Tipicidad objetiva 637
2.1. Bien jurídico protegido 640
2.2. Sujeto activo.......... 640
2.3. Sujeto pasivo......... 640
3. Tipicidad subjetiva..... 640
4. Antijuridicidad............. 641

I xxxiv
índ ice general

5. Culpabilidad 641
6. Consumación y tentativa 641
7. Penalidad 642

Subcapítulo 3: Abuso de cargo 642


1. Tipo penal 642
2. objetiva
Tipicidad 642
2.1. Bien jurídico protegido 644
2.2. Sujeto activo.......... 644
2.3. Sujeto pasivo......... 644
3. Tipicidad subjetiva..... 644
4. Antijuridicidad............. 645
5. Culpabilidad 645
6. Consumación v !entativa 645
7. Penalidad 646

. C"pítulo VII
VIOLACION DE LA LIBEMAD DE TRABAJO

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 647


l. Concepto de libertad de trabajo... 647
2. Origen y evolución de los derechos laborales a nivel
constitucional ................. 648

Subcapítulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo 649


1. Tipo penal 649
2. Tipicidad objetiva 649
2.1,. Conductas que lesionan la libertad de trabajo... 652
2.2. Supuestos delicrivos descriminalizados por la
Ley N" 29783.......... 654
2.3. Bien jurídico protegido 655
2.4. activo..........
Sujeto 655
2.5. Sujeto pasivo......... 655
3. Tipicidad subjetiva..... 656
4. Antijuridicidad............. 656
5. Culpabilidad 656

xxxv I
Ramiro Salinas Siccha

6. Consumación Y tentativa 657


7. Penalidad.... 657

Subcapítulo 3: El delito de atentado contra las condiciones de


seguridad e higiene industriales 657
1. penal
Tipo 657
2. Tipicidad objetiva 658

2.1. Circunstancia agravante 662

2.2. Bien jurídico protegido 662

2.3. Sujeto activo.......... 663

2.4. Sujeto pasivo......... 663

3. Tipicidad subjetiva..... 664


4. Consumación y tentativa 664

5' Penalidad"" 665

Capítulo VIII
VIOLACION DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 667


1. Concepto de la libertad de expresión 667
2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema
jurídico....... 668

Subcapítulo 2: Delito contra la libertad de expresión ......................... 67a


1. Tipo penal 674

2. Tipicidad objetiva 670

2.1. Bien jurídico protegido 672


2.2. Suieto activo.......... 674
2.3. Sujeto pasivo 674
3. Tipicidad subjetiva..... 674
4. Antijuridicidad............. 675
5. Culpabilidad 675

6. Tentativa y consumación .............. 675


7. Penalidad.... 676

I xxxvi
índice general

Capítulo IX
VIOLACION DE LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUAL

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 678


1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico
en los delitos sexuales 67g
2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos
sexuales 682
2.1. La libertad en el ámbito sexual: Libertad sexual.......... 6g5
2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico 697

Subcapítulo 2: Delito de acceso carnal sexual


1. Cuestión previa 690
2. Tipo penal 691
3. Tipicidad objetiva 692
3.1. Medios típicos del acceso sexualprohibido... 7OO
3.2. Bien jurídico protegido 7Og
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual.................. 710
4. Tipicidad subjetiva..... 716
4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo 716
4.2. Do1o........... 716
4.3. El error de tipo 71g
5. Antijuridicidad............. 718
5.1. tEl consentimiento es causa de justificación o atipicidad?.... 720
6. Culpabilidad 721
6.1. Error de prohibición 721
7. Tentativa..... 722
7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por
amenaza 9rave........... 724
8. Consumación................. 725
9. Autoría....... 726
9.1. Cuestión previa.......... 726
9.2. Autoría 727
10. Participación ........... 731

xxxv¡¡ I
Ramiro Salinas Siccha

1 1. Circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual ...'..... .. 732


11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos .............. 732
\1.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada 734
11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o
parentesco 735

\\A. tur\\da{tspttn\(t\tgtnft l1t


Frgrt'rrrr\r,lo\ qr\\d¡{o
11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años.... 739
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual ........ 740
11.2. Autor es docente o auxiliar de educación 741
11.8. Muerte de la víctima....... 742
11.9. Lesiones graves en la víctima 743
11.10. Crueldad sobre la r'íctima 744
12. Acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio...................... 741
12.1. No constituve delito.......... 715
12.2. No se configura delito sali'o excepciones 716
12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual ......................... 747
13. Pena1idad.................. 751

Subcapítulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto .. 752


1. Tipo penal 752
2. Tipicidad objetiva 752
2.1. Colocar en estado de inconsciencia ............. 754
2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir.... 756
2.3. Circunstancias agravantes.................. 757
2.4. Bien jurídico protegido 758
2.5. Sujeto activo.......... 759
2.6. La coautoría 759
2.7. Sujeto pasivo 76A
3. Tipicidad subjetiva..... 76A
4. Antijuridicidad............. 762
5. Culpabiiidad 762
6. Tentativa y consumación .............. 762
7. Penalidad.... 763

Subcapítulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo 763

I xxxviii
índ ice general

1. Tipo penal 763


2. Tipicidad objetiva 764
2.'1. Circunstancias agravantes.................. 769
2.2. Bien jurídico protegido 770
2.3. Sujetoactivo.......... 771
2.4. Sujetopasivo......... 771
3. Tipicidadsubjetiva..... 772
3.1. Error de tipo............. 772
4. Antijuridicidad ................ 773
5. Culpabilidad 773
6. Tentativa y consumación .............. 773
7. Penalidad.... 774

Subcapítulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores ............. 775


1. Tipo penai 775
2. Cuestión previa 775
3. Tipicidad objetiva 781
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia................. 783
3.2. El consentimiento luego del Acuerdo Plenario
N" 4-2008/CJ- 1 16........... 786
3.3. Pena más drástica cuando menor es la edad de la víctima...... 787
3.4. Desde cuándo corre el término de la prescripción de la
acción penal........... 79A
3.5. Agravantes de acceso sexual sobre un menor......... 792
3.6. Bien jurídico protegido 797
3.7. Sujetoactivo.......... 799
1.8. Sujeto pasivo 800
4. Tipicidad subjetiva..... 800
4.1. Error de tipo ............. 801
5. Antijuridicidad ............. 804
6. Culpabilidad 805
6.1. Errorculturalmente condicionado 805
7. Tentativa..... 807
8. Consumación................. 810
9. Autoría y participación............... 813

xxx¡x I
Ramiro Salinas Siccha

10. Pena1idad.................. 815


1 1. Jurisprudencia vinculante 815

Subcapítulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes ..... 822


1. Tipo penal 822
2. Tipicidad objetiva 823
2.1. Circunstancias agravantes.................. 825
2.2. Bien jurídico protegido 826
2.3. Sujeto activo.......... 826
2,4. La coautoría 827
2.5. Sujeto pasivo......... 827
3. Tipicidad subjetiva..... 828
3.1,. Error de tipo............. 828
4. Tentativa y consumación .............. 829
5. Penalidad 829

Subcapítulo 7: Actos contrarios al pudor 829


1. Tipo penal 829
2. Tipicidad objetiva 830
2.1. Circunstancias agravantes.................. 833
2.2. Bien jurídico protegido 837
2.3. Sujeto activo.......... 837
2.4. Sujeto pasivo......... 837
3. Tipicidad subjetiva..... 837
4. Antijuridicidad............. 838
s. Culpabilidad 838
6. Tentativa y consumación .............. 838
7. Penalidad 839

Subcapítulo 8: Atentado al pudor de menor 839


1. Tipo penal 839
2. objetiva
Tipicidad 840
2.1. Circunstancia agravante 840
2.2. Bien jurídico protegido 842
2.3. Sujeto activo.......... 842
2.4. Sujeto pasivo......... 842

Ixl
índice general

3. Tipicidad subjetiva..... 843


4. Antijuridicidad............. 844
s. Culpabilidad 844
6. Tentativa y consumación .............. 844
7. Penalidad.... 845

Subcapítulo 9: Responsabilidad civil especial 845


1. Tipo penal 845
2. Hermenéutica jurídica 846

Subcapítulo lO: Tratamiento terapéutico ............ 848


1. Tipo penal 848
2. Hermenéutica iurídica 848

Capítulo X
PROXENETISMO

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 851


Conceptos generales 851

Subcapítulo 2: Favorecimiento a la prostitución ............. 853


1. Tipo penal 853
2. Tipicidad objetiva 854
2.1. Conductas delictivas agravadas 855
2.2. Bien jurídico protegido 857
2.3. Sujetoactivo.......... 858
2.4. Sujeto pasivo 858
3. Tipicidad subjetiva..... 858
4. Antijuridicidad ............. 859
5. Culpabilidad 859
6. Tentativa y consumación .............. 859
7 Penalidad 860

Subcapítulo 3: Acceso carnal o acto análogo con adolescente a


cambio de dinero u otre ventaia 860
1. Tipo penal 860
2. Tipicidad objetiva 861

xli I
Ramiro Salinas Siccha

2.1. protegido
Bien jurídico 862
2.2. Sujeto activo.......... 863
2.3. Sujeto pasivo......... 863
3. Tipicidad subjetiva..... 863
4. Tentativa y consumación .............. 863
5. Penalidad.... 864

Subcapítulo 4: Rufianismo ................ 864


l. Tipo penal 864
2. Tipicidad objetiva 864
2.I. Circunstancias agravantes.................. 866
2.2. Bien jurídico protegido 867
2.3. Sujeto activo.......... 867
2.4. Sujeto pasivo 867
3. Tipicidad subjetiva..... 867
4. Antijuridicidad ................ 868
5. Culpabilidad 868
6. Tentativa y consumación .............. 868
7. Penalidad.... 869

Subcapítulo 5: Prostitución de personas 870


1. Tipo penal 870
2. Tipicidad objetiva 870
2.1. Circunstancias agrav,rntes .................. 87 1

2.2. Bien jurídico protegido 873


2.3. Sujeto activo.......... 873
2.4. Su jeto pasivo......... 873
3. Tipicidad subjetiva..... 874
1. Antijuridicidad............. 874
5. Culpabilidad 874
6. Tentativa y consumación .............. 875
7. Penalidad.... 875

Subcapítulo 6: Türismo sexual adolescente 876


1. Tipo penal 876
2. Tipicidad objetiva 876

I xlii
Índice general

2.1,. adolescente
Agravantes del turismo sexual 878
2.2. protegido
Bien jurídico 880
2.3. Sujeto activo.......... 880
2,4. Sujeto pasivo......... 880
3. Tipicidad subjetiva..... 881
4. Tentativa y consumación .............. 881

Subcapítulo 7: Uso de los medios de comunicación para


promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual
adolescente y trata de menores 882
l. Tipo penal 882
2. Hermenéutica jurídica 882

Capítulo XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO

Subcapítulo 1: Ofensas al pudor público realizando conductas


obscenas 885
1. Tipo penal 885
2. Tipicidad objetiva 886
2.1. Conductasagravadas 887
2.2. Bien jurídico protegido 889
2.3. Sujetoactivo.......... 889
2.4. Sujeto pasivo 889
3. Tipicidad subjetiva..... 890
4, Antif uridicidad ............. 890
5. Culpabilidad 890
6. Tentativa v consumación .............. 891
7. Penalidad 891

Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente ................ 892


l. Tipo penal 892
2. Tipicidad objetiva 892
2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente .............. 894
2.2. Bien jurídico protegido 895
2.3. Sujetoacrivo.......... 895

xliii I
Ramiro Salinas Siccha

2.4. pasivo.........
Sujeto 896
3. Tipicidad subjetiva..... 896
4. Antijuridicidad............. 896
5. Culpabilidad 896
6. Tentativa y consumación .............. 897
7' Penalidad"" 897

, Capítulo XII
DISPOSICION COMUN PENALIDAD
DEL CÓMPLICE PRIMARIO

1. pena1...........
Precepto 899
2. Hermenéutica jurídica 899

Título V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1. El patrimonio en el derecho privado y su rePercusión en


el derecho pena1........... 903
2. Bien jurídico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad
o patrimonio.................. 906
3. Teorías sobre el concepto y nattraleza de patrimonio.."..'........"..... 908
4. Valoración económica de los bienes.............'.... 910

Capítulo I
HURTO

Subcapítulo 1: Hurto simple 915


1. Tipo penal 91,5

2. Tipicidad objetiva 916


2.1. Acción de apoderar 918
2.2. Ilegitimidad del apoderamiento........... 919
2.3. Acción de sustracción................. 920
2.4. Bien mueble 921
2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de
asignación de límites máximos de captura por
embarcación como objeto de hurto 924

I xliv
índice general

2.6. Valor delbien mueble 925


2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno........ 926
2.8. Bien jurídico protegido 927
2.9. Sujeto activo.......... 928
pasivo.........
2.10. Sujeto 928
3. subjetiva.....
Tipicidad 928
3.1. Provecho económico. 929
4. Antijuridicidad............. 931
5. Culpabilidad 931
6. Consumación................. 932
7. Tentativa..... 935
8. Penalidad.... 935

Subcapítulo 2: Hurto agravado 936


1. Tipo penal 936
2. Tipicidad objetiva 937
2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años............ .. 939
2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años............ 953
2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años............ 963
3. Penalidad.... 965

Subcapítulo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodificación


de señales de satélite portadoras de programas ............... 965
1. Tipo penal 965
2. Tipicidad objetiva 966
3. Bien jurídico protegido... 968
4. Sujeto aclivo 969
5. Sujeto pasivo......... 969
6. Tipicidad subjetiva..... 969
7. Consumación y tentativa 970
8. Penalidad.... 970

Subcapítulo 4: Hurto de uso 970

xlv I
Ramiro Salinas Siccha

1. Tipo penal 970


) Tipicidad objetiva 971
2.1. Acción de sustracción................. 971
2.2. Mínimo apoderamiento................. 972
2.3. Provecho temporal 972
2.4. Momentaneidad deluso delbien............. 972
2.5. Devolución del bien 972
2.6. Bien ajeno... 973
2.7. Valor del bien ............ 974
2.8. Bien jurídico protegido 974
2.9. Sujeto activo.......... 975
2.10. Sujeto pasivo 975
3. Tipicidad subjetiva..... 975
4. Antifuridicidad................ 975
5. Culpabilidad 976
6. Tentativa..... 976
7. Consumación 976
8. Penalidad 977

Capítulo II
ROBO

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 979


1. Naturaleza del delito de robo....... 979
2. Valor del bien objeto de robo 981

3. Diferencias sustanciales entre hurto v robo 982

Subcapítulo 2: Robo simple 982


1. Tipo penal 982
2. Tipicidad objetiva 983
2.1. Acción de apoderar 984
2.2. Ilegitirnidad del apoderamiento.......... 985
2.3. Acción de sustracción................. 985
2.4. Bien rnueble 986
Bien mueble total o parcialmente aieno 987
.2.5.
I xlvi
índice general

2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del


delito de robo............ 987
2.7. Bien jurídico protegido 995
2.8. Sujetoactivo.......... 997
2.9. Sujeto pasivo 998
3. Tipicidad subjetiva..... 998
4. Antijuridicidad ............. 998
5. Culpabilidad 999
6. Tentativa..... 1 000
7. Consumación ................. 1002
8. Autoría y participación 1 006
9. Penalidad.... 1007

Subcapítulo 3: Robo agravado 1007


1. Tipo penal 1007
2. Tipicidad objetiva 1009
2.1. ..................
Circunstancias agravantes 1010
3. Concurso aparente de leyes....... 1053
4. Penalidad'..' 1054

Capítulo II-A
ABIGEATO

Subcapítulo 1: Tipo básico 1057


l. Tipo penal 1A57

2. Hurto sirnple de ganado 1058


3. Consumación v tentativ¿ 1060
4. Penalidad.... 1060
5. Circunstancias agravantes del hurto de ganado 1060
6. Penalidad de las circunstaucias agravantes... 1062

Subcapítulo 2: Abigeato de uso ta62


1. Tipo penal 1062
2. Tipicidad objetiva t062
3. Penalidad I 063

Subcapítulo 3: Abigeato agravado 1064

xlvii I
Ramiro Salinas Siccha

1. Tipo penal 1064


2. Hermenéutica jurídica 1064
3. Penalidad.... 1067

Capítulo III ,
APROPIACION ILICITA

Subcapítulo 1: Tipo básico 1069


1. Tipo penal 1069
2. Tipicidad objetiva 1070
2.1. Bien mueble 1'071

2.2. Apropiación indebida..... lA72


2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que
produzca la obligación de entregar, devolver o hacer
un uso determinado 1A74
2.4. Provecho propio o de un tercero........ 1078
2.5. Bien jurídico protegido lA78
2.6. Sujeto activo.......... 1479
2.7. Sujeto pasivo 1'079

3. Tipicidad subjetiva..... 1080


4. Circunstancias agravantes................... 1081

5. Antijuridicidad............. 1085
6. Culpabilidad 108s
7. Consumación ................. 1086
8. Penalidad.... 108 8

Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio 1088


1,. Tipo penal 1088
2. Tipicidad objetiva 1089
2.1. Sustracción del bien mueble 1089
2.2. El sujeto activo debe ser el propietario.................. 1090
2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítimo......... 1090
2.4. El acto debe causar perjuicio 1090
2.5. Bien jurídico protegido 1,091
2.6. Sujeto activo.......... 1A91.

2.7. Sujeto pasivo 1.A92

I xlviii
-l

índice general

3. Tipicidad subjetiva..... 1092


4. Antijuridicidad............. 1092
s. Culpabilidad 1093
6. Consumación y tentativa 1093
7. Penalidad.... 1094

Subcapítulo 3: Apropiación de bien perdido o de tesoro 1,094


1. Tipo penal rc94
2. Tipicidad objetiva 1094
2.1. Bien jurídico protegido 1097
2.2. Sujeto activo.......... 1097
2.3. Sujeto pasivo......... 1098
3. Tipicidad subjetiva..... 1098
4. Antijuridicidad............. 1098
s. Culpabilidad 1098
6. Consumación y tentativa 1098
7. Penalidad.... 1099

Subcapítulo 4: Apropiación de un bien por error o caso fortuito ...... 1099


1. Tipo penal 't099
2. Tipicidad objetiva 1100
2.1. Bien jurídico protegido 1101
2.2. Sujeto activo.......... 1 101
2.3. Sujeto pasivo......... 1101
3. Tipicidad subjetiva..... fi02
4. Consumación y tentativa 1,142
5. Penalidad 1102

Subcapítulo 5: Disponer o apropiación de bien recibido en prenda .. ll02


1. Tipo penal 1102
2. Tipicidad objetiva 1103
2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda........ 1105
2.2. Bien jurídico protegido 1106
2.3. Sujeto activo.......... 1106
2.4. Sujeto pasivo......... 1106
3. Tipicidad subjetiva..... 1106

xlix I
Ramiro Salinas Siccha

4. Antijuridicidad............. 1107
s. Culpabilidad 1107

6. Consumación y tentativa I 108


7. Penalidad.... 1108

Capítulo IV
RECEPTACIÓN

Subcapítulo 1: general
Tipo 1109
1. Cuestiones generales..... ll09
2. Clases de receptación................ I 1 10
3. Tipo penal 1110
4. Tipicidad objetiva 1111

4.1. Elbien objeto del delito debe ser objeto material de


un delito anterior....... 1 1 11

4.2. Elbien objeto del delito debe ser el mismo del delito
precedente.. 1112
4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un
delito o en su caso, debe presumirlo.............. 1113
4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad
concreta...... 1115
4.5. Bien jurídico protegido 1120
4.6. Agravantes del delito de receptación ............... lt2a
4.7. Sujetoactivo.......... 1123
4.8. Sujeto pasivo ll23
5. Tipicidadsubjetiva..... 1123
6. Antijuricidad.................. tt25
7. Culpabilidad t125
8. Consumación y tentativa 1126
9. Penalidad.... 1126

Subcapítulo 2: Distribución de señales de satélite portadoras de


programas 1127
1. Tipo penal 1127
2. Tipicidad objetiva 1127
2.1. Elbien objeto del delito debe ser una señal de satélite
portadora de programas de un delito anterior........................ 1128
.
II
indice general

2.2. La señal de satélite del delito debe ser el mismo del delito
precedente.. 1128
2.3. El agente debe saber que la señal de satélite portadora de
programas proviene de un delito 1129
2.4. Bien jurídico protegido 1 130
2.5. activo..........
Sujeto 1130
2.6. pasivo
Sujeto 1130
3. Tipicidad subjetiva..... 1130
4. Consum¿ción y tentativa 1130
5. Penalidad.... ll31

Capítulo V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Subcapítulo 1: Estafa ll33


1. Cuestiones generales..... 1133
2. Tipo penal 1134
3. Tipicidad objetiva 1134
3.1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta 1138
3.2. Inducción a error o manrener en éi............ 1141
3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial. 1,143
3.4. Provecho indebido para sí o para un tercero 1144
3.5. Bien jurídico protegido 1 145
3.6. Sujeto activo.......... 1145
3.7. Sujeto pasivo......... 1145
4. Tipicidad subjetiva..... 1145
5. Antijuridicidad ............. 1146
6. Culpabilidad 1146
7. Tentativa..... ll47
8. Consumación ................. 1147
9. Estafa y apropiación ilícita........ 1148
10. Pena1idad.................. 1149

Subcapítulo 2zDef.raudación ........... 't149


1. Tipo penal 1149

l¡ r
R¿miro Salinas Siccha

2. Hermenéutica jurídica 1150


2.1. Simulación o fraude procesal 1 150
2.2. Abuso de firma en blanco 1152
2.3. Alteración de los precios y condiciones de conrraros............ ll54
2.4. Estelionato. 11,56
3. Penalidad.... 1161

Capítulo VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN
DE PERSONASJURÍDICAS

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 1163


1. Cuestión previa 1163
2. Tipo penal 117a
3. Tipicidad objetiva 1,171
3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica,
falseando los balances 1172
3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una
persona jurídica........ 1175
3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones............ 1176
3.4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica
como garantía de crédito.................. 1177
3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
inexistentes 1178
3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios
incompatibles con los de la persona jurídica I 180
3 .7 . Asumir préstamos para la persona jurídica en forma
indebida..... 1 1 81

3.8. IJsar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de


jurídica.......
la persona .. 1182
3.9. protegido
Bien jurídico I 183
3.10. Sujeto activo.......... 1184
3.11. Sujeto pasivo......... 1185
4. Tipicidad subjetiva..... 1 186
5. Antijuridicidad ............. 1186

r l¡i
índice general

6. Culpabilidad tl87
7. Tentativa y consumación .............. 1187
8. Penalidad tl89
Subcapítulo 2: Informes distorsionados de auditoría .............. 1 189
l. Tipo penal 1 189
2. Tipicidad objetiva 1,191
2.1. Bien jurídico protegido 1192
2.2. Sujeto activo.......... 1192
2.3. Sujeto pasivo 1192
3. Tipicidad subjetiva..... ll92
4. Consumación y tentariva 1193
5. Penalidad 1193

Subcapítulo 3: Fraude por contabilidad paralela ................ 1193


L Tipo penal 1193
2. Tipicidad objetiva 1194
2.1. Bien jurídico protegido 1196
2.2. Sujetoacrivo.......... tt96
2.3. Sujeto pasivo 11,97
3. Tipicidad subjetiva..... ll97
4. Antijuridicidad ............. 1197
5. Culpabilidad ú97
6. Tentativa y consumación .............. l19g
7. Penalidad n99

Capítulo VII
EXTORSIÓN Y CHANTAJE

Subcapítulo 1: Extorsión ,t2)l


1. Tipo penal lf,:O1
2. Tipicidad objetiva l.l:O3
2.1. Obligar a otro o a un tercero........ l2O5
2.2. Violencia.... 1206
2.3. Amenaza pO7
2.4. Finalidad de la violencia o la amena2a.............. 1209

l¡i¡ r
Ramiro Salinas Siccha

2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja. 1210


2.6. Ventaja indebida...... t21l
2.7. Bien jurídico protegido t21,1
2.8. Sujetoactivo.......... l2t3
2.9. Sujetopasivo......... 1213
3. Comportamientos que configuran extorsión.................. 1214
4. Tipicidad subjetiva..... 1214
5. Circunstancias agravantes................... 1215
5.1. Agravante por el tiempo de duración del secuestro................... t2t5
5.2. Agravantes por la calidad del rehén 1217
5.3. Agravante por el actuar del agente... 1221
5.4. Agravante por el concurso de agentes 1222
5.5. Agravante por el uso de armas .......... 1224
5.6. Agravantes por el resultado. 1221
6. Antiiuricidad.................. 1226
7. Culpabilidad 1227
8. Tentativa y consumación .............. 1227
9. Coautoría... 1228
10. Participación........... 1229
11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo 1230
12. El delito de extorsión especial....... 1231
13. El delito de extorsión de los funcionarios públicos...... 1232
1 4. PenaIidad.................. 1233
15. La pena de cadena perpetua 1233
16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurídico....... 1237

Subcapítulo 2: Chantaie 1238


1. Tipo penal 1238
2. Tipicidad objetiva 1238
2.1. Bien jurídico protegido 1,243
2.2. Sujetoactivo.......... \243
2.3. Sujeto pasivo 1,243
3. Tipicidad subjetiva..... L243
4. Antijuridicidad............. 1244

I liv
índice general

5. Culpabilidad 1244
6. Tentativa y consumación .............. 1244
7. Penalidad.... 1245

Capítulo VIII
USURPACIÓN

Subcapítulo 1: Tipo básico 1247


1. Tipo penal 1247
2. Tipicidad objetiva 1248
2.1. Bien jurídico protegido 1249
2.2. Sujeto activo.......... 1251
2.3. Sujeto pasivo......... 1251
3. Modalidades de usurpación.............. l25l
3.1. El inciso primero delartículo 202 del C.P............. l25l
3.2. El inciso segundo del artículo 202 de|C.P............. 1253
3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P ............ 1260
4. Tipicidad subjetiva..... 1.263
5. Antijuridicidad............. 1264
6. Culpabilidad 1265
7. Tentativa..... 1265
8. Consumación................. 1266
9. La usurpación: delito instantáneo o permanente................ 1268
10. Penalidad 1271

Subcapítulo 2: Usurpación de aguas l27t


1. Tipo penal 1271
2. objetiva
Tipicidad 1272
2.1. Bien jurídico protegido 1273
2.2. Sujeto acrivo.......... 1273
2.3. Sujeto pasivo......... 1274
3. Tipicidad subjetiva..... 1274
4. Antijuridicidad............. 1274
5. Culpabilidad p74

lvl
Ramiro Salinas Siccha

6. Tentativa y consumación .............. 1275


7. Penalidad 1275

Subcapítulo 3: Usurpación agravada 1275


1. Tipo penal 1275
2. Hermenéutica jurídica 1276
2.1,. Agravantes por los medios empleados.. 1276
2.2. Agravantes por el número de agentes.................. 1,277
2.3. Agravantes por la calidad del inmuebIe............... 1278
3. Penalidad 1,278

Capítulo IX
DANOS

Subcapítulo 1: Tipo básico 1279


1. penal
Tipo 1279
2. Tipicidad objetiva 1280
2.1. Comportamientos delictivos 1280
2.2. Objeto del delito de daños..... 1.281
2.3. Bien total o parcialmente ajeno 1281
2.4. Valor del bien mueble o inmueble t283
2.5. Bien jurídico protegido 1284
2.6. Sujeto activo.......... 1284
2.7. Sujeto pasivo......... 1284
3. Tipicidad subjetiva..... 1285
4. Antijuridicidad ............. 1285
5. Culpabilidad 1286
6. Tentativa y consumación .............. t286
7. Penalidad 1286

Subcapítulo 2: Agravantes del delito de daños 1286


1. Tipo penal 1286
2. Hermenéutica jurídica 1287
2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes 1,287
2.2. Agravantes por los medios empleados.. 1290

I lvi
índice general

3. Penalidad.... 1292

Subcapítulo 3: Producción o venta de productos dañinos para


consumo de animales 1293
1. Tipo penal 1293
2. Tipicidad objetiva 1293
2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificados.. 1293
2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
corrompidos................... 1293
2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
dañados 1294
2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
falsificadas 1294
2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
corrompidos................... 1294
2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas
dañados 1294
2.7. Bien jurídico protegido 1295
2.8. Sujetoactivo.......... t29s
2.9. Sujetopasivo......... 1295
3. Tipicidad subjetiva..... 1295
4. Antijuridicidad ............. 1296
5. Culpabilidad 1296
6. Tentativa y consumación .............. 1296
7. Penalidad 1297

Capítulo X
DELITOS INFORMÁTICOS

Subcapítulo 1: Generalidades ............ 1,299


1. Conceptos generales de informática............... 12gg

Subcapítulo 2: El delito de intrusismo informático ............... 1303


1. Tipo penal 1303
2. Tipicidad objetiva 1303

lvii I
Ramiro Salinas Siccha

2.1. Bien jurídico protegido 1306


2.2. Agravante del delito de intrusismo informático.................... 1307
2.3. Sujeto activo.......... 1307
2.4. Sujeto pasivo......... 1308
3. Tipicidad subjetiva..... 1308
4. Antijuridicidad............. 1309
s. Culpabilidad 1309
6. Consumación y tentativa 1310
7. Penalidad .... 13 1 0

Subcapítulo 3: El delito de sabotaie informático 1310


1. penal
Tipo 1310
2. Tipicidad objetiva 131 1

2.1. Bien jurídico protegido 1314


2.2. Sujeto activo.......... 1315
2.3. Sujeto pasivo 1315
3. Tipicidad subjetiva..... 1315
4. Antijuridicidad............. 1316
5. Culpabilidad 1,316
6. Consumación y tentativa 131,6

7. Penalidad.... 1317

Subcapítulo 4: El delito informático agravado 1317


1. Tipo penal 1317
2. Hermenéutica jurídica 131,7

3. Penalidad.... 1318

, C^pítulo XI
DISPOSICION COMUN CAUSAS PERSONALES
DE EXCLUSIÓN DE PUNIBILIDAD

1. Tipo penal 1319


2. Hermenéutica jurídica 1319
Bibliografía 1325

I lviii
PROLOCO
A LA QUINTA EDICIÓN

La cuarta edición de esta obra ha tenido efímero paso por las librerías.
Ante el reclamo de los colegas por contar con un libro actualizado
sobre los delitos más recurrentes en los estrados judiciales, ponemos en
consideración la quinta edición de nuestro manual. Se trata de una edición
no solo actualizada, sino también aumentada con el análisis de las últimas
reformas a la legislación penal en nuestra patria, así como el análisis de
recientes precedentes jurisprudenciales.
Aquí quiero insistir en el cambio de método que debemos ensayar
en la enseñanza y aprendizaje del Derecho en nuestra patria. Desde el
primer momento en que una persona decide hacerse hombre o mujer de
leyes, debemos enseñarle a pensar como jurista. La dosis de conocimientos
normativos y dogmático-jurídicos debe enseñarse no en el vacío, sino a
partir de la discusión argumentativa de sentencias, mostrando cómo
aparecen en la realidad aplicativa del Derecho. Enseñando a los estudiantes
a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
teorizaciones dogmático-jurídicas a partir de casos reales y concretos. El
objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente
competentes y bien formados en los principios morales, no simplemente
porque conozcan las teorías jurídicas, sino porque tengan aptitudes para
mane;'arlas con habilidad de un modo instrumentalista, dejando de lado el
formalismo. El jurista desde su formación debe ser capaz de argumentar
jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las
que se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o desde su
interpretación doctrinaria dominante.
Considero que para tal objetivo sirve el método del caso, el mismo
que tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, en el sistema
del Common Law. Surgió aproximadamente en 1870. Para entender la
naruraleza y significado del método del caso, resulta necesario hacer un
recuento histórico de la enseñanza del derecho en los Estados Unidos de

lix I
Ramiro Salinas Siccha

Norteamérica. Esto es, cómo se han formado y cómo se forman actualmente


los hombres de leyes en el gigante del norte.
En Estados Unidos desde que se comenzó a formar abogados,
se identifican hasta tres etapas. Estas etapas se dividen de acuerdo a
determinado modelo particular de enseñanza del derecho. La primera etapa
se conoce como el modelo Litchfield. Aparece con la independencia de
los EEUU de Inglaterra. Fn esta etapa, los abogados norteamericanos se
formaban en la práctica como pasantes. Si alguien quería ser abogado no
tenía más que pagar a un Estudio de Abogados para que le enseñe y le
prepare sobre la forma de tramitar un proceso y sobre todo, le enseñe y
prepare a pararse frente a un estrado judicial para defender un caso. En esta
etapa, muchos despachos de abogados dejaron de litigar en los estrados
judiciales, dedicándose en cambio, solo a formar futuros hombres de leyes.
Así surgió la célebre escuela de Litchfield (Connecticut), funda da en 1784,
la que se considera la primera "Facultad" de Derecho en Estados Unidos.
La segunda etapa se conoce como el modelo Blackstone. Luego de
buen tiempo, en la Universidad de Harvard se crea o funda la primera
Facultad de Derecho y se comienza a formar por primera vez abogados
norteamericanos en una universidad. En la facultad, la enseñanza del
derecho se realizaba con base en los famosos Commentarles (Comentarios)
de Blackstone. En realidad, aquellos comentarios no fueron pensados
para la formación de juristas en la universidad, sino para un público más
amplio, pero las facultades de Derecho lo adoptaron como la "Biblia" de
la enseñanza del derecho tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. La
enseñanza estaba concebida más como un aprendizaje técnico que como
una disciplina académica respetable que se enseñe en la universidad.
Finalmente, la tercera etapa es la conocida como modelo Langdell.
Comenzó con el nombramiento de Christopher Columbus Langdell
como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
Langdell consideraba que el derecho era una ciencia y como tal debía
ser enseñada en la universidad. Pensaba que el Derecho (jurisprudencia)
era un número reducido de normas las mismas que se dividían en reglas,
principio y doctrina. Había llegado a la conclusión de que el estudio del
Derecho debía consistir en el dominio de principios y doctrinas básicas y
que para alcanzar tal objetivo, era necesario analizar una serie de "casos"
o sentencias judiciales seleccionadas en las que los principios y doctrinas
tomaban cuerpo. En consecuencia, el método de enseñanza del Derecho
debía centrarse en el estudio de esos casos; nace así el case method (método

llx
Prólogo a la quinta edición

del caso), dejando de lado la clase magistral. Sin duda, el método del caso
ha evolucionado, al punto que actualmente puede afirmarse que consiste
en lo siguiente:

1. Estudiar casos (sentencias): La idea es que al estudiante no se le


deben decir las normas aplicables al caso concreto, sino que él por la lectura
y análisis de las sentencias, debe encontrarlas. El espíritu es inductivo no
deductivo. De la sentencia se va a la norma general. No al contrario.
2.Libro de casos más otros materiales (case boob). Se le entrega al
estudiante un libro de casos y otros libros de texto. En el libro de casos
no existe cualquier caso (sentencia o resolución judicial), sino solo las
sentencias o resoluciones paradigmáticas. No necesariamente la primera
sentencia de determinado Juzgado o Sala, sino solo las sentencias que
resuelven casos emblemáticos y, por ende, desarrollen determinada doctrina
jurisprudencial (en el Perú, por ejemplo, las sentencias vinculantes, los
acuerdos plenarios, etc.). Del libro de casos se escogen las sentencias a leer
y trabajar por parte de los estudiantes. Adicionalmente se le entrega un
libro de texto que debe ser utilizado como material de consulta al final de
haber analizado la sentencia escogida.
3. Lectura (análisis) yresumen de la sentencia leída (case briefl.
lJna vez que el profesor en clase escoge las sentencias a estudiar, reparte
o asigna a cada estudiante su sentencia o resolución judicial relevante. El
estudiante comienza a dar lecturl- y analizar la sentencia asignada. Luego
de leer la sentencia completa, tiene que efectuar la síntesis de la sentencia.
Esto es lo que los norteamericanos denominan el case brief.Este resumen
del caso es de mucha utilidad. En efecto, sirve para poder utilizarlo después
con el fin de analizar otra sentencia o para recordar qué dijo tal o cual
sentencia. Pero lo más relevante en cuanto a utilidad, es que al tener que
hacerse por escrito y exponerse oralmente en clase, se obliga al estudiante
a analizar en forma seria y exhaustiva la sentencia. Luego de tal trabajo, es
posible que el estudiante se acuerde toda su vida de los argumentos de la
sentencia analizada, pudiendo hacer uso de ellos cuando se desenvuelva
como abogado defendiendo otro caso parecido.
Para vtabtlízar eI case brief es necesario tener en cuenta que no debe
hacerse el resumen sin haberse leído por completo la sentencia. El resumen
debe hacerlo el estudiante con sus propios términos o palabras usuales. No
es aconsejable utilizar palabras rebuscadas o hacer uso de latinismos. En
cuanto a la extensión, debe tenerse en claro que se trata de un resumen o

lxi I
Ramiro Salinas Siccha

síntesis, por lo que es recomendable el llenado hasta de dos hojas. Para el


case brief se recomienda seguir la estructura siguiente:
3.1. Encabezamiento. Muchas veces se identifica con el número
de la sentencia o el nombre de los implicados. No hay inconveniente en
identificar el caso con el tem a resolver.
3.2. Hechos. Solo los relevantes. Tarea compleja y decisiva. El
estudiante tiene que realizar un test: isi el hecho no estuviera, hubiese
cambiado la parte resolutiva? Si es afirmativa, entonces es relevante. Si es
negativa, el hecho no es relevante.
3.3. Historia procesal: El recuento de la forma como llegó el caso al
Juez, autor de la sentencia. Esta parte del case brief puede obviarse.
3.4. Cuestiones jurídicas (issues): Se refiere a determinar cuálo cuáles
son los problemas jurídicos básicos que se discute en la sentencia. Citar
todas las cuestiones jurídicas relevantes que se plantean ¡ obviamente, van
a constituir el objeto de pronunciamiento en la sentencia.

3.5. Solución del caso (holding): Es el elemento más importante. Este


es elprecedente. Es la respuesta que da elJuez a la cuestión jurídica planteada.
No es la decisión particular, sino es el fundamento jurídico adoptado. El
holding es una norma general en la interpretación defendida por el Juez o
tribunal que fundamenta o justifica el fallo en particular. Es el anunciado
interpretado. Se ha llegado a él mediante enunciados interpretativos. Es la
ratio decidendi del caso.
3.6. Argumentos de apoyo (rationale): Lo conforman los argumentos
que apoyan elbolding. Son los enunciados interpretativos. Aquí se utilizan
los cánones de la interpretación y la argumentación(1).
4. Método socrático en el aula. Luego que se ha dado un tiempo
prudencial al estudiante para efectuar el análisis y resumen del caso,
el profesor en el aula escoge a un estudiante para que plantee el caso.
Tiene que exponerlo sin leer. Acto seguido, se le hace preguntas sobre lo
planteado. Luego se abre el debate entre todos los estudianres presentes.
En el debate, el profesor hace de moderador y, por tanto, delimita los temas
en debate. Este método incentiva la competitividad entre los estudiantes.
En el debate, el profesor puede utilizar algún tiempo para explicar los temas

t1t Los ob¡ter d¡ctd son argumentos adicionales que no son la ratio decidendi. Apoyan la rdtio
decidend.i. No vinculan.

I lxii
Prólogo a la quinta edición

oscuros o controvertidos. Finalmente, el profesor da por cerrado el debate


ypasa a exponer las conclusiones. En esta etapa, el profesor daráaconocer
la respuesta correcra del caso. En algunos casos, no hay conclusiones (el
derecho es argumentativo) .
El método socrático empleado en el aula ha recibido múltiples críricas,
debido a que causa o genera angustias en el estudiante, no obstante, es
función del profesor minimizar tal efecto y propiciar, por el conrrario, sana
competencia entre los estudiantes y debates jurídicos alturados.
5. Mapa conceptual o esquema del sector del derecho tocado en el
caso (Rersierp más Awtlres). Una vez concluido el debate, el estudiante debe
revisar su resumen del caso e incorporar los nuevos datos que han salido
del debate. Muchas veces, se recompondrá el case brief. Aquí se recomienda
hacer uso de los textos, manuales, revistas, etc., respecto del tema tratado.
Pero eso sí, la revisión de rextos debe hacerse al final, nunca antes de
efectuarse el resumen del caso.
El método está planteado(2), es tarea de los profesores ponerlo en
práctrca en las Facultades de Derecho de nuesrras universidades. Ese es el
reto actual para mejorar la enseñanza del derecho, mucho más si nuesrra
justicia penal se viene encaminando por la senda de la predictibilidad, pues
con más frecuencia las Salas Penales de la Corte Suprema vienen dictando
precedentes (sentencias) normativas o vinculantes.

Lima, mes morado del ZO|Z


RAMIRo Sern,qs SIccHR

(2) Estos
apuntes se han preparado con base en las clases presenciales dictadas por el profesor
español Pérez Llédo en el Primer Programa de Acreditación de Docentes de la Academia de la
Magistratura (PAD-AMAG). Enseñanza del Derecho y Argumentación Jurídica (2012). Asimismo, se ha
tomado en cuenta el libro: la enseñonza del derecho, dos modelosy una propuesta, PEREZ LLÉD9, Juan,
ed itorial Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2006, pp. 37 - 1 1 4.

lxiii I
PROLOCO
A LA CUARTA EDICIÓN

La tercera edición de esta obra se agotó hace más de un año y era


nuestra obligación preparar una nueva entrega a los lectores, renunciando
de esa forma al recurso f¿cil de la reimpresión. En tal sentido, la presente
es una edición no solo actuab.zada, sino también aumenrada.o.r el análisis
de las últimas reformas a la legislación penal en nuestra patria, así como de
los últimos v más sisnificativos precedentes iurisprudenciales.
parte dogmática(t) del derecho penal referente a la parte especial,
T,a
no cambio del derecho que se produce tanro en el aipecto t.ó.i.o
es ajena al
como en la jurisprudencia. De ahí que la presente edición, aun cuando los
conceptos v teorías centrales se mantienen, se haya alimentado de nuevos
conceptos_ )/ nuevos precedentes judiciales con la finalidad de poner al día,
en lo posible, a nuesrros lecrores que hacen uso de nuesrros tiabajos en el
campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial. En esra edición,
incluso se citan párrafos de las sentencias dictadas contra el ex presidente
de la República, Alberto Fujimori Fujimori, que todo hombre y mujer de
derecho de nuestro país, deben conocer.
Igual que en. la edición anrerior y como en todos nuesrros trabajos,
.
resulta indispensabie advertir que a diferencia de otras obras de derecho
penal editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argumenrar
posiciones v opiniones, solo se hace uso en forma tangencial de la aLundante
bibliografía extran.iera, v más bien, pese a lo escas=o, hacemos uso de la
bibliografía nacional v de nuestros precedentes jurisprudenciales, que en
calidad, en los úitimos tiempos, ha mejorado, pero tódavía queda Áu.ho
camino por abrir y recorrer.

(r) <La dogmática, es desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir
esencialmen-
te estas tres funciones: 1. Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias
en que ello tiene lugar, 2. Suministrar criterios para la aplicación del derecho;3. Ordenar y sistematizar
un sector del ordenamiento jurídico>; (ATtENZA RoDRícuEz, 2OO4b, p. 2gl.

lxv I
Ramiro Salinas Siccha

En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranieras para efectuar


la hermenéutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues de lo
contrario revelaría,como francay enforma atinada enseña el profesorJosé
Hurtado PozoQ): <una actitud intelectual especial, consistente en abordar
las obras doctrinales extranieras sin tener en cuenta ni la legislación
que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser
interpretada".
No nos limitamos a realizar exclusiva interpretación doctrinaria
de los tipos penales referentes a los delitos que se_ tratan) sino también,
recurrimbs a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces
penales, a fin de saber cómo se interpretan y aplican los tipos penales en los
casos concretos que la realidad Presenta.

Optamos por esra forma de hacer dogmática debido a que actualmente


en la dóctrina furídica más avanzada es lugar común afirmar que no se
puede conocer el derecho de un país levendo simplemente sus leves;
asimismo, tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de
ellas. Para .otto..t el derecho de un país, es indispensable saber cómo sus
leyes son aplicadas, en consecuencia interpretadas por los diversos órganos
encargado; de aplicarlas y, en particular, por los órganos judiciales. Los
juecel en la medida en que de manera consrante y coherente justifican
jurídicamente sus decisiones en los innumerables Procesos que conocen
y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales'
be ahí la importancia en que los precedentes jurisprudenciales vayan
adquiriendo mayor calidad en el ámbito penal, donde se protegen -los
bienes jurídicos fundamentales que hacen posible la convivencia pacífica
en un Estado social democrático de derecho.

Este es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual


orientación de la educación universitaria en Europa. Desde 1999' con la
célebre .Declaración de Bolonia,, se dio inició alproYecto de construcción
del denomin¿ds .Espacio Europeo de Enseñanza Superior" (EEES), cuva
finalidad es aprovechar la unificación para elevar la calidad de la enseñanza
universitaria.Para tal efecto se ha adoptado el modelo de las universidades
norteamericanas. El EEES representa una cierta <norteamericantzacíón,
de la universidad europea(3). Se plantea que la enseñanza tradicional,
basada en la mera transmisión de información acerca de conocimientos' de

(2) HURTADO POz:o, 2005, p.379.


(3) Por todos véase: PEREZ LLEDo, 2006, p. 1 3.
.

I lxvi
Prólogo a la cuarta edición

contenidos, y su recepción pasiva por el estudiante, debe ser superada por


una educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una
formación mucho más metodológica que no se limite a informar contenidos,
sino que enseñe a usarlos de un modo práctico, ¡ vinculado con esto,
que capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y
nuevas aptitudes por sí mismo(a).
En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades
de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: .enseñar a pensar
como juristaso. En tal sentido, la dosis de conocimientos normativos
y dogmático-jurídicos se enseñarán no en el vacío. sino a partir de la
discusión argumentativa de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo
aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseñando a los estudiantes
a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
teorizaciones dogmático-jurídicrs verdaderamente útiles elaboradas a
partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del
Derecho, juristas técnicrmente competentes y bien orientados moralmente,
no simplemente porque conozcan el Derecho, sino porque tengan aptitudes
para manejarlo hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista;
capaces de argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles
mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la
literalidad de la norma o de su interpretacif¡ d6¡¡l¡¿¡sg(5).
Esa es la línea que adoptamos y esperamos se vaya consolidando en
nuestra patria. Considero que en la formación de abogados, las Facultades
de Derecho de nuestras universidades tienen que ponerse cor-uo objetivo
principal esta orientación. Lo contrario es destinarse al permanente fracaso.
Por lo demás, la explicación dogmática con el uso de los precedentes
jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible en nuestro país donde
el derecho positivo impone que los precedentes iudiciales en materia
penal dictados por las Salas Penales de la Corte Suprema, tengan carácter
normativo o vinculante cuando así se precise en la sentencia(6).
Los Jueces que integran las Salas Penales de la Corte Suprema,
decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra

(4) PEREZ LLEDO, 2OO6, P. 17


(s) pEREz LLEDo,2006, p.30.
ló) Véaseel301o-AincorporadoenelCódigodeProcedimientosPenalesporelDecretoLeg¡s-
lativo No 959 del 17 de agosto del 2004, también los incisos 3y4 del artículo 433o del Código Procesal
Penal de 2004.

lxvii I
Ramiro Salinas Siccha

administración de justicia penal por la senda de la predictibilidad, emitiendo


diversos pronunciamientos jurisprudenciales con carácter vinculante entre
ejecutoriás y acuerdos plenarios, producto de plenos jurisdiccionales'
En estos tiempos de postmodernidad(z), no podemos acePtar
pasivamente que casos penales parecidos tengan solución judicial diferente.
Debo precisar que de modo alguno. pretendemos que el Presente
trabajo se limite a expresar nuestras oplnlones o creencras teóricas o
prácticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca
i.,nd"*entar nuestras opiniones o creencias, dando razones afavor de estas,
toda vez que estamos convencidos de que <argumentar no es un proceso
orientado i establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su
fundamentación,(8). Para ello, hacemos uso del método jurídico entendido
como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solución jurídica
considerada correcta, iohe.ente, justa y aplicable para la solución del caso
concreto que la realidad cotidiana Presenta.
Finalmente, expreso mi sincero reconocimiento al doctor Mateo
Castañeda Segovia, brillante fiscal superior, por la oportunidad que me
brindó de trabajar a su lado por más de cinco años en el Ministerio Público.
La experiencia, las orientaciones y sugerencias que de él recibí han servido
para enriquecer esta edición. Asimismo, debo felicitar y rec.onocer a los jueces
inp"riorei titulares de Lima Gino Yangali Iparraguirre, Saúl Peña Farfán, Rosa
Dávila Broncano, Jorge Plasen cia Cruz y la doctora Liz Patricia Benavides
Vargas, por su tenacidad y perseverancia en hacer que se aplique la Ley de
carrerajudicial. Para ellos, todo mi aprecio y gratitud.

t7) Época que se opone a la modernidad que se revuelve en su crisis. <Es una crisis del raciona-
lismo, de la razón totalizante, del absolutismo de la razón; esa razón formal, técnica, funcionalista que
terminó siendo'arsenal del poder y la dominacióni Una razón que impuso una mirada, que implantó un
etnocentrismo, el europec, con desconocimiento del 'otroi el conquistado, el colonizado, el sometido.
Una racionalidad que exaltó el progreso como proceso de imposición tecnológica desconocedor de los
valores autónomos, de la memoria de las ciudades, de los pueblos, de sus gentes... La razón, enarbolada
por la llustración, finalmente no condujo a la libertad; ¡mpuso una soberbia del saber y pretendió también
como el totalitar¡smo marxista, la uniformidad en el pensamiento y en la acción> (TocoRA, Fernando,
2002, p. lX)
(8) Cfr.AguiloRegla,2004,p.l65.EnsentidoparecidoAr|ENZARODR|GUEZ(2004b,p.15),enseña
que: (argumentar o Íazonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar>. Asítambién Alfonso García Figueroa (2005, p.49)
sost¡ene que argumentar es la <habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma
de aplicar el derechor.

I lxviii
Prólogo a la cuarta edición

También expreso mi especial admiración y reconocimienro a la doctora


Norminda Flores Huamán por su constante e incondicional compromiso y
apoyo enla realización de todos mis proyectos personales, p.of.sionales y
académicos.

Lima, noviembre del 2010

RAMIRO SALINAS SICCHA


Jwez Swperior Titwlar de Lima

lxix I
IMPORTANCIA DE LA DOCMATICA
J U RíDrCO-PENAL

El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en


el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmá-
tica jurídico-penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático.
Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de algu-
na manera a que la aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana
sea de manera racional, previsible y legítima. No olvidemos que el derecho
sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres.
Al tener un problema de carácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las
categorías y conceptos de la dogmática, sabe a qué atenerse (seguridad jurí-
dica) ¡ sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellarlo de modo
legítimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y
fuerza de convicción, la dogmática penal siempre ha estado en cuestio-
namiento y constante revisión de su contenido. De esa forma, en el li-
bro homenaje a Luis Jiménez de Asúa, titulado "Problemas actuales de las
ciencias penales y de la Filosofía del derecho", (1970¡, el profesor español
Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación: "tiene un futuro la dog-
mática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del sesenta, en
Alemania, donde el derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido
extraordinario, existían círculos intelectuales en los cuales había caído en
descrédito la culpabilidad, la pena, el derecho penal v, naturalmente, como
consecuencia, la ciencia del derecho penal.
Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por
diversos factores, por tanro, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no
existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello
fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la
pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbernat etiqueta como "la
teoría del dominó": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y
sin pena no puede haber derecho penal y, sin este, tampoco una ciencia del
derecho penal.

lxxi I
Ramiro Salinas Siccha

Desde oft^ ópfica, Bustos Ramírez en su investigación "Criminolo-


gía críticay derecho penal", publicada en Nuevo Foro Penal (1987), soste-
nír qrr. el resurgimiento de la criminolo gía crítica en las últimas décadas ha
socavado las bases de sustentación de la dogmática provocando una revi-
sión completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado pena-
lista, quela identificación enrre dogmática y derecho penal había caído en
crisis. En esta misma postura, a finales de los años ochenta, Eugenio Raúl
Zaffaroni diagnosticaba que en pocos años la crítica sociológica al sistema
penal provocé un cuadro bastante desconcertante para la dogmática penal,
qn. logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de muchos

autores .ondrr.. a su desaparición(t). La crítica sociológica concluye que si
el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad' Parece imposible
salvar a la dogmática.
El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el
derecho punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibían los argumentos teó-
ricos deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un
envejecimiénto filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con
antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensamiento' como
también con la apelación a las ficciones y metáforas renovadas, aunque' a
veces, en forma mucho menos coherente que en sus versiones originales.

Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del


siglo XVIII y principios del siglo XIX ¡ Por tanto, desde esa perspectiva
una vuelta a la política criminal; y no es extraño, entonces' que autores
como Roxin planteen que la dogmática debe entenderse y comprenderse
desde la óptica de la política criminal, pues en su estructura está atravesa-
da por ella. Desde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la
política criminal, como perspectiva de la dogmática penal en su vertiente
de prevención general, aparece como dominante, muestra de ello son el
trabajo de los profesores alemanes Roxin yJakobs(z).
En líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió
o pretende la desaparición de la dogmática jurídico-penal, a lo más, aspira a
que se revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y con-
ciptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico.
Se hace necesario una dogmática de nuevo estilo. Para lograr tal obietivo el
derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagónico.
En tal sentido, ZafÍaroní concluyó su interesante trabajo afirmando que

(1) Busros RAMíREZ, 1989, pp. 431-444.


V¡d. Busros RAMÍREZ, 20O4,1, p.662.
.(2,
I lxxii
lmportancia de la dogmática jurídico-penal

la construcción de un nuevo derecho penal humanista debe tener como


tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del
derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de enunciados
útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta y
progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad toierada
en función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias
judiciales.
Se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en
un sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva
del Esrado sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al
mismo tiempo una base de limitación y no de extensión de su control. En
ese sentido, la criminología crítica se convierte en un planteamiento que
pone siempre en tensión y en ellímite de sus posibilidades al sistema. Des-
de una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a. identificarse
con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un derecho penal
mínimo(3).
Los críticos dei derecho penal sostienen que se hace necesaria una
dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de
la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuen-
cia, se exige una reconstrucción de la dogmática desde la política crimi-
nal como fue en sus inicios desde la prevención general, es decir, hay una
coincidencia desde los orígenes del derecho penal con un replanteamiento
de la dogmática penal como el instrumento más importante y de mayor
desarrollo dentro del campo del derecho penal.
Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su
excesiva y exagerada elaboración conceptual. No obstante, si recordamos
que el derecho penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemático y
armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica
convivencia social, solo puede ser enteranlente comprendido e internali-
zado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su
estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio de la teoría
deldelito y delateoría de las consecuencias jurídicas del delito en abstracto
ylaparte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en con-
creto, esto es, aplicada a los casos.
Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, cree-
mos que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la po-

(3) BUSTOS RAMíREZ, 2OO4a,

lxxiii I
Ramiro Salinas Siccha

lítica criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte
en el medio más doloroso del Estado para encaluzar la vida social, está solo
justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la
dogmática penal radica en que dispone-de mecanismos precisos para- que la
pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos su-
puestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una
convivencia social soportable y pacífíca.
Pese a las severas críticas a la dogmática jurídico-penal, provenientes
de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuáles son sus objeti-
vos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en
tela de juicio su utilidad parala solución de concretos problemas judiciales
de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicional o en la
óptica sociológica, en un Estado democrático de derecho cumple dos roles
primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo
límites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de
control, de seguridad, previsibilidad, certezay de límites. No obstante, de
modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera
la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país(l) al recurrir
al derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo
penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro
medio de control pueden ser frenadas.
l¿ ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. As-
pira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y jus-
ta. Solo la comprensión de las conexiones internas del derecho penal liberan
a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción
dogmática aspira al señalamiento de reglas que hagan previsible y racional
el e¡'ercicio del poder punitivo. La incapacidad de controlar los límites de la
decisión judicial es el alto precio que se paga por la ausencia de estructuras
dogmáticas claras y bien definidas. El componente intuitivo o sentimental,
no normativo, no dogmático, genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin
conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del derecho penal,
gobierna la irracion¿lidad, la arbitrariedad y la improvisación.
De ahí que, el profesor alemán Jescheck enseñe que la dogmática
jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece ca-

(4) En particula¡ los congresistas de la República y sus asesores, quienes ante el mínimo
problema que surge en la coyuntura social y política, inmediatamente presentan proyectos de ley
pretendiendo hacer creer a la población que el derecho penal es la panacea a todos los males
sociales.

I lxxiv
lmportancia de la dogmática jurídico-penal

tegorías, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en re-


ferencia al derecho positivo: su finalidad es próporcionar seguridad jurídica
de otro modo inexistente. Y la seguridad juridica exige corrio presupuesto,
pol un lado, la previsibilidad, la calculabilidad v la iontinuidad -estabili-
dad- de las decisiones judiciales; y, por otro, la igualdad, en cuya virtud to-
dos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tiatamiento enia aplicación
del derecho dentro del territorio del Estado(s).
cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más
imprevisible y arbitraria será la decisión del legisladoi y de los juéces. Más
dependerá del apasionamiento político y de factores incontrolables la tipifi-
cactón de una conducta por parte del legislador y, a su vez, depend erá delizar
e improvisación la condena o la absolución de un ciudadano por parte del
iuzgador. Ello debido a que si no se conocen debidamente las instituciones y
categorías penales, no se conocen los límites de un tipo penal. Si no se ha es-
tablecido dogmáticamente sus alcances, la punición o impunidad de una con-
ducta no será una actividad racional, ordénada y meticulosa como debería
ser; sino, por el contrario, una cuestión de improvisación, ignorancia, buena
suerte ¡ cuando no, utilizada par^ conseguir fines oscuros y tendenciosos,
con el consecuenre quebrantamiento de la administración de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparre
de constituir un castigo, es la de reforzar el caráctei inhibidor^d. ,r.r" pro-
hibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán
más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento.
Sería absurdo que se castigue con mayor severidad un delito .orrt." la pro-
p.iedad que uno conrra la vida. No obstante, esro no sucede porque el lib.e
albedrío sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intenrar
alcanzar una cierta eficacia racional á t.rrrér del importarrr.
-.iio de polí.
tica social que es el derecho penal, por lo que no puede castigar cualquier
lesión de un_ bien jurídico protegido con la misma pena. Es pr.*.iro
"rt"bl.-
cer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado.
castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiendo del dis-
tinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede
aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamerrt.; ."ró contrario, se es-
tablecería el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se
c.onseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser un imporraníe medio
de encauzamiento de conductas.

(s) BACIcALUpo en SAN M,qnrÍN CASTRO, 20O6, p. 26

lxxv f
Ramiro Salinas Siccha

Pero, iquién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola:
la dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido so-
bre la base del derecho. La dogmática jurídico-penal averigua el contenido
del derecho penal, le interesa determinar cuáles son los presupuestos que
han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal,
qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el comporta-
miento impune y cuándo empieza el punible. En concreto, la dogmática
jurídico-penal es la materia que se preocupa de la interpretación, sistemati-
zacióny desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el
ámbito del derecho penal.
No obstante, las severas críticas a la dogmática penal han generado
consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde
ante el derecho positivo como un puro comentario alaley y tampoco se li-
mita a facilitar su comprensión como exposición aclaratoria. La dogmática
es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante(e).

La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella


parte de las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también
lo es que tal expresión no significa que se acepta en forma acrítica una ver-
dad absoluta e inmutable. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas
por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmáticas en
derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema
jurídico e igualmente pasa por el cernidor de la crítica y revisión de las pro-
puestas, de su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho pu-
nitivo, puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad
científica -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscu-
sión y profundización de sus planteamientos, cuyo objetivo fundamental
solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmáricaha
llegado a constituirse en un sistema abierto de conocimientos en continua
interpretación, discusión, análisis, crítíca, reelaboración y creación, pues al
final, no le falta razón aManuel Atienza cuando sostiene que el derecho es
una ciencia eminentemente argumentativa.
La continua discusión científica de la dogmáríca jurídico-penal ha
llegado al punto de extender su horizonte más allá de los límites territo-
riales de cada país, por lo que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva
Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su carácter supra-

(6) Uneurzo OLAECHEA, 1997, pp.63-70.


.

I lxxvi
lmportancia de la dogmática jurídico-penal

nacional. Esta sugerencia no es una casualidad, sino, por el contrario, en


tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia
a la globalización en todos los aspectos se impone, la dogmática penal no
puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno, significa que el
legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero
sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse
en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones descono-
cidos, endémico problema de nuestros legisladores y juristas(z). Sino todo
lo contrario, deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuesrra
dependencia cultural respecto de los países centrales.

OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL


Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones cla-
ramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte
general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, ca-
tegorías y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas de-
lictivas previstas envn corpus iwris penale y las leyes penales especiales que
aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En
tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analízar
cada conducta ilícita recogida en un tipo penal concreto. Aquí se encuenrra
simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las conductas
criminalmente punibles. De allí que, enronces, si el derecho penal se en-
carga de tutelar o proteger derechos e intereses jurídicos predominantes,
resultará fundamental conocer el modo cómo se concreta y organiza. En
consecuencia, en la parte especial se determinan cuáles son las caracterís-
ticas o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En
esta sección, se pone siempre de relieve la importancia del bien jurídico
protegido debido a que según su importancia se determinará el grado de
reprochabilidad y se graduarán las penas que se impondrán al agente.
No obstante, tal división no significa que ellas funcionen indepen-
dientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculidos
entre sí. En los tiempos actuales, resulta imposible pensar en la operati-
vidad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas
partes del derecho penal, si bien con características particulares, funcionan
también sometidas al canon científico de que lo individual se conoce y
realiza mejor mediante la determinación sistemática de principios comu-
nes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas, desterrando

(z) pB4¡6 SALDARRTACA, 1998, pp. 2O1-206.

lxxvii I
Ramiro Salinas Siccha

perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del


derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la
pa.t. gene.al del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia
d. ,r.r" parte especial. En tanto que esta última constituye el ámbito dentro
del cual están llamadas a tener aplicación y adquirir vida los principios de
la parte general.

En la parte especial de un Código Penal, el legislador describe las


formas de conducta que son socialmente dañosas que se conminan con el
gravoso instrumento de la sanción penal. El legislador describe típicamente
la co.rducta socialmente dañosa como un ataque (ya sea de lesión o peligro)
a un bien merecedor de protección, al que denominamos bien jurídico.
Esta descripción debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las
exigencias áe seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a través de una ley.
coirespondiendo a la dogmática penal de la parte especial, como misión
esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de
ser necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el
profesor argentino Jorge Buompadre(8), que el objeto o misión de la parte
especial consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a
biines merecedores de protección legal, que en el léxico penal se denomi-
nan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tan-
to para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido
poi .l legislador y recogido en el Código Penal, como para valorar la gra-
vedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para or-
denar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello
genera dos grandes grupos:
En el primero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales,
es decir, iniereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados
afectan a las personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el
patrimonio. A tales bienes jurídicos corresponden todas las figuras delic-
tirras qn. ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes
jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses públicos que de po-
nerse en peligro o lesionarse afectarían a un grupo de personas y en otros
casos, comprometerían al normal funcionamiento del aparato estatal. Aquí
se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico, adminis-
tración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: idónde se

(s) Buo/vlpRoRE, 2ooo, l, p. 35


.

I lxxviii
lmportancia de la dogmática jurídico-penal

ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan direc-
tamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del
Estado? La respuesta que demos, nos convence de que los límites entre
unos delitos y otros no son compartimentos estancos, sino que hay nume-
rosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los
ciudadanos en particular.
En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que correspon-
den a la protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven
para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideración
primaria. En una comunidad organizada en aras del interés de los ciudada-
nos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y
viceversa, el ataque a un interés particular afeüa también directamente a
la sociedad jurídicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indife-
rente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado,
etc. De ahí que el Estado, en los sistemas jurídicos de orientación romano-
germánico, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta el punto
que si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda
impune; esta es una característica del principio acusatorio que recoge y
asume el modelo procesal penal constitucional pen¡ano.
No obstante, tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al ins-
trumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar concepros e
instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían
desapercibidas.

lxxix I
7

Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA SALUD DE LAS PERSONAS

@
Capítulo I
HOMICIDIO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades: 1. Cuestión preliminar. 2. Protec-


ción de la vida. Subcapífi:Jo 2: Homicidio simple: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad
objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.3. Sujeto pasivo.3.
Tipicidad subjetiva. 3.1. La categoría del error en homicidio. 4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: El
delito de parricidio y feminicidio: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.7.Pe-
rricidio simple. 2.2. Feminicidio. 2.3. Parricidio agravado. 3. Tipicidad subjetiva.
1.1. Solución en caso de error.4. Antijuridicidad.5. Culpabilidad.6. Consu-
mación. 7. Participación. 7.1. Problema de la participación en el parricidio. 8.
Tentativa.9. Penalidad. Subcapítulo 4: Asesinato: 1. Cuestión previa.2. Tipo
penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Por ferocidad. 3.2.Por lucro. 3.3. Por placer.
J.4. Para facilitar otro delito. 3.5. Para ocuhar otro delito. 3.8. Por fuego. 3.9.
Por explosión. 3.10. Porveneno. 3.11. Otros medios capaces de poner en peligro
la vida o la salud de otras personas. 3.12. Si la víctima cumple función pública.
3.13. Bien jurídico turelado.3.14. Sujeto activo.3.15. Sujeto pasivo.4. Tipicidad
subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentativa. 9.
Penalidad. Subcapítulo 5: Homicidio por emoción violenta: 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta. 2.2.Bien
jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva.
4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad.
Subcapítulo 6: Infanticidio:1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Durante
el parto. 2.2.Bajo la influencia del estado puerperal.2.3. Fundamento del privi-
legio punitivo. 2.4. Bien jurídico tutelado. 2.5. Sujeto acrivo. 2.6. Sujeto pasivo.
3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. Z.
Tentatir.a. 8. Penalidad. Subcapítulo 7: Homicidio culposo: 1. Tipo penal. 2. Ti-
picidad obietiva. 2.1. Homicidio culposo agravado. 2.2.Bienjurídico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Suieto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5.
Tentativa. 6. Penalidad. Subcapítulo 8. Homicidio piadoso: 1. Consideracio-
nes generales. 2. El homicidio piadoso es comparible con la moral. i. El médico
humanista v el homicidio piadoso. ,1. Circunstancias a tener en cuenta para de-
clarar la impunidad del matar por piedad. 5. Circunstancia que fundamenta la
impunidad del homicidio piadoso. 6. El médico y el derecho al consentimiento
informado. Subcapítulo 9: I: eutanasia en el Código Penal: 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto tctivo.2.3. Sujeto pa-
sivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad. 6. Consumación.
7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 1O: Instigación y ayuda al suicidio: l.
Cuestión previa,.2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Circunstancia agravan-
te. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujeto activo. 3.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Consumación. 6. Tentativa. 7. Penalidad.

3T
Ramiro Salinas Siccha

Subcapítulo 1
Generalidades

1. CUESTIÓN PRELIMINAR

Nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales


derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir
la vida individual, la integridad física o mental y la salud, de los cuales emer-
gen y se ejercitan los demás como la libertad.

La explicación radica en el hecho concrero que esros derechos pro-


porcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y
medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verda-
deros hombres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustan-
cia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender
y querer. En efecto, nuestra Carta Políticay el Código Civil, siguiendo la
ideología inmersa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan seña-
lando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la
viday a su integridad psicofísica y corresponde a la sociedad jurídicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, el corpws jwris penale no
puede ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado demo-
crático de derecho, apareciendo como los principales y primeros bienes
jurídicos a proteger, la vida y después la integridad física y psicológica de
la persona individual.
Esta situación se fundamenra en la posición doctrinaria que clara-
mente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la inte-
gridad física o mental y los demás derechos, corresponde al hombre, in-
dividual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesra en
práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de los
resortes para su. protección..Por lo demás, protegiéndoles se protege a sí
mrsmo y garantva su supervlvencra.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psicofísica
del hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya éxistencia,
contenido y protección punitiva exisre unidad de pareceres. Doctrinaria-
mente no existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tan-
genciales o a veces coyunrurales. La persona individual es el pilar central
del sistema jurídico, constituyéndose al mismo tiempo en iu principal
valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferen-
cial protección.

a4
Delitos contra la vida

La importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que


su concretización real y rcóricaimplica una serie de problemas. Ya la exacra
determinación de los criterios de bien jurídico, presenra dificultades. Se
plantean también interroganres axiológicas, dogmáticas y de política crimi-
nal sobre su naturalezay ámbito de protección. Finalmente, el avance de la
tecnificación, la industrialízación y la cibernérica se encargan de modificar
constantemente las condiciones de vida y, con ello, se crean nuevos riesgos
para el bien jurídico, cuya protección por medio del derecho penal no está
absolutamenre garuntizada. Todo esto da pábulo suficiente para plantearse
problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relati-
vos a la protección de la vida y de la integridad física(t).
Aquí es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho
a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente, así como a
la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de
la persona, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente,
se ha determinado objetiva y científicamente que toda lesión al bien juri
dico integridad psicofísica de la persona, afecta inmediatamenre a la salud
de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgánico-funcional
que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.

2. PROTECCIÓN DE LA VIDA
Aun cuando en la actualidad la categoría del bien jurídico en derecho
penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por cons-
tituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto
de referenciapara sistematizar las conductas prescritas como delictivas en
el catálogo penal.
Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se
constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de
la persona humana en sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque
el legislador los considere merecedores de protección jurídica, sino porque
son en sí, presupuestos indispensables parala vida en común"(2).
Unavez que el lcgislador considera que determinados bienes deben
ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una le¡
automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos conrra la
vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como

scHoNE Gn ROY FREYRE, 1 989, p. 5 1 .

HuRrADo Pozo, 1 987, p. 39. Vi d. HuRrADo PoZo, 2005, p. 25, num. 53.

5I
Ramiro Salinas Siccha

el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los demás bienes tu-
telados; sin ella no tendría sentido hablar de derechos y aún más, ni de
la vida misma. En otros términos, la vida constituye el bien jurídico de
mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable,
sino porque es también la condición absolutamente necesari^para sentir su
grandezay disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el
valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que cual-
quiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir
hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del
crepúsculo,la magnitud de su grandeza?).
Esta circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo
nuestro sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de
la Constitución Política de 1993, se señala taxativamente: "Toda Persona
tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados v acuerdos
internacionales de los cuales el Perú es parte.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, firmada en
1948 después de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 pre-
vé: "todo individuo tiene derecho a la vida...". Asimismo, en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá
en 1,948 en el artículo I se prescribe: "todo ser humano tiene derecho a la
vida...". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politi-
cos, firmado en NewYork en 1966, en su parte III, artículo 6.1 señala: "El
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente".
Finalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de
Costa Rica-, firmada en 1.969, en el artículo 4.1 establece que: "toda perso-
na tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
laley,y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente".
De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal,
a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero eilo no significa que
se la proteja d. -"nera abioluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias
Torres y GarcíaCantizano(a), pues continuamente caeríamos en serias con-
tradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principa-
lísimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circuns-
tancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visación

BUoMPADRE, 2000, l, p.68.


BRAMONT-ARTAS TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p.35.

T6
Delitos contra la vida

del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra


constitución para el delito de traición alapatriaen caso de guerra exterior).
Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desa-
rrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesio-
na con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que
se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho
penal prote ge alavida como un fenómeno biosociológico inseparablemen-
te unido. La vida es un bien jurídico individual y social alavez.
En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre
vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida in-
dependiente. Apareciendo lógicamente que respecto a la vida independien-
te, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y
como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvol-
vimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garantía
de permanencia en el tiempo. Situación que es inimaginable respecto de la
vida dependiente.
En la ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la
respuesta a la pregunta: tdesde cuándo se inicia la vida para ser protegida
penalmente? Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecun-
dación del ór'ulo (teoría de la fecundación); en tanto que para otro sector
mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo
ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctri-
na penal peruana actual, existe unanimidad en considerar que esta se inicia
desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en
el útero de la mujer(s). No obstante, las posiciones distan sobre las razones
para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia
punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver pro-
blemas que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se pro-
duce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de enci-
mas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que
se insertan en el útero(6), nosorros adoptamos tal posición por el hecho
concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el
nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e

(5) ROY FREYRE, 1989,P.254; PEÑA CABRERA, 1994, P.72; HURTADO POZO, 1995, P. 57; PRADO
SALDARRTAGA, 1985, p. 84; VlLLAVrcENcro TERRERoS, 1991 , p.1 4; BRAMoNT-AR|A5/GARcfA CANTtzANo, 1997 , p.
36; V|LLA STETN, 1997, p.25;SAL\NAS SrccHA, 1998, p.32y PoRrocARRERo H|DALGo,2003, p. I 63.
(6) QutsPE DÍAz,2000, p.26.

7a
Ramiro Salinas Siccha

indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes


de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas
las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado
por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo).
Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde(z)y Buom-
padre(8), adoptan la "teoría de la anidación", debido a que es a partir del
momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la
vida humana".
Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los pro-
blemas que presenta el derecho genético, el cual involucra a diversos proce-
dimientos que en el área de la salud actualmente se denominan biotecnolo-
gía,bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a
la biología y a las ciencias de la salud con miras a meiorar la calidad de vida),
biomedicina, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas
destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio here-
ditario de un organismo viviente a otro), etc.
En consecuencia, consideramos que el producto de una concepción
lograda fuera del seno materno en una probeta -fecundación extracorpó-
rea (FEC)- que se sostiene artificialmente por no haber sido anidada en
el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana,
su aniquilamiento de ningún modo constituye delito contra la vida, pues
no aparece el momento biológico de la anidación en la matriz endometrial.
Aquel producto adquiere protección penal desde que es implantado o ani-
dado en el útero de una mujer.
Por otro lado, en doctrina existe consenso al considerar que concluye
la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación
definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido a que actual-
mente con el avance científico de la medicina y sus instrumentos, resulta
facil identificar aquel momenro trascendente.
En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley N" 281.89, Ley general de
donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el t 8 de
m rzo de 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte

17) Muñoz CoNDE,2001, p.88. lncluso, este autor señala en forma certera que"solo a partir
de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la madre: el embrión se adhiere
a la pared del útero y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo. Hasta ese momento, el
embrión no t¡ene contacto fijo con el organismo materno y existe un 50o/o de probabilidades de que,
por causas naturales, no llegue a anidar en el útero" (MuÑoz coNDE, 2001, p. 87).

BUOMPADRE, 2000, l, p.69.

l6
Delitos contra la vida

de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones


encefálicas de acuerdo con los protocolos que esrablezca eI reglamento y
bajo responsabilidad del médico que lo certifica. En la mismalínea, el artí-
culo 108 de la Ley General de Salud, Ley N" 26842 del20 de julio de 1997,
establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida
al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algu-
nos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser
usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.
El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral ve-
rifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la consra-
tación de paro cardiorrespiratorio irreversible confirma la muerte.
Aparecen como características principales de la muerte las siguientes:
ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respira-
ción espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electroencefalograma
plano. En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias,
y así lo certifica, estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.

Subcapítulo 2
Homicidio simple
1. TIPO PENAL
El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito espe-
cífico regulado en el código sustantivo, se encuenrra ripificado en el artícu-
lo 106 de la manera siguiente:

El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta típica del homicidio simple consisre en quitar la vida
dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia
atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como
elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no
se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se enriende que
puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación
el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siindo así,
se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma
de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la

9t
Ramiro Salinas Siccha

conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia


nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la fina-
lidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo
determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de ga-
rante frente a la muerte del sujeto pasivo"(e). Es decir, se encuentre con el
deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el
orden jurídico.
Para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante deter-
minar la modalidad empleada por el agente, así como los medios utilizados
(revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se
trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resul-
tativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a
prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del compor-
tamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o
circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resul-
tado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado(lo).
Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resul-
tado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados
devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por
la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Su-
prema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del t6 de julio de 1999
qtre; "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en fwnción al móail, a
la conexión con otro delito, por el modo de ejecwción o por el medio empled.-
do, elementos que dotan a la figwra básica de un plws de antijuridicidad, qwe
jwstifican la imposición de wna Pena mayor teniendo en cuentt, adem,ís, la
nocipidad social del ataque al bien jwrídico protegido" 01).
El artículo 106 constituye el tipo básico del homicidio de donde se
derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa v
sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica v con deter-
minadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infan-
ticidio, etc.).
En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres y García Canti-
zanol2), cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el

(e)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 2006, p. 279.
(10)
BUoMPADRE, 2000, l, p.90.
{1 1) Exp. N" 1 301 -99-La Libertad, en Normos Legoles, N" 290, julio, 2000, p. A-37
(1 2) BRAMONT-ARrA5 TORREs/GARCfA CANTTZANO, '1997 , p.42.

I10
Delitos contra la vida

comportamiento cumpla el tipo, se requiere no solo el nexo de causalidad,


sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una perso-
na. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado
muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una con-
ducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que
permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al
comportamiento del autor.
En este extremo ennra tallar la moderna teoría de la imputación ob-
^
jetíva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse
para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir
o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u
omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado
un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia
el resultado letal.

2.1. Bien jurídico proteg¡do

Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la


perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la vida de la
persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el mo-
mento del parto hasta la muerte de aquella.
Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad
del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homici-
dio simple una conducta dolosa dirigida a aniquilarla. Aquel puede ser un
genio, un idiota, la miss Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido,
un anciano) un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona
drásticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurídi-
co que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma
rigurosa de cualquier ataque extraño.
A fin de evitar confusiones, es de precisar que cuestiones diferentes
son el bien jurídico y ei objeto material sobre el cual recae la acción delictiva
del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida hu-
mana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona
humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce
el resultado letal.

2.2. Sujeto activo


El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al
sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que

11 I
Ramiro Salinas Siccha

(...)".D. ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio


básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito común,
pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cua-
lidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de
medios mecánicos o animales.
En los casos de omisión impropia, el sujeto activo solo puede ser quien
está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso
concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre
el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.

2.3. Sujeto pasivo


Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) otro" se entiende que
"
sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde
el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos
desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más
adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro
está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cón1'uges o concubinos
del agente, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.
El sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la
muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputa-
do el hecho ilícito de homicidio simple.

3. TIPICIDAD SUB.,ETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la
concurrencia de[dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimien-
to y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el
sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima
y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del tg de noviembre de 1998 es
concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es
preciso constatar en el agente wna especial intencionaliclad dirigida hacia la
realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, im-
porta en el swjeto activo un conocimiento actwal de los elementos objetiuos del
tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto politiao de la
condwcta, de modo que conciencia y aolwntad, al ser los dos aspectos indesliga-
bles del dolo, deben concwrrir necesariamente para la configuración del delito
de homicidio simple"Q3). En la Ejecutoria Suprema del tZ de octubre de

(13) Exp. N'4230-98-Puno,rn RoJASVARGAs, 1999,p.273.

412
Delitos contra la vida

2007,\a Segunda Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha precisado


qu,e: "para la configwración del delito incriminado es necesario corroborar en
el agente wna especial intencionalidad dirigida a la realización del reswltado
típico, esto es, prodwcir la muerte del sujeto pasirto; qwe dicbo animus necandi
importa wn conocimiento de los elementos objetiz,os del tipo, qwe está ligado
al aspecto oolitiao de la condwcta, puesto qwe el agente tiene la potestad de
autodeterminarse, es decir, dirigir su acción hacia el fin que se ba representado;
consecuentemente, conciencia y aoluntad, al ser dos aspectos indesligables del
dolo, d,eben concurrir necesariamente Para la configuración del delito..."(q).
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El
dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En é1, las consecuen-
cias que el agente se ha representado mentalmente ft¡eron voluntariamente
buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y m^ta.

En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al


resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se
representa la generación de otro, porque está inseparablemente unido al
primero. Aquí es conocido el ejemplo de la bomba colocada para matar al
Jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión mata, al
mismo tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma
parte del propósito original). El autor quiere matar alJefe de Estado, pero,
al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a
sus acompañantes ¡ frente a esa representación, acfúl.

En el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del resul-


tado como posible, que el autor se haya asentido en é1, esro es, que lo hava
ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como
posible, no se detiene en su actuar, conrinúa su acción hacia ese resultado,
en definitiva, lo acepta(ls). Por ejemplo, comete homicidio con dolo even-
tual quien disparó una sola vez en la dirección en la que iba caminando la
víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en
movimiento y a una distancia considerable, también hay que considerar
que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara conrra orra
se representa la posibilidad de herirla o matarla.

La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.


En efecto, la Ejecutoria Suprema del t+ de diciembre de 1994 refiere que:
"el delito es intputable al procesado a títwlo de dolo eaentwal, al baber este

{r4) R.N. No 2435-2007Junín, en REÁTEGUt SÁNCHEz,2010, p.102.

(1s) BUoMPADRE,2000, l, p. 104.

13 I
Ramiro Salinas Siccha

propiciado wna descarga. eléctrica en el cwerpo del agraviado, al conectar ener-


gía eléctrica en la rejilla del esablecimiento cwando el menor se encontraba
swjetado a ella, con la intención de asustarlo, sin medir las consecwencias fa-
tales qwe podía ocasionar; advirtiéndose por las circwnstancias del ca.so, que
el reswltado era previsible; por lo qwe no se tra.ta. como erróneamente Io ha
indicado el colegiado, de wn delito de homicidio por omisión impropia, sino
de wno de bomicidio simple impwtable a título de dolo eaentwal"06).
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especia-
lizado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración
paralelaa la esfera de un profan6(12). Es decir, una valoración que nace del senti-
do común que manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina, se hace referencia común a que el dolo en el homicidio
significa que el agente ha procedido con animws necandi o animus acceden-
di, esto es, el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final)
con previsión del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber
de respetar la vida del prójimo(18). El autor quiere y persigue el resultado
muerte de su víctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer parti-
cularmente el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que
tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro(p). Si no aparecen
tales circunstancias en un hecho concreto, el autor será responsable de ser
el caso, de homicidio por culpa.
No deben confundirse los motivos y móviles que determinaron al
agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo deno-
minado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el
homicida la intención de quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y
querer quitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de
los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de
algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.

3.1. La categoría del error en homicidio


Es lugar común en la doctrina sostener que con el error de tipo des-
aparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus

(t 6)
Exp. N" 3241 -94-Callao, en RorAsr PELLA, 1997, p. 152
(17) VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 991, p. 20.
(1 8)
RoY FREYRE, 1 989, p. 85.
(19)
BACTGALUPo, 1984,p.23O; HURTADO POZO, 1995, p.32.
.

414
Delitos contra la vida

juris penale. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elemen-
tos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta
de resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio
simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el
agente pudo salir del error en que se encontraba y así evitar el resultado,
observando el cuidado debido, la muerte de la víctima se encuadrará en el
tipo penal de homicidio culposo.
En el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error
de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento
de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indi-
quen que el imputado actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no
funciona.
La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la
Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el
error de tipo en homicidio simple. En efecto, "si bien es cierto los procesados
coincidieron en el proceso que el intputado Nicanor Manosalaa en forma no
premeditada disparó contra el occiso, todtt ¡;ez que cwando se encontraban con
el agraviado apareció un sllii/to l' que al intentar dispararle el proyectil impactó
en aquel debido a que se interpuso al intenur golpear al animal con sw machete,
sin ernbargo del análisis del protocolo de necropsia se concluye qwe el disparo
fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que
a wna distancia tan cercana se puedrr errar en el tiro teniendo en consíderación
qwe la detonación se efectúo con unA pistola"Q\.

Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En


efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) v el error en el
golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de
persona sobre la cual va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco
quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata
a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El
segundo aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la dirección de
la acción y mata a otra persona distinta a la que quería realmente aniqui-
lar (por ejemplo: Oscar apunta con su revólver a Gerardo rz, finalmente,
por deficiente puntería, la bala llega a Fernando, que circunstancialmente
acompañaba a aquel).
En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito
de homicidio a título de dolo, con la diferencia de que en el segundo caso,
además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto

(20) R. N. No 292-2004-Amazonas, en CAST|LLO ALVA,2006a, 1, p.72.

15 I
Ramiro Salinas Siccha

de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las


personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que
aparece en el agente el animus de matar a una perso na?l\. Es más, el profe-
sor Luis Roy FreyreQ2),basándose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol,
asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida
es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurídicos
pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atención
a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas más importantes
la protección de la vida de la persona en cuanto tal.
Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros(23), quien
afirma que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C.P) se resuelve el
problema. Sostiene que en el error in personam aparecerá tentativa inidónea
de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictws, concu-
rre tentativa de homicidio doloso v homicidio culposo. Para nada toma en
cuenta aquel tratadista, el dolo (,trtitttus necandl con que actúa el agente.
El autor tiene pleno conocimiento r- r'oluntad de aniqurler la r-id¿ de un¿
persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo. cu¿l es
lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del autor es quitar la r-ida de
una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué
persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que
solo se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena.
Los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismos
que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha de-
sarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar
su objetivo querido, cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con
eliter cviminls. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar
para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal,
siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que
se quería eliminar, carece de relevancia penal. Es más, para evidenciarse un
homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere
la muerte de aiguna persona. Situación que no se presenta en el eror in perso-
nam ni en el abenac:io ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.
No es de recibo la posición de Villavicencio. pues aparte de ser be-
nevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglo-
merado social, la mayoría de las veces puede servir para que personas ines-

(21) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCíA CANTTZANO, 1997 , p. 43;VLLA STETN, 1 997, p. 43


(22) ROy FREYRE, 1989,p.94.
(23) VILLAV|CENC|O TERREROS, 1 99 1 , p.21; 1997 , p. 290; 2006, p. 366.

I16
Delitos contra la vida

crupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente


aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa
de homicidio que concurre con homicidio culposo. La pena lógicamente
es mucho menor con el comentario negarivo del ciudadano de a pie sobre
nuestra administración de justicia penal.

4. ANTIJURIDICIDAD
Alhaberse determinado que en la conducta analizada concurren ro-
dos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del
homicidio simple previsto en el artículo 106 del Código Penal, el opera-
dor jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel
denominado antijuridicidad. Es decir, enrrará a determinar si la conducta
es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio con-
creto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o
ei agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo
insuperable o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente enconrrarnos con la leeítima defen-
sa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos represen-
tativos caben citarse Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema
Corte atinadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. La Eje-
cutoria Suprema delZ+ de setiembre de 1997 expone que: "-si bien es cierto
qwe el acwsado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acwsado
Saldaña Mejía, también lo es qwe su conducta cae bajo los preswpuestos de Ia
causal de jwstificación pre,uista en el inciso tercero del artícwlo aeinte del Có-
digo Penal tigente, bajo k denominación jurídíca de legítima defensa, pues es
evidente qwe el acusado Fent¿índez Carrero ha obrado, no solo para defender
la libertad sexwal de su bija, sino también para defender su propitt r,ída, des-
tacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta
legítima defensa, pwes ba existido una agresión ilegítima de parte de Saldaña
Mejía, quien inicialmente los amenazó de mwerte, sometió sexualmente a su
hija y finalmente atentó contra su rsida, existiendo racionalidad en la defensa,
pues el acwsado al montento de disparar se encontraba berido y presenció la
violación perpetrada contra sw bija y no ln existido pro,uocación de parte del
acwsado qwe ba efectwado la defensa, razón por lo qwe su cottducta se encuentra
i wstificada y debe absolaérsele" Q!.

Exp. No 2493-97-Amazonas, en PRADO SAIDARR|AGA, 1 999, p. 1 28.

174
Ramiro Salinas Siccha

También la Ejecutoria Suprema delZz de abril de 1998 declara exenro


de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legítima de-
fensa. En efecto, pedagógicamente allí se expresa que: "conforme se adoierte
de awtos, siendo las tres y cuarenta de Ia madrwgada aproximadamente, del
aeintisiete de noviembre de mil no'uecientos noeenta y cuatro, las personas de
Américo Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanweva, pro-
cedieron a sustraer los awtopartes de uno de los aehículos del encausado Percy
Rafael Gibson Frecb qwe se encontraba aparcado en el frontis de sw aivienda,
produciéndose rwidos qwe moti'ztaron que el mencionado encausado abando-
nara la habitación en que se encontraba descansando y de inmediato tomara
su armA de fuego efectwando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar
de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir
de sw resolwción delictioa, estos procedieron a responder umbién con disparos
de armas de fwego, generándose así una balacera que trajo como resultado qwe
Espinoza Morales fwera alcanzado por dos prol,ectiles de bala disparados por
Gíbson Frecb, Iogrando impacur una bala en la cabeza ), otra en el brazo
derecbo que determinaron su mwerte, tal como se describe en el protocolo de
awtopsia obrante a lojas trescientos cincwenta y siete; que, al haber ocwrrido los
hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado
Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación de la legíti-
ma defensa, pre""-ista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal,
toda pez que concurren sus elernentos configuratirsos: a) agresión ilegítima,
qwe reswlta de la bora, escenario y circunstancia de los hechos, observándose
que los disparos qwe efectwó el citado encawsado estutsieron precedidos por la
agresión de que era aíctima tanto en su patrimonio conto en sw integridad
corporal, máxime awn cwando el propio encawsado Estrada Villanueea decla-
ra a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos qwe fwe el occiso quien dio la
iniciatiaa para la perpetración del ilícito patrimonial y que con el becho swb
materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjwntamente; b) necesidad
racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene qwe los agen-
tes emplearon arma de fuego en el momento de los becbos, obrando inclwso
con la intención de dar muerte al propietario del vehícwlo con tal de lograr su
propósito delictirto, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial
de fojas noL)enta y dos, el que ase'uera que escwchó que los 'choros' decían 'má-
alo (...) mátalo'; que, en consecwencia es frente a la agresión ilegítima cwando
el agente emplea el arma de fuego como único medio para impedir o rEeler la
agresión que en el caso concreto era actwal e inminente en aista de la especial
sitwación de necesidad en que se encontraba, de al forma qwe el wso del arma
en esta, circwnstancia reswlta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho
qwe el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia
obrante a fojas cuarenta y cinco; c) fala de provocación swficiente de qwien

l18
Delitos contra la vida

bace la defensa: qwe, conforme a la inspección técnica balística de


fojas cwa-
renta y wno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere
qwe los atacd,ntes efectuaron varios disparos contra el propietario del refirido
inmweble, hecho que dio lwgar a que este efectwara dos disparos al aire antes de
disparar contra el cuerpo de sw agresor, de tal forma qwe el encawsado Gibson
Frecb no provocó ni dio motivo para la agresión ejecwtada en su contra, por Io
que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo único
con que podía defenderse; que, por consiguiente, al concwrrir los elementos de
la mencionada causa de justificación,la condwcta del encawsado Perq, Rafael
Gibson Frech debe ser aista como un comportamiento aceptado socialmente
en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la res-
pwesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la condwcta"Qs).

La Resolución Superior del e de agosro de 1999, emitida por la Corte


Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de
justificación del miedo insuperable. En efecto, allí se establece que: "infor-
mado de esos luctwosos sucesos el procesado Carlos Enriqwe Cbát,ez Bonifaz,
siendo la media nocbe aproximadamente del día de los becbos se constítwyó
al local de la emprest..., A bordo de su motocicleta y al llegar al lwgar de los
becbos aerificó qwe dicba turba de gente estaba saqweando el local por lo qwe
sa,có sw pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos
al aire para persuadir y disuadir a los saqweadores, sin embargo, fue reiibido
con insultos y fue agredido por personas desconocidas qwienes lo amenazaron
con matarlo, por lo que decidió escapar del lwgar para proteger sw integridad
física, sin embargo, como Ia motocicleta no encendía... y Ia turba de génte se
acercaba bacia él con fines inconfesables, tuL,o qwe realízar dos disparos contra
el grupo de gente paia alejarlos, los mismos qie imprtaro, ,, ló, cuetpos de
Ios agraviados...; que la condwcta aswmida por el procesado... se encuentra
contemplada en los incisos ... y sétimo del artículo aeinte del Código Penal...;
el referido procesado obró compelido por mieclo insuperable de ui mal igual
o mayor, miedo entendiclo como una fwerte emoción prodwcida por la pers-
pectioa de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un
mal que le amenaza o elwdirlo realizando un dcto pwnible. El miedo es un
estado de pertwrbación anímica más o menos profunda prooocado por la
preoisión de ser r¡íctinta de wn daño y admite graduaciones: temor, terror, es-
panto, paoor y pánico; en el caso concreto materia de estudio bwbo fundado
temor y pánico ya. qwe la twrba de gente enardecida se aproximaba bacia el
procesado Cbáaez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su
oida ya qwe sería ingenwo en otra posibilidad menos grarse dado el número

Exp. No 4986-97-Lima, en PRADO SALDARR| AGA,1999, p.132.

19r
Ramiro Salinas Siccha

personas qwe confirmaba Ia turba dentro de la cu'al incluso se encontraba


d.e
gente al margen de Ia ley y en estado s¡ilis6"Q6)'

Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi-


cación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y' por tan-
to, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.

5. CULPABILIDAD
si después de analízar la conducta típica de homicidio se_llega a -la
conclusión q,t" .to concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
"f
intrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o
imputable a su autor. En consecu encía, analizará si la person_a a quien se. le
la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente' es de-
"t.ibrry.
cír, goza de capacidad penal, para responder por su acro ho_micida. En este
por ej"-plo, iendrá que determinarse la edad biológica del autor
"rpJ.to,
dei h"-;cidio. " Li minoría de edad constituye wnA causa de inimputabilidad
criminal, cwya imporancia normathta supone una presunción legal iure et de
jure que incide ,i uno dimensión biológica de la persona, por lo qwe bastará la
,ola iortatación de qwe el swjeto no haya alcanzado la mayoría de edad para
fundar la exclwsión de su responsabilidad penal"Qz)-
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida eraan-
tijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo
alguno, se requiere un conocimiento _puntual y específico, sino simplemente
un conoclmrento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un cono-
cimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas
normales.
Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error
de prohibición en un caso de homicidio.
En cuanro al error culturalmente condicionado previsto en el artículo
15 del código Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las
sociedades y culturas ya sean civilizadas o nativas, solo puede servir para
atenuar la pena al inculpado enrazón que la comprensión del carácter de-
lictuoso dá su acto se halle disminuida. En este sentido, se ha pronunciado

t26) Exp. N" 99-0025 , en Serie de.Jurisprudencia, N' 3, 2000, p' 264.
t27) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. N'4604-98-Lima, en PRADo SALDA-

RRIAGA, 1 999, p. 1 38.

f20
Delitos contra la vida

nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por de-


bajo del mínimo legal, en la senrencia del 15 de abril de 199i emitido por
un Juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que: "si bien en el proceio y
al rendir sw instrwcti¡ta, Tangoa Gwerra...; se declara en efecto CONVICTO
Y CONFESO del delito investigado, señalando que wltimó d.e un balazo con
su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya. que este rsenía
haciéndole daño, con la brujería, impidiéndole formalizar, adimás, sw rela-
ción conaiaencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ba planteado
también en la instrwcción y en sw defensa, como jwstificación o su acio el becho
d.e qwe se trata de wn natioo integrante de la Comwnidad
Qwicbua del Napo;
que ba incunido en el acto de eliminación física d.el agraviado...; en razón
de que este según sws costwmbres ancestrales, era objeto de daño por parte del
agraaiado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; sitwación ante Ia
que no cabía sino su eliminación física para amengwar el mal qwe le caw-
saba...; no obstante tales argwmentos... reswltan insuficientes para exonerarlo
de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado.., desde que, el
DERECHO A LA VIDA constituye un bien de swperlatioa significación,
inclwso en las etnias más alejadas y de menos desanollo social: que, siendo ello
así, es claro que Thngoa Gwerra, al qwitar la uida a ESP|RITU SIQUIHUA
MASHACURI, no solo lta violentado las normas básicas de sw entorno, sino
las que regwlan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; sitwación por Ia
que no corresponde sino sancionar su condwca en el mod.o y forma establecida
por la Lqt"Q8).
En cambio, cuando se concluya que el sujeto es c^pazpara responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a deter-
minar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y
evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo
otra.alternativa que causar la muerre de la víctima, no será culpable de la
conducta típica y antijurídica. Aquí nos esramos refiriendo al ciso del es-
tado de necesidad exculpante, cuya construcción tiene una larga tradición
que se remonta al romano Carneades, quien lo ilustraba con el ejemplo del
hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales
se ve obligada a dar muerre ala otra para aferrarse al único tablón que le
permite sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucediáo en
Inglaterra (1884), cuando dos náufragos salvaron su vida dando muerre
a un tercero, cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido

(28) Exp. N' 302-98, G n Serie de Jurisprudencio, No 3, 2OOO, p. 201 . lgual criterio se esgrime en la
Sentencia 1 7 de febrero de 1 999, Exp. No I 73-98, €n pRADo SALDARR|AGA, 1 999, p. 1 93.

21 a
Ramiro Salinas Siccha

ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas, cuyos ocupantes, al trafar


de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre sí y algunos
mueren pisoteados por los demás(zs)'
En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolución superior del 6
de agosto de 1.999, emitida por la corte Superior de_I.oreto, en la cual se
aplico el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo
Zb del Código penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En
la citada Resolución Judicial se precisó que: "informado de esos lwctuosos
sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonfaz, siendo la media noche
aproximadamente del día de los becbos se constituy.ó al local de la empresa
(...), o bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hecbos oerificó que
iiibo trrbo de gente estaba saqueando el local por lo que sacó sw pistola que
la utiliza poro iu defensa personal y realizó tres disparos al aire para persut-
dir y disiadir a los saquiodoret, sin embargo fue recibido con inswltos.T fue
ográdido por personds-desconocidas quienes lo amenazaron con matarLo-, por
lá qr, ¿tr¡¿¡| escapdr del lugar para proteger su integridad física, sin embargo,
,o*o lo motocicleia no ,rcánd7a ( ) y lo twrba de gente se acercaba hacia él
con fines ittconfesables, txt,uo qwe realizar dos disparos contra el grupo de gente
pará alejarlos, los mismos qie impactaron en los cuerpos de los agravia-do.s
'(...);
qre la condwcta aswmida por el procesado (...) ,r encuentrd contemplada
in'loi inritos qwinto (...) del artículo aeinte del Código Penal (...) el procesado
Cbáaez Bonfaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro qwe
cernía tobre él como es la amenaza qwe le biciera la turba de matarlo porque
lo consideraban como'ecuatoriano' en alwsión a los swcesos políticos ocwrridos
en aqwella oportunidad, por lo qwe actuó en estado de necesidad excwlpante
que preaé el inciso qwinto del artícwlo oeinte del Código Penal"Qo).

6. CONSUMACIÓN

Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el


sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos
en el tipo penal. En ese sentido, el homicidio simple alcanza su consuma-
ción cuanáo el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del
sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar.
Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es
perfectamente posible la participación de varios sujetos en la comisión del
hecho criminal. En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho

129) VELASQUEz VELASQUEZ, 2002, p.405.


(30) Exp. No 99-0025 , en Serie de Jurisprudencia, Lima, No 3 ' 2OOO' p.264.
.

f22
Delitos contra la vida

se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel primario o se-


cundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito en los artículos
23,24 y 25 del CP

7. TENTATIVA

De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo, existe


tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió
cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un he-
cho comisivo de carácter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la
tentativa es posible. Villavicencio(31) ¿fi¡¡¡¿ que "la tentativa de homicidio
comienza con aquella actividad con la que el agente según su plan delictivo
se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ejem-
plo: Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio
de Pánfilo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en cir-
cunstancias que se disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de
escoba en el cráneo por Rudecinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez,
quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a
espaldas del agente actuó, evitando de ese modo la comisión del homicidio.

Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves, en la


teoría, resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo
entre animus necandi y animws vwlnerandi; sin embargo, en la práctica ocu-
rren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible
áe realizar. No obstante, tienen razínBramont-Arias Torres y García Can-
tizano?2) cuando afirman que la decisión en última instancia va a depender
del sano criterio de nuestros jueces; nosotros consideramos que la forma,
modo y circunstancias en que ocurrió el evento delictuoso, así como el
tipo de instrumento que utilizó el agente y la clase de persona a la que fue
dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si el agente actuó
con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en el Ejecu-
toria Suprema delZZ de mayo de 1986 se sostiene quei "un mismo delito no
pwede ser caLificaclo por dos dispositivos legales diferentes, al baber el acwsado
disparado contrd el agraoiado con Ia intención de matarlo,lesionándole en el
brazo, las lesiones qwedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de
tentatiaa"G3).

(31)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, pp.290-291 .

(32)
BRAMONT-ARrA5 TORRES/GARCÍA CANTTZANO, 1997 , p.45.
(33)
Exp. N. 494-86-Puno, en Jurisprudencia Penal, 1987 , p.4O.

234
Ramiro Salinas Siccha

8. PENALIDAD
Al verificarse la consumación del homicidio, de acuerdo al tipo pe-
nal en hermenéutica, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de
la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de
acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con
que actuó el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal.

Subcapítulo 3
El delito de parricidio y feminicidio

1. TIPO PENAL

La figura delictiva conocida con el nomen iwris de parricidio u homi-


cidio de autor como lo denominacierta parte de la doctrina, se encuentra
tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal, el mismo que
por Ley N' 29819 del27 de diciembre de 2011, ha sido modificado para
incluir en su contenido circunstancias agravantes y la figura denominada
"feminicidio"(34). En efecto, luego de la modificación, en el Perú debemos
distinguir entre parricidio simple y parricidio agravado. Asimismo, se ha
introducido la figura delictiva del feminicidio que como se verá más adelan-
te, recibe tal nombre el homicidio por la sola calidad de la víctima respecto
del autor sin agravar las consecuencias jurídicas del delito.
Por la forma como se ha construido la fórmula legislativa modifica-
da, se advierte que el legislador ha optado por tal técnica legislativa con la
única finalidad de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos
feministas de nuestra patria. En tal sentido, se verifica que se ha limitado
a señalar que si la víctima-mujer ha tenido o tiene una relación basada en
sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio se denominará

(34) Según la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 350/201'l-CR, ingresado al


Congreso el 1 1 de octubre de 201 l, se pretende subsanar el vacío legal, a fin de dotar al juzgador de un
instrumento jurídico que sancione efectivamente las conductas antijurídicas de violencia y muerte que
son dirigidas contra la mujer; pues el delito de homicidio en nuestro país, está t¡p¡ficado con bastante
amplitud, aunque resulta evidente que carece de un tipo penal específico que proteja la vida de una
mujer, cuando es víctima de un homicidio cometido por un varón, luego de una relación afectiva
entre ambos. Es más, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No 224/2011-CR, ingresado al
Congreso de la República el 16 de setiembre de 201 1, se precisa como fundamento de la incorporación
del feminicidio en el catálogo penal, el hecho que"en los últimos años, ha crecido la violencia contra la
muje¡ y en la mayoría de los casos se produce al interior de relaciones de pareja, actuales o pasadas y
escasa reacción del sistema judicial frente a este grave problema'i

424
Delitos contra la vida

[emrmcrdio. Contr¿do sensu, si\avicrima-varónha temdo o tiene una re\a-


ción basada en sentimientos amorosos con la autora-mujer del homicidio
se denominará parrícidio. No obstante, en ambos supuestos, el agente, ya
sea hombre o mujer, tendrá la misma consecuencia jurídica. De modo que
si no hay diferencia en la pena a recibir por el autor del homicidio, no ve-
mos razonable ni racional la necesidad de hacer distinciones en la nomen-
clatura del ilícito penal.
En otro extremo de la modificatoria, de entrada debemos precisar
que consideramos razonable haber incluido otros supuestos delictivos
dentro de la tradicional figura del parricidio. Antes de la Modificatoria,
parecía injusto y hasta discriminatorio, por ejemplo, tipificar como homi-
cidio simple la muerte producida por un varón en contra de su conviviente.
En cambio, se tipificaba como parricidio y por tanto merecía mayor pena,
la muerte producida por un varón en contra de su concubina. La diferencia
se hacía por el simple hecho que en el primer supuesto no se daban los
requisitos legales que exige el artículo 326 del Código Civil que regula el
concubinato. Esta distinción arbitraria en la tipificación, interpretación y
aplicación del tipo penal107 ha finalizado con la modificación producida
por la Ley No 2981,9.
En consecuencia, luego de la modificación, el tipo penal1.07 del CP
tiene el siguiente contenido:

El qwe, a sabiendas, mata a sw ascendiente, descendiente, natwral


o adoptiuo, o a quien es o ba sido su cónywge, su conrtiaiente o
con qwien esté sosteniendo o haya sostenido un¿t reldciórt análoga
será reprimido con pena priaativa de libertad no ntenor de
qwince aiios.

La pena privatiaa de libertad será no menor de z-teinticinco años,


cwando concurvan cwalqwiera de las circunstancias agraaantes
previstas en los numerales 1,2,3 y 4 del artícu.lo 108.
Si la ztíctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la
conairsiente del awtor, o estu,uo ligada a él por una relación
análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos con-
cluir que en el Perú existe parricidio simple, feminicidio sin diferencia res-
pecto del primero en lo que respecta a las consecuencias jurídicas y parri-

25f
Ramiro Salinas Siccha

cidio agravado. Haciendo dogmática vamos a ocuparnos por separado de


estos tres asPectos:

2.1. Parricidio simple


Es de advertir qwe este tipo penal es wn delito de infracción de wn deber
"

en donde el interuiniente es un garante en airtud de wna institución, como es


para el presente caso el'cónyuge'..., en efecto, Io qwe se lesiona es esta institu-
ción; ei este sentido, sw fwndamento de impuAción jwrídico-penal no se limita
sólo a la posibilidad de ser awtor con wna determinada característica o de un
determiiado círculo de awtores preoistos por la norma, sino a Ia defrawdación
del deber positivo o específico qwe garantiza wna relación ya existente entre
obligado y b;t" jurídico, independientenlente de la imporancia de su contri-
brción o-dominio del becbo o de Ia organización"(35). Si bien la jurispruden-
cia citada se refiere a un caso del cón1'uge, también es cierto que sirve para
los demás casos previstos como parricidio. Además, sirve para entender la
estructura del delito en hermenéutica iurídica.
Luego de la modificación introducida, el parricidio simple se configu-
ra objetivamente cuando el agente o sujeto actiYo da muerte a su ascendien-
te o descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cón1'uge,
su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación
análoga(36), sabiendo o conociendo muy bien que tiene tales cualidades res-
pecto-de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia
cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos
(padre, hijo natural, etc.) o jurídicos (hijo adoptivo, cónyuge, concubino'
conviviente) o análogos a los primeros aun sin convivencia (novio, pateja,
enamorado, ex cónyuge, ex concubino, ex conviviente, ex parel'a, ex novio'
etc.) con su víctima, dolosamente le da muerte.
Siempre los parricidios han constituido objeto de precedentes juris-
prudenciales. En tal sentido, tenemos la Ejecutoria del 3 de enero de 1'995,

(3s) Segunda Sala PenalTrans¡tor¡a de la Corte Suprema. Ejecutoria del 20 de agosto de 2008.
R.N. N. 4223-2007-Arequipa.
(36) El legislador en la construcción de la fórmula legislativa, ha utilizado la denominada cláu-
sula de interpretación o de extensión analógica, por la cual se deja abierta la posibilidad de que el
juzgador complete el tipo, aplicando el razonamiento analógico. Aquí existe una norma penal, cuyo
sentido literal posible regula el caso concreto, y el juzgador se limita a delimitar su alcance a través de
un razonamiento analógico. Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido que las cláusulas
de interpretación analógica no vulneran el principio de legalidad en su aspecto de lex certa cuando el
legislador establece supuestos ejemplificativos que pueden servir de modelo a los que el intérprete
debe agregar otros supuestos análogos, pero no expresos. Véanse: los fundamentos del 69 al 74 del Exp.
0010-2002-Al.

426
Delitos contra la vida

donde se expone que: "lwego de una discusión qwe elprocesado sostur.¡o con su
aíctima en su domicilio, la agredió brwtalmente ltasta quitarle la vida, hacien-
do lo propio con su menor hijo, a qwien lo asfixió con un cordón al borde del
cwello; qwe lwego de aictimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos,
no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las r,íctimas
alwdidas; que, por las razones expuesttts, el ilícito perpetrado por el acwsado
referido se encuentra incwrso en el artícwlo 107 del Código Pinal (...),Ia ac-
titud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descwartizamiento de
su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acwsado, razón por la
cwal la pena a imponerse debe graduarse en atención al artícwlo 46 d.el Código
Penal"Qt).
Luego de la modificatoria, este hecho real viene a constituir un ejem-
plo de feminicidio respecto del cón1'uge y parricidio respecto de la muerte
del indefenso hijo.
El conocimiento del vínculo consanguíneo, jurídico o relación sen-
timental o ex sentimental por parte del sujeto activo respecto del sujeto
pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Es necesario
que el autor conozca esa relación en el momento del hecho, con referencia
a la persona que mata. Es necesario que el hecho se produzca sabiendo el
sujeto activo quién es la persona a quien está ejecutando(¡s). Tal circunstan-
cia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable
del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la
doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio sim-
ple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador suprimió
la figura delictiva de parricidio y en adelante las relaciones de parenresco
entre agente y víctima constiruyen agravanres del homicidio simple. No
obstante, consideramos que en nuesrro sistema jurídico penal se fustifica
plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las
especiales circunsrancias que conforman el tipo objetivo y subjerivo.

Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades


especiales que deben concurrir para su perfeccionamiento, exige mayor
penalidad para el agente respecro del homicidio simple. El o la-parricida
tiene mayor reprochabilidad penal al no respetar ni siquiera la vida de sus
parientes naturales, legales o sentimentales, con quienes hacen o han te-

(37) Exp. No 3 1 73-94-pu no, en GóMEZ MENDoz A, jggg, p. 206.


(38) Así, incluso se precisa en la página 24 del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia
del Congreso de la República de fecha 3 de noviembre de 201 1, emitida antes de la aprobaclón de la Ley
No 2981 9.

27a
Ramiro Salinas Siccha

nido una vida en común o tienen o han tenido una relación sentimental,
evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a
atacaÍ en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando
peligrosidad para el conglomerado social.
El español Miguel Bajo Fernández?e) sostenía que la gravedad de la
figura del parricidio se fundamentaba en la mayor culpabilidad del autor
presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las re-
laciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convi-
vencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera(4o)
fundamentaba la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo
revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico
de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos
elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos,
provocando una singular alarma social.

José Castillo Alva(+t) afirma que no alcanza ver cómo el mayor afec-
a
to o sentimiento puede incidir en la culpabilidad y concluye que simple-
mente la gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco,
sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes.

En consecuencia, para la configuración de este hecho punible resul-


ta insuficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley
penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agen-
te ejecute la acción "a sabiendas" o mejor dicho, con pleno conocimiento
que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal
respectivo(42\. O, a sabiendas que mata a una persona con quien tiene o ha
tenido una relación basada en sentimientos amorosos e íntimos. Es impor-
tante precisar que la relación parental o sentimental debe estar debidamen-
te acreditada en el proceso penal. De este modo, la Suprema Corte, antes
de la modificatoria producida en diciembr e de 2011, por ejecutoria del 7 de
octubre de 1998, ha sostenido que: "para establecer el delito de panicidio, no
basa que el autor del delito sEa que la víctima es sw ascendiente, descendiente
o cónywge, sino qwe debe probarse el aíncwlo familiar con la respectiva partida
de los Registros del Estado Civil o con los instrwmentos públicos donde conste
la filiación; por consigwiente, la confesión del reo, testimoniales o cualquier

(3e) BAJoFERNANDEZ,1986,p.47.
(40) pEñACABRERA,1992,p.90.
(4r) CAST|LLo AIVA,2000, p.108.
(42) RoY FREYRE, 1989, p. 1 19.

428
Delitos contra la vida

otro elemento reswltan inswficientes'(43). Si no hay forma de probar el pa-


rentesco o la relación de convivencia o relación sentimental análoga entre
agente y víctima, no es que el homicidio probado quede impune, sino que
tal hecho será tipificado como homicidio simple.
Antes de la modificatoria del tipo penal lO7,la fórmula legislativa
utilizaba la palabra "concubino", por lo que se sostenía con propiedad que
para darse el parricidio debían de cumplirse los requisitos que recoge el
artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes daba
muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia(aa), jurídica-
mente no era posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio(a5). Sin
embargo, tal modo de tipificar, interpretar y aplicar el tipo penal ha que-
dado fuera de contexto con la modificación. Ahora, la fórmula legislativa
se refiere a "conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga", por lo que será suficiente acreditar cualquier tipo
de acercamiento sentimental sexual entre el sujeto activo y la víctima para
tipificar el hecho en el parricidio. Se prevé incluso, como parricidio los
supuestos en los cuales la relación senrimental entre víctima y victimario
hava concluido. Esto es, la víctima podrá ser respecto del agente su ex cón-
yuge, ex conviviente, ex concubino, ex novia, ex novio, ex pareja, ex ena-
morada, ex enamorado o ex cliente sexual con quien ha tenido una relación
permanente de intimidad.
Elparricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omi-
sión impropia (artículo 13 del C.P), debido a que la relación interperso-
nal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del prlmero
respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de
omisión y otra de comisión, lo común es que el autor ostenre el dominio
de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan
Manuel, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está

t43) Exp. No 2475-98-Puno, en ReyBtd Peruona de Jurisprudencia, N.04,2000, p. 353.


(44)
Sin duda, la fórmula legislativa antes de la modificatoria, originaba calificaciones jurídi-
cas d¡scrim¡natorias. En efectq en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2010, se concluye que: "una
de las notas dist¡ntivas de esta institución no solo es la actualidad de la unión de hecho voluntaria, sin
impedimentos matrimoniales y con su misma finalidad y deberes inherentes, sino que esta debe ser de
dos años; que, en el presente caso, el imputado ha sostenido que la convivencia efectiva con la víctima
se inició seis meses antes de su muerte, a partir del cual formaron un hogar convivencial; que, siendo
así, y no existiendo prueba en contrario, no es posible calificar de parricidio el haber ocasionado la
muerte de la agraviada, por lo que, aceptando los agravios del imputado, debe calificarse el injusto en
el delito de homicidio simple'l R.N. No 1 561-2009-Cusco. Sala Penal Permanente de la Suprema Corte.
(4s) Así se ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria del 1 5 de julio de 2004 del R. N.
No 11 97-2004, en CASTILLO ALVA ,2006a, p.78.

294
Ramiro Salinas Siccha

ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. También


la Ejecutoria Suprema del ZS de octubre de 1997 expone un caso real de
parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado qwe la mwerte
de la recién nacida Shadira Hwamán Tiinidad se prodwjo a consecuencia de
una enfermedad prodwcida en las aías respiratorias bronconewmonía debido
al abandono qwe swfriera por Parte de sw padre en las inmediaciones del río
Rímac; qwe, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acwsado es
el delito conswmado de parricidio, y no el de tentatiaa del mismo, como equi-
vocadamente lo ha rsalorado así la Sala Penal Swperior"(6). La institución
misma de familia coloca a los cónyuges, concubinos o convivientes el deber
de garantes de unos a otros. Situación que no alcanza a los ex cónyuges,
ex convivientes o ex concubinos, toda vez que la relación de familiaridad
concluyó. En consecuencia, cuando se verifica que la relación sentimental
sexual finaltzí antes de la muerte, no será posible subsumir tal hecho en el
delito de parricidio por omisión. Consideramos que es menos posible que
exista un parricidio por omisión cuanto se trata de parejas, novios, enamo-
rados u otra relación sentimental análoga.

2.1.1. Bien jurídico protegido


La vida humana independiente comprendida desde el instante del
parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante
tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de pa-
rricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se en-
cuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa
del nacimiento.

2.1.2. Sujeto dctivo


Al describir el tipo penal ciertas relaciones inrerpersonales entre el
agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina
"delito especial", esto es) el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta
las cualidades de parentesco consanguíneo, jurídico o sentimental con el
sujeto pasivo de la acción. En cuanto a la cualidad sentimental de carácter
sexual, incluye a aquella persona que en el pasado ha tenido la citada calidad
respecto de la víctima. Nadie más puede ser autor de este delito. El des-
aparecido penalista chileno Juan Bustos Ramírez(az), siendo más preciso,
aseveraba en forma atínada con propiedad que el parricidio es un delito es-

(46)
Exp. No 43 1 9-97, en BRAMoNT-AR|A5 ToRREs, 2000b, p. 88.
{47) Busros RAMÍREZ, 1 986, p. 35.

r30
Delitos contra la vida

pecial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan


la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio.

El ilícito penal de parricidio es un homicidio de autor. Las calidades


o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en
forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se
desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto
activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se
.fesvanece para dar paso a la figura del homicidio. En consecuencia, solo
puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo,
etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un
cónyuge, concubino, conviviente, novio, pareja, enamorado o ex cónyuge,
ex concubino, ex conviviente, ex novio, ex pareja o ex enamorado, etc.,
respecto del otro.
Estas condiciones o cualidades especiales pueden concurrir tanto en
autores, como en cómplices o instigadores. En efecto, la Ejecutoria Supre-
ma del28 de enero de 2010(+s) da cuenta de un caso real de instigación. Allí
se sostiene que: "de la reaisión de los actwados, se advierte qwe el título de
imputación por el que Ia sentencia de grado condenó a la encawsada Erasma
Peraha es por el de awtora mediaa del delito de panicidio; sin embargo, este
no resulta ser acorde al análisis qwe la institwción de la awtoría mediata mere-
ce, por cwando la actwación de la procesada se circwnscribe a la redacción de
cartas remitidas a su co procesado con el objeto de que este desaparezca a su
convirsiente, sugiriéndole inclwso que aparente un accidente, pwesto qwe ambos
co procesados mantenían wna relación sentimental de 'amantes', eaidencián-
dose con ello que el papel que cwmplió la co procesada fwe el de instigadora
y no de autora mediata como erróneamente apreció el Colegiado Swperior".

2.1.3. Sujeto pasivo


Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de r'ícti-
ma en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con
el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que
tienen relación parental o sentimental con su verdugo. Incluso, en este últi-
mo supuesto, está incluida como víctima, aquella persona que en el pasado
tuvo una relación sentimental-sexual con el verdugo. En ese sentido, del
tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente
pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida.

R.N. N' 2501 -2009-Cañete. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

31 r
Ramiro Salinas Siccha

También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del


Código Civil y, finalmente,.actual.o pasado, el concubino, conviviente, pa-
reia, novio, enamorado, amiga íntima, etc., del sujeto activo
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(ae), antes de la modifica-
toria de diciembre de 2011, en forma acertada señalaban que en cuanto a
la relación parental surgida mediante el matrimonio, habría que tener pre-
sente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimi-
na la existencia del delito de parricidio. Sin embargo, con la modificatoria
producida al contenido del tipo penal1,07 del CB se precisa que así exista
declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio se haya producido, o
la relación sentimental haya concluido, igual se tipificará como parricidio
el homicidio cometido por uno de ellos en agravio del otro.
Por lo demás, resulta obvio que según el propio texto del tipo penal,
no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano,
tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc., de su víctima(so).

2.2. Feminicidio
El último párrafo del artículo 107 del Código Penal, luego de la mo-
dificación introducida por la Ley N" 29819 de diciembre de 2011, prescribe
que: "si la víctima del delito de parricidio es o ha sido la cónyuge o la con-
viviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga, el delito
tendrá el nombre de feminicidio"(s1).
El feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por ra-
zones de género(52). Es un acto que no responde a una coyuntura específica,
pues se desarrolla tanto en tiempos de paz como en tiempos de conflicto
armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil único de rango de edad
ni de condición socioeconómica. Los autores de estos crímenes tampoco

(49) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCíACANTIZANo, 1997,p.47,


(s0) En cambio, el inciso 1 del artículo 104 del Código Penal colombiano prevé como asesina-
to cuando el homicidio se realiza sobre"la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, compa-
ñero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o par¡ente hasta el segundo grado de
afinidad'1
(s1) Viene de femicide cuya traducción en castellano es feminicidio que no es otra cosa que
homicidiodemujeres. El usodel término,porvezprimera,sele atribuyeaDianaRussel yJill Rodford
en su libro "Femicide: The Politics of Woman Killing'i Nueva York, Twayne Publishers, 1 992.
(s2) Según los promotores de la Ley 29819,"los homicidios de mujeres en el ámbito de las
relaciones de pareja o ex pareja son homicidios por razones de género pues (...) las víctimas de estos
homicidios son las mujeres en mucho mayor proporción que los hombres'l En la exposición de motivos
del Proyecto de Ley N' 5371201 1 -PE, ingresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 201 1 .

432
Delitos contra la vida

tienen calidades específicas, pues pueden ser personas con quienes la vícti-
ma mantiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo fami-
liares, parejas, enamorados, novios, convivientes, cónyuges, ex cónvivien-
tes, ex cón¡rges o amigos. También pueden ser personas conocidas, como
vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma, desconocidos
paralavíctima. Asimismo, los homicidios pueden ser realizados de manera
individual o colectiva, e incluso por mafias organizadas(sl).
De 1o expuesto se evidencia que la caregoría jurídica de feminicidio
abarca muchos supuestos al punto que se habla de tipos o clases de femini-
cidio(s+). Así tenemos, el íntimo que se produce cuando la víctima tiene o
tenía una relación íntima, familiar, de convivencia o afines acrual o pasada
con el homicida; se incluyen los casos de muerte de mujeres a manos de
un miembro de la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo. El
feminicidio no íntimo que se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún
tipo de relación de pareja o familiar con el agresor;¡ el feminicidio por
conexión, se produce cuando la mujer muere en la "línea de fuego" de un
hombre que pretendía dar muerte o lesionar a orra mujer. Por lo general,
se trata de mujeres parientes que intervienen para evitar el homicidio o la
agresión, o que simplemente se encontraban coy'unturalmente en lugar de
los hechos.
De las clases de feminicidio exisrentes en la doctrina, inrerpretando
el último párrafo del artículo 107" del Código Penal, podemos-concluir
que para efectos penales de nuestro sistema jurídico, solo se ha tomado en
c_uenta al íntimo, pero no en toda su magnitud, sino solo en los supuesros
de relación íntima, de convivencia o relación sentimental análogi(ss). En
efecto, solo se perfecciona el delito de feminicidio cuando la víitima del
homicidio "es o ha sido la cón¡rge o la conviviente del autor, o estuvo li-
gada a él por una relación análoga". En consecuencia, serán víctimas de este

(s3) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujery Familia del Congreso de la República de


fecha 3 de noviembre de 201 1 , reca ído en tos Proyectos de Ley 008/201 1-CR y 224/2e11 -CR, pa ra incluir
el delito de femin¡cidio en el Código Penal.
(s4) Véase: El dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia del Congreso de la República de
fecha 3 de noviembre de 201 1, recaído en los Proyectos de Ley 008/201 1-CRy 224/201 1-CR, para incluir
el delito de feminicidio en el Código Penal. Así como la Exposición de motivos del Proyecto de Ley
08/201 1 -CR, ingresada al Congreso de la República el 4 de agosto de 201 1 .
(ss) En este sentido, en las conclusiones del dictamen de la Comisión de la Mujer y Familia
del Congreso de la República de fecha 3 de noviembre de 2011, se prec¡sa claramente que el tipo de
feminicidio que arraiga en el Perú es el íntimo, donde es la pareja, ex pareja, cónyuge, concubino, quien
v¡olenta cíclicamente a la mujer, y por lo general concluye con la muerte, por lo que la figura del femini-
cidio no hace otra cosa que poner en evidencia una situación de violencia sistemática y silenciada por
muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social.

33r
Ramiro Salinas Siccha

delito: Las cón1'uges, las concubinas, las convivientes, las ex cóny'uges, las
ex concubinas y las ex convivientes del sujeto activo. Asimismo, serán víc-
timas de este delito aquellas mujeres que están o estuvieron ligadas al autor
por una relación análoga como puede ser en su calidad de novias, ex novias,
enamoradas, ex enamoradas, clientes sexuales y ex clientes sexuales, amigas
íntimas o ex amigas íntimas, etc. Si el tipo penal refiere que entre la víctima
y el homicida exista ohaya existido una relación análoga a la de cón1.uge o
conviviente, se excluye como víctima de feminicidio a la mujer que murió
a consecuencia de haber hecho caso omiso a los requerimientos amorosos
del autor. Esto es, cuando la muerte se produce antes que la mujer acepte
alguna relación sentimental con su verdugo, el hecho será calificado como
homicidio. Por el contrario, en el caso que haya existido una relación sen-
timental en el pasado y tiempo después, vuelve el verdugo a requerir de
amores a la víctima, y a consecuencia de su negativa, le da muerte, el hecho
será calificado como feminicidio.

Esta interpretación tiene su sustento en el Proyecto de Ley N"


537/2011(se), donde se precisó que la propuesta del Ministerio de la Mujer
y Desarrollo Social es ampliar los supuestos del artículo 107" del Código
Penal a los ex cónyuges, ex concubinos, convivientes' ex convivientes y a
quienes tengan o hayan tenido relaciones análogas de afectividad con las
víctimas (enamorados, novios, ex enamorados, etc.). Ello por cuanto los
distintos homicidios a manos de quienes tenían o habían tenido relaciones
de afectividad con la víctima, merecen igual reproche -y por lo tanto igual
sanción- puesto que suponen un quebrantamiento de las expectativas de la
víctima en relación a los deberes de consideración y resPeto que nacen de
cualquier relación de pareia.
No obstante que los promotores de la Ley N" 29819, alegando que
el delito de feminicidio era esencialmente distinto al parricidio y asesinato
en su aspecto esencial, que reside no solo en la naturaleza femenina de la
víctima, sino en los fines y la motivación subjetiva del autor, vinculado al
aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder eiercido frecuen-
temente en un contexto de violencia sistemática y de discriminación(s7)'
pretendieron que se tipifique el delito de homicidio con independencia y

(s6) lngresado al Congreso de la República el 23 de noviembre de 201 1.

tsTt Exposición de motivos del Proyecto de Ley N.350/201 1-CR, ingresado al Congreso de la
República el 1 1 de octubre de 201 1 . Es más, en este Proyecto de Ley tam bién se argumenta que: "tipifi-
car el feminicidio como delito autónomo, tiene como fundamento, la necesidad de incluir una hipótesis
especial de homicidio agravado, por la existencia de un vínculo o relación entre el autor y la víctima, así
como por la motivación personal del agresor".

134
Delitos contra la vida

autonomía de los tradicionales, en el Congreso primó la cordura y solo se


limitaron a precisar que si la víctima del parricidio era mujer, el hecho ten-
drá el nombre de feminicidio.
En suma, como hemos indicado al inicio, se advierte que el legis-
lador ha optado por la indicada fórmula legislativa con la única finalidad
de calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos feministas de
nuestra patria. En tal orientación, la Ley N" 29819 se limita a precisar que
si la víctima-mujer ha tenido o tiene una relación de convivencia o no, ba-
sada en sentimientos amorosos con el autor-varón del homicidio, este se
denominará feminicidio. En cambio, si la víctima-varón ha tenido o tiene
una relación de convivencia o no, basada en sentimientos amorosos con la
autora-mujer del homicidio, este se recibirá el nombre de parricidio. En
ambos supuestos, el agente, ya sea hombre o mujer, tendrá la misma con-
secuencia jurídico-penal. De modo que si no hay diferencia en la pena a
recibir por el autor del homicidio, no vemos razonable ni racional la nece-
sidad de hacer distinciones en la nomenclatura del ilícito penal. Tal como
al final se ha legislado, es obvio que en nada se protege a las mujeres con
la distinción efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual protección
penal que los varones. Lo único que se gana es que al final, se tenga una
estadística para saber cuántos feminicidios ocurren en nuestra patria en
determinado periodo.
IJn caso real de lo que ahora se denomina feminicidio, lo encontra-
mos en la Ejecutoria Superior del26 de agosto de 1998, emitida por la Sala
Mixta descentralizada de Camani del Distrito Judicial de Arequipa, que
condenó al acusado por el delito de parricidio, debido a que se había de-
terminado que; "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos no,zJenta y
siete, en circunstancias qwe el procesado y la occisa discwten, habiendo llegado
a la aía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo
que le ocasiona la muerte. Qwe, el procesado ha actwado premeditadamente,
pwes el día anterior redacta su testamento en el que pone de rnanifiesto sws
intenciones, incluyendo la de qwitarse él mismo la uida"$8).

2.3. Parricidioagravado
El segundo párrafo del artículo 107" del Código Penal modificado,
regula el parricidio agravado, pues la pena para el autor será no menor de
veinticinco años. Allí se precisa las circunstancias que agravan la situación

(58) Exp. N' 85 1 -98, en ARMAZA GALDoS/ZAVALA ToyA, Lo decis¡ón ludiciol. Para leer el Derecho
posit¡vo a trovés de la jurisprudencld, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.121 .

3sr
Ramiro Salinas Siccha

jurídico-legal del parricida o si la víctima es mujer, de la feminicida. En


efecto, estaremos ante un parricidio agravado cuando en la muerte de la
víctima (mujer o varón) concurran cualquiera de las siguientes circuns-
tancias previstas en los incisos 1,,2,3 y 4 del artículo 108" del Código
Penal: Por ferocidad, por lucro o por placer; para facilitar u ocultar otro
delito; con gran crueldad o alevosía; y por fuego, explosión, veneno o por
cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras per-
sonas. Veamos brevemente en qué consisten cada una de estas agravantes
en el parricidio, las mismas que como es natural serán ampliadas cuando
desarrollemos el asesinato.

2.3.1. Porricidio por ferccidad


Se perfecciona cuando el parricidio es realizado con absoluto despre-
cio y desdén por la vida humana de su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o ha sido o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sos-
teniendo o haya sostenido una relación análoga. La realidad presenta hasta
dos modalidades del actuar por ferocidad, a saber: Cuando el sujeto activo
concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil explicable. Y
cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente,
es decir, inhumanidad en el móvil. En este último supuesto, la ferocidad
se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida de la
víctima con quien tiene vínculos sanguíneos, jurídicos o sentimentales o
también los ha tenido en este último supuesto.

2.3.2. Por lucro


Se configura esta calificante del parricidio cuando el agente produce
la muerte de su víctima quien puede ser su ascendiente, descendiente, natu-
ral o adoptivo, o ha sido o es su cónyuge, su conyiviente o con quien esté
sosteniendo o haya sostenido una relación análoga, con el firme propósito
y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el su;'e-
to activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero
para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia
o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto
pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el parricidio por lucro: Cuando el parricida,
actuando por una compensación económicay a pedido de un mandante, da
muerte a su víctima con quien tiene vínculos consanguíneos o jurídicos o
tiene o ha tenido una relación sentimental sexual; y cuando el sujeto activo

r36
Delitos contra la vida

guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente roma


la decisió¡r de poner fin a la vida de su v?ctima con quien le une alguno de
los vínculos antes referidos.

2.3,3. Por placer

lo, es decir, el agente experimenta una sensaciói agradable, un contento de


ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta
modalidad, el único morivo que mueve al agente es el deleite, complacencia
o satisfacción de dar muerre a la víctima ya sea por lujuria o vaniáad. Apa-
rece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su víctima
quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido
o es su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya soste-
nido una relación anáIoga. Sin duda, el sujeto que llega a estos exrremos, no
tiene frenos inhibitorios para resperar siquiera la vida de sus congéneres
por ende, se constituye en un peligro consrante para cualquier peisona. En
¡
doctrina, se pone el ejemplo de la enferm.r" qn. día a díiva sustituyendo
la dosis terapéutica por un líquido ínefrcaz, sin causar dolores ni moiestias
al paciente quien puede ser su padre, hijo, conviviente, pareja, novio o ex
pareja, etc.r por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un
impulso, ni con ensañamiento.

2.3.4. Para facilitar otro delito


Esta modalidad se configura cuando la o el parricida pone fin a la
vida de su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o ha sido o es su
cón1'uge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga, para facilhar o favorecer la comisión de otro delito
independiente. Fácilmenre se identifica la existencia de un delito-medio
(parricidio) y un delito-fin (cualquier otro delito).
De ese modo, el parricidio representa el medio para lograr o consu-
mar el delito fin. Debe existir conexidad subjetiva o-ideologica que fun-
ciona como un eslabón que une el parricidio con el otro deliro. Los dos
hechos deben estar conectados psicológicamente enrre sí. Caso contrario,
si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta
modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.
parricidio se instrumentaliza en favor de otro delito y, en ello, ra-
dica la gravedad del acto, pues el su;'eto activo menospreci ala'vidahumana
de su pariente o al tiempo de los hechos ha tenido o tiene una relación

374
Ramiro Salinas Siccha

sentimental, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba
orientada desde un inicio su g6¡du6¡¿(se).
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender tam-
bién que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pue-
den coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el
delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión
entre el delito medio y el delito fin. En otros términos, solo bastará de-
terminar si el parricida dio muerte a la víctima con el firme propósito de
facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por
él o por terceros.

2.3.5. Para ocultar otro delito


En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando la o el
agente da muerte a una persona con tiene una relación de ascendencia, des-
cendencia, natural o adoptiva, o ha sido o es cónyuge, conviviente o con
quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga con la fina-
lidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito, que le interesa no
sea descubierto o esclarecido.

Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una con-
ducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patri-
monio, el orden económico, la salud pública, etc.).
El tiempo transcurrido entre el delito-precedente y el delito-conse-
cuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el
agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocultar el delito
precedente. Por ejemplo, puede presentarse cuando un padre de familia
para ocultar el homicidio de su cón1'uge, da muerte a dos de sus hijos que
han sido testigos del primer hecho con la finalidad de no ser descubierto y
burlar de esa forma la acción de la justicia.

2.3.6. Con gran uuelddd


Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la
muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria.
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el su-
frimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor
físico que es innecesario para la comisión del homicidio.

(se) VTLLA STETN, 1997 , p.tg.

l38
Delitos contra la vida

Resulta indispensable la presencia de dos condiciones importantes


que caracterízan al parricidio con gran crueldad. Primero, que el padeci-
miento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por
el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la
víctima. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr la muerte de la víctima. El agente lo hace con la sola intención de
hacerle padecer antes que se produzca la muerte de su víctima, quien puede
ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido
su cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo o haya sostenido
una relación análoga, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad
ante el dolor humano.

2.3.7. Con olevosía

Se configura esta modalidad cuando el agente actúa a traición, vul-


nerando la gratitud y confianza que le tiene su víctima, quien puede ser su
ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., y alavez, aprovechan-
do la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que
corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal.
Para configurarse el parricidio por alevosía, se requiere la concurren-
cia de tres elementos hasta el punto que a falta de uno de ellos, la alevosía
no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma
(modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo
del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, es-
tado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agre-
sión misma se representa con el acecho o la emboscada.La falta de riesgo
supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe
haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la rnuerte de
su víctima pariente o con quien haya tenido o tenga al tiempo de los hechos
una relación basada en sentimientos amorosos o íntimos. El agente busca
actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte
de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determi-
nado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión.
Se presentará esta modalidad por ejemplo, cuando la cónJ'uge mujer
un buen día prepara la mejor comida, y antes de servirla a su cónyuge, le sir-
ve varias copas de vino y pisco. Estando ebrio, le sirve un plato de comida.
Luego de ingerirlo, la víctima retorciéndose de dolor abdominal, muere en
pocos minutos a consecuencia del potente veneno que había sido vertido
en el plato de comida.

39r
Ramiro Salinas Siccha

2,3.8. Por fuego


Se configura esta modalidad de parricidio cuando el agente de forma
intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra su víctima
quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, etc., ala
que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras
personas que allí se encuentren.
En el tipo penal la frase"capaz de poner en peligro la vida o salud
de otras personas" orienta que esta modalidad de parricidio no se refiere a
dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar
en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a
nadie, pues allí aparecería otra modalidad del parricidio, como puede ser el
matar con crueldad; sino por el contrario, se refiere a que el uso del fuego,
aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la
integridad de otras personas. No se necesita que el fuego lesione la vida
o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida
origine un peligro concreto para aquellas.

2.3.9, Por explosión


Se presenta esta modalidad de parricidio cuando el agente hacien-
do uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y
salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima quien puede ser
su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o quien es o ha sido su
cónyuge, su conviviente o con quien esté sosteniendo ohayasostenido una
relación análoga. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto
de muerte o lesiones para dos o más personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el parricidio por el
uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas
con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso de
explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo de-
terminado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona se
configura una circunstancia de la conducta terrorista. En el parri-
^gravante con animws necandi directo.
cidio por el uso de explosivos, el agent e
^ctíta
Persigue la muerte.de su_ víctima-pariente. Para lograr su obietivo_no le
interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se
demuestra su peligrosidad y se justifica la agravanre. El agente planifica su
conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con
tal de lograr su finalidad.

t40
Delitos contra la vida

23.10.Por veneno
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, lí-
quida o gaseosa que, al ser introducida en el cueipo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo, produciendo, -r.hm veces, y de acuerdo a
la dosis, la muerte de una persona, combinando su nafuraleza por acción
química o bioquímica.

. Se configura esre supuesto de parricidio cuando el agente, aprove-


chando una reunión social, se dirige albar y vierte una sust;ncia venenosa
en una copa de champagne y le solicita al personal de servicio que le lle-
ve a su víctima, quien puede ser su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o quien es o ha sido su cónyuge, etc., quien en ese momento se
encontraba departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la
copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplio la finalidad
premeditada y calculada por el agente, es evidente q.r. prrio en peligro la
vida de cualquiera de los cinco amigos que departíin, junto a li víc"tima,
pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido.

23ll.otros medios capdces de poner en peligro Ia vida o ro solud de


otras personas
Haciendo uso de la fórmula jurídica de nwmerus apertus, el legislador
ha dejado abierta la posibilida d para que el operador del derecho eicuad.e
otras circunstancias que la realidad presenta a la figura de parricidio. Ello,
mediante la interpretación analógica habilitad, .n ,rrr.rtro ,lrt.-, jurídico.
Puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peli-
g.ro concreto que crea para ferceras personas, desvía las aguas de un río a
fin de que inunden la vivienda de la persona que pretende áa. muerre, con
quien tiene vínculos consanguíneos, jurídicor o ti.n"r, o tuvieron una rela-
ción basada en sentimienros amorosos e íntimos, etc.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero
y segundo grado),_así.como por dolo evenrual. Este último supuesro se
presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación pareni"l con el
sujeto pasivo, se representa el resukado letal como posible y lo acepta(60).

vTLLAVTCENCtO TERRERO5, 2002, p. 294

41 a
Ramiro Salinas Siccha

Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de


diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre(61), al igual
que HurtadoPozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la
expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad de que
sea suficiente el dolo eventual. No obstant e, para nosotros se evidencia
en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo
eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agen-
rchaya conocido el parentesco consanguíneo, jurídico o relación amorosa
e íntima con su víctima ya sea presente o pasada. Esto es, consideramos que
la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histó-
rico de legislar el tipo penal del artículo 107", está dirigida a exigir que el
agente actúe conociendo perfectamente la especial relación con su víctima.
Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por
más dolo directo o indirecto con el que haya actuado en la muerte de la víc-
tima. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación parental
que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal
y lo acepte o se conforme con ello o le sea indiferente para estar frente al
dolo eventual.
En consecuencia, resulta requisito sine qwa non la concurrencia del
dolo; no cabe la comisión por culpa. Si la muerte de la víctima sucediera a
consecuencia de una infracción del deber de cuidado de parte del agente, el
hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando
el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima, sa-
biendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico o tiene vi-
gente o tenía una especial relación especificada en el tipo penal. En efecro,
si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por_determinadas
circunstancias que su víctima era su pariente por ejemplo, el delito de pa-
rricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple.
Resulta claro que el dolo de matar es independiente al conocimien-
to de la relación parental. El animws necandi es indiferente a que renga o
no conocimiento el agente de la relación parental o sentimental con su
víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva
de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición
aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sosriene que si
el agente actuó a sabiendas de la relación parental o senrimental estaremos
ante el delito de parricidio, pero si actuó sin conocer aquellos vínculos que
le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple.

(61) RoY FREYRE, 1999, p. 121 .


.

442
Delitos contra la vida

3.1. Solución en caso de error


El error sobre el parenresco ya sea natural, jurídico o cualquier otra
relación sentimental que tenga o haya tenido el sujeto activo respecto de la
víctima, excluye el dolo del delito de parricidio, subsumiéndosé el hecho,
en tal caso, al tipo penal 106" del código Penal que prevé la conducta de
homicidio simple. Fn ese sentido, quien mata rn .óryrrge, por ejemplo,
al haberlo confundido con un extraño conrra "quien iba dirigida la acciórt
homicida (error in personan), cometerá el hecho punible régulado en el
tipo penal del artículo 106 del c.P respecto del occiso y rentativa de ho-
micidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe
o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicidi está
dirigida a otra persona (abenatio ictws), presentándose homicidio doloso
respecto del pariente y tentativa inidónea respecto del extranew.s. En ambos
supuestos, no puede hablarse de parricidio, puesro que no aparecen todos
los elementos constirutivos del tipo.
En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Villavicencio
Terreros, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resol-
verse según las reglas del error de tipo(ez). Posición con la cual no podemos
estar de acuerdo. Es imposible la aplicación de los presupuesros del error de
tipo en toda su magnitud para resolver el error in personan o abenactio ictws.
Por lo demás, tiene razón Villa Stein(e3) cuando refutando los plan-
teamientos de Villavicencio respecto del tema, señala que no cabe calificar
de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por erro¡ fuera
distinta a ]a que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en
el hom.icidio culposo el agente no quiere muerte algrrni, aunque ocurra por
causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio .ulpáro
animus necandi; segundo, si optásernos por aceptar la fórmula de ,rn iorr-
curso con hornicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la
infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo.

4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha determinado que en la condu cta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad
del parricidio previsto en el modificado artículo 1oz" del código penal, el
operador jurídico pasará inmediatamenre a anahzar el segundó elemento

\62) VtLLAVlcENctoTERRERo5, 199'1, p.35; 1997, p.294;2002,p.284.


{6r) VTLLA STE|N, 1997,p.67.

434
Ramiro Salinas Siccha

o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta


es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio con-
creto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el
agente actuó en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justifica-
ción, como puede ser una legítima defensa, la conducta parricida será típi-
ca, pero no antijurídica. Aparece cuando el supuesto parricida por esquivar
los golpes de martillo que venía recibiendo, empuja a su cónyuge agresora
quien rueda por las escaleras de la vivienda y como consecuencia de los gol-
pes en el cerebro muere instantáneamente. De acreditarse alguna causa de
justificación, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito
conocido como culpabilidad.

5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la
conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente
entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o
imputable a su autor. En consecuencia, analizará sila persona a quien se le
atribuye la conducta típicay antijurídica es imputable penalmente, es decir,
goza de capacidad penal, para responder por su acto parricida. En este as-
pecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida.
"La minoría de edad constituye una causa de inimpwabilidad criminal, cwya
importancia normatipa supone una presunción legal iure et de jure que incide
en una dimensión biológica de la persona, por Io qwe bastará la sola constd-
tación de que el swjeto no ltaya alcanzado la mayoría de edad para fundar la
exclwsión de sw responsabilidad penal"$4). También deberá determinarse si
el agente no sufre de alguna causa que le torne inimputable jurídicamente.
Luego, de verificar que el agente goza de capacidad para responder
penalmente, determinará si tenía conocimienro que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor
dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común del que goza-
mos todas las personas normales.

(64) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. No 4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRIAGA, 1 999, p. 1 38.

444
Delitos contra la vida

En este punto, cabe precisar que el conocimiento que se mata a un


pariente natural o unas personas con quien se ha tenido o se tiene una rela-
ción basada en el amor o la intimidad, constituye un elemento de la tipici-
dad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a esre conocimiento,
de modo alguno constituye error de prohibición, sino que estaremos fren-
te a un error de tipo.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmen-
te por su acto homicida ¡ luego se determina que conocía que su acto era
contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el
agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a
derecho y evitar causar la muerte de su pariente por ejemplo. Si se concluye
que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no
será culpable de la conducta típicay antijurídica. Aquí nos estamos refirien-
do al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si
en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra
(1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su
vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse
el caso, se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Có-
digo Penal, que se presenta como una causal de inculpabilidad. Igual puede
ocurrir con las causales de miedo insuperable u obediencia jerárquica.
Todos estos aspectos los tiene claros el derecho vivo y actuante, pues
en la Ejecutoria Suprema del25 de febrero de 2009(es) se argumenta: "que,
con respecto a la cwlpabilidad, deben concurrir los tres elementos: a) causas
de inimputabilidad: que la encausada a la fecha de los hecltos tenía k edad
de dieciocbo años, lo cwal se corrobora con las generales de ley; asimismo no
presenta ningwna anomalía psíqwica o grave alteración de la conciencia o Ia
percepción, conforme se puede advertir de la eaaluación psiquiátrica obrante
a fojas..., que en lo pertinente a la apreciación psiqwiátrica se indica que la
enca.wsada no presenta signos de síntomas de psicosis, por lo tanto, no presenta
enfermedad mental que la aleje de la realidad, es plenamente consciente de la
naturaleza de sus actos, por Io que es ztálido atribuirle responsabilidad penaL;
b) conciencia de antijuricidad: requiere qwe el awtor baya tenido Ia posibili-
dad de conocer que el becbo impwtado es pwnible, por lo que en el presente caso
debe aalorarse qwe el respeto por el bien jwrídico pida es considerado como eje
de nwestro Estado de Derecho, tal es así qwe Ia función primordial del Estado
es twtelar dicho derecho, ante lo cwal el Derecbo Penal interuiene en aplicación

(6s) Fundamento décimo sétimo de la Ejecutoria Suprema recaída en R.N No 3651 -2006-Lima,
por condenó a la acusada como autora del delito de parricidio y se le impuso 12 años de pena
la cual se
privativa de libertad.

45 I
Ramiro Salinas Siccha

de losprincipios de fragmenariedad y swbsidiaridad, tipificando solamente


aqwellas condwctas antisociales gra'ues que ponga.n en peligro o lesionen el bien
jwrídico r.,ida, lo cwal es de conocimiento del ciwdadano promedio y, qwe en el
caso de la procesada, [lo es todavía] más fya que] ... tiene edwcación swperior,
lo cwal le permitió conocer respecto de la ilicitwd del becbo imputado y al no
concurrir ningin error de prohibición o error de compresión cwhwralmente
condicionado, tenía conocimiento de ello al momento de los hechos; y c) exi-
gibilidad de comportarse de acuerdo a derecho: con relación a este elemento,
debe entenderse que los ciwdadanos al encontrdrse en un Estado de Derecho,
se encuentrcrn bajo e/ ius puniendi del Estado, por lo qwe tienen el deber de
comportarse de acwerdo a las normas impuestas, y se basa en la exigencia de
poder dctuar de otro modo, lo cwal en el presente caso concurre, pues la en'
cawsada, teniendo conocimiento de Ia ilicitwd de su condwcta y pese a poder
haber actwado de otro modo, salvagwardando el bien jurídico vida, en tanto
qwe pwdo actuar de manera racional al ejercer su defensa, Io cual no ocunió,
por lo qwe la responsabilidad penal de Ia encausada se encuentra acreditada en
base a los argwmentos ya glosados".

6. CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos objeti-


vos y subjetivos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su
víctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo, jurídico o existía o
existe al tiempo de los hechos una relación sentimental basada en el amor o
la intimidad. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el
agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre. por ejem-
plo, es irrelevante parala consumación del parricidio. Este se agota con la sola
verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso
del parricida. El provecho patrimonial que pueda obtener el agente con la
muerte de su víctima solo puede constituirse en circunstancia agravante si ello
fue el motivo de la muerte. Caso contrario, es totalmente irrelevante.

7. PARTICIPACIÓN

La participación en derecho penal se conceptualiza como la coopera-


ción o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso.
Solo los delitos de carácrer doloso resisten Ia categoría de la participación.
La participación siempre es dolosa, no cabe una participación culposa. Re-
sulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes.
Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia,
en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el

446
Delitos contra la vida

injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El


partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la exis-
tencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secunda-
ria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor(66).
Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la parte Especial del
Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores
o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha
obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispo-
sitivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad
de comportamientos que, de no ser así, penalmente no tendrían ninguna
trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que
han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurí-
dico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos
24 y 25 del corpws juris penale.

La instigación definida por elartículo 24 del C.P como el determinar


dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma
de participación. En efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel
que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar
el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, im-
pulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador
sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el
dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor(ez).
La complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación.
Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolo-
samente colabora, coopera o apoya a un tercero arealizar un hecho punible
doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Qliv¿¡s5(68), la
complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho,
anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor.
Debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice.
Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P, hace la diferencia entre
complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que
la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un
delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad se-
cundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún

(66) VlLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, p. 1 52; VELÁseuEz VELÁseuEz, 2002, p. 452.


(67) VELÁseuEZVELAsouEz,2002,p.453.
(68) QU|NTERoOUVARES,1996,p.489.

474
Ramiro Salinas Siccha

modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun
sin la cólaboración o apoyo, de todas maneras se hubiese realizado el evento
delictivo por el agente.

7.1. Problema de la participación en el parricidio


Teniendo en cuenra que el hecho punible etiquetado como "parrici-
dio" es neramenre de caráóter doloso, es material y jurídicamente posible
la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de compli-
cidaá. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sanciona-
dos como partícipes de iste delito según las reglas d9 l9s artículos 24 y 25
del códigó Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial qt'^e exige
el tipo p."n"l ptt" los autores. Ello en virtud de dos principios. que informan
l" pr.ti.ip".ión delictiva: el principio de la accesorieda{ f .l d" unidad de
rít;lo delmputación. El primero establece que para hablar de pa_rticipación
,rec.raria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con
",
vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo
la paiticipación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en for-
la conducta
-" .oh.i.ttte que solo sobre la base del autor puededeenjuiciarse
título imputación,
del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de
el délito pór el que pueden ser eniuiciados los distintos intervinientes (au-
rores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón
.o.rsiitánt. para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor
y otro distinto al partícipe. Aquí, parricidio al autor directo y cómplices de
homicidio simple a los partícipes.
Los profesores Muñoz Conde y García Aran(6e) enseñan.que en los
delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplícar,las re-
glas geneiales de la partlcipación. Si el autor es el intranews, el delito co-
á.tiáo será el .tp"Ci"l y, en virtud del principio de unidad del título de
imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan
las cualidades exigidas en el mismo'

Por otro lado, para establecer quién es autor y quién es partícipe en


la comisión de los delitos especiales impropios como lo es ei parricidio, es
posible hacer uso de la teoríi de los delitos de infracción de deber que fue
introducida al derecho penal por Ql¿u5 ft6¡f¡(zo).

(6e) Muñoz CoNDE/GARCÍA ARÁN, 2000, p. 5 l 6.


(70) En su libro Autoría y dominio del hecho en 1963. Véase: PARIoNA ARANA, ¿d teoría de los
delitos de infracción de deber, fundamentosy consecuencia, enGaceta Penal No 1 9, enero 20.l 1 , p. 69; CARo
JoHN, "Delito de infracción de deber: fundamento y significado'i en Normativismo e imputoción iurídico

l48
Delitos contra la vida

Según esta teoría, el autor o figura central se concretiza en el criterio


de la "infracción del deber". La figura central del evento delictivo en el que
intervienen varias personas será quien lesione el deber especial previsto en
el tipo penal y, de esa forma, contribuye al resultado por acción u omisión.
'Aquí son irrelevantes el dominio del hecho o la medida de la contribución
que se hace al ¡ssr¡l¡¿ds"(71).
Lo que fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber no
es el deber general que surge del tipo penal, cuya infracción provoca la san-
ción prevista en el tipo, sino un deber especial de carácter penal que no recae
en todas las personas, sino en aquellas que pueden cometer estos delitos.

En consecuencia, en los delitos de infracción de deber son autores del


evento criminal, aquellos que se encuentran vinculados por un deber espe-
cial de carácrer penal(zz). Autor será quien infringe el deber especialpenal, v
partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el deber especial. De modo
que quien a sabiendas da muerte a su pariente, concubino o convivienre o
a quien tiene o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual, será
autor de parricidio y todo aquel que colaboró con él en la comisión del ho-
micidio será partícipe del mismo delito, por no tener el deber especial.
No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de
tradición que por argumentos jurídicos coherentes, sostienen que "si los
partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio,
se les imputará el delito de homicidio simple"(z:). Del mismo modo, cam-
biando su posición inicial, Castillo Alva(za) sostiene que en los casos en
que un extraño coopera o instiga al intranews a cometer parricidio, aquel
deberá responder por cooperación o instigación de homicidio dado que
no concurren en él las características del parentesco que son el único fun-
damento parala edificación de la figura glosada. Incluso esre autor va más

penal: dogmático penal 5, Ara editores, 201 0, p. 64; SuÁnez GoNZALES, "Los delitos consistentes en la infracción
de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios público'i en L a dogmótica penolfren-
te a la criminalidod en lo adminisüación púbiica, Grilley, 2001 , p. I 52.

\71) RoxtN, Claus, Derecho PenaL parte generaf T. l, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338; tam-
bién RoXlN, citado por PARIoNA Aax'tt , La teoría de los delitos de infracción de deber, fundamentos y conse-
cuencia, en Gaceta Penal No 1 9, enero 201 1 , p.72.
\72) PARIONA ARANA, Ld feoria de los delitos de infracción de deber, fundamentos y consecuencia,
en Gaceta Penal No 'l 9, enero 2011, p.79.
(73) HURTADo Polo,1987, p.561; Roy FREvRE, 1989,p. 124; pEñn CABRERA, 1992, p.84;VtLLAVT-
cENCTO TERREROS , 1997 , p.294; VTLLAVTCENCTO TERREROS, 20O2, p. 284; BRAMONT-ARtAS TORRE5/GARCíA CAN-
TtzANO, I 997, p.48: VTLLA STE1N, 19q7, p.68i CASTT'.LO A1VA,2000, p. 136.
\74) CAST|LLoALVA, 2009,p.324.

49 I
Ramiro Salinas Siccha

allá y sostiene que "debe responder por participación en homicidio simple


el intranews que instiga o coopera con un extraño en el acto de matar a la
persona con quien le une un vínculo de parentesco".
Optar por esta posición doctrinaria resulta contradictorio e injusto
para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí
solas o traducidas en la jurisprudencia. Es contradictorio e injusto apartar a
los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron au-
xilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como
es el de homicidio simple. Mucho más si la mayor de las veces el cómplice o
instigador conoce perfectamente que el agente o autor se dispone a marar o
está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente o riene
o ha tenido una relación sentimental de carácter sexual con Ia persona a la
cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida.
Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal no es de aplicación al
momento de calificar o determinar el delito que se va a imputar al autor y los
partícipes, sino más bien cuando se individualizalapenaa imponer al autor y
partícipes. Solo en este momento el operador jurídico podrá precisar que las
circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no
modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad dis-
culpante, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, alavez,las cualidades
o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican
la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.).

Para terminar, debe quedar claro que lo referido solamente sirve para
los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del
parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el
hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al
homicidio simple.

8. TENTATIVA

Al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrolla-


do por comisiór; y de resultado necesariamenre lesivo contra el bien jurídico
aid.a, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado
de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico
aida, es posible que la conducta del autor se quede enrealización imperfecta.
La Resolución Superior del ZS de enero de 2004 grafica un caso de la
vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecro, se
narra que: "se atribwye a la encausada Santos Alejandrina Áaila Vilknwepa
baber intentado cawsar la mwerte de la agraviada Milagros (...), habiandole

150
Delitos contra la vida

administrado raticida mezclada con jwgos en sw biberón, becho ocwrrido el


día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta
minwtos del medio día, en wna de las habitaciones del Hotel San Francisco
(.,.) del distrito del Rímac, ingiriendo lwego ella cwatro pastillas de Diazepan,
pretendiendo luego tomar el aeneno preparado con raticida, pero se desistió de
ello, al Trer a. su bija, lleaándola inmediatdmente en mal est;do al Hospital de
la Policía Nacional del Perú Awgwsto B. Legwía', donde fwe atendida y lwego
pwdo recwperarse (...); así mismo, que el panicidio es un acto exclusiuameite
doloso, por el cwal el agente no solo debe conocer los elementos que integran
el tipo penal, sino, además polwntariamente, debe ejecutar la conducta hómi-
cida; en el caso sub materia,la acwsada Santos Alejandrina Áeila Villanweaa
en este acto oral, admite haber intentado eliminar a Ia menor agraoiada, aale
decir la d.gente sabía lo qwe bacía; awn cwando luego ella misma haya frustra-
do la conswmación del evento qwe ba redwcido al grado it ¡sn¡a¡i.la"(7s).

9. PENALIDAD
Después de probada la comisión del delito de parricidio simple y el
feminicidio, así como dependiendo del grado de responsabilidad del acu-
sado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa
de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 35 años en aplicación
del artículo 1 del Decreto Legislativo N" 982 del 22 de julio de 2bOZ, que
modificó el artículo 29 deI Código Penal, prescribiendo que la pena priva-
tiva de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos dial y un
máximo de 35 años.
En tanto que iuego de la modificación introducida por la Ley No
29819, si se acredita el delito de parricidio agravado, el auror será sancio-
nado con pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 35 años.

Subcapítulo 4
Asesinato

1. CUESTION PREVIA

El homicidio calificado o asesinaro es quizá la figura delictiva más


aberrante de nuestro código Penal que cuando se verifica en la realidad,

l7s) Exp. No46'l-2003, Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cár-
cel-Lima, en Dr<Ílogo con lo Jurisprudencio, No 76, enero, 2005, p.63.

51 I
Ramiro Salinas Siccha

muchas veces uno no entiende hasta dónde puede llegar el ser humano en
la destrucción de su prójimo. Para empezar con la hermenéutica jurídica de
las modalidades de asesinato, considero necesario citar de inicio los hechos
reales y probados que fueron objeto del proceso penal que se siguió contra
varias personas que en su momento formaron parte del denominado grupo
"Colina". La forma y circunstancias en que se produjo la muerte de las
víctimas demuestran en su real magnitud la naturaleza misma del asesinato
así como el total desprecio por la vida humana de parte de estos agentes.

En la Ejecutoria Suprema deI27 de abril de 2009,Ia Corte Suprema,


confirmando la sentencia condenatoria entre otros por el delito de homici-
dio calificado a los acusados, narró los hechos como sigue:"Que, conforme
a la acwsación fiscal..., se sostiene que en el año mil novecientos noventa y dos,
el Ejército Perwano y el SIN elaboraron wn PIan de Inteligencia para com-
batir las actividades swbuersiaas qwe asolaban el país en esA época, situación
que tupo como su máxima expresión Io ocwrrido el día jueves dieciséis de julio
de mil novecientos noventá y dos, aproximadamente a las nweae y quince de
la noche, cwando integrantes de Ia agrwpación swboersiaa Sendero Luminoso
hicieron estallar en Ia calle Tarata, distrito de Miraflores, dos vehícwlos car-
gados con anfo, produciendo veintidós muertos, más de cien beridos y varias
institwciones destrwidas. Segín Ia tesis incriminatoria del Ministerio Público,
como consecwencia de los actos de inoestigación efectwados en relación a dicbo
atentado, los órganos de inteligencia twaieron información de qwe parte de
los awtores del indicado atentado se babrían refwgiado en la Uniaersidad La
Cantwta. Segtin esta misma r.,ersión, al día sigwiente se obtwto información de
la presencia de parios indiuiduos qwe ingresaron a la mencionada Universi-
dad y qwe estarían aincwlados al atentado de la calle Tarata, razón por la cual
desde las mrís altas esferas del poder se decidió wna acción de réplica inmediata
a. cargo del Destacamento Especial de Inteligencia Colina, para la cwal se di-
señó y ejecwtó el respectiuo plan de operaciones. Para los fines señalados, según
el representante del Ministerio Público desde la Comandancia General del
Ejército se dispuso que se brinden todas las facilidades del caso a la operación
de inteligencia que se llevaría a cabo en Ia Universidad La Cantuta; en ese
contexto se dispwso el apoyo del Tbniente del Ejército Perwano PortelLa Núñez,
quien tiempo atrás se había desempeñado como jefe de la Base de Acción Cívi-
ca acantonado en dicba Unipersidad, con la finalidad qwe coordine el ingreso
del destacamento ya. mencionado para los fines señalados y, al mismo tiempo,
para que identifique a las personas que figwraban en una lista. Es así que el
diecisiete de jwlio de mil noaecientos noaenta y dos, aproximadamente a las
diez de la noche, el Mayor Martín Rivas recogió al Tbniente Portella Núñez
del Cwartel "La Pólvora", con qwien se dirigió, en wn pehícwlo, a la Uni,¿er-

452
Delitos contra la vida

sidad La Cantwta, lugar en el que conoergieron el resto de integrantes del


mencionado destacamento. Al llegar al lugar, el acusado Portella Núñez fue
qwien se acercó a la puerta principal del acceso a la Universidad y coordinó
con el Tbniente Velarde Astete, jefe de la Base, el ingreso del Destacamento
Especial de Inteligencia,lo qwe se prodwce corno a la wna y treinta de la nta-
drugada. Ya en las insalaciones incursionaron aiolentamente en el Pabellón
de Varones, se red.wjo a los estwdiantes y, prersia identificación de la lista que se
portaba, se d,etwr.to a Teodoro Espinoza, Rosales Cárdenas, Mariños Figueroa,
Flores Chipana, Ortiz Perea, Amaro Cóndor y Pablo Meza. A continuación
se hizo Io mismo con el Pabellón de Mwjeres y, finalrnente, se detwto a Lozano
Tones y Oyagwe Fieno; por ítkimo, se detwTro al profesor Mwñoz Sánchez a
qwien fweron a bwscar a la Residencia de Docentes. Cwlminada esa fase del
operatiao se introdwjeron a los diez detenidos a las camionetas con las que se
retiran de la Unioersidad con rwmbo a la aaenida Ramiro Prialé, detenién-
dose a la altwra del campo de tiro de la Guardia Repwblicanrt, en la Atarjea...,
en donde se dispone qwe los detenidos sean condwcidos a wnos ocbenta metros
hacia adentro, para finalmente ser ztictirnad.os wtilizánd.ose las pistolas ame-
tralladoras que portaban; cumplida esta fase se procedió t7 enteffar a los restos
de las eíctimas en una fosa que se cavó para tal fin. AI día siguiente, se ordenó
a algunos miembros del Destacamento Especial de Inteligencia Colina que
retornaran al lugar de los becbos pa.ra constatar que los cadá¡seres estaban bien
enterrados, y al verificar que no lo estaban, en boras de Ia nocbe del mismo
día efectwaron el primer traslado de los cadáaeres a unas laderas del cewo
wbicado en wn lwgar cerca.no al sitio d.el entierro inicial, en donde procedieron
a incinerar los restos para finalmente enterrar lo que pudo baber-quedado en
tres fosas y arojándoles prepia.mente cal. Un segundo traslado se prodwjo en el
mes de agosto de mil nooecientos no'uenta y tres. Posteriormente, los cadár,eres
fweron lleaados al lwgar denominado "Quebrada de Chaailca", en el distrito
de Cieneguilla, donde se les incineró y enterró"(76).

2, TIPO PENAT
El contenido del original artículo 108 del Código Penal fue modifi-
cado por el Decreto Legislativo N" 896 delZ+ de mayo de 1998, que elevó
el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinricinco años y agregó en
el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la
modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en
el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley N" 27472 del5 de

R. N. N" 3198-2008-Lima

53 I
Ramiro Salinas Siccha

junio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen del mínimo


de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar
"por placer" no se modificó. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso
4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configu-
rarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner
en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras
personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no
constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado
de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas,
el 17 deagosto de 2006 se publicó la Ley N" 28828 por la cual se agregó
otra calificante de las modalidades de asesinato ya existentes. Así, desde
el 17 de agosto de 2006, el artículo 108 del Código Penal tiene el siguiente
contenido:

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el


que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Por ferocidad, por lucro o por placer;
2. Para facilitar u ocultar otro delito;
3. Con gran crueldad o alevosía;
4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de
poner en peligro la vida o salud de otras personas;
5. 5i la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas
Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el
cumplimiento de sus funciones.

3. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el suje-
to activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circuns-
tancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código
Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos
o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal,
sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito.
Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caract erizan
al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o
peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como
la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de
medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de
su personalidad.

454
Delitos contra la vida

No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a consi-


derar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos niegan su
autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma
circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo tata con sustan-
tividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una
modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues
evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiari¿(77). Por su
parte, Roy Freyre(28), comentando el Código Penal derogado, sostiene que
la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único
hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo
legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se
tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácrer constirutivo que
realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.
Consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sLrsran-
tividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le
dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106
del C.P (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque real-
mente en lo central y susrancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la
única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte
de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto cono-
cidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos
diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la
forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animws necancli, al agen-
te le alient¿ un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta v
se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la
planteada por Bramont-Arias Torres y Gxcía Cantizano(7e).
Esta posición al parecer se ha impuesro en el Código Penal español
de 1995 debido a que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como
reo de homicidio", el que marare a otro, en tanto que evidenciando mar-
cada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de
asesinato". el que matare ¿ orro concurriendo alevosía. por precio, recom-
pensa o promesa; o por ensañamienro. Por su parte, el Código Penal ale-
mán en su artículo 2Il prevé que "asesino es quien por placer de mata¡
para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de orra manera por morivos

V|LLA SrErN, 1997, p. 7O.

178) RoY FREYRE, 1 989, p. 1 30.


(79)
ERAMoNT-ARTASToRRES/GARcíA CANTtzANo, 1997, p. 51

55r
Ramiro Salinas Siccha

bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro


público, o para facilitar otro hecho o p^ra encubrirlo, mata un ser hu-
^
mano"; en tanto que en el artículo 21,2 C.P.,los alemanes sancionan como
autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino (...)".
Las características o circunstancias particulares que especifican al ase-
sinato y, por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio
simple en nuestro sistema jurídico, son las siguientes:

3.1. Porferocidad
El asesinato por ferocidad se define como el realizado con absoluto
desprecio y desdén por la vida humana. En doctrina existe aceptación ma-
yoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades
que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber:
d. Cwando el swjeto activo concluye con la 'uida del sujeto pasivo sin
motieo ni mó'uil apdrentemente explicable. El agente demuestra per-
versidad al actuar sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil
externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurídico o
común, pretenda encontrar una explicación sobre los motivos y mó-
viles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida
de una persona incluso desconocidapara aquel, no puede encontrarlo
razonablemente, sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra
un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da
igual matar a una persona que a un animal.
b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del
agente, es decir, inhwmanidad en el móvil. Cabe hacer la anotación de
que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecu-
ción del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más
del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se
evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del
sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un
aspecto subjetivo.
Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera(8o) ense-
ñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado
por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la bruta-
lidad en la ejecución que la pewersidad brutal de la determinación.

(80) PEÑA CABRERA, 1992, P,1O2


.
I56
Delitos contra la vida

El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente


la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sen-
tidos normales. El móvil inhumano solo denota insensibilidad en el actor,
cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por
"causas fútiles y nimias que desconciertan"(81). La Ejecutoria Suprema del
20 de abril de 1,995 expone el supuesto del matar por un móvil ffrtil y ridí-
culo al sostener que: "constituye delito de bomicidio caltficado, contempL4do
en el artícwlo 108 del Código Penal, el becbo de baber el acusado disparado
con su arma de fwego contra la agraaiada, prodwciéndose su muette, Por el solo
hecho de no baberle respondido el salwdo que este le biciera, demostrando así
el poco aalor y sentímiento por la ,¿ida hwmanq" (82).

Mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil apa-


rente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e
insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando
en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.
Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por se-
parado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utiiiza-
das como aspectos parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuen-
tas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino.
La jurisprudencia peruana pareciera que tiene claro estas modalidades
del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y m^tar
por móvil fútil e insignificante; no obstante, al aplicarlos al caso concreto
los utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por
Ejecutoria Suprema áel ZZ de mayo de 1999, para descarrar la agravame,
sentenció que en la ferocidad: "se reqwiere qwe la muerte se haya cawsado
por un instinto de peraersidad brwtal o por el solo placer de matar, esto es,
que el comportamiento delictiao es realizado por el agente sin níngún motipo
ni móoil apalente explicable; que, en el caso de awtos, si bien el acusado y el
agrat,iado aparentaban wna relación prodwcto de parentesco de características
'normales', esta. no era tal, Puesto que erztre atnbos existían desavenencias en
razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa
y hermana de aquel (...), lo qwe originó que por tales hechos se Ie instaurará wn
proceso penal por el delito de lesiones graaes, el cual se encuentra acornpañado
al presente proceso, sitwación qwe ha motiaado la reacción del acusado, au.n-
que no se justifica de ningwna ntanera"(83). Igual argumento se esgrime en la

(81) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p.53,


(82) Exp. N.345ó-94-Lima, cn RoJAsvARGAs, 1999, p.286.
(83) R. N. No I 425-99-Cusco, cn RoJAs VARGAS, 2002, p.396

574
Ramiro Salinas Siccha

Ejecutoria Suprema del tZ de noviembre de'1,999, por el cual también ex-


cluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple(a+).
En la sentencia del 7 de abril de 2009,1a Sala Penal Especial de la
Corte Suprema argumentó que en el caso de Barrios Altos y la Cantuta
los acusados cometieron asesinato por alevosía y no por ferocidad, debido
a que "la circwnstancia de ferocidad en el bomicidio tiene como elemento
significatioo qwe el motiuo o la cawsa de la muerte es de wna naturaleza delez-
nable -ausencia de objetiao definido- o despreciable -ferocidad brwtal en la
determinación-. EI motivo en cwestión no es atendible o signiticatiao", situa-
ción que no se dio en el citado caso por 1o que se concluyó que no existe
fundamento para estimar que el homicidio tuvo un móvil feroz."No sólo se
actwó apartir de wn objetivo definido, más allá de su intrínseca ilegalidad y sw
obvio rEroche ético, injwstificable desde todo pwnto de rtisra, sino qwe el móail
no fwe fiitil o insignificante. La consideración o coartada antiterrorista, más
allá de ser repwdiable en atención a lo exigido a funcionarios públicos resPecto
de su comport¿miento ante quien se entiende son delincuentes terroristas, no
expresa. wn móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se mató en fwnción de
un pla.n previamente elaborado, y la ejecwción del crimen sigwió, por lo menos
externamente, pautas propias del desanollo de operaciones milítares, aunque
al margen y en contradicción conla propía normatinidad castrense. La con-
cepción que se aswmió se basó, sin duda, en el desprecio a la aida bumana y en
wna abierta rebeldía a las reglas básicas de wna sociedad ciailizada, a la esen-
cia misma del bonor miliwr y de los lineamientos qwe rigen el enfrenamiento
y trato al enemigo aencido o desarmado. Esto úbimo, pese a su dramática y
escandalosa ilegalidad, no pwede rEut¿rse como actwación precedida de wn
móttil feroz"(8s).
Roy Freyre(86), citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que
frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola
sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta
para evitar la brutal agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener
enemigos. En este homicidio, existe el máximo grado difusivo del daño
mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de im-

(84) Exp. No 2343-99-Ancash, en CHocANo¡r'ALLADoLtD, 2002, p. 174. lgual pos¡ción adopta la


Ejecutoria Suprema del 1 7 de setiembre de 2004 en el Exp. 1658-2004-Cono Norte de Lima,V¡d. CAST|LLo
ALVA,2006c, p.20.
(85) Exp. No A.V. 19-2OO1, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01-2009 A.V-
Lima.

RoY FREYRE, 1 989, p. I 34.

T58
Delitos contra la vida

portancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también
que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia.
El fundamento para su mayor reprochabilidad radica en la circuns-
t"n.i" que el sujeto aótivo se desenrruei,re frente a su víctima sin tener un
interés identificabley razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo
el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida. La Suprema Cor-
te en la Ejecutoria del25 de octubre de 2Oll ha precisado que-: "del relato
fáctico contenido en la acwsación 7 en la sentencia, se aprecia qwe el acusado
Jorge Luis Estrada provisto de wn 'cwchillo' Ie incrwstó seis pwñaladas a Ia
aíctima..., sin causa o justificación algtna: que. esas circunstancias son re-
prochables, pwes denotan la realización de a.ctos mortales sin razón algwna
y cort total desprecio del derecho fwndarnentttl a la ¡:icla hwnana reconocido
constitwcionalmente en el inciso wno del artícwlo dos de la Constitwción
Política del Perú -se desprecia el bien jwrídico protegido y Ia dignidad de la
pis¡ima-"(87).

3.2. Por lucro

Se configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de su


víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia
patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un
futuro, dinero de un tercero paraponer fin a la vida de su víctima, o porque
espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al
heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo.
En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lu-
cro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran
sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont-A¡i¿5(88); Roy Fre-
yre(se); Peña Cabrera(eo); Bramont-Arias Torres y García Cantizano(el) y
Javier Villa Stein(s2), comentando el código derogado de 1,924los primeros
y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que
la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el ho-
micidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido

187) R.N. N' 1 507-201 1-Lima Norte. 5ala PenalTransitoria de la Corte Suprema de la República.
(88)
BRAMONT ARrAs, 1990a, p.44.
(8e)
RoY FREYRE, 1 989, p. 1 39.
(eo)
PEñA CABRERA, 1 992, p. 92.
(91)
BRAMoNT-ARTAS ToRRES/GARCÍA CANTlZANO, 1997, p. 53.
(92J
VILLA SrErN, 1997, p.77 .

59r
Ramiro Salinas Siccha

económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso,


Bramont-Arias Torres y García Cantizano son mucho más explícitos al de-
cir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra persona a cambio de
alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro su-
jeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano
Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos
sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa.
Consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no
motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa
hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta moda-
lidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo
Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por
precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que dicho sea de paso,
ha sido recogida en el inciso 2 deI artículo 139 del Código Penal español de
1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa".
Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia lleva a
serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglo-
merado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia
que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella
respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera
persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No to-
man en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia
cuando el sujeto activo, por sí solo, hace nacer la intención de poner fin a
la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho
patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo
el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la
codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en
característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro.
Bien señala Hurtado Pozo(e3) que la culpabilidad y el carácter ilícito del
acto se acentítapor la disposición del agente para matar a una persona por un
móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor
-continúa Hurtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse,
el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos
que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio(s+).
También Castillo Alva(ss) se adhiere a esta posición afirmando que con esra

lq?l
HuRrADo Pozo, 1995, p. 56.
(94)
VrLLAVrcENcro TERRERoS, 1 997, p. 300.
(9s) p. 1 70.
CAsrLLo ALVA, 2000,

r60
Delitos contra la vida

agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un


pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un
móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pre-
tende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el
hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra
ventaja patrimonial.
De modo que para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente
hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro:
d, Cuando una persond, actuando por una compensación económica y
a pedido de un mandante, da muerte a sw ,rJíctirna. Aquí aparece el
mandante y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto
o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito,
pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa
deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda,
al mandante o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el
dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues
ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Su-
prena en la Ejecutoria del 16 de julio áe 1999, al sostener que "de la
revisión de lo actwado se desprende que el encawsado Jwlio César Benites
Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo,
se ha acreditado que fwe quien lleaó al autor material al escenario del
crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisioas
y luego de ejecwtado el crimen, aywdó en la fwga a bord.o de su motoci-
cleta al'bomicida' (...); siendo esto así, el encausado Benites Mendoza
ha tenido dominio funcional del hecbo, prestando aportes esenciales, en
tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo, aún más
si todo esto fwe ejecwtado por un móvil de lwcro, al baber recibido de sw
coencawsado Santos Antonio Alzamora Palomino la swma de trescientos
dólares; por lo qwe la condición jwrídica que le corresponde es de coautor
Y no de cómplice"Q6).
b. Cuando el sujeto actitso guiado por la obtención de un beneficio pa-
trimonial, unilateralmente toma la decisión de segar la aida de su
uíctitna. Matar para hereda\ matar para cobrar un seguro de vida,
matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nues-
tro entender, es posible que al momento de individualizarla pena, el
juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de
evidenciarse la primera modalidad. Ello debido a que la mayoría de las

R. N. N" 879-99-Lima, en RoJAs VARGAS, 2OO2, p.4O7.

61 I
Ramiro Salinas Siccha

veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural,


jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la
conducta delictiva.
En el derecho penal comparado, observamos que el Código Penal
alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa",
en tanto que el artículo 104 en el inciso a del Código Penal colombiano se
emplea la fórmula de matar "por precio' promesa remuneratoria, ánimo de
lucro o por otro motivo abyecto o fútil".

3.3. Por placer

En el texto original del artículo 108" esta modalidad, interpretativa-


mente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la pro-
mulgación del Decreto Legislativo N" 896 en el periodo gubernamental de
ingráto recuerdo democrático, se indepen dizó y adquirió vida propia. En ia
misma situación quedó después de la Ley N" 27472 del 5 de junio de 2002,
que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió r'olver al texto ori-
ginal del tipo penal en interpre¡ación, es decir' actualmente el matar por pla-
cer constltuye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presen-
tarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo'
es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de
ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta
modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite,
complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o
vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte
de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede
llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una Persona, cuan-
do lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el
sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar
siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro
constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la maYor
de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psí-
quica o enfermedad mental que el juez al momento de calificar la pena a
imponerle no puede dejar de observar.
Castillo Alva(ez), en posición parecida a la expuesta, sostiene que en
el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial

\e7) . CAST|LLo ALVA, 2000, p. i 8'l .

462
Delitos contra la vida

en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mór-


bido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que
el asesino por placer en la ejecución de su acción deñestra rener "sed de
sangre" y "deseos de muerte". No se mata por un propósito específico o
con un fin determinado y reconocible, sino en viriud del simple goce y
disfrute que provoca la causación de la muerte al otro.
En doctrina, se pone el ejemplo de la enfermera que día a díava sus-
tituyendo la dosis terapéutica por un líquido inefícaz, sin causar dolores
ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no
actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar
esa muerte le produce una sensación agradable(rs).

3.4. Para facilitar otro delito


Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida
de una persona para facilitar o favorecer la comisión de ótro delito inde-
pendiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesi-
nato) y un delito-fin (cualquier otro delito).
Con- Roy Freyre (ee), podemos sostener que aquí aparece el agente
causando la muerre de una persona (delito-medio) con .l ob;"to de h"-
cer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al
precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio represenra
el me.dio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es ne-
cesarla entre uno y otro
lraTo entre lo que el auror hace (mata) y lo que
persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideoiógica que
funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito.I-o, do,
hechos deben esrar conectados psicológicamente entre sí. caso contrario,
si no hay conexión entre el delito-precedente y el delito-fin, se excluye esta
modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.
Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene cas-
tillo Alva(too), sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para
facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva enrre el hómi-
cidio y el delito-fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble
valoración, es decir, no es posible airibuir al agente el delito de asesinaro
por el delito precedente y orro delito por el delito-fin. La Suprema corte

(e8) Cfr.FoNTÁNBALE5TRA,2OO2,p.43.
(ee) ROy FREYRE, "t989, p.'t44.
(r00) cASTtLtOALVA,2000, p. 189.

63r
Ramiro Salinas Siccha

en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteri-


za "por la muerte de wna Persona como medio para bacer piable otro hecbo
delictwoso; así, en el caso de awtos, Ios encawsados no han tenido reparos en
sacrificar wna aida bwmana con la finalidad de satisfacer su dpetito económi-
co; que, asimismo, ba quedado acreditado qwe la finalidad de los acwsados en
todo momento ba sido la de apoderarse del dinero de la aíctima, coligiéndose
pues que el delito fin era el robo; por ello el becbo criminoso no pwede ser ca'
lificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo
,n ,na doble aaloración de la condwcta incriminada, pues se trata de tipos
penales exclwyentes"(1ol). En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 3 de
noviembre de 1998 se expone que este ilícito "se caracterizapor Ia muerte
de wna persona como medio para bacer viable otro hecbo delictwoso; siendo
que en il ,oto de awtos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar wna'"'ida
Irr*oro para satisfacer sw af,in de posesión económica, coligiéndose así qwe el
delito fin era el robo"(a4.
El homicidio se instru mentaliza en favor de otro delito en ello, ¡
radica la gravedad del acto, pues el suieto activo menosprecia la vida huma-
na, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada
desde un inicio su conducta(10:). Ei suieto activo evidencia una especial
peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana Para satisfa-
ie. su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche
de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la
pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa
en la Ejecutoria Suprema del23 de marzo de 1998 cuando se afirma que:
"la conducta del acwsado consistente en haber dado mwerte al agrartiado, en
circunstancia.s que perpetraba un asalto a un grfo, estuoo motirsada por la
intención de facilítar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un
eleaado desprecio por la rsida de los demás, al no baber tacilado en dar muer-
te al empleado de Ia grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el
designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche
de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor 5svs¡id¿cl"(10a).

La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente


debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda
a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, la

(r 0r ) Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 1 999, R. N. 375-99-Piura, en ROJAS VARGAS, 2002, p.4 4
1

(102) Exp. 3551-98-Cu sco, en idem,1999, p.9a.


(r03) VTLLA STE|N, 1997, p.79.
(104) Exp.205-98-Ucayali, en RoJASVARGAS, 1999, p.290.
_

464
Delitos contra la vida

misma finalidad exigida por el tipo penal en esra modalidad de asesinato


excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su
conducta desde el mismo instante en que decide ¡¡¿¡¿¡(1os). En este aspecro
resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el
delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parre de la Ley del
término 'para' excluye la posibilidad del delito evenrual pudiéndose solo
cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado"(loó).
Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio ca-
lificado por la concurrencia de la agravanre en análisis, el operador jurídico
debe identificar el aspecro subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo
directo o indirecto que debe aparecer anres o durante la ejecución del ho-
micidio. Si se llega a determinar que la conducra punible que facilitó la
comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la
figura del asesinato para facilitar otro delito.
También resulta irrelevante dererminar si el delito fin se llegó a con-
sumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como
una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la
comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha
intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele,
recién entonces, al asesinato por consumado(107). Por su parte, Villavicen-
cio(108), certeramente señala que "este delito queda consumado cuando se
produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga rea-
lizar su específica tendencia trascendente". Pero éso sí, ii.t. q,r" rratarse
de facilitar o hacer viable otro delito, mas no una simple falta. En términos
jurisprudenciales, se ha expresado que "para la configwración del asesinato
bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no ,, nrrrrorio que se
consumd el delito fin, oale decir, el robo agravado, basta la intención i, ,ro-
lizar el mismo, para lo cwal se pence el obstáculo que representa la aida de Ia
persona qwe defiende sw patrimonio"Ooe).

Nuestra suprema corte de Justicia se ha pronunciado varias veces


sobre este tema. como ejemplos que grafican ál asesinato para facilitar
otro delito v la posición adoptada por nuestro máximo tribunil, citaremos

(]05) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍACANTIZANo, 1997,p,54.


(10ó) CAslLLo ALVA,2000, p. 197.
(107) ROY FREYRE, 1989, EN CI M|SMO SCNtidO, PEÑA CABRERA, HURTADO POZO CASTITLO
P,146. Y

(108) VtLLAVtcENctoTERRERos, i997,p.297.


(r0e) ResoluciónSuperiordel 9-iO-1997,Exp.245-97,enGóMEZMENDoZA, 1ggg,p. 184.

65 I
Ramiro Salinas Siccha

dos ejecutorias supremas. En la Ejecutoria delZ5 de setiembre de 1998 se


expresa ql'e: "de la reaisión de autos, se advierte qwe el día diecisiete de octw-
bre de mil nopecientos noeenta y siete, siendo las dos de la arde aproximada-
mente, el acusado Milton Tiigoso Rodrígwez, en sw condición de Sub Oficial
de Tbrcera del Ejército Perwano y Jefe del Pwesto de Vigilancia y Control "El
Pijwayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peaes -
Departamento de Loreto, ordenó la interuención de los ciwd.ad.anos japoneses
Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a qwe éstos, supwestamente, babían
crwzado el referido puesto de aigilancia sin qwe previamente se les haya efec-
twado el registro personal y de eqwipajes; que es en esas circunstancias qwe el
referido acwsado se percató qwe los ciwdadanos extranjeros mencionado lleaa-
ban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo qwitarles la aida para apo-
derarse de los mismos, comwnicando sw determinación a sws coacwsados (...),
Ios que aceptaron la propwesa que aquél les hiciera, volwnud criminal que se
ejecutó a las ocbo y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para
lo cwal estos úhimos procedieron a ata.car a sus aíctimas causándoles diversas
fracturas en las costillas, trawmatismos craneanos faciales múltiples y otras
heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclwsiae wn
cortaplwmas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos
aproximadamente, hasta segarles la vid.a; que al día siguiente, los cwerpos de
los agraaiados fweron trasladados A unos doscientos metros del lwgar de los
becbos, en la zona denominada'pohtorín', donde fueron anojados y cwbiertos
con hojarasca, para lwego repartirse entre todos el dinero y los objetos de valor
de los qwe se apoderaron; qwe teniendo en cuenta la forma, modo y circunstan-
cias en que se ltan desarrollado los becbos, se conclwye que se ha configwrado
el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de
otro delito (...), ilícito que se caracteriza por la muerte de wna persona como
medio para hacer viable otro becho delictwoso; Así, en el caso de autos, los acw-
sados no han tenido rEaros en sacrificar dos ztidas humanas, con la finalidad
de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acveditado que
la finalidad de los acwsados en todo momento ba sido la de apoderarse del di-
nero y de los objetos de aalor de las ,uíctimas, siendo eie el motivo qwe los IIevó
a asesinarlos, coligiénd,ose pues que el delito fin era el robo'010).

En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999,Ia Suprema


Corte expresa "qwe, de la rer;isión de autos, se advierte qwe el día aeintidós
de febrero de mil no,uecientos nox)enta y ocho, siendo las ocbo de k noche
aproximadamente los acwsados (...)'Wilmer Manayay Nicolás (...), Ilegaron
al domicilio del agraaiado Electo Inocente Rojas Cahtay (...), con k finali-

(110) R.N.No2586-98-Lima,en RoJASVARGAS, 2OO2,p.4lO.


.
I66
Delitos contra la vida

dad de despojarlo de sws pertenencias y de wna fuerte swma de dinero qwe al


parecer guardaba en su domicilio; para ello se aproaisionaron de wna escopeta,
la misma que era portada por el acusado'Wilmer Manayay Nicolás, así como
pasamontañas que wtilizaron antes de ingresar al inmweble para cwbrirse los
rostros y así e¡sitar ser identificados; ya en el domicilio del agraoiado,le exigen
qwe abriera la pwerta de ingreso, lo cwal no fwe aceptado por este, por lo que los
encawsados reaccionaron tirando diaersas patadas a la puerta y ante sw tenaz
negatiaa, el acusado'Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así
poder ingresar al inmueble, wtilizando para ello la escopeta qwe portaba (...);
lwego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente
al inmweble y logran apoderarse de diaersas especies hasta por wn monto de
treinta y cinco mil nueoos soles; qwe, teniendo en cwenta la forma, modo y cir-
cwnstancias en que se ban desarrollado los bechos, se conclwye qwe la condwcta
desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configwra el delito de
homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito
(...); oti en el caso de awtos, el referido acusado no ha tenido rEaros en sacri-
ficar wna vida humant, con la finalidad de satisfacer srt apetito económico, así
como el de sws coacusados'011).
Cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da a entender tam-
bién que la autoría del delito-medio y el delito-fin no necesariamenre pue-
den coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el
delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión
entre el delito-medio y el delito-fin. En otros términos, solo bastará de-
terminar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de
facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado
por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva(112) cuando
sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados
oor la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente
del homicidio como por otro distinto.
En fin, todo lo expuesro ha sido resumido por el Acuerdo Plenario
N" 3-2008/CJ-116ttt:¡, al establecer como jurisprudencia vinculante en el
numeral 8 lo siguienfe "Aqwí el awtor mata con el fin de conseguir un pro-
pósito wlterior. En el primer supuesto -para facilitar otro delito-, el asesinato
implica wna relación de medio-fin, en qwe el bomicidio es el delito,medio
cometido por el agente con el propósito de hacer posible la ejecwción del delito-

(r I1) Exp. 1 1 08-99-Lambayeque, en CHoCANo/VALLAD}LID,2OO2, p. 174.


(r r2)
CAST|LLO ALVA, 2000, p. '185.
(113) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente yTransitorias, de 1 3 de noviembre
de 2009.

674
Ramiro Salinas Siccha

fin, siempre doloso; sitwación mwy frecwente, por lo demás, en los delitos con-
tra el patrimonio".

3.5. Para ocultar otro delito


En la realidad se configura esra modalidad homicida cuando el agente
da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión
de otro delito que le inreresa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre(ll4) señala que la calificante es válida ran solo en la hipó-


tesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos
penales: entre el delito-precedente (que lesiona o compromete cualquier
bien jurídico) y el delito-consecuente (que lesiona la vida misma). En ese
sentido -continúa Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la
mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión
de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin
dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaicimiento
más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres y García Can-
¡i2¿¡s(115) indican que lo importante para consriruirse esta modalidad de
asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar ei
primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo
de matar, una concreta finalidad cual es ocultar otro dilito. Por ejemplo,
en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los
hechos swb jwdice constiruían homicidio para ocultar otro delito debido a
que: "-cwando los referidos acwsados se percataron qwe al parecer el agraviado
1...),.hobio mLr.erto, decidieron qwiurle la vida a Enteteiio Santos óalaay, a
fin de evitar que este lss isla¡aya"016).
Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de
gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se
trate de una conducta prevista en el corpws jwris penale como delito (contra
la vida, el patrimonio, el orden económico, la silud pública, etc.). De nin-
gún modo se acepta que sea una simple falta. De ,reiifica.s. que el agente
dio muerte a una perso na para ocultar una conducta catalogada .o..'o frlt"
en el código Penal, indudablemenre por lo insignific ante-y nimiedad del
móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por feiocidad.

{114) RoY FREYRE, 1ggg, p. l4g.


(1]5) BRAMoNT.ARIASToRREs/GARcfA cANTIzANo, 1997, p.54.
(r16) R. N. N"49-99-Lambayeque,en RoJAsVARGA5, 2o02,1,p.422.

I68
Delitos contra la vida

Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del in-


justo penal, se interprera que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo.
En ese sentido, comere asesinato aquel chofer que después de atropellar
a un peatón, dejándole seriamenre lesionado, con la intención de evitar
que 1o identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole
la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó
con la finalidad de ocultar un primer delito para esrar frente al delito de
asesinato.
Castillo Alva(l17), resumiendo su posrura, sostiene que el delito que
se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estrucrura. Poco
importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afecta-
do por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se
da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Solo es necesario resaltar
la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a
ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que
le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito
culposo.
El injusto penal que se pretende ocultar no necesariamenre debe ha-
ber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya
quedado en grado de tentativa. Según nuesrro sistema jurídico penal, basta
que se haya comenzadola ejecución de un delito para ser responsable penal
y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no
ser. imputado aquel ilícito, motiva. al agente para dar muerte a su víctima
quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente.
El tiempo transcurrido enrre el delito-precedente y el delito-conse-
cuente puede ser inmediato o mediato. Lo importanre es determinar que el
agente, con su acción homicida, tuvo el serio propósito de ocukar el delito
precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por
Villa Stein(tl8), "Ia esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el
agente exista la preordenación de su propósito homicida (...)". Por lo de-
más, aun cuando en la praxis judicial es difícil dererminar el elemento sub-
jetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo, lugar y cir-
cunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables
y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito.

CAsrLLo ALVA, 2000, p. 1 93.

V|LLA SrEtN, 1997, p. 80.

69r
Ramiro Salinas Siccha

En suma, al igual que en la agravante anterio¡ todo lo expuesto ha


sido resumido por el Acuerdo Plenario N" 3-2008/CJ-116{tD), al estable-
cer como jurisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: Aqwí el
autor mata con elfin de conseguir un propósito wherior (...), r, el segwndo
supuesto -para ocwlar otro delito-, el delito pre'uiamente cometido o el qwe
esttí ejecwtindose -el delito a ocultarpwede ser doloso o cwlposo- es la causa
del comportamiento homicida del agente. Ello ocwrre, por ejemplo, cwando
el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su caPtur*, dispara
contra su persegwidor o contra quien trata de impedir sw fuga, que conduciría
al descwbrimiento o esclarecimiento de sw delito".

3.6. Con gran crueldad

Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la


muerte de su víctima haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria.
En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de
homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el ar-
tículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado
"como reo de asesinato (...) que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento,
"l
aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido"(120).
Esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente
el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un
dolor físico que es innecesario parala perpetración del homicidio(121). En
la Ejecutoria Suprema deI26 de marzo de 1,999, se determinó que los he-
chos instruidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido a que los
acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cwal preaiamente los
torturaron con fuertes golpes de pwños, pwntapiés, cwlatazos de fusil e inclwso
fweron sometidos a la'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr qwe
éstos confesardn ser miembros de algin grwpo swbaersiao (...) qwe teniendo en
cuenta Io anterior, es evidente qwe los acwsados ban acrecenado deliberada e
inbwmanamente el swfrimiento de los agraoiados, cawsándole wn dolor que era
innecesario poro la párpetración d, s, mrerte, coligiéndose qwe los encausados
por un lado ban actwado con dolo bomicida y por otro con el propósito de
bacer swfrir más a las vis¡i?na5"(22).

(11e) V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente yTransitorias, de 1 3 de noviembre


de 2009.
(r20) Fórmula que reproducen los españoles del Código Penal alemán: inciso 3 del artículo 139.
(121) ROy FREYRE, I 989, p. 'l 52.
(122) R. N. N. 49-99-Lambayeque, en RoJAS VARGAS, 2002, p.422.

470
Delitos contra la vida

En el mismo senrido, en la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de


1.999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que gra-
fica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenra qué, "tá bo
acreditado que los referidos acwsados causaron la mwerte del agraaiado (...),
infiriéndole diaersas lesiones con picos de botelk y un arma bknca --cbave-
ta.- que babía sido acondicionada preaiamente para ser wtilizada como tal;
que, dichas lesiones se encuentrdn ampliamente descritas en el Protocolo de
Autopsia obrante a fojas (...), t, cwyas conclwsiones se destaca que el mdryor
porcenaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo wna herida
corto penetrante de cara ba sido la de necesidad mortal; qwe, teniendo en
cwenta lo anterior, es eoidente que los acwsados ban acrecentado deliberada
e inbwmanamente el sufrimiento del agraaiado, cawsándole wn dolor que era
innecesario para la perpetra.ción de sw mwerte; que, dada la cantidad y natw-
raleza de las lesiones inferidas en el cwerpo de k víctima, de ello se colige que
los encausados por wn lado ltan actwado con dolo homicida y por el otro ion
el propósito de bacer swfrir más a Ia víctima; qwe, siendo ello así, en el presen-
te caso, se ba configurado la circwnstancia calificante de homicidio con gran
crueldad"023).
Resulta indispensable la presencia de dos condicio.es o presupuestos
.importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que
el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumenrado delibera-
damente por el agente, es decir, este debe acruar con la intención de hacer
sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada crueldad no hay
intención de acrecentar el sufrimiento de la víctima, no se concreta la mo-
dalidad. Segundo, que el padecimienro sea innecesario y prescindible para
lograr la muerte de la víctima, es decir, no era preciso ni imprescindiblá ha-
cerla sufrir para lograr su muerte. El agente lo hace con la sola intención de
hacerle padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello en-
sañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. En suma "la gran cruel-
dad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de
la víctima, causándole un dolor que es innecesario parala consecución de
5u ¡¡ug¡¡g"(124)'

Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se


hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el

(123) R. N. N.4406-98-Lima, en RoJAs VARGA5, 2002, p.41g. La Ejecutoria del


l6 de junio de
2004 también da cuenta de un caso real en la que el acusado actuó con crueldad en contra de la víctima,
Vid. R. N. N" 739-2004-Ayacucho, en CAslLLo ALVA, 2006a, p. 91.

\124) Ejecutoria Suprema del 23 de abril de 2010; R.N. N" 4179-2009- Cajamarca. Sala penal
Transitor¡a de la Corte Suprema.

71 a
Ramiro Salinas Siccha

proceso, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo


expone la Ejecutoria Suprema del 4 de octubre de 1993, cuando afirma que:
"no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo qwe el secciona-
miento de los miembros inferiores de la víctima baya sido pre o post morten,
habiendo indicado el acwsado que cortó las extremidades de la agraaiada wna
aez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la
fosa que a. ta.l respecto babía cavado, la agravante de gran crweldad no se en-
cuentra constituida, ya que ella swpone el matar de modo que el swjeto pasiao
sienta que muere, esto es, la carencia de sentimientos bwmanitarios y de com-
placencia ante el mal ajeno"(2s).
Buompadre(26) y Fontán B^lesfta027), comentando la legislación
argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también
lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo
quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel,
mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su
víctima.
El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, radica
en la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento
de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que
también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su
¡11¡s¡¡s(128).

Es lugar común en la doctrina considerar que la constatación de di-


versas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es
evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sujeto acti-
vo pretenda segar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en
su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo, se pronuncia la
Ejecutoria Suprema del 9 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Perma-
nente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante
de homicidio por crueld^d: "en ta.nto que Ia prueba actuada solo reaela que se
mató a la aíctima con un instrumento punzo corta,nte, no siendo determinante
a los efectos de dicha agra'uante la sola acreditación de varias beridas punzo
cortantes inferidas al agraaiado" (2e).

(1 2s) Exp.2407 -g3-Cajamarca, en RoJJAsr PELLA, 1997 , p.161.


(126) BuoMpADRE,2000, l, p. I 19.
(127) FoNTAN BALE5rRe,2002,p.37.
(r28) VTLLAVTCENCTOTERREROS, 1997, p.298;2002,p.288.
(12e) R. N. No 1488-2004-P¡u ra, cn CAsrLLo ALVA, 2006 c, p. 18. Vid. ta mbién SAN MARTÍN CAsTRo,
2006, p.386.

f72
Delitos contra la vida

Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario


se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado
deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir
de modo innecesario, demosrrando con ello insensibilidad al sufrimiento
del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea la elegid a par^
causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y l" v?cti-
ma muere después de un largo padecimienfo,la agravante no sé configura.
Ocu1r9, por ejemplo cuando Oscar Martínez, después de haber per-
dido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponenre, que
se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerre, pariello, premu-
nido de_ un hacha y después de reducirlo, procedió a coriarle primero un
brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas
para' pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hacha-
zo en el cráneo que le partió en dos.

3.7, Con alevosía

se configura esta modalidad cuando el agente actia a traición, r'ulne-


rando la-gratitud y conftanza (labonafide) que le tiene su vícima y alavez,
aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el
riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y
quien muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos de-
finir la alevosía como la muerte ocasionada por el agente de
-aner" oculta,
asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando
intencionalmente la defensa de la víctima.
Para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres ele-
mentos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de
ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la
ag.resión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo,
falta de riesgo del sujeto activo al momenro de ejecutar su acción hoi',iclda
v te,rcero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agenre
o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscadá. La
falta de
..igrgg supone una situación que ha sido procurada por el autor. El
agente debe haber buscado su propia seguridad personal antes d. ejecutar
la muerte de su víctima- El agente buscá actuar u obrar sobre seguro. Fi-
nalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima rupoñ" que el
agente acfúa ap,rovechando un estado determinado de la víctima que no le
permite defenderse de la agresión(130). Aquí, el conocimiento y voluntad

Cfr.8uoMpADRE,2000, t, p. 128.

734
Ramiro Salinas Siccha

(dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de


la alevosía. El dolo como elemento subjetivo del tipo se analiza después de
que se verifican los elementos configuradores de la agravante de alevosía.
IJna cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otr^ diferente, es el
dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos adver-
tir que una cosa es saber cuándo hay alevo-sía y cuándo se presenta como
agravante en un asesinato.Para que se configure la primera es necesario la
concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la
agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la
alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A
falta de uno de ellos la agravante no aparece.
Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al
asesinato por alevosía, empleando indistintamente los términos de "ale-
vosía" o "asesinato por alevosía" lo conceptualizan de manera sesgada v
muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus
elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de
la alevosía al dolo.
Hurtado Pozo(131) enseña que la alevosía se presenta cuando existe
indefensión de la víctima (en raz6n del estado personal de la víctima o de
las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el
agente explota la relación de confianza existente entre la víctima y aquel
(confianza real o creada astutamente por el delincuente).
Por su parte, Roy Freyre(132) sostiene que la agravante no solo com-
prende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y
preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar
la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que
generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye
que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios,
modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno
para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una
reacción defensiva por parte del sujeto pasivo) (13J). En tanto que Bramont-
Arias Torres y García Cantizano(l]4) sostienen que se da esta modalidad
cuando el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que

(r3r) HURTADO POZO,1995,p.67.


(132) RoY FREYRE, 1 ggg, p. 1 55.
(r33) Roy FREYRE, 1999,p.157.
(r 34) BRAMoNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA CANTtzANo, 1997 , p. 56.

f74
Delitos contra la vida

tienden directa y especialmente a asegurar que no corre algún riesgo ante la


defensa que pudiera realizar el ofendido.
El vocal supremo Javier Villa Stein(13s), basándose en los juristas es-
pañoles Antón Oneca, José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama,
afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución, evitando los riesgos
de la posible defensa de la víctima, es lo determinante en la alevosía. Es
imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los
riesgos de la defensa por parte de la víctima_ vayan unidas, siendo el caso
que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá
siempre alevosía.
Castillo Alva(136) aun cuando explica que son tres los requisitos de
la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del ho-
micidio, ausencia de riesgo para eI autor y dolo en el actuar del agente),
concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos
con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también
de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia
del riesgo es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le
imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee de-
terminados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho,
sino que es indispensable que ese obrar esté orientado básicamente por la
indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir
el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado
con frialdad.
Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del27 de mayo de
7999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homi-
cidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevo-
sía: "se reqwiere la concutrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo,
en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contrct
la r.,ida de las personas, apareciendo como circwnstanci6 agrd,rJdtoria; b) un
elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal
que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como conse-
cuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante qwe pudiera pro-
ceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo,
que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ba
cle abarcar no solo el hecbo de Ia muerte de wna persona, sino también a Ia

VILLA STEIN, 1997 , p.83.


CASILLO ALVA, 2000, p. 2 1 0.

754
Ramiro Salinas Siccha

circwnstancia qwe esta se ejecuta a traoés de una agresión qwe elimina las
d.e
posibilidades de defensa del ofendido; qwe en el presente cAso, ha qwedado
probado qwe el acwsado (...) ,o wtilizó wn procedimiento de agresión qwe ori-
ginara la indefensión del agraaiado, sino que esta se produjo porque la aíctima
se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo
abierto y claro, sin ocultars e, por lo qwe mal pwede decirse qwe bwbo conducta
traicionerao(137). Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema
del tZ de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato
por alevosía, calificando el homicidio como simpl.(13s). En el mismo senti-
do,la Ejecutoria Supremadel23 de abril de 2010(13e), excluye la alevosía ar-
gumentando que: "la muerte del agrat,iado no se produjo a traición, en tanto,
su agresor o agresores no emplearon medios, modos o formas en sw ejecwción
tendientes a t¿segurar la conswmación del delito, sin correr riesgo de acciones
que procedan de la defensa qwe pwdiera haber ejercido el agraaiado, tanto más
cuando el hecho se realizó en presencia del yerno del agraviado".
En la sentencia del 7 de abrtl de 2009,1a Sala Penal Especial de la Cor-
te Suprema agregó otro requisito o supuesto de la alevosía: el teleológico
"ha de corroborarse si en realidad., en el caso concreto, se produjo efectioa-
mente wna sitwación de total indefensión"0+9. Agrega que lo "releL,ante es, en
primer lwgar, el empleo de medios o modos que tiendan a. asegurar la ejecución
del bomicidio; en segwndo,la seguridad en sw ejecwción y la awsencia de riesgo
para el autor; y, finalmente, la conciencia del agente de la situación de inde-
fensión de la víctima y por la elección de los medios y formas de asegwrar el
homicidio"041).
Se presenta la hipótesis delictiva cuando JuanPérez Ríos, que había
decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas,
por haberse enterado que hacía la corte a su novia, invita a este a salir de
caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confia-

(137) R. N. No 1425-99-Cusco en RoJAS VARGA5, 2002, l, p.397. En igual sentido, la Ejecutoria


Suprema del 25 de mayo de 2004, R. N. No 880-2004-Arequipa, en SAN MARTÍN CAsrRo,2006, p. 389.
(138) Exp. No 2343-99-Ancash, en CHoCANo/VALLADoL|D, 2002, p.1 74. En el mismo sentido, el
Exp. No 880-2004-Arequipa, en CAsTtLro ArvA, 2OO6a,1, p.75.
(13e)
R.N. N'4179-2009- Cajamarca. Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema.
(140) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera 5ala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01-2009 A.V-
Lima.
(14r) Exp. No A.V. 19-2OO1, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 19-01 -2009 A.V-
Lima.

476
Delitos contra la vida

do y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante, se adelanta


unos metros, Juan Pérezle dispara por la espalda con su escopeta, causán-
dole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser
encontrado por sus familiares.
En la Ejecutoria Suprem a del26 de junio de 1996 se expone un caso
real tipificado con la agravante en análisis. En efecto allí se argumenta que:
"al haber los procesados emboscado al agraaiado y en tales circunstancias
efectuado uno de los acwsados wn disparo con el arma de fwego que portaba,
aictimando al agraaíado por la espalda, dicba condwcta configura el delito de
homicidio calit'icado p or alea osía" (42\ .
En la sentencia del 7 de abril de 2009,Ia Sala Penal Especial de la Cor-
te Suprema argumentó que en el caso Barrios Altos y La Cantwta,los acusa-
dos cometieron asesinato por alevosíay no por ferocidad, toda vez que en
"el primer caso inurnpieron en el solar del jirón Huanta ocbocientos cua.renta,
aprovecharon que los agraaiados se encontraban dEartiendo en una pollada,
separáron a determinados asistentes y dispararon contra ellos sin miramiento
alguno, lo que inclwso determinó el asesinato de wn niño. En el segundo cAso,
bajo la apariencia de una operación de identificación de posibles swbz,ersi-
vos, ingresaron a la Unipersidad la Cantwta -que inclwso se encontraba bajo
control militar- reduieron a qwienes consideraron senderistas -sobre Ia base
de una identificación previ¿t decidida con dnterioridad- los llevaron a un
descampado en la aaenida Ramiro Prialé y, sin más, Ios ejecutaron utilizando
el armamento de guen"a que portaban, y lwego los enterraron y quemaron Para
ocultar el crimen peryetrado. En estas condiciones es indiscutible que el cri-
men fwe aleaoso. Así se planificó y así se realizó, a la vez que para sw ejecución
se contó con la forrnación castrense de los autores materiales. Se sorprendió a
las r,íctimas para inmo'uilizarlas, se cwidó que se encontraran desarmadas, se
las sometió 1,, luego, se las atacó con armamento de gwerra, eaitando cwalquier
mttniobra defensiva de su pttrte 1, asegurando su tnuerte. Hwbo, pues, indefen-
sión de las víctirnas 1, se aseguró el resultado letal, sin riesgo para los ejecutores:
todo ello, por lo demás, se buscó de propósito"@t).

(142) Exp. 1 71 3-96-L¡ma, en RoJJAS| PELLA, 1997, p. 1 08. En igual sentido, la Ejecutoria del I 9
de diciembre de 2005, R. N. N" 3526-2005-Piura, en sAN MART|N CAsrRo, 2006, p.382. La Ejecutoria 5u-
prema de 6 de julio de2004, también da cuenta de un caso real de asesinato por alevosía, R. N. No
999-2004-Tacna, en CASTTLLo ALVA, 2006a, p. 1 07.
(143) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril de
2009, confirmada por la Primera Sala PenalTransitoria de la Corte Suprema en el R.N. No 1 9-01 -2009 A.V-
Lima.

774
Ramiro Salinas Siccha

EI u.so del veneno como medio de la agrar.,ante Por aleposía


-
Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación
de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo
108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo N" 896 y no
rectificado por la Ley N" 27472,Ia modalidad del matar por alevosía per-
fectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos
frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agen-
te Ie hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima. Ya, Roy Freyre(laa)
enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna
cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insi-
diosa como el agente le administra a su víctima.
Es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingi-
riendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modaiidad de ase-
sinato, pues de conocer el suieto pasivo que beberá veneno y que morirá
indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva
en la modalidad del asesinato por crueldad.
deja de tener razón Villav;."tt.i6(1as), cuando siguiendo criterios
No
de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma
que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que
su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los ele-
mentos propios de la alevosía.
La Ejecutoria Suprema del t+ de mayo de 1998 presenta un caso real
que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que: ie
configwra el delito de bomicidio bajo circwnstancias de alevosía y aeneno, toda
,nez que los agentes al actwar con la oolwntad de matar etnplearoTz de una tna-
nera fwrtiaa una sustancia nociaa para Ia aida, prodwciéndose así la muerte
del agrar;iado de wn modo seguro sin darle la oportwnidad de poder percibir el
ataque ni de defenderseD(146).

Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal


como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 1
de junio de 2004 al considerar que los "hecbos que prorsocó en el acusado
la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para Io cwal
aprovechando que se encontraban solos en Ia casa con la única compañía de

(144) Roy FREYRE, 1 989, p. 1 58. lgual criterio adoptan ERAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCIA CANTIZANo,
1 997, p. 55, y V¡LLA srErN, 1997, p. 45.
(r4s) VtLtAVrcENcroTERRERo5, 1997,p.298.

. {146) Exp.764-98- Huaura en RoJASVARGAS, 1999,p.294.

a78
Delitos contra la vida

sw cwñada Margaria qwien prEaraba alimentos para sw familia, burlando el


cwidado de esta, procedió a ecltar a la olla de almierzo, wna cantidad de aene-
no denominado Klerat hecbo del cual se dio cwena sw cwñad.a (...)
frwstrando
con ello sl jsli¡6"(a7).
No_obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el
Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley N" 27472,promulgada
en un Estado democrático de derecho, no se justifica y debe modifiárse
con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por
veneno como estaba configurado en el texto original se independiza-del
matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se represenra que
el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y efiiaz
para lograr su propósito de dar muerte a su víctima y, a l^ ueJ le aÍienta la
firme esperanz3 que no será descubierto. La víctima puede ser una persona
que ha brindado confianza o no al sujeto acrivo, es decir, verificar que fue
un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante
a efectos de la configuración de la modalidad del matar .on ,r.r.no.

De lege fere,da eI manr "por no puede subsumirse en la mo-


'eneno"
dalidad de.l matar por ale'osía debido a dos fáctores: primero, el agente
decide urilizar el medio veneno con la firme convicción que es la fárma
más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerti de su víctima.
No quiere fallar. segundo, la víctima no siempre será una persona que ten-
ga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta d.scónocida
para_el agente, incluso puede ser su acérrimo enémigo. En efecto, mientras
que la modalidad de alevosía se concrera cuando el igente actúa a traición,
aprovechando la gratitud y confianz^ que ha deposilado la víctima en é1,
en la modalidad de matar por veneno rro ., ,r.."rario que la víctima tenga
confianza en el agente. Aquí, la víctima puede ser cualquier persona.

Diferencia entre gran crweldad y aleoosía


-
En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuándo esta-
mos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuándo anre una de
alevosía. La Ejecutor,a Suprema del g áe octubre de2003 da cuenta de un
caso particular en el que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo
pedagogía y enmendando el error incurrido por la-Sala penal de la corte
Superior de Lima Norte, hizo la diferencia enrre una y ofta agravante. De
ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacionai sostienle que: "para
que se considere la agraaante con gran crweldad el agente debe exprifeso*rn-

(147) Exp. No 455-2004- Cusco, en CAsTtLLo ALVA, 2OO6a, p. 1 17.

794
Ramiro Salinas Siccha

te haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando sw agonía


cuando pwdo desencadenar el reswltado letal sin necesidad de tales swfrimien-
tos, es decir, que en Ia conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que
la'aleaosía' reqwiere qwe la condwcta se desarrolle en forma insidiosa, es decir,
qwe la agresión ha de bacerse de manera tal qwe elimine las posibilidades de
defensa del agredido, lo qwe llerta como consecwencia inseparable la inexis-
tencia de riesgo para el atacante qwe pwdiera proceder del comportamiento
defensivo de la oíctima; que de la rez.,isión de los actwados y analizando la
condwcta desplegada por cada wno de los agentes, se pwede apreciar que el
acwsado Hernández Cabrera babía preparado debidamente el enfrentamien-
to con el agraoiado, babiéndose inclwsiue prooeído de los elementos contun-
dentes qwe podría utilizar ante Ia eaentual reacción de Ia oíctima, a quien
haciéndole confiar a trapés de un acto de antabilídad le ofi"eció trasladarlo
hasta sw domicilio en el vehícwlo que conducía babiendo d tnodc¡ de refuerzo
solicitado d. su coacusa.do Araujo (Jnunaga que lo acotltpL1l1árLz, ubic,íntlose
este estratégicamente en la parte posterior del t-ebículo, dett"ís de/ 'tgr',r-. t.t,i,'
y reaccionando en el momento oPortuno conforme al plan tnac¡bra .f)'t't'i;r'i-
te ejecwtado; motivos por los cwales, la condwcta de dichos suietos si bten es
cruel y brwtal, no alcanza sin embargo a rewnir los requisitos exigidos pdrtl S€r
considerados bomicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constitttir unrl
forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición
de adwlto mayor de la aíctima y el kpso de seminconsciencia o de agonía de la
misma, Io qwe configwra la comisión de un delito de bomicidio con alevosía".

3.8. Porfuego
Seconfigura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma
intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a
la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro le vida o s¡lud de otr¿s
personas que allí se encuentren.
En el tipo penal la frase "capaz de poner en peliero la vida o selud
de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a
dar muerte a la victima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar
en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a
nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el
matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina
peruana); sino por ei contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de
buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de
otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el
lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida
del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la

IBO
Delitos contra la vida

salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego


lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del
acto homicida origine un peligro concreto para aquellas.
Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema
del 3 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el
hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostie-
ne que: "el bomicidio con gran crweldad, se encuentra debidamente acredita-
do con los respectiaos medios probatorios; los mismos que permiten establecer
qwe los swjetos activos prodwjeron la mwefte de los agraviados acrecentríndoles
deliberadamente su swfrimiento personal, al cawsarles, con las lesiones prodw-
cidas durante el interrogatorio preliminar a sw muerte e incineración, wn dolor
físico innecesario; no e,uidenciándr¡se la agrar.,ante preoista en el inciso 4 del
artícwlo 108 del Código Penal, puesto qwe si bien se dio muerte a las -,tíctimas
prendiéndolas fwego en forma directa en lugar descampado, este accionar no
pwso en peligro la vida y Ia salud de otras personas diferentes a las aíctimas, re-
qwisito indispensable para qwe se produzca esta calificante del homicidio"(148).
Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Guriérrez,
que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez,le prende fuego a su precaria
vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunra, iogrando su ob-
jetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras
chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante
la inminencia que el fuego les alcance.
El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la
forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto
pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva
homicida.

3.9. Por explosión

Se presenta esta modalidad del asesinaro cuando el agente haciendo


uso de medios o eiementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud
de terceras personas, logra dar muerre a su víctima. El sujeto activo logra
su fin creando un peligro concreto de muerre o lesiones para dos o más
Personas.
Es necesario hacer una distinción evidente entre el asesinato por el
uso de un medio explosivo, con la muerte que producen actos terroris-
tas con uso de explosivos. Mientras que los actos terroristas con el uso

(1 48) Exp. No 62 1 8-97 Cusco, en RoJAs VARGA5, 1 999a, p. 1 08.

81 T
Ramiro Salinas Siccha

de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo


determinado de personas, y si se produce la muerte de alguna persona se
configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el ase-
sinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo.
Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa
poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello, se demuestra
su peligrosidad y se justifica la agravante. El agente planifica su conducta
homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de
lograr su finalidad. En un caso concreto, puede presentarse dolo directo y
dolo indirecto.

3.10. Porveneno
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, lí-
quida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos
destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, v de acuerdo a la
dosis, la muerte de una persona, combinando su natural eza por acción quí-
mica o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno
cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando
la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En
tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun
cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente,
solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por
ejemplo, elvidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustan-
cias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes
intestinales, etc., pero no obran químicamente) , ni aquellas otras, gene-
ralmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o
que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por
ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.)(t+o).
Como hemos puesto ya en er.idencia, con el cambio de ubicación de esta
modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 1C8 del Código Penal,
el matar por veneno en nuestro actual sistema jurídico penal, va no se confi-
gura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia
venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad
se configura cuando el sujeto actil'o con la intención de dar muerte a su víc-
tima, traicioneray astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un
escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro
su vida o salud debido a que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa.

(14e) Cfr. BuoMpADRE,2000, l, pp. 130-131.

I g,Z
Delitos contra la vida

En el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de


otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar
muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que
las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligio ,rrdi.,
"
pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se
refiere a que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe
poner en peligro o riesgo la vida o salud de otras personas. Esto es, aparece
esta modalidad de asesinaro cuando las circunstancias y el lugar donde se
ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner ftn alavida del sujeto
pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de
otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione
la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto ho-
micida origine un peligro concreto para aquellas.
Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprove-
chando una reunión social, se dirige albar y vierte una sustancia venenosa
en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a
su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con
cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su
destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agenre,
es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos
que departían, junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la cópa
y beber su contenido.
Al agente con tal de lograr el objetivo de eliminar la vida de su víctima
no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso
concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

3.11. otros medios capaces de poner en pel¡gro la vida o la salud de otras


personas
Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apeftus, ei legislador
ha dejado abierta la posibilida d para que el operador del derecho encuadre
otras circunstancias que la realidad presenra a la figura de asesinato. Ello,
mediante la interpretación analógica, mas no por analogía,pues esra no tie-
ne aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presenrarse
cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que
creapara terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la
vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando pár el derrumbe
de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc.

La fórmula de nwmerus apertus sirve para subsumir todos aquellos


hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por ,,,
-ir-"
83T
Ramiro Salinas Siccha

naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras


personas diferentes a la que se dirige intencionalmente la acción del agente.
Roy Freyre(150), comentando el código derogado de 1924, respecto de este
punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectipo debe
ser previsible, no siendo necesario que se actwalice o que cause efectivamente
los estragos temidos por sw potencialidad catastrófica, pwes reswha swficiente
con el riesgo conido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para
crea.r unt situación de peligro, sin qwe sea indispensable que cwlmine con da-
ños a Ia vida o salwd de personas distintas a la víctima escogida, para que el
hecho se swbswma en esta modalidad de asesinato".

La modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza


catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho
concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al
sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras
personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo
en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma; cir-
cunstancias en que ocurrieron los hechos. Bramont-Arias Torres v García
Cantizano(lsl) ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar:
si se pone dinamita p^ra mat^r a una persona en un sitio despoblado, no
sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el
elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros.
En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva(1s2).
En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuándo el uso
de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, ha originado u oca-
sionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la
situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o
muerte a otras personas.
Respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante te-
ner en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lo-
grar su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho
punible. De modo que si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima
para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del ci-
garrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole
la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple.
Ello debido a que el autor no planificó el uso de aquel medio y, por tanto,
no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.

(1s0) RoY FREYRE, 1989,p.162.


(151) BRAMONT.ARIASTORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997, P. 58.
(1s2) CAST|LLo ALVA, 2OOO,p.228.

l84
Delitos contra la vida

3.12. S¡ la víctima cumple función pública


Por Ley N' 28878 del tZ de agosto de 2006, el gobierno aprista agre-
gó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del pro-
pio Presidente de la República, que promulgó aquella Le¡ esta tiene como
intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin
respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible"(15:). Esto es,
se piensa en forma equivocada que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la
pena no cumple aquella función.
Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra al-
guna de las calificantes del artículo 108 del Código Penal, si lavíctima del
homicidio es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Ma-
gistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un
asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de
sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se
produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública
asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efec-
tivo policial, miembro de las Fuerzas Armadas o magistrado) está descan-
sando o, mejor aún, fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no
se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que
no concurre alguna otra calificante.
Esta forma particular de legislar en el Perú nos orienta a concluir que
la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional
"saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un sim-
ple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un
magistrado del Poder Judicial, la acción homicida se produjo después de
sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la
muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento
de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones
se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a conse-
cuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido a que
resolvió la causa en contra del homicida).
De ese modo, por voluntad del legislado¡ la acción homicida sobre
un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se
realice producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se pro-

(rs3) Declaraciones del Presidente de la República García Pérez, reproducidas en el diario ofi-
cial El Peruano del 1 7 de agosto de 2006.

85 I
Ramiro Salinas Siccha

duce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como


asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de
vacaciones, el hecho se califica como homicidio simple. Situación absurda,
cuando lo real y racional para efectos laborales es que un miembro de la
Policía Nacional, de la Fuerza Armada, de un Magistrado del Poder Judicial
o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esré descansan-
do. Esta fórmula legislativa origina el siguiente mensaje: si no quieres que
califiquen el hecho corno asesinato espera que ru objetivo, ya sea miembro
de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del
PoderJudicialo del Ministerio Público, esté fuera del cumplimiento de sus
funciones normales. Este mensaje es absurdo.

3.13. Bien jurídico tutelado


La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles
homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende
proteger de manera rigurosa, Si confluven algunas de las modalidades enu-
meradas v analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no
se atente contra la vida de las personas.

3.14. Sujeto activo


Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede
ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o
condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura como ral,
por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona
materializando les modalidades que describe claramente el ripo penal. No
obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones
psíquicas especiales, cuando no anorrnales.

3.15. Sujeto pasivo


Víctima también puede ser cualquier persona natural v con r.ida. El
objeto que resiste la acción homicida es neces;lriamente un ser humano con
vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada
se produjo sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate
el uso de formas o medios perversos por el agenre que demuestren peligro-
sidad para el conglomerado social. Ello evidenternente se deriva de uno de
los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es
que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos v no por la
personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal
de acto y no de autor.

l86
Delitos contra la vida

En la últim^ agrava;nta el sujeto pasivo tiene la calidad especial de


miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público en cumplimiento de su función pública.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión
por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener con-
ciencia y voluntad de segar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de
las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.

Así lo establece la Ejecutoria Suprema deI tZ de octubre de 2A07,


donde se argumenta que: "para la configuración del delito incriminado es
necesario corroborar en el agente wna especial intencionalidacl dirigida a Ia
realización del reswhado típico, esto es, producir la mwerte del sujeto pasiao,
qwe dicbo animus necandi importa un conocimiento de los elementos objeti-
pos del tipo, qwe está ligado al aspecto volitivo de la condwcta., puesto qwe el
agente tiene la potestad de awtodeterminarse, es decir, dirigir sw acción hacia
el fin qwe se ba representado, consecuententente, conciencia y volwntad, al ser
dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la
configwración del delito, constitwyendo sws circunstancias agraaantes, aque-
llas situaciones expresamente descritas en el artícwlo ciento ocbo del Código
Penal" 051).
Consideramos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por
placeq para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía,
solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer segar la
vida de la víctima y, alavez, ser consciente de los fines, formas y medios a
emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el
contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el
tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito , ya sea para obtener
un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En
consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan
sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece.
En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo
108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio,
es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo
indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo
respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de

(1 54) R.N. No 243 5-2007-Ju nín, en REÁTEGU| SANCHEZ, 20 1 0, p.1 03.

87a
Ramiro Salinas Siccha

las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El
sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno quiere eliminar a su acérri-
mo enemigo, representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte
o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y acrúa
ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras per-
sonas. Por la primera, responderá a título de dolo directo, en tanto que por
las otras personas responderá a título de dolo indirecto.

Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura de-


lictiva de asesinato.

5. ANTIJURIDICIDAD
LJnavez que se ha determinado que en la conducta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subietivos que conforman la tipicidad
de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108
del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analízar el
segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se deter-
minará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 2O del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analiza-
rá si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de
necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o
compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de
justificación, la conducta será típica, pero no antijurídica y, por tanto, será
irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como
culpabilidad.

6. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a con-
cluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente
al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia, analizará sila persona a quien se le atribuye la conducta
típrca y antijurídica de asesinato es imputable penalmente, es decir, goza
de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto
por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. 'Z¿
minoría de edad constitwye una causa de inimpwtabilidad criminal, cwya im'
portancia normatiaa stupone una presunción legal iure et de jure qwe incide en

TBB
Delitos contra la vida

una dimensión biológica de la persona, por Io que bastará la sola constatación


de qwe el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fwnd.ar la exclw-
sión de su responsabilidad penal"Qss).
Luego determinará si tenía conocimienro que su actuar homicida era
antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamienro jurídico. Pero, de
modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino sim-
plemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un
conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las
personas normales.
Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto
era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a deter-
minar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse
conforme a derecho y evítar causar la muerte de la víctima. Si se concluye
que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no
será culpable de la conducta típicay antijurídica.

7. CONSUMACTÓN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su ob-


jetivo, esto es, quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las
modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal.
La coautoría, así como la attoría mediata y la participación (instiga-
ción, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se
verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos
claramente delimitados en los artículos 23,24 y 25 del Código Penal, aún
hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo tri-
bunal de justicia siempre aparece precisando conceptos, ral como lo hace
en la Ejecutoria Suprema delZ5 de marzo de 1998, donde establece que: "la
condición jwrídica del acwsado es la de coautor y no de cómplice, por cuando
sus aportes a Ia perpetración del eaento delictiao ban tenido Ia calidad de
principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la
ejecwción del ilícito penal, destacando la fwnción de baber cargado el arma que
fwera wtilizado para wltimar a Ia víctima'(156). En parecido sentido, la Eje-
cutoria Suprema del2 de agosro de 2006, ante el argumento de la defensa

(rs5) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp.4604-98-L¡ma, en PRADo SALDA-


RRIAGA, 1 999, p. 1 38.
(rs6) Exp.5924-97-Piura, €n RoJAs VARGA5, 1 999, p. 1 70.

89 I
Ramiro Salinas Siccha

de uno de los acusados que solicitaba se tenga a su patrocinado como cóm-


plice primario, precisó que: "la calificación de las diaersas contribwciones a
la comisión d.el er.¡ento criminal de Angel Mendoza Casanova y Erwin Pérez
Pinedo deben aalorarse dentro del llamado dominio funcional del hecho qwe
configwra la coautoría en la qwe hay una clara separación de roles y fwnciones
en la ejecwción material del suceso típico y en el qwe el control de aconteci-
miento es realizado no de manera indivídwal sino conjwnta, producto de wn
concierto de voluntades y que lleaado A este caso, se tiene qrc il orrtodo Ángel
Mendoza Casanooa y presumiblemente Lito Fasabi Pizango (...) les coffes-
pondía redwcir al agraviado Alberto Rivera Fernández, mientras qwe a Eruin
Pérez Pinedo garantizar la bwida mediante wn vebículo menor (motocarro);
destacándose qwe la conducta de este último no pwede estimarse como de com-
plicidad primaria, llamada también cooperación necesaria, en ra.zón que su
aporte fwe esencial y significativo en la materialización del delito, tanto en los
instantes previos como posteriores al hecho, babiendo participado también en
el reglaje que se babía realizado a la píctima los días anteriores"(1sz). Parecido
razonamiento se empleó en la Ejecutoria delZZ de abril de2009, cuando al
resolver el recurso de nulidad planteado por dos sentenciados por coauto-
ría que alegaban ser simples cémplices, lá suprema corte en foima atinada
argumentó que los "acusados Lecca Seqwen y Vera Na,uarrete sostienen que
no formaron parte del plan común o de la decisión de ejecutar a los agravia-
dos, además qwe direcwmente no los eliminaron, sino sólo fweron espectado-
res, motiao por el cwal, estiman, qwe deben ser considerados cómplices prima-
rio y secundario, respecttua.nlente. Al respecto, ese argumento tampoco es de
recibo porque los mismos ban sostenido que dentro d.el Grwpo Colina había
tres swbgrupos debidamente organizados: los de contención (cwya fwnción era
de repeler cwalquier ataque que ocurriera cwando se realizaba la incursión);
de apoyo (personal que brindaba aywda a los demás integrantes qwe lo nece-
sitaban); y, de asalto (los que directamente participaban en los actos ilícitos).
Esto es, Ios integrantes del mencionado grwpo dir.,idieron sus fwnciones y cada
wno de sws miembros tenía pleno conocimiento el papel qwe iba a desempeñar,
con la finalidad que la función encomendad.a sea exitosa y se cwmpla debida-
mente. Dentro del Grupo Colina se presenta Ia teoría funcional del dominio
d.el becho, esto es, los citados acusados participaron de la común resolwción
delictiva, cada wno de ellos cwmplió un rol o fwnción qwe Ie fwe encomendada
y ordenada, así tenemos qwe la fwnción del encawsado Lecca Sequen fwe de
contención, con la finalidad de repeler cualquier ata.que que pweda swrgir y
de esa forma poder eaitar qwe los demás acusados realizaran sus fwnciones,

tl57) R.N. No 1245-2006-Ucayali.


.
r90
Delitos contra la vida

asimismo, el encawsado Vera Navanete, era quien desplazaba al encausado


Martín Rivas -jefe del grwpo en las operaciones- y el día de los becbos se que-
dó en la awtopista Ramiro Prialé con Ia finalidad de alertar a sus compañeros
si hwbiera algwna contingencia, aunado a ello, tenemos qwe el presente cdso,
conforme a sw versión, no fwe el primero qwe realizaron, sino anteriormente
ya habían efectwado otras incwrsiones donde ellos cwmplían la misma función.
En tal sentido, las alegaciones respecto a qwe sólo serían autores los qwe efec-
tuaron directamente los disparos a los estwdiantes y al profesor, no resultan de
recibo pwes como se tiene dicho los protagonistas tupieron a su cargo fwnciones
específicas dentro de wn objetiao delictivo común, debido a lo cwal tampoco
reswlta aceptable la pretensión de estos impwgnantes en el sentido que se les
considere como cómplice -primario o secwndario- de los hechos, pwes en el
contexto expuesto, les correspondió la condición de ge4t4¡6vs5"(58).
Hemos anotado ya que en los precedentes jurisprudenciales se ha
aceptado en forma pacíficaIarcoríadel dominio delhecho que fundamenta
la autoría. La Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2a04 es otro ejemplo
de la posición asumida, cuando fundamenta que "los procesados García Es-
cwdero y Mincbola Escwdero se encuentran en calidad de autores del becbo
delictiuo por cuanto ban realizado de propia mano todos los elementos obje-
tivos y swbjetiaos qwe configwran el tipo penal del homicidio calificado, lo qwe
permite afirmar a Ia luz de la moderna teoría del dominio del becbo qwe los
citados encawsados ban sostenido las riendas del acontecer típico o la direc-
ción final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de eaitar el
rs5ul¡acls" (5e) .

Por otro lado, la Ejecutoria Suprema del27 de abril de 2009, recaí-


da en el proceso judicial seguido al Grupo Colina, presenta un caso real
de asesinato por autoría mediata. En efecto allí se argumenta que en "e/
contexto exPuesto, es de estimar qwe el acwsado Salazar Monroe, por su ubi-
cación dentro del aparato de poder creado para llepar a cabo los propósitos ya
indicados,le coruespondió el rol de awtor mediato conforme lo ha establecido
adecwadamente la Sala Penal Swperior. Al respecto, es necesario tener en cuen-
ta este tipo de awtoría supone necesariamente la interpención de dos personas
como mínimo: por wn lado, aparece el'bombre de atrás' o 'persona de atrás',
que es qwien realiza el hecho a través de otro, sin tomar parte en sw ejecwción
material; por el otro lado, está el qwe ejecwta inmediatamente el hecho al qwe
se conoce como 'ejecwtor inmediato' o, simplemente, 'bombre de adelante'.

(r s8)
Fundamento sétimo del R.N. No 3198-2008-Lima.
(1 se) R. N. No 299-2004-Santa, en CASTTLLo ALVA, 2006a, p. 1 20.

91 r
Ramiro Salinas Siccha

La awtoría mediata es una. figura con sustantir:idad propia, reconocido en


el Cadigo Penal como forma de awtoría, qwe resulta de aplicación en todos
aqwellos ca.sos en que el awtor no ejecuta el hecho de forma físico-corporal, es
decir cuando, en lwgar de una ejecución de propia mano del tipo, el awtor apta
por la realización del mismo a traaés de otra personas. Para poder afirmar k
autoría del hombre de atrás, una.,uez confirmada la plena responsabilidad del
awtor inmediato, es necesario constatar una manipwlación de las sitwación qwe
permite al ltombre de atrás contar con la lesión o puesta en peligro del bien
jwrídico, a pesa.r de que otra persona. haya de tomar wna decisión autónoma en
relación al mismo proceso lesirso, El awtor detrás del awtor, sin prescindir de la
decisión de otro, lo instrwmentaliza, es decir, se sirue de ella para dominar el
hecho desde un punto de r.¡ista global. Lo decisivo es en este caso que el bombre
de atrás crea una especial sitwación de peligro para el bien juríd.ico desde wna
posición qwe le permite comportar el dominio del riesgo con el autor inme-
diato, sin necesidad. de llegar a wn acwerdo ni de formar parte en la ejecwción
material del becbo. Por otro lado, también se debe precisar que wno de los ele-
mentos de la autoría por dominio de organización es la fwngibilidad del ejecw-
tor, que es wn elemento fwndante del dominio, significando la fwngibilidad que
si el ejecutor destinatario de la orden se desiste de cwmplirk, la organicidad
del aparato del poder le garantiza al swperior qwe awtomáticamente otro le
suplirá y ejecwtará la orden. En ese sentido, se pwede sostener qwe si cwando el
encargado de lleaar a cabo la orden se desiste, otro le reemplaza y se asegura
así el cwmplimiento de la orden; esto se presenta porque el reemplazante, al
igwal qwe la mayoría de los qwe componen el grupo de ejecutores, está dispwesto
a ejecwtar la orden. Esto es, están dispwestos a cwmplir con los mandatos qwe
reciben de las instancias superiores. La posibilidad de sustitwir a los ejecutores
representa únicamente la existencia de mayores probabilidades de qwe el becho
se realice, pero no fundamenta dominio algwno"06o).

Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes


hayan o no conocido las modalidades empleadas por el auror, serán impu-
tados el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o
en la comisión del evento homicida. "poyo

Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las es-


peciales circunstancias con las que actuó el auror, se le atribuirá el delito
de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos,
siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa
pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación,
como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación,

Fundamento sétimo del R.N. No 3i 98-2008-L¡ma.


'lt'
492
Delitos contra la vida

aceptando con ello las_ incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar


en la praxis judicial tal posición
No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colabora-
dores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que
conocía las circunstancias agravantes con las que actuó .l autá, t.rrdire urr"
responsabilidad.mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aque-
llas especiales circunsrancias, ello enaplicación del artículo 26 del Cojigo
Penal que recoge el principio de la incómunicabilidad de las circunrt"rr.á,
y cualidades.
En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los
T:di..t empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprocúabi-
lidad de aquel partícipe, sin embargo, po, inco-unicabilidad de las circuns-
tancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer
a.otro que colaboró cono.ciendo. perfectamente li modalidad empleada por
elautor para lograr su_objetivo dé matar a su víctima, por lo que su respon-
sabilidad será mayor, la cual se traducirá e.r la serrte.rc^ia.

8. TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da


inicio a la ejecución de la acción típica mediánte hechos direátos, faltando
uno o más actos p,ara la consumación del delito, en este punto nuestro
ordenamiento jurídico sigue la rcoría de la responsabilidad en virtud de la
cual el merecimiento de pena se cenrra en que el s.rjeto pone en peligro un
bien.jurídico.q:."."1T9"te protegido. La renütiv" r. c"rtig" en consecuencia
por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. pJ. ello, de acuerdo
con dicha teoría, no se castigan los actos prepararorios, debido a que aún
no se ha producido la puesta en peligro dei bie" jurídico.
De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de
sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada
impide que se qu_ede en grado de tentativa. ocurre por eiemplo, cuando
después de que el agente prendió fuego a la viviend, a" rú víctima con la
finalidad de darle muerre, con l" opoñuna intervención de los bomberos,
logran rescatarla con vida.
La Ejecutoria Suprema del tt de marzo de 2011(161) da cuenra de un
caso real en el cual el asesinato por alevosía quedó en grado de tentativa.
En
efecto, allí se argumenta que: "il encawsado Alror* p"ostigo, con el objeto ie

(161) R.N. N. 2027-2010-Cusco. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema


de la República.

93 I
Ramiro Salinas Siccha

aproPiarse del dinero que el agraoiado le pidió, con aleaosía intentó matallo,
porque premeditadamente planificó la ejecwción del delito, por lo que asegu-
rándose que su aíctima se encontraba sola en el establecimiento'Ticolanciia',
y aaliéndose de medios adecuados para lograr su objetivo -armas punzo cor-
tantes-- retornó al referido lugar, y bajo el argumento de que era persegwido
Por unos swjetos, proztocó qwe el agrartiado le diera la espalda y se asomara a
Ia pwerta del inmweble, instantes en que se le acercó y le encajó dos cwchilladas
en la espalda a Ia altura del tórax, sin posibilidad de qwe este pueda sustrderse
del ataqwe; qwe cwando el agraviado polteó se le cayó el cuchillo a su atacante,
por lo que este sacó el otro objeto punzocortantes que ocultaba en la cintwra,
y continwó agrediéndole, sin embargo, no logró priaarlo de la oida por causas
ajenas a su voluntad, pues ante los gritos del agraaiado, acwdieron los pecinos
y wn efectiao policial, impidiendo que se consumart el hecbo delictitto; que en
definitiaa, se configtran todos los elementos objetiaos y subietivos del delito
de bomicidio calificado con alevosía en grado de tentatioa".

9, PENALIDAD
Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a
señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no
elmáximo. No obstante, recurriendo alcontenido del artículo 29 delaparte
general del corpws juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final
del Decreto Legislativo N" 895 del23 de mayo de 1998, se verifica que el
máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en
nuestro actual sistema jurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo
de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará me-
recedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.

Subcapítulo 5
Homicidio por emoción violenta

1. TIPO PENAL

El homicidio por arrebato repentino está tipificado en el artículo 109


del Código Penal con el contenido siguiente:

Elque mata a otro bajo imperiode una emoción violenta que las circunstancias
hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor
de tres ni mayor de cinco años.

494
Delitos contra la vida

5i concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo l07, la


pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
El ilícito penal se configura cuando el sujeto acrivo actúay da muer-
te a su víctima bajo el dominio de una emoción violenta, la cual surge
repentinamenre por circunstancias excusables o, mejor aún, justificablés
provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un
homicidio realizado en estado de emoción violenta justificada por espe-
ciales circunstancias.
No debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como are-
nuante del homicidio cualquier emoción violenta surgida en el agenre, sino
que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que gene-
re un estado transitorio de conmoción o perturbación en la perion"lidad
del sujeto activo que le impida controlar sus acros frente a determinadas
circunstanctas, realtzando con frecuencia conductas irracionales que nor-
malmente no realizarí^(62),En otras palabras, aparece la emoción rriol"r,t"
como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcio-
nales, toda persona resperuosa del orden o sistema jurídico la experimen-
taría y realizaría actos impensables en circunstancias normales. i'L" con-
ciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta,
debilitando considerablemenre el control del individuo sobre su conducra
hasta el extremo que realiza con frecuencia actos irracionales que están en
desacuerdo con su comportamiento habitual'(163).
La intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder
de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se désplazaría hacia
los confines de la inimputabilidad. un individuo emocionadó no es un in-
dividuo inimputable. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no debe
ser d_e tal magnitu_d que origine la pérdida del control de la conducta que
configure un estado de inconsciencia previsto en el inciso I del artículo 20
del Código Penal.

a. Circunstancias excwsables

. Según laEjecutoria Suprema de 28 de m rzo de 1983, para,,gozar de


la atenwante el autor debe matar bajo el imperio de wna emiciónáiolenta

(162) FRAGOSO, '1976, p.50.


{r63) RoY FREYRE, 1 9gg, p. I 75.

95 I
Ramiro Salinas Siccha

excusable por la.s circunstanciAs, esto es, requiere que las circwnstancias que
rodean el hecbo justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en
dicho estado psicológico en el momento de Ia ejecución i¿lis¡i'aa"(6+).
Las circunstancias excusables pueden ser de cualquier naturaleza,
no necesariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar con-
moción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben
hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o
medianamente la conducta homicida. Con razón ha señalado el profesor
Hurtado Pozo(165) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son
en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este caráuer de
la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las
circunstancias en que actuó el agente, así como su personalidad. Sin duda,
aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por el juzga-
dor en su momento.
El ánimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de
miedo, dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio,
que desorganizala conducta de cualquier persona normal y le predispo-
ne a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza
inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a
cometer el delito.
Compartimos criterio con Roy Freyre(l6e), quien, siguiendo al argen-
tino Ricardo Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta
supone su justificación desde un triple punto de vista: causal, subietivo y
objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emoción violenta
tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho
extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emoción violenta
debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y
de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la perspectiva
subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el sujeto
activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo
desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva ob-
jetiva, se excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe
radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a res-

(164) Ejecutor¡a Suprema del 28 de marzo de 1983, Exp.2562-82, en Ro.l¡SVARGAS/INFANTES


VARGAS,2001, p. 190. Pronunc¡amiento más reciente lo const¡tuye la Ejecutoria Suprema del 15 de no-
viembre de 2004, R.N N" 2778-2004- La Libertad, en SAN MARTÍN CAsTRo, 2006, p. 367.
(16s) HURTADo POZO, 1995, P.95.
(166)
. Roy FREvRE, 1 999, p. 1 95.

t96
Delitos contra la vida

ponder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar


circunstancias excusables, cuando un psiquiatr^ mafa a su paciente que le
dijo que era un charlatán y un estafador.
No le falta razóna Castillo Alva(167) al sostener que al emplear el tipo
penal la expresión "circunstancias", junto a la acción pueden sumarse una
serie de diversas condiciones que en una visión de conjunto y con efecto
totalizador influirán en la producción del estado emocional. La acción ex-
terna, llamada también causa provocadora o estímulo externo, tiene que
pertenecer al mundo real y debe ser aieno al autor del homicidio. De no
ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un amplio subjetivismo be-
neficiando solo al intemperante y al malvado, como tendería un puente de
oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturalezay aI falto de
templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo aquel
que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las
venganzas y cometer homicidios.

b. Intentalo de tietnpo transcurrido entre la pr@ocación y el acto bomicida


Las circunstancias que provocaron la emoción violenta deben ser
inmediatas, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo
nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no debe
transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el su-
jeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, re-
flexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la for-
ma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la
cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmoción ¡ sin
embargo, persistió en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por
emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado
según las características especiales en que haya desarrollado su accionar
delictivo el autor.
La inmediat ez entre la causa de la emoción violenta y repentina y el
resultado letal, aparece como condición prioritaria a tener en cuenta para
encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretación(168). Bra-
mont-Arias Torres y García Cantizano(16e) enseñan que el delito tiene que
cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentrabajo
el imperio de la emoción violenta. Por tanto, no puede transcurrir un largo

(r67) CAslLto ALVA, 2000, p.253.


(168) Vid. Roy FREYRE, 1989, p. 180.
(r6e) BRAMoNT-ARTAS/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p.60.

974
Ramiro Salinas Siccha

espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, daro que deberá


precisar el|uez en cada caso concreto.
En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la ejecutoria
del + de junio de 1.999 al establecer que: "para la configwración de la emoción
piolenta se reqwiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el
tiempo qwe swcede entre la proaocación y el hecbo, es decir, qwe el delito tiene
que cometerse en los precisos instantes en que el swjeto se encuentra bajo el
imperio d.e la emoción aiolenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de
ma,nera inmediata, b) el conocimiento preaio por parte del awtor del homici-
dio emocional, lo qwe implica qwe la emoción violenta debe desencadenarse
por la aparición súbita de wna sitwación importante para el sujeto"i|'7l.
Villavicencio Terreros(171), basándose en la jurisprudencia nacional,
afirma que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y la
acción delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -con-
tinúa Villavicencio- una reacción inmediata, fardía e incluso diferida. Igual
postura adopta Villa Stein(l72), siguiendo al histórico Carrara y a Ricardo
Levene. También Castillo Allla(173) es partidario de esta postura. Sin embar-
go, esta posición no podemos avalarla ni sustentarla según nuestro sistema
jurídico penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que
el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria per-
turbación de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos
inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido
las causas provocantes de la emoción violenta, la misma que viene a consti-
tuir una reacción desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido a que la
emoción violenta debe estar presente tanro en la decisión como en el acto
mismo de matar.
Aceptar una reacción tardía o diferida es desnaruralizar el hecho pu-
nible en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la
conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suficiente
para sobreponerse de la grave perturbación provocada y reflexionar, y, de
ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito homicida, es decir, haya
tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho.

(1 70)
Exp. 1 693-99-Huá nuco, en Rev¡sto Peruona de Jurisprudencid, Año l, No 2, 1 999, p. 330. En
igual sentido, emoción violenta en la Ejecutoria Suprema del 15 de julio
se descarta la circunstancia de
de 2004, R. N. No 1 197-2004, en CASILLo ALVA, 2006,1, p.79.
(17r) VtLLAVICENctoTERRERo5, 1997, p.302.
t172) VTLLA STE|N, 1997, p. 102.

CAsrlLLo A1VA,2000, p. 260.

I98
Delitos contra la vida

Si de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos, al medio em-


pleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes
de actuar reflexionó y tulro la posibilidad de desenvolverse y comportarse
conforme a derecho no ocasionando la muerre de su víctima, el hecho se
adecuará al homicidio simple o asesinaro de ser el caso, mas no al homici-
dio por emoción violenta.
Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doc-
trina que sustenta la reacción tardíay diferida, alegaba que el hecho se en-
cuadraba en el tipo del artículo 109 del Código Penal), no se adecuaráala
conducta delictiva de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho
real: Juan Casildo y su cuñado Alberto Anchante, después de estar be-
biendo ceweza y pisco en el domicilio de Pedro Román, se liaron a golpes
haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le
decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante, quien inclu-
so le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado
v herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después
de conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente,
con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para mararlo, pre-
munido ya de un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde
encontró a su rival y sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del
revólver, ocasionando instantáneamente la muerte de Alberto Anchante,
dándose a la fuga el homicida.
Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiem-
po entre el resultado y las causas de la emoción violenta debe ser breve o
corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 8 de setiembre de 1997, en
la cual la Corte Superior de Junín en un caso real para descartar el delito
en comenrario, indica que: "para que se configure el delito de homicidio por
emoción violenta debe darse a niael de tipicidad objetirta, la existencia del
swjeto actiao bajo el imperio de una emoción uiolenta, qwe implica qwe el
sujeto actúe con disminwción del poder de sus frenos inbibitorios, debiendo
este estado psíquico traslwcirse en un estado de fwror, pasión, pertwrbación,
etc., debiendo pues esta conmoción psíqwica ser'violenta' e imprevista y no
planead.a como tal; el hecbo de cometerse bajo ese brerse lapso de alteración
psíquica, no pudiendo transcwrrir wn largo espacio temporal entre el becho
provocante y su reacción; que en el caso de awtos se adaierte qwe si bien la
acusada se encontraba con problemas familiares suTnamente a,lterados, esto
no implica que permanentemente haya estado'bajo irnperio de wna emoción
r¡iolenta', pues no se podría explicar entonces, como haya planeado ejecw-
tar a su menor hijo, preaio a lo cual, como ella misma afirma se dirigió a
comprdr peneno, luego inclusiae para poder darse 'aalor' tomó licor y de-

99 I
Ramiro Salinas Siccha

partió con otros amigos ceruezA, esto pues no puede considerarse'emoción


Vislsn¡a"'(174) .

También resulta imposible que prospere esta atenuanre del homici-


dio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto ac-
tivo actuó con premeditación y solo estaba buscando las circunstancias o
condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su
víctima. La emoción violenta no es compatible con la premeditación. Aquí,
de ningún modo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo
penal.
Resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su
propia emoción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de
ese modo, la emoción violenta rampoco puede ser el resultado del propio
carácter del agente, sino que debe encontrar su estímulo en una causa ex-
terna, fuera de é1.

2.1. Agravante del homicidio por emoc¡ón violenta


El segundo párrafo del artículo 109 regula la figura del parricidio co-
metido por emoción violenta como agravante del homicidio realizadobalo
el imperio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del
parricidio ya analizada el presente hecho típico viene a constituir un" ate-
nuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que
ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante
del homicidio por emoción violenta recogido en el artícul o lo9 y,-alavez,
una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal.
En esta hipótesis penal se encuadran los uxoricidios pasionales, don-
de los "celos" aparecen como la principal causa que predispbne a uno de los
cónyuges o convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 5
marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta,
allí se expong que: "el acwsado al volaer a sw hogar sorprende a su esposa en
flagrante- adwlterio y la mata a golpes, logrando el)manle escapar; que'cometi-
do el delito, el causado en su desesperación anoja el cadáoer )l rto-y denwncia
a,la awtoridad la desaparición de su esposa; que esta última circunstancia pue-
de ser motizt? pqra una ma))or seperidad en la graduación de la pena, pero no
puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figwra iel uxoricidio
por emoción aiolenta, probada que ha sido la emoción niolenta y las circwns-
tdncias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acwsado no ba sido

(.174) Exp. No 1359-96,enSeriede jurisprudencio, No 3,2000, p. 121.

I 100
Delitos contra la v¡da

arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiaa, sino,


en gran medida por una fuerza impwlsiva que encuentra su causa en la propia
condwcta d.e la aíctima'\7sr.

Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parri-


cidio por emoción violenta, en primer término, debe exigirse la concurren-
cia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho puni-
ble tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se
entrará a analizar si el hecho homicida fue realizado por emoción violenta
a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo,
como ya dejamos establecido en las líneas que preceden, el acto homicida
debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo ¡ además, no
debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contrario
el parricidio por emoción violenta no se configura, calificándose el hecho
como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del ZZ de mayo
de 1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle
del Mantaro. Allí, en forma pedagógica, se afirma que: "la emoción violenta
debe tener un motitso razonable en las circunstancias qwe Ia provocaron y no
en el carácter iracwndo del actor; no constituye homicidio por emoción t,io-
lenta la reacción del acwsado, quien al ser recriminado por sw padre ante su
mal comportamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a
golpearlo basta dejarlo tendido en el swelo semiinconsciente para acto seguido
con una chalina ahorcarlo; qwe faltando la figura priailegiada de parricidio
emocional, el acusado de responsabilidad restringida está incwrso en el delito
de panicidie"(176).

Günther Arzt(ú77) expone un caso, al parecer real, que grafica un pa-


rricidio por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuan-
do para el sistema alemán daría la agariencia de un asesinaro. El caso se
titula "iEs Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 años, el31 de agosro
de 1975, dio muerte a su marido, comisario de policía de 31 años, con su
arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la
fundamentación de su sentenciahizo expresa referencia a que el asunro
requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinaro u
homicidio pasional. El caso presentaba un marrimonio destruido y una dis-
puta en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada
gritó: "iQuiero divorciarme, del'uélveme la libertad!", a lo que el marido

(1 7s) Exp. 9 1 5-85-Ayacucho, en Jursp rudencio Penal, 1987 , p. 55.


(r76) Exp. 662-85-Junín, en Jurisprudencia penol, 1 987, p. 56.
1177) ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, 1 989, P.91.

101 I
Ramiro Salinas Siccha

respondió: "ni hablar, te necesito parapag r deudas y para que limpies los
.".r"-"ntos del perro", tras 1o cual se retiró al dormitorio y se tumbó en
la cama. A continuación, Úrsula cogió la pistola del armario y repitió ante
la cama su exigencia: "iO me das el divorcio, o me Pego un tiro!"' a lo que
el marido respondió: "iDispara de una vez si te atreves cerda cobarde!".
Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre quien, en opinión del
jurado, para mostrar que para él el asunto estaba resuelto ostentosamente'
había cerrado los ojos.

2,2. Bien jurídico proteg¡do

Es la vida humana independiente que' como ya expresamos, se inicia


desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien
jurídico que se protege en forma rigurosa Por nuestro sistema jurídico al
constituii el principal interés de las personas y del Fstado. A pesar de 1a
fijación d. ,ma p.rrilid"d menor, el bien jurídico "vida" sigue conservando
toda su significición valorativa. El fundamento de la atenuación no deriva
de la menór valiosidad de la vida, sino de un especial estado anímico del
autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el
bien jurídico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbación de
la conciencia producida in el autor araíz de la existencia de supuestos fác-
ticos que alteian el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios(178).

2.3. Sujeto act¡vo


Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier per-
,orrr n"i,r.rl, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición
o cualidad especial.
tatándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un de-
lito especial, como el parricidio, autores solo podrán ser en línea ascen-
dente: padre, abuelo, bisabuelo, etc.; y en línea descendente: hiio, nieto,
bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro.

2.4, Sujeto pas¡vo


Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provocó la
emoción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción homicida,
pues fácilmente aquel puede ser un tercero. Un eiemplo típico es la obra

(178) Vid.ampliamentecAsrLLOALVA,2000, p.247.


.
a 102
Delitos contra la vida

clásica de William Shakespeare: Otelo, en la cual un tercero llamado Yago,


mediante el ardid provocó en Otelo tal conmoción por celos que determi-
nó y finalmente dio muerre a su amada.
En el caso de la figura agravada, víctima pueden ser los ascendientes y
descendientes en línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino
y un hijo adoptivo.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida de su víctima. La resolución homicida debe ser producto o consecuen-
cia inmediata de la emoción violenta surgida en forma súbita y repentina
por especiales circunstancias excusables o justificables. No obstante, debe
tenerse en claro que aquella emoción violenta de ningún modo debe al-
canzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la
conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y
anulen la facult¿d de comprender el carácter delictuoso de su acto. Si ello
se evidenciara, al desaparecer el dolo no habrá homicidio atenuado, sino
estaríamos ante una causa de inimputabilidad prevista en el inciso 1 del
artículo 20 dela parre general del Código Penal.
El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o
indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene
castillo Alva(1ze).
En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente
obre en un estado de alteración de su ánimo y, por tanro, disminuidai sus
facultades de control.

4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha determinado que en la condu cta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad
del homicidio por emoción violenta prevista en el artículo 109 del Código
Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo
elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se enrrará d.t"r-
minar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su " caso,
concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el
artículo 20 del Código Penal. De ese modo el operador jurídico analizará si

CAsrLLo ALVA, 2o0o, p.263.

103 I
Ramiro Safinas Siccha

en el homicidio emocional concreto concurre la legítima defensa o el esta-


do de necesidad justificante o el agente actuó por :;nafuerza física irresisti-
ble o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.
Se configura la legítima defensa, por ejemplo, en el siguiente caso: Juan
Yílchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio
encuentra a su cón1'uge en pleno adulterio; ante nl espectáculo, lleno de ce-
los y rabia cogió su correa de cuero y comenzó a castigar a la adultera, esca-
pándose el amante; en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se
encontraba a dos pasos del dormitorio y, rápidamente, cogió el cuchillo de
cocina y comenzó a amenazar a Juan Vílchez afirmando que lo iba a matar
porque ya no le servía ni en la cama, instantes en que viendo amenazada su
vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó un solo tiro con dirección
al corazón causando instantáneamente la muerte de la adúltera.
Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justifi-
cación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica y, por tan-
to, será irrelevante pasar a analízar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.

5. CUTPABILIDAD
Si en la conducta típica no concurre alguna causa o circunstancia que
lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a
determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a
su autor. En consecuencia, se analizará si lapersona a quien se le atribuye
la conducta típicay antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de
capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por
ejemplo, tendrá que determinarse, en primer lugar, la edad biológica del
autor del homicidio por emoción violenta.
Luego, se determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor,
un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas
las personas normales. Finalmente, se entrará aanalizar si el agente tuvo o
no alternativa diferente al cometer el delito de homicidio emocional.

6. CONSUMACTóN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la


vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos.

I 104
Delitos contra la vida

Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado


será el de homicidio simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el
modo y las formas empleadas.
La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo
al auxilio o asistenci a del partícipe al autor principal en la comisión
del homicidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la
parte general del corpws jwris penale. Ello por los mismos fundamentos
ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen
iwris de "parricidio".

7. TENTATIVA

Al ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de re-


sultado lesivo al bien jurídico rsida, es posible que el accionar homicida se
quede en grado de tentativa.

8. PENALIDAD
Después del debido proceso y verificada la concurrencia de los di-
versos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta
será pasible de ser condenado a pen privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco años.
tatándose de un parricidio atenuado, el auror será merecedor a una
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo
ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la per-
petración del hecho punible y la personalidad del autor o autores.

Subcapítulo 6
Infanticidio
1. TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iwris de infanticidio


se encuentra regulada en el tipo penal del artículo 110 del código susranti-
vo, el que literalmente señala:

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado
puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas.

105 I
Ramiro Salinas Siccha

2. TIPICIDAD OBJETIVA
El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por ac-
ción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en
circunstancia del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado
puerperal.
Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuer-
do unánime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado
puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas
haciendo uso de la ciencia médica. De ahí que para resolver cada caso con-
creto, los médicos legistas y profesionales en psicología serán de importan-
te asesoramiento para los fiscales y iueces.

2.1. Durante el parto


En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica
natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre
materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento
que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente
nacimiento y fínaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo
individuo.
En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los
obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez
cm), pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida inde-
pendiente. Ha cumplido el período biológico de nueve meses y se encuen-
tre expedito para desarrollar su vida en el mundo exterior. Ya sea expulsado
naturalmente por la madre, o ertraído mediante inten'ención quirúrgic;r
-conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades bioló-
gicas para hacer vida norrnal en el mundo exterior sin ser necesario ningún
instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes
que se inicien aquellos intensos dolores delparto. Situación fácilmente ve-
rificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia v eficacia
en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio delpar-
to, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o
infanticidio con el ¿[e¡¡e(180). Igual postura asume Castillo Alva(181).

(]80) HURTADO PO¿O,1995, P. 108; PEÑA CABRERA, 1992,P.69; PRADO SALDARRIAGA, 1985, P.85;
SALTNAS SrccHA, 1 998, p. 80; CASTTLIo ALVA, 2000, p. 34. Entre los juristas foráneos tenemos a BusTos RA-
MíREZ, 1991, p. 21 ; QUERALT, 1992, p. 6; et...

(181) CAslLLo A1VA,2008, p.606.


.

I 106
Delitos contra la vida

Pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepción


visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que
comienza a salir del claustro materno, pues es "más reprochable matar lo
que se ve que lo que ro r" u.'(tt2), no tiene asidero en nuestro sistema jurí-
dico penal, debido a que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador
nacional, nada se oponía a que en lugar de decir "durante el parto", hubiese
indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al in-
fanticidio. Ello debido a que desde todo punto de vista, son términos cla-
ramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar
interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente
conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, origi-
nando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial.
Sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no
era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su
intención, pues el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba elinfan-
ticidio en los términos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar
su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí
tenemos un antecedente legislativo) en donde se tenía como límite del in-
fanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar
que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al mencionar
"durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo pe-
nal del artículo 110, no tiene mayor fundamento.
Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz
Conde(183) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la po-
sición de la percepción visual, pues el artículo 410 del Código Penal es-
pañol ya derogado, pero comentado por aquelios, al tipificar la figura del
infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar su deshonra marare al hi.f o
recién nacido", Aquí, claramente se indica que el sujeto pasivo será siempre
un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto" como apa-
rece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencie, es com-
patible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de
la percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino
que utiliza igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio(1s4).

(182) BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARCÍA cANTtzANo, 1997 , p. 4o, sig uiendo las posiciones adopta-
das por los penalistas españoles Francisco MuñoZ CoNDE y Enrique GTMBERNAT ORDEtc; también Roy
FREYRE, 1 989, p. 209, cuando indica que la frase "durante el parto" debe ser interpretada como sinónimo
de "durante el nacimiento'i
(183) MUñozCoNDE,2001,p.31.
(184) De esa forma lo deja establecido el profesor MUñoz CoNDE al escribir que"desde el punto
de vista del derecho penal vigente en España, la vida humana ¡ndependiente y, con ella, su destrucción,

107 a
Ramiro Salinas Siccha

Pero, de modo alguno, podemos aceptarla y adoptarla en nuestro sistema


jurídico penal, pues la fórmula legislativa se refiere a dar muerte durante el
parto.
También resulta necesario, para efectos de hacer derecho penal com-
parado, indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida
en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpre-
tativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipifica-
do en el artículo 138 del citado texto punitivo.
En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infan-
ticidio en circunstancias o durante el parto, esto es, cuando la madre dé
muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos
dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser, siendo irrelevante si
se llega a coftar o no el cordón umbilical.

2.2. Bajo la influencia delestado puerperal


El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre
desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado
psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gesta-
ción. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la
madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y
sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físi-
co vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido
sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido
ya sea por circunstancias éticas o económicas.
Roy Freyre(185) enseña que estado puerperal es el tiempo que transcu-
rre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psicofí-
sicas propias del embarazo y alumbramiento. Lapalabra "estado" permite
dar una idea clara de que se trata de un proceso donde se presentan sucesi-
vos modos de ser de una situación personal sujeta a cambio. En consecuen-
cia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recién nacido, será
autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexisten-
cia del estado puerperal al momento de dar muerte a su hijo, la conducta
homicida de modo alguno constituirá infanticidio, sino parricidio y, por
tanto, la pena a imponerse será mayor.

como "homicidio" en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del Titulo l,
comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro mater-
no"(2001, p.31).
(18s) Roy 999, p. 2i
. FREYRE, 1 1 .

I 108
Delitos contra la vida

Es común en la doctrina argumentar que el tiempo que dura el estado


puerperal es incierto y varía de una mujer a otr¡ su fijación se determinará
en cada caso concreto que la realidad presente. Situación que será determi-
nada con el apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre
la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo


Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la fi-
gura del infanticidio, mayormente encontramos que la razón fundarnental
resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El
privilegio tiene un fundamento bonoris causct. En tanto que otros susten-
tan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay
quienes tratan de hacer una mixtura enúe bonoris cawsa e impetws doloris, es
decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor v el matar duran-
te el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar
seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama.
Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir.
En esta época de modernidad o de postmodernidad se tiene claro que
las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio están constitui-
das por la disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante
el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales
circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento
del privilegio punitivo del injusto penal de notnen iwris tnfanticidio. "La
atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mu-
jer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto"(1se¡.
Nadie puede objetar con argumentos sólidos que las especiales condiciones
en las que el agente desarrolla la conducta homicida, justifiquen en cierto
modo y medida su actuar. Por ello, se afirma que el infanticidio aparece
como un delito especial impropio de naturaleza sui generis debido a que
determina la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la
ciencia médica actual, no tiene sustento afirmar (como lo hacía en los años
cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vxgo, incierto
y peligroso.
De ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio
punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima
sea un recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio(182),

(r86) HURTADO POzo, 1995, p.109.


(187) VtLLAV|CENC|OTERREROS, 1991, p.37.

109 I
Ramiro Salinas Siccha

Bramont-Arias Torres y García Cantizano(l88), y Villa Stein(l8e)' Aceptar


tal posición es arbitrario, no compatible con nuestro sistema jurídico' en
donde el bien jurídico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que
le afectan o ponen en peligro. No se acepfa alguna diferencia entre una
vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos de dónde salió tal
planteamiento, pues por la forma como aparece redactado el tipo penal, no
se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad
o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima
se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye
en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye raz6n para
que opere la minorante.

2.4. Bien jurídico tutelado

Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella


que no necesita algún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvol-
,rirr. ..r este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata
o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia
adelante. En otros términos, desde la circunstancia fácilmente verificable
por la ciencia médica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece
el bien jurídico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5. Sujeto act¡vo


Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la ma-
dre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal
de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El in-
fanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condición
del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En tanto, si la madre no actúa
bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de
parricidio.
La atenuant e no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre
del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figu-
ra del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo
sujeto activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está
dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo,
es el fundamento para la atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente

(] 88} BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 62.


(r8e) vtLLA STE|N, 1997, p. 108.
.
I 110
Delitos contra la vida

a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su


conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el
caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6, Sujeto pas¡vo


De acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos pasivos de infanti-
cidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está
naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente
durante el periodo en que la madre se encuenrra bajo los efectos del estado
puerperal. Le asiste razón a Bramont-Arias Torres y García Cantizano(1eo)
cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puer-
peral a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos anre a un caso de
parricidio posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la
mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en estado puerperal
da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta homicida se subsu-
mirá en el tipo penal del homicidio, pero jamás en el tipo penal de infanti-
cidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del
Código Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del
estado puerperal con la figura de "su hijo".

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momenro de rea-
lizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin
la constatación efectiva de aquel elemenro subjetivo, no habrá infanticidio,
sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabili-
dad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la concien-
cia que afecte gravemenre el concepto de la realidad. Ello en aplicación del
artículo 20 inciso 1 del corpws jwris penale. Esto último ocurriría cuando la
madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo.
No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta
desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre
percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su compor-
tamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepfaal seguir actuan-
do de la misma manera. En ese sentido, no comparrimos posición con Villa
Stein(lel) cuando afirma que "el fundamento de la atenuación del infanti-

BRAMoNT-ARrAs ToRRES/GARciA CANT|zANo, 1 997, p. 63.

V|LLA SrErN, 1997 , p. 112.

111 I
Ramiro Salinas Siccha

cidio radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la partu-


rienta que hace que su intervención filicida sea coherente solo con el dolo
directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o
condicionado presupone una capacidad de cálculo, un estado de alerta, una
concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el
ánimo persigue la muerte del infante, ligado en la hipótesis del dolo even-
tual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota".
En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto apli-
cando los principios generales ya expuestos ut supra.

4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se ha determinado que en la conducta analizada concu-
rren todos los elementos objetivos v subjetir-os que conforn-ran 1.r tipicidad
del infanticidio previsto en el artículo 110 del Código Penal. el operador
jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel de-
nominado antijuridicidad. Es decir, se centrará en determinar si la conducta
es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre rlguna causa
de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo lC dei Código
Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio con-
creto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por
una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justi-
ficación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica % por tan-
to, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido
como culpabilidad.

5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de infanticidio se llega a la
conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo ¡ustifique
frente al ordenamiento iurídico, inmediatamente se entrará a determin¿r si
aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En
consecuencia, analizará si la madre a quien se le atribuye la conducta típica r'
antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que
determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio.
Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era
antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo
alguno se requiere un conocimiento específico, sino simplemente un cono-

4 112
Delitos contra la vida

cimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que


se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.
Finalmente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente
a cometer el delito.

6. CONSUMACTÓN

El delito se perfecciona en el insranre que el agente pone fin a la vida


de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma
empleada para calificar el delito, pudiendo ser por esrrangulamiento, por
inanición, sumersión, sepultamiento, etc. La participación también es posi-
ble, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustanti-
vo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun
cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por cosrumbre o
tradición que por argumentos consistentes, sean de contraria opinión ale-
gando que para resolver la responsabilidad de los instigadores v cómplices
debe recurrirse al artículo 26 del Código Penal.
Sin duda por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a
un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige
el tipo penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante.
Sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para
romper los principios generales de la figura penal de participación, sino por
el contrario, debemos alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas
del delito será graduada por el jtzgado teniendo la posibilidad de imponer-
le el máximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad
respecto de la autora principal.

7. TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resul-


tado lesivo al bien jurídico vida.Por ejemplo, se presentaiuando la madre
después de dos días de haber tenido un parro complicado, se dispuso a dar
muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el
caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos debajo del agua,
hizo su-aparición su cónyuge v padre de la criatura, evitando que se pro-
duzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8. PENALIDAD

. Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios v


circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la

113 I
Ramiro Salinas Siccha

autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no


menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las cir-
cunstancias le impondrá una pena limitativa de derechos de prestación de
servlcro comunrtano de cincuenta y dos a ciento cuatro iornadas. Esto es,
facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la libertad
o una pena limitativa de derechos.

Subcapítulo 7
Homicidio culposo

1. TIPO PENAL

El homicidio culposo, conocido también en otras legislaciones con-ro


bomicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por
impericia, está sancionado en el tipo penaldelartículo 111 delcódigo sus-
tantivo, el mismo que ha sido niodificado primero por la Ley N" 27753 del
9 de junio de 2002 ¡ luego, por la Ley N" 29439 de fecha 19 de noi'iembre
de 2009, teniendo actualmente el siguiente contenido:

El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con
pena privat¡va de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro
años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de
ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando
sean varias las víctimas del mismo hecho.
La pena privativa de la libertad será no menorde cuatro años nimayor de ocho
años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 360
-incisos
4),6)y 7)-, si la muerte se comete utilizando vehículo motorizado o arma de
fuego, estando el agente bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o s¡ntét¡cas, o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, en el caso de transporte particular,
o mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasajeros,
mercancías o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia
de reglas técnicas de tránsito.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte
del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa
cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previ-

4 114
Delitos contra la vida

sión, prudencia o precaución, habiendo sido el resuitado previsible o, pre-


viéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando
la conducta del agente afeua el deber objetivo de cuidado y como conse-
cuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De allí que
la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva
del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo
para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre
la acción y el resultado debe mediar un nexo, una conexión, una relación
entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de
factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una
modificación en el mundo exterior.
El delito imprudente solo está completo cuando se comprueba un re-
sultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo
de cuidado, el cual creu a su vez) un riesgo típicamente relevante que se
concretíza en el resultado (muerte) y se mantiene él mismo dentro de los
alcances del tipo del homicidio impruden¡s0e2).
La Ejecutoria Superior del Z+ de abril de 1998 lo expone en forma
pedagógica cuando afirma: "que, respecto al tipo del injusto imprwdente bay
que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido qwe: -actúa cwl-
posa o imprudentemente el qwe omite la diligencia debida-. (...), se trata,
por lo tanto de Ia infracción del deber de cwid.ado, o sea, de las normas de
condwcta exigibles para el caso, Ias cwales se extra.en de la experiencia común
y no dependen necesariamente de Lqtes o reglamentos. Se trata de wn deber
objetiao en cuanto que es el qwe hwbiera obseruado un ciudadano medio en
tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (...); qwe, por
Io tanto, si Ia acción se realiza con la diligencia debida, a.unque sea preoisible
wn resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jwrídicamente y no se
plantea problema alguno; pwes, la acción objetioamente imprudente, es decir,
realizada sin la diligencia debida qwe incrementa de forma ilegítima el peligro
de qwe wn reswltado se'prodwzca es, jwnto con Ia relación de causalidad, Ia base
y fwndamento de la impwtación objetiva del reswlado...; que, en este sentido
Io contrario sería afirmar qwe el riesgo socialmente aceptado y permitido qwe
implica condwcir wn oehícwlo motorizado, desemboca definitivamente en Ia
penalización del condwctor, cwando prodwce wn reswhado no deseado; yd que
sería aceptar que el resu.ltado es wna pwra condición objetir.,a de penalidad y
qwe basta qwe se prodwzca, aunque sea fortwitamente, para qwe Ia acción im-
prudente sea ya punible; sin embargo, tal abswrdo se desuanece en el ámbito

(1e2) CASTttLo AIVA,2000, p.315.

115 I
Ramiro Salinas Siccha

doctrinario de la teoría de la impwación objetiaa, en el sentido de qwe solo


son impuables objetivamente los reswbados que aparecen como realización
de wn riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la
aerificación de wn nexo cawsal entre acción y reswlado no es swficiente para
imputar ese resultado al awtor de la acción"le3).
Roy Freyre(le4) enseña que puede definirse el homicidio culposo
como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible re-
sultado antijurídico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto
y dicha previsión era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habién-
dole previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado
letal que el actor se representa (culpa consciente).
El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado
(elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera
en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado
debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncie a un compor-
tamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al
comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o
lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavic.tt.;o(1es), si-
guiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos
culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para
el bien jurídico ¡ después, por el deber de abstenerse de las medidas cau-
telosas. La acción realízada por el autor supone la inobservancia del cuida-
do objetivamente debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por
deber objetion de cwidado al conjwnto de reglas qwe debe obseruar el agente
mientras desatrolla wna actividad concreta a título de profesión, ocwpación o
indwstria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pe-
ricia, destreza o prwdencia (aelocidad adecwada, desplazamiento Por el canil
conespondiente, estado psicosomático normal, vebícwlo en estado electrome-
cánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al
caso del chofer)'ltt).

A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado,


se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima.

(1e3) Exp.550-98, en DU PU|T,2003, p.534.


(1e4) Roy FREYRE, 1989, p.221 .lgua I definición recogen BRAMoNT-AR|A5 ToRRES/GARCÍA CANTTZA-
No, 1 997, p. 70.
(1es) vtLLAV|CENCTOTERREROS, 1 997, p. 307.
(1e6) Ejecutoria Suprema del 2 de abril de 1 998, Exp.2007-97-Cono Norte, en RoJAs VARGAS,
1 999, p. 305.

I 116
Delitos contra la vida

Así, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos


los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no
sucede entre los bañistas. Esto es, si un bañista que ve que otro a su costa-
do se está ahogando y no interviene de modo alguno podrá imputársele el
delito de homicidio culposo, debido a que no tenía la posición de garante
respecto delahogado y menos creó o aumentó el peligro.
Para la dogmática peruana representada por Hurtado Pozo, Villavi-
cencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por co-
misión u omisión. En contra, Roy Freyre(1e7), quien comentando el código
derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de
la Dogmática Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar
en la dogmática peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo
por omisión, menos aún por comisión omisiva". Se imputará homicidio
culposo por omisión al médico de guardia que sin dar importancia al caso,
sigue hablando por teléfono y no atiende inmediatamente al paciente que
se asfixia por aspiración de contenido gástrico, pese a que la enfermera le
insiste que es urgente su intervención.
El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los
reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitec-
tura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplican
las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias, debe
aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador ju-
rídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si
la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso
contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los hechos, llega
a la conclusión de que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado, el
delito culposo no aparece. Ello debido a que el derecho penal no puede
obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamenre
era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de
cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo,
deviene en límite de la responsabilidad culposa eldenominado principio de
confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del
que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión,
tarea o actividad, se comport ará correcta¡¡s¡1s(19s).

Si se determina que el agente al actuar lo hizo observando el deber


objetivo de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será

1197J RoY FREYRE, 1989, p. 224.

t1 98) FoNTAN BALESTR A,2002, p.59.

117 a
Ramiro Salinas Siccha

punible por atípica. Así la Ejecutoria Superior del Zg de setiembre de 2000


establece que "reoisado lo actuado, no adaertimos ningún elemento proba-
torio que de manera objetiz,a muestre que el encausado, en sw condición de
condwctor del vehículo de placa de rodaje (...), baya inobset"uado algin deber
de cwidado o diligencia debida que le eran exigibles en el montento del becho
o qwe efectiva.mente debía prever la incwrsión d.el agraviad.o a Ia zona de cir-
culación r.,ehicriar por donde condu.cía dicha unidad, sino por el contrario, en
las conclwsiones deL atestado policial se considera como factor predominante
de prodwcción del accidente a la acción del propio agraviado al invadir la
calzada destinada a la circulación vebicwlar sin adoptar las precauciones del
caso, a lo que debe agregarse la uniforme r.,ersión del encausado en el sentido
de sostener que el agraaiado ingresó a la pía de manera intempestiva no obs-
tante baber fíjado sw rnírada a la dh'ección de circwlación pehícula7 no per-
mitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra eoasiva; que, para reprocbar
penalmente al agente L1 título de cwlpa, no basta la aerificación del resultado
objetivo, sino qwe, además, este deber ser el resultado del incremento del riesgo
no pennitido implícíto en la conducta del dgente, Io cual no se presenta en el
caso que nos ocuptt"(99).

De modo que se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo


sería: r'oluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resul-
tado lesivo, deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le
¡
exigía y esperaba que hiciera, producción de aquel resultado por falta de
previsión o por una previsión defectuosa (homicidio para este caso). Si el
:lgente produjo una muerte que no previó, dicho resultado casual y fortuito
no le será jurídicamente atribuible .y, por tanto) reprochable(zoo).
Es importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere
ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo.
Su acción (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un
resultado típico, sino ocurre por falta de previsión(zot). ,\qsi el agente de
ningún modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se
produce por falta de previsión, debiendo o pudiendo prever cuando aquel
realiza una conducta lícita. No obstante, entre la acción imprudenre v el re-
sultado lesivo debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo
que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomó;
¿ltender al paciente que después murió; etc.), es decir, una circunstancia de

(1 ee) Exp. N. 878-99, en RoJAs VARGAS,2002, p. 428.


(200) ROy FREYRE, 1989,p.223.
(201) HURTADOPOZO,1995,p.126.

I 118
Delitos contra la vida

conexión que permita imputar ya en el plano objetivo el resultado concrero


que ha producido el autor de la acción culposa.
La corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional
como "Rock en Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el
Ejecutoria del t¡ de abril de 1998,llegó a la conclusión que el procesado no
había cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sÉntenciado en
la corte superior deHuaraz. Para ello hizo uio del siguiente razonamien-
ro: "en e!tipo objetivo de los delitos cwlposos o imprwdentes exige la presencia
de dos elementos: a) Ia violación de wn deber obfetir:o de cuidádo, plasmado
en norm.ar jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, cieicia o pro-
fesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del indioídwo,
y b) la prodwcción de wn resultado típico impuable objetivamente al autor
por habe-r creado o incrementado wn riesgo jurídicamente releoante, qwe se ha
materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el casr¡ d.e awtos
no existe'uiolación del deber objetiao de cuidado en la condwcta del encausado
José Lwis Soriano olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en
Río" el tres de jwnio de mil noz,ecientos nopenta y cinco en la localidad de
Caraz, contando con la awtorización del Alcalde del Consejo proz,incial de
dicha ciudad, el mismo qwe fwera realizad,o en una explanada a. campo abierto
por las inmediaciones de un puente colgante wbicalo sobre el Río santa, tal
como se de.spr_ende de las tomas fotográficas (...), aconteciendo que un grupo
aproximado de cwarenta personas en estado de ebriedad se dispwsíeron a baiia,
sobre el mencionado puente colgante ocasionando el despreidimiento de wno
de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndise la caída del puente
con sus ocupantes sobre ks agwas del Río Santa en el qwe perecieron ios per-
sonas d causa de wna asfixia por inmersión y trawmatismo encéfalo crariano
(. .),quedando asimismo beridos mwchos otros; que, en efecto, no puede existir
piolación del deber de cwidado en la condwcta de quien organiia un
festi,al
de rock con la awtorización de la awtoridad ,o,nprtinte, asimiendo aimismo
tiempo las precauciones y seguridad a fin de tiita, riesgos que posiblemente
pueden deriz,ar de la realización de dicho eoento, porqri d, it, modo el autor
se está cornportanclo con diligencia y de acuerdo al deber de e,uitar Ia creación
de riesgo; de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgante es
.qwe,
wna vía de acceso al tnínsito y no una plataforma'baitabli como imiruden-
temente le dieron wso los agraaiados creando así sus propios riesgos ie lesión;
que,-en consecwencia, en el caso de awtos la condwcta del agente-de organizar
wn festiv.al de rock no c.reó ningin.riesgo jurídicamente ,elávante qrr\e haya
realizado en el reswltado, existiendo poi el contrario una autopuest) en peligro
de la propia aíctima, la qwe debe alumir las consecuercia, de lo orrniióid,
sw propio riesgo, por lo qwe conforme a Ia moderna teoría de la impwtación

119 t
Ramiro Salinas Siccha

objetiaa en el cdso de awtos "el obrar a propio riesgo de los agraaiados tiene
wna eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Gr.l.ntber Jakobs, Derecbo penal
Parte General, Madrid, 1995, p. 307) por lo qwe los hechos swbexamine no
constituyen delito de bomicidio culposo y consecuentetnente tampoco generan
r e sp o n s ab ili dad p enal" Qa4 .

El término "por culpa" debe entenderse en la acepción de que la ac-


ción se reahza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservan-
cia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto)
donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en
relación del agente para saber cttál era el cuidado exigible(zor). No obstan-
te, sin duda la capacidad de previsión que demandalaley es la que exige a
cualquier hombre de inteligencia normal.
Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas pre-
cauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite
realízar un acto que la prudencia aconseja reahzar. En la negligencia hay un
defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.
Aparece la imprudencia cuando el autor rcaliza la acción por actos
inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abs-
tenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado
bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra impru-
dentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan
abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción.
Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa
profesional-, al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacita-
do para realizar determinada acción peligrosa, la realiza sin prever el resul-
tado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes
para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento
de los procedimientos más elementales. Por ejemplo, cometerá homicidio
culposo el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una ope-
ración difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba sufi-
cientemente preparado, produjo la muerte de su paciente.
Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo
configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier
normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata

(2o2) Exp. N. 4288-98- Ancash, an PRADo SALDARRTAGA, 1 999, p. 98 y en CHoceruo/VALLADoLTD,


2002, p. 1 81.
(203) Vid.VtLLAVtcENctoTERRERoS, 1991,p.61.

I 120
Delitos contra la vida

de la inobservancia de disposiciones expresas (le¡ reglamento, ordenanzas


municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben
observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos diñosos. El
desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabili-
dad culposa, en la medida en que el obrar de ese modo causará un resultado
dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando
el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar a
velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva
velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzabalavía,
causándole instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro siste-
ma penal, este tipo de culpa deviene en agravanre del homicidio culposo;
en efecto, en el segundopárrafo del artículo 111 se prevé que se agrava la
conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la
inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria".
La tipificación penal de determinados comporramientos culposos
tiene por finalidad motivar a los ciudadanos para que, en la realización de
acciones que por sí mismas encierran un peligro y por tanto puedan oca-
sionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida,
la integridad física, etc.), empleen el máximo cuidado que es objetivamente
necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que actúen con
la diligencia debida.
El debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales ranro
para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas
que rodean alavícttma ya de por sí son riesgosas (por ejemplo, intervenir
a un paciente que presenta un cuadro que los médicos denominan de alto
riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la di-
ligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado


Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan
en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades
que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el
principio de confianza que inspira el acruar dentro de la comunidad ha-
ciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su
trascendencia, devienen en peligrosas y, por ranro, exigen conoii-iénto y
una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos
(vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosás (la
medicina, la arquitectura, la química, etc.) exigen un mayor iuidado en el
acfuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio

t21 a
Ramiro Salinas Siccha

a a\gún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando
el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en
quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia ex-
trema para no aumentar el riesgo consentido / ordinaris(zo+).
En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así
ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos:

a. El delito reswlte de la inobseruancia de reglas técnicas de profesión, de


ocwpación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por de-
sarrollar una profesión, ocupación o industria está considerada como
circunstancia que la acción culposa. Ello tiene plena justifica-
^grav^
ción en el hecho que al desempeñarse en actividades que exigen del
agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son
propias su inobservanciay como consecuencia de ello se produce un
resultado letal de determinada persona' sin duda, hacen más repro-
chable la acción del suieto activo.
La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla
el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres y García
CantizanoQOs) enseñan que "la justificación de la existen cia de tal agra-
vante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda
persona ¡ de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben
demostrar en el ejercicio de su profesión". Un médico cirujano que
reahzó una intervención quirúrgica sin estar debidamente preparado
y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, ha-
brá cometido homicidio culposo con agravante. La jurisprudencia en
muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia
médica. Así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que
grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en el pro-
ceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el
fallecimiento de un recién nacido, elJuzgado Penal de Huari Ancash,
el 3t de mayo de 1999, emitíó sentencia condenatoria alegando; "que
precisamente estas conclwsiones, enerutn Ia declaración del inculpado,
no babiendo tenido el cuidado swficiente como así se lo exige Ia ética de
médico para propender al florecimiento de wna aida, permitiendo qwe
mu.era, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso reque-
ría, de encender el motor entre ellos, para el fwncionamiento del grupo
electrógeno y conta.r así con los implementos necesa.rios para atender

(204) RoY FREYRE, 1999,p.232.


(205) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.73.
.
a 122
Delitos contra la vida

este caso de emergencia, y que el médico debe de estar prepara.do, para


el mismo, ya que estas pweden presentarse en cualqwier momento; que
el responsable no es el personal obstétrico, sino el galeno, prodwciéndose
el desenlace final solo y únicamente por descuido del incwlpad.o; que,
además, el delito de bomicidio está probado con Ia sindicación directa
del agraviado qu.ien ba swfrido en carne propia. el poco interés de este
profe s ion al en ep itar tale s c o n s e c we n c i a s" Q06) .
En parecido sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte del país en
otro caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal
en el actuar del procesado. Así, en la E;'ecutoria Suprem a delZ de ene-
ro de 1998 se expresa: "si bien es cierto el deceso del agraviado se pro-
dwjo lwego de casi tres sema.nas de prodwcida Ia interuención qwirúrgica,
no es menos cierto qwe Ia inobseruancia a las reglas generales de la pro-
fesión de medicina fue lo qwe motiaó el hecbo lamentable; acreditándose
lo expwesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica qwe el
agraaíado falleció directamente por septicemia -shock séptico cawsado
por cirrosis bepática- HDA y neumonía agwda, babiendo contibwido al
reswhado trágico wna infección de herida, concordándose tal dictamen
con la propia r.tersión del procesado, en el sentido qwe tiene conocimiento
que es imposible someter a una operación de cirugía a los que padecen de
cirrosis hepática, enfermedad que no fwe detectada por el procesado al no
haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este
tipo de operaciones" Qo7).
Aparece también Ia agravante cuando un arquitecto sin estar lo su-
ficientemente preparado se comprometió a construir un edificio, el
mismo que ante el menor temblor se derrumbó, matando a un tran-
seúnte que circunstancialmente pasaba por el lugar.
b. Cuando son varias las oíctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando
con una sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias
personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemenre y po-
niendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a víctimas solo se
está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas
que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la
acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan
heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por
la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción

(206)
Exp. 98-054-Hua ri, en Serie de Jurisprudencia, No 4, 2000, p. 72.
(207J
Exp.6095-97, en Diólogo con la Jurisprudencia, N" 22, 2000, p. I 90

123 a
Ramiro Salinas Siccha

culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando
un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado,
arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas
que participaban en una marcha de sacrificio.
No es necesario que la muerte de las víctimas se produzca en el mismo
instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muer-
tes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte)
apxece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual pue-
de darse siempre que subsista la imputación objetiva y el resultado no
salga del ámbito de protección de la norma y del alcance del tipo(zoa).

Si la mwerte se comete wtilizando vebícwlo motorizado o armd de fwego


bajo los drogas o alcobol. Esta agravante, incorporada por la Ley N"
29439 del tg de noviembre de 2009, se configura cuando el agente
bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotró-
picas o sintéticas, o con presencia de alcohol en la sangre en propor-
ción mayor de 0.5 gramos-litro en el caso de transporte particula¡ o
mayor de 0.25 gramos-litro en el caso de transporte público de pasa-
jeros, mercancías o carga en general, ocasiona la muerte de la víctima
o víctimas haciendo uso de vehículos motorizados o armas de fuego.
Para perfeccionarse la agravante será necesario verificar si el agente,
al momento de ocasionar la muerte de la víctima por medio de un
vehículo motorizado o un arma de fuego, estuvo bajo los efectos de
alguna droga o alcohol. Si se trata del consumo de alcohol, debe ser
en una proporción mayor a las indicadas en el tipo penal.
La agravante justifica en los reiterados accidentes de tránsito con
se
resultados muerte que se producen a diario en todo nuestro país y que
son conocidos y difundidos por los medios de comunicación masiva.
d. Cwando el delito reswlte de la inobseruancia de reglas técnicas de trán-
sito. La agravante se configura cuando el agente, chofer de vehículo
motorizado, ocasiona con su máquina un resultado muerte al haber
infringido alguna o varias reglas técnicas de tránsito que, se entiende,
conoce a plenitud. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia
de las reglas técnicas de tránsito y el resultado letal se produce por
otras causas, el homicidio culposo no se configura. Así se argumenta
en la Ejecutoria Superio r del2S de febrero de 1.997 por la cual se con-
firmó la sentencia absolutoria al procesado, cuando sostiene: "qwe, tal
como pwede apreciarse de awtos (...), tl accidente de tránsito en el cual

(208) CAST|LLoALVA,2000,p.336.

a 124
Delitos contra la vida

seprodujo la muerte del agrartiado tu,uo como factores preponderantes el


estado etílico en que este se encontraba, el que según el certificado del do-
saje etílico obrante a fojas aeintiwno alcanzaba los dos pwntos cincwenta
Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido
contrario al del tránsito y sin que en modo algwno esté probado qwe el
procesado hwbiera actwado imprwdentemente, pues por el contrario está
demostrado que conducía de acwerdo a las reglas 6ls ¡yá/t5i¡s"(2oe).

2.2. Bien jurídico protegido

La vida humana independienre dentro de los parámetros naturales y


biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecuto-
ria Superior del Zg de diciembre de 1998 que establece que: "en el delito de
homicidio culposo el bien jwrídico protegido es laaid.a hwmana en forma inde-
pendiente, considerándose que el comportamiento del sentenciaio ba consis-
tido en ma.tar d otro, dándose el nexo de cawsalidad entre el comportamiento
culposo y el reswltads mLrgy¡s"(27)).

2.3. Sujeto activo


Puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o
cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa
aquellas personas que tienen relación de parentesco narural o juiídico cón
su víctima también, un inculto e ignaro como un erudito y científico, etc.

2,4. Sujeto pas¡vo


La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede
ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incuráble y
que sufre de intolerables dolores. No importa la condición en la que se
encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agen-
te no tiene intención de dar muerte. No actúa con el animws necandi.No
quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber
objetivo de cuidado.

(209)
Exp. i 789-96, en PRADo SALDARRTAGA, 1 999, p. 95.
{21 0) Exp. 4257 -98, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 97 .

125 a
Ramiro Salinas Siccha

En ese senrido, la figura del homicidio culposo necesariamente re-


quiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus
modalidaáes de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las
reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendida la culpa_ glo-
baI co-o IaÍaIta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un
resultado previsible ó previéndolo se confía en poder evitarlo. Es decir, el
agente ocaslona un rezultado lesivo-letal al actuar culposamente, teniendo
la"oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cui-
dad^o debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O también
se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y
por exceso de confianzi en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa
consciente).
En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constatan
aquellas condiciones o elementos de la acción culposa' el hecho será atípico
e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4. CONSUMACIÓN

El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se


produce el resultado muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar
negligente del agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cui-
d"áo'no es suficiente para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta
necesaria la producción efectiva del resultado muerte. De modo más claro
para la impuiación a una persona de un homicidio culposo no es suficiente
ia simple infracción del deber objetivo de cuidado, resulta imprescind-ible
qrr. r. verifique el resultado muerte de la víctima. Recién con la verifica-
iiO.r d.l resuliado letal podemos hablar de un homicidio culposo' antes no
se configura.

5. TENTATIVA

Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los de-


litos por culpa és imposible hablar de tipos de realización imperfecta o
mejoi dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en
el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no
quiere ni busca el resultado muerte de la víctima.
Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de par-
ticipación (instigaáores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos
qrr".idot y cuando menos medianamente Preparados' En ese sentido, en el
homicidio culposo no es posible hablar de instigadores o cómplices; sí, por

I 126
Delitos contra la vida

el contrario, son dos o más personas las que realizan una conducta culposa,
es posible imputar a título de coaurores directos del homicidio culposo.

6. PENALIDAD
Después de la modificatoria ocurrida en el2009, el agente, luego del
debido proceso, podrá ser sancionado con una pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas, cuando la incriminación es sobre un hecho
tipificado en el primer párrafo.
Si estamos ante un supuesto del segundo párrafo del artículo 111 del
Código Penal, la pena privativa de la libertad será no menor de un año ni
mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de
profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis
años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.
En tanto que si estamos ante un supuesto previsto y sancionado en
el último párrafo,la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme
el artículo 36 incisos \, 6) y 7).

Subcapítulo 8
Homicidio piadoso

1. CONSIDERACIONESGENERALES

En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones,


debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, más preci-
samente, del hecho conocido como homicidio piadoso, no debe existir aún
muerte cerebral (electroencefalograma plano), pues médica v jurídicamen-
te es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona.
En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes con-
tra el bien jurídico aida,ladesconexión de un respirador o de un marcapaso
en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a
la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún no han llegado a
la muerte clínica.
Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende por
eutanasia.

127 I
Ramiro Salinas Siccha

El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu"


que significa literalmente "bien", y "tbanatos", "muerte". Por lo tanto, el
menciónado término equivale a buena muerte' muerte tranquila sin dolor
ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al célebre Francisco
Bacon, en su obra Noz,wm organum, en el siglo XVII. El médico -escribía
Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio
puede traer curación, sino también cuando pueda servir para procurar una
muerte dulce y tranquila(211).
La eutanasia puede adoptar las siguientes formas: eutanasia indirecta,
cuando se administran calmantes con la intención principal de aliviar los
dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia se-
cundaria, pero prácticamente segura, la anticipación de la muerte; eutanasia
pasiva, cuándo el médico resuelve no prolongar la situación del pacie_nte y
iuspe.rde la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el pro-
póslto directo de causar la muerte del enfermo Y para ello, se le administra
una sobredosis de morfina, por ejemplo.
Las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean volunta-
rias o involuntarias, son temas que suscitan los más encendidos debates y
las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y juristas, tanto
en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para darle
diversos significados a la eutanasia.
Luis Jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argen-
tina por varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y
.orrrirt. tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores
de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto' o con
obf eto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa alauez
un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficial(212). Esto
es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio pia-
doso y el homicidio eugenésico.
Antonio Quintano Ripollés, también haciendo una reducción de la
amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es
solámente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles
en la víctima que es consciente y cvy^vida no tiene posibilidades normales
de salvación(213). El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a
lo que se conoce como homicidio piadoso.

(211) CUELLOCALóN, 1955,p.129.


t212) JtMÉNEZ DE ASúA, 1948, p.418.
(213) QUINTANO RIPOLLES, 1962,p.35O.
.

T 128
Delitos contra la vida

Consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio


piadoso. En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo
puede constituir eutanasia, y, por tanto, merece otro tratamiento al estar en
contraposición a nuestro sistema jurídico imperante. Está de acuerdo con
su significado etimológico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el
afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que
la muerte eugenésica, es la eliminación de personas que tienen vidas sin va-
lor con la finalidad de profilaxis social. En su acepción radical, fundamenta
el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de
dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma
de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler
llegó al poder(zll¡.

2. Et HOMICID¡O PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

Cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun


cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la reli-
gión. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con
sólidos principios morales.
Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del
homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas mas no morales, aun
cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piado-
so se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que enseñan sus
dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista
que, por otro lado, predica. El argumento central de la religión católica
en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente:
"ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita
misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso,
de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece
con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el
altísimo, está probando al médico o al pariente de un enfermo incurable, si
ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil
tarea de hacer morir.
En el ámbito jurídico penal, existen tratadistas que con argumentos
religioso-católicos rechazanla impunidad del homicidio.piadoso. Afirman
que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídic o oida,
se halle siempre absolutamente protegido y que no se amplíe, las excep-

t214) HURTADoPozo,1982,p.31.

129 a
Ramiro Salinas Siccha

ciones a la norma moral y jurídica "no matarás". Cuello Calón?ts) qlrizá


sea el más representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hom-
bre no pued¿ disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Sólo a él se le
está permitido quitarnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenat ala
eutanasia".
por nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por
los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan
r.*it p"r" influir-de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debi-
do , q.r. "los principios religiósos son -necesariamente- de _tipo metafísi-
co, iniusceptibles de pruebl dogmáticos ¡ en buena medida, inmunes al
razonamieny6"Qr6). Por otro lado, un ordenamiento jurídico está orien-
tado a todos los miembros de una sociedad organizada' creyentes o no
creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues
sus'dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin
ciertaslalvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento
"no matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa v
pena capital.
En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible,
de ningún modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como re-
glas dJconducta impuestas por la sociedad a través de la experiencia social
f"ra des.nrrolvernoi altruistamente en nuestro entorno, por el contrario,
1o enaltece y le da asidero auténtico.

3. EL MÉDICO HUMANISTAY EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de


soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de la postmodernidad y es-
tamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hombre,
para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento'
etr .l ca-po de la medicina existen aún enfermedades a las cuales no se les
ha en.onirado su curación. La mayor de las veces, aquellas enfermedades
vienen acompañadas de una penosa y prolongada situación de sufrimien-
to, como ejemplo basta citar al Parkinson, el Sida, el Alzheimer en sus
etapas finales.
Ello, sin duda, llevó a decir a Jiménez de Asúa que la medicina por
desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento.

(21s) CUELLo CALóN, 1 955, p. 1 73.


(216) FARREL, 1985, p.14.
.
r 130
Delitos contra la vida

Tomando como fundamento el juramento hipocrático, se afirma que


el médico de ningún modo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole
fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales
de la actividad profesional del médico cual es el de conservar laviday la salud
de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en
cuenta que curar no solo significa sanar sino en el último de los casos, aliviar
el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin
a la vida de su paciente incurable, Quien sufre enormes dolores, no le guía la
intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad única y
primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores.
No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, uni-
do con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos
determinantes en la decisión del galeno, sino la certez científica que sufre
de una enfermedad aun incurable. El controvertido Kevorkian, inventor
de la máquina del suicidio, afirmaba que con su invento buscó "hacer de la
eutanasia una experiencia positiva", tratando que los médicos acepten su
responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir,
cuando voluntariamente así lo requieran o en su defecto, cuando un fami-
liar cercano así le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae
como consecuencia alguna responsabilidad para el médico.
Cadavez se avanza en aquel sentido, debido a que el profesional de
la medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como
todos. No es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indife-
rente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceñirse aljuramento
hipocrático que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la
base de todo sistema jurídico, va quedando petrificado en el tiempo, dando
paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado
que tienen todos los enfermos.

4. CIRCUNSTANCIAS A TENER EN CUENTA PARA DECLARAR LA


IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD
El homicidio por piedad debe estar rodeado de una serie de circuns-
tancias o condiciones que confluyan y hagan de él un acto singular, con
características peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, rales
circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su
caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino
otra figura homicida. Así tenemos:
a. El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la ma-
nifestación de voluntad que realiza una persona con la finalidad de

131 I
Ramiro Salinas Siccha

desprenderse de algún bien jurídico. El consentimiento para tener


respaldo jurídico, debe ser emitido por una persona con capacidad de
apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena
libertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tipo, y final-
mente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se
produce después, el consentimiento no tiene eficacia jurídica.
El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en
forma presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que
más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Fernández
Sessarego(2l7) señala que "se da la potestad de consentir al hombre
porque la vida es libertad; y como constante elección, la existencia es
permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana
es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales
y sin ninguna afección está destinado a consentir y decidir perma-
nentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a
costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide v
consciente sabiendo la -"yor de las veces, qué quiere y cuál ., ,u ..r-
ponsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso.
Se sabe en principio, QUe no se puede disponer del bien fundamental
vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene
sus excepciones.

En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado,


la de pacientes incurables con extensos dolores que todavía pueden
expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad
incurable y dolorosa no pueden expresarla. Lo natural y normal es
que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su
salvación física en la ciencia médica, como también en manos del altí-
simo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuen-
tran, es normal también que otras personas tengan la firme voluntad
de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar.

Gimbernat Ordeig(zta), sobre la base del sistema jurídico español que


recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, li-
bertad ideológica de los individuos y el derecho de no soporrar rraros
inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutana-
sia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en

(217) FERNANDEZ SESSAREGo, 1987 , p.91 .

(218) GIMBERNAT ORDEIG, 1990, P. 54.


,
T 132
Delitos contra la vida

situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutanásicas-


el límite entre 1o lícito y 1o ilícito 1o determina la voluntad del afecta-
d" (...). No hagamos a la muerte más difícil de lo que ya, de por sí, es.
Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y
metiendo de por medio al derecho penal".
Sin embargo, consideramos que si bien es cierto, el consentimiento
puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no
es definitivo ni fundamental. Ello debido a que para nuestro sistema
jurídico, la categoría del conocimiento para tener eficacia jurídica,
debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las faculta-
des normales. Situación que no aparece en la eutanasia, debido a que
el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales
de enfermedad incurable con dolores irresistibles ¡ muchas de las ve-
ces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudosa
la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos
en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emo-
ción y por la angustia. Postura parecida ¡ sobre todo, basada en que
el derecho a la vida es inalienabie ha dominado en la doctrina. Esta si-
tuación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen
morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente
con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues
lo contrario, jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho
penal moderno.
b. El móztil que guía al auton Se define al móvil como aquel sentimiento
que orienta y gu!^ al sujeto_a realizar determinado acto. En la eutana-
sra vrene a constlturr la piedad, compasión, caridad o misericordia. La
forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de
nuestra s¡is¡s¡gl¿"(219).
En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican
tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo
punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando
está dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidari-
dad y atentan contra la libertad de los demás como proyecro personal
y social.
Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna pe-
nalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente
ha obrado con móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que

{2] 9) FERNANDEZ SES5AREGO, 1987, P, 104,

r33 I
Ramiro Salinas Siccha

da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin


de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable como lo es
alcanzar pronto una herencía o para deshacerse de la pesada carga
que significa el enfermo incurable, cometerá homicidio o asesinato,
pero no homicidio piadoso. En cambio, si le impuso fines altruistas,
como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil impo-
nerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de
temibilidad(22o). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo
incurable que sufre intensos dolores, se constituye en un acto que
solo pueden realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten
y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal impli-
caría alentar la deshumanización del hombre que vive en sociedad,
situación que no debe permitirse ni suceder.
En ese sentido, el móvil que orienta al que Practica el homicidio a
petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para
declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho
penal moderno, el móvil tiene relevancia preponderante Para tener
como delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

5. CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO


PIADOSO

En principio deben dejarse establecidas dos situaciones. Primero, que


a la vida se le defiende de manera rigurosa, sin embargo, bien sabemos que
en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites
dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel
bien jurídico de manera lícita. Nuestro sistema jurídico así lo ha previsto y
lo permite. Y como segunda situación -que se origina de la primera-, para
declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine
qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tácito
o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un esce-
nario único y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce
la muerte dulce del afectado.
Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, con-
sentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alte-
ran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casuística sobre
eutanasia revela que, en gr^nparte de los casos, el autor realizó el hecho en
un estado emotivo o pasional hondamente perturbador ¡ cuando no, anu-

(220) JIMENEZ DE ASÚA bAsAdO EN FERRI Y BINDING, 1948, P.532.


-
I 134
Delitos contra la vida

lador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psíquico causa-


do por el espectáculo de los intolerables sufrimientos y la agonía dolorosa
e interminable del enfermo.

Tal realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1


del Código Penal, fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio
piadoso y, por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el
referido numeral, se prevé que está exento de pena quien actúa con graye
alteración de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto
al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la natu-
raleza delictuosa de su acción y determinarse conforme a esta apreciación.
Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el
sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para comprender la antijuridi-
cidad de su acto, sino también, que esa capacidad tenga el grado adecuado
de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta a la com-
prensión de la valoración jurídica.
Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, don-
de uno de sus seres queridos se debate en intolerables sufrimientos, su
conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las súplicas,
y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en
ningún momento y acelera el fin de su agonía. Todo ello, por el senti-
miento de piedad o caridad que tales circunstancias hacen nacer en aquel
pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente
perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con
la diferencia de que la limitación no viene del mundo exterio¡ sino del
propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesro
UreQ2t) señalaba que en los casos acontecidos, los jueces no permane-
cieron indiferentes ante el drama humano planteado ¡ sin escapar de los
marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por
haber obrado en un estado de locura momenránea o de emoción violenta
excusable.
En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más
facily convincente como lo veremos en el acápite siguiente.

6. EL MÉDICOY EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad médica tenía un senrido paternalista sobre


el enfermo o paciente. Este no tenía derecho alguno de decidir sobre su

URE, 1 959, p. 26.

135 r
Ramiro Salinas Siccha

cuerpo cuando se ponía en manos del médico, quien hacía lo que mejor le
aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo
de favorecer al paciente.

En la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos,


el sentido paternalista ha variado en forma diametral. Primero, porque los
enfermos han hecho prevalecer el principio de autonomía por el cual se
permite a todo ser humano, en uso de su razón, ejercer la autonomía, la
privacidad, el dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto
o criterio sin control, coacción o imposición de otro o, lo que es lo mis-
mo, el autogobierno de la persona autónoma. Y segundo, porque la faka
de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía,
permitió que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los
pacientes(zzz).

Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman
decisiones sin la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de ellos
ejerza su derecho al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos
y consecuencias de sus prácticas.
El derecho al consentimiento informado es definido como aquel
que ejerce un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni
coacciones para realizar una elección de modo racional, a fin de expresar
su consentimiento o no al médico. En otros términos, en virtud de aquel
derecho, el médico obtiene el permiso de un enfermo o paciente, previa en-
trega de'información completa y elección racional de este, para que realice
o no un tratamiento. Se constituye en el derecho específico que le protege
de los actos médicos que atentan contra su dignidad, integridad física y
su propia conciencia. Este derecho prohíbe a los médicos, sean diestros o
eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar
con su consentimiento o conocimiento.
En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional
de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante
para realizar cualquier intervención. Actuar de modo diferente acarrea res-
ponsabilidad administrativa para el médico -cuando no penal- de ocasio-
narse un daño al enfermcr.
Teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto después de
mucho batallar en los tribunales, especialmente norteamericanos, se puede

t222) PETROVTCH, 1997,pp.29yss.

t 136
Delitos contra la vida

concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por


dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su con-
sentimiento para acceder a una terapia e intentar su curación y mitigar su
dolor, solicita le aceleren su agonía no sometiéndole a algún tratamiento.
Ello también ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no
puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, así lo so-
licite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representanre,
excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza enforma
autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o
la continuación de esta.
La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de
modo alguno con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de
ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su represenranre no
hay posición de garante del médico tratante.

Subcapítulo 9
La eutanasia en el Código Penal

1. TIPO PENAL

El homicidio por piedad, que en nuestra opinión no consriruye con-


ducta ilícita de carácter penal, está tipificado en el tipo penal del artículo
Il2 del código sustantivo, en los términos siguientes:

El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera


expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, con-
sideramos lícita la acción que pone fin a la vida de un enfermo incurable
que sufre de intensos dolores, haciendo dogmática penal no renemos otra
alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del
delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artículo rr2 del
vigente Código Penal.
El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando
motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y

137 a
Ramiro Salinas Siccha

consciente del sujeto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone


fin a su vida para librarle de intolerables dolores(223).
La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omi-
sión impropia (artículo 13 del C.P). En este punto no comPartimos crite-
rio con Bramont-Arias Torres y García CantizanoQ24), cuando refieren que
esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometidaatravés de una
conducta activa, por 1o que queda excluida la omisión como forma de com-
portamiento típico de este delito. En efecto, queda claro que fácilmente la
conducta homicida puede ser por omisión impropia, por ejemplo, ocurre
cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite prestarle el
medicamento que sirve para mantener con vida a aquel y como consecuen-
cia de tal omisión, el enfermo llega a fallecer.
De la descripción del tipo penal se desprende la concurrencia de va-
rios elementos para calificar al homicidio piadoso. Primero, el sujeto pa-
sivo debe padecer una enfermedad incurable, la misma que puede ser de
naturaleza corporal o psíquica; pero eso sí, debe ser incurable, es decir,
según criterio médico, no sea posible su curación o recuperación. Sin duda,
solo los peritos médicos podrán determinar aquella circunstancia, siendo
de importancia su asesoramiento para resolver un caso concreto.

Segundo, que el enfermo incurable esté sufriendo de intolerables do-


lores, si ello no se constata, el delito de homicidio piadoso no aparece.
"Este es un elemento básico en la tipicidad objetiva, puesto que, si el su-
jeto pasivo va a morir, pero no está sufriendo de dolores intolerables no
estaremos ante un homicidio por piedad. Este requisito debe de constarle
de manera expresa al sujeto activo, no es suficiente que un tercero le haya
comunicado tal circunsta ncta" Q2s) .
Tercero, solicitud expresa y consciente del enfermo incurable al suje-
to activo a que le dé muerte. El legislador ha desechado el consentimiento
tácito y, en consecuencia, y muy a pesar de muchas personas que irremedia-
blemente caen en una situación de incurabilidad inconsciente, no podrán
ser sujetos pasivos de este delito privilegiado. Además, la concurrencia de

(223) La fórmula peruana es parecida a la del sistema penal alemán. En el inciso 4 del artículo
1 43 C.P alemán se prevé que "el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a
la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de este, en el caso de que la víctima sufriere
una enfermedad grave que conduciría necesar¡amente a su muerte, o que produjera graves padeci-
mientos permanentes y difíciles de soportar'l será sancionado como autor de homicidio por piedad.
\224) BRAMONT-ARIA5 TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.68.
\225J BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.69.
.
I 138
Delitos contra la vida

este elemento excluye la petición de un enfermo mental; la petición de


quien lo reahzabajo un estado no lúcido, etc. En suma, la exigibilidad de la
solicitud realizada de manera expresa y consciente que formule el enfermo
incurable para poner fin a sus padecimientos, excluye numerosos casos en
los cuales el enfermo se encuentra, por su propia dolencia, incapacitado
para realizar el pedido en aquellas condiciones(226).
Cuarto, el móvil que orienta la acción del agente, debe ser la piedad,
circunstancia altruista que se le entiende como un estado de dolor o ímpetu
de dolor en que hay ofuscación del ánimo, imposibilidad de control pleno
de la voluntad y disminución de las capacidades de entender y querer. La
piedad es la motivación fundamental con que actúa el agente para poner fin
a la vida del enfermo incurable.

Los elementos descritos están debidamente previstos en forma con-


currente en el tipo penal del artículo 11,2, demodo que si en un caso con-
creto falta uno de aquellos, el hecho no se subsumirá al homicidio piadoso,
sino a otro tipo de homicidio.
Los medios empleados y la forma en que actuó el sujeto activo son
irrelevantes para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo
tendrán importancia para individtalizar e imponer la pena después del de-
bido proceso.

2,1, Bienjurídicotutelado
Vida humana independiente, seriamente debilitada.

2.2. Sujeto act¡vo


Puede ser cualquier persona, no se requiere condición especial para
realizar este delito privilegiado. Pueden ser los parientes o terceros inclui-
dos los profesionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo
incurable preste su consentimiento, elimina, en el ámbito de la medicina, la
posibilidad de alguna responsabilidad penal a los profesionales de la medici-
na por omisión impropia. Ello debido a que el consentimiento del paciente
prima en toda decisión médica. Ir en contra del consentimiento del paciente
responsabilidad administrativa y civil para el galeno, cuando no penal.
^carrea

(226) Por este aspecto consideramos que la fórmula del legislador colombiano es la más apro-
piada. En efecto, en el artículo 106 CP de Colombia se prevé el homicidio por piedad con el siguiente
contenido: "El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años'i

139 I
Ramiro Salinas Siccha

2.3. Sujeto pas¡vo


El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables
y conscientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos
pasivos de este delito. Es indiferente que el sujeto pasivo v^yao no fallecer
en tiempo cercano a consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si
la persona no atraviesa estas especiales condiciones, podrá ser sujeto pasivo
de cualquier otro homicidio, pero no el que se realiza por piedad.

En suma, para ser víctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres
condiciones o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo in-
tensos dolores y estar consciente para solicitar la muerte en forma expresa.
Quedan fuera de este delito aquellos enfermos incurables que por la in-
consciencia en la que se encuentran no pueden expresar su consentimiento
de que le dejen morir.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El homicidio por piedad exige que el agente actúe con conocimiento v
voluntad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento
de piedad, caridad, conmiseración, misericordia o compasión, dadas las espe-
ciales condiciones en que se desenl'uelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el
dolo directo dirigido a poner fin a la vida del enfermo incurable y, lo más im-
portante, terminar o concluir con los intolerables dolores que le agobian. La
decisión homicida debe ser producto o resultado del sentimiento de piedad,
si ello no se constata ¡ por el contrario, se determina que el agente puso fin
a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles, como, por
ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado no aparece.
No es posible la comisión por culpa, si ello se evidencia, la conducta
se encuadraría en el tipo penal que regula el homicidio culposo, según las
circunstancias.

4. ANTIJURIDICIDAD
IJna vez que se ha determinado que en la condu ua analizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad
del homicidio por piedad previsto en el artículo tI2 del COdigo Penal, el
operador jurídico pasará analizar el segundo elemento o nivel denominado
antijuridicidad. Es decir determinará si la conducra es conrraria al ordena-
miento jurídico o en su caso, si concurre alguna causa de justificación de las
previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el
operador jurídico analizará si en el homicidio piadoso concreto concurre)

I 140
Delitos contra la vida

por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una


fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable.
Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa
de justificación, la conducta homicida será típica, pero no antijurídica ¡
por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito co-
nocido como culpabilidad.

5. CULPABILIDAD
Si después de analizar la conducta típica de homicidio piadoso se lle-
gaala conclusión de que no concurre alguna causa o circunstancia que lo
justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador entrará a determinar
si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor.
En consecuencia,analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta
típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad
penal, para responder por el acto homicida.
Luego, determinará si tenía conocimiento de que su actuar homicida
era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero,
de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual v específico, sino
simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano, o, mejor
dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos
todas las personas normales. Aquí, muy bien, puede concurrir un error de
prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que ob-
serya a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que destrozan
el alma, en la firme creencia que no es deiito, intencionalmente le da el
medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere
y deia de sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia
alhaber ayudado a morir a su pariente.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmen-
te por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contra-
rio al derecho, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o
le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de
su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar
la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6. CONSUMACTÓN

El hecho punible se perfecciona en el rrismo momento de producirse


la muerre del sujeto pasivo por acción directa o indirecta del sujero activo.
Se trata de un injusto penal de resultado.

141 a
Ramiro Salinas Siccha

Es posible que dos o más personas participen en la comisión del ho-


micidio piadoso, ya sea como instigadores, cómplices, etc., situación que
se resolverá aplicando los principios de accesoriedad de la participación y
el de unidad del título de imputación.

7. TENTATIVA

También es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas moti-


vado por un sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que su-
fre una enfermedad incurable con intensos dolores, para ello ha comprado
una dosis de veneno, siendo que en los instantes que se dispone a darle de
beber es descubierto.

8. PENALIDAD
El sujeto activo del homicidio por piedad será merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años, depen-
diendo de los medios, circunstancias y formas en que actuó.

Subcapítulo 10
Instigación y ayuda al suicidio

1. CUESTIÓN PREVIA

Lapalabra "suicidio" proviene de las voces latinas "swi" (de sí mismo)


y "cidium" (asesinato o muerte), esto es, matarse a sí mismo. De allí que
se defina al suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida.
Es común en la doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el
sujeto dirija su voluntad a producir su muerte.
Como veremos más adelante, de la forma como aparece redacrado el
tipo penal que tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se desprende que
en nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razo-
nes de política criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente.

Roy Freyre(227), ssrn¿¡tando el presente ilícito penal que de manera


parecida estaba regulado en el Código Penal derogado de 1924, señalaba
que si el sujeto ha consumado su decisión suicida, la que en última instancia

(227,) Roy FREvRE, 1989, p.235.

a 142
Delitos contra la vida

solo él controla, pierde sentido una sanción post mortem. Es más, con el
argentino Buompadre(zz8) pedgrnos aseverar que la finalidad preventivo-
represiva que caracteriza ala sanción penal pierde toda su eficacia frente
a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la
pena tal vezhabrá de constituir un motivo más que, agregado a los ya exis-
tentes, precipitaría un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas
las precauciones para no fallar.

Si el Estado tipificara como hecho punible el suicidio, sancionando a


quien intentó suicidarse, se inmiscuiría en la esfera íntima que tiene toda
persona, situación que representaría un atentado contra su persona y una
tendencia a despersonalizar al suieto(2ze).
El profesor Bramont Arias(230) sostiene que el suicidio, por sí mismo,
no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no
subsiste en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación
de hombres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal
del individuo. Pero, el hecho que el suicidio sea penalmente indiferente, no
excluye que el suicidio constituya una acción moral y socialmente dañosa.
En nuestro sistema punitivo, solo cometen ilícito con relevancia pe-
nal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta
voluntariamente decidió quitarse la vida. Se pretende garanrizar el bien ju-
rídico ,tida frente a actos de participación que fácilmente pueden ponerlo
en peligro o lesionarlo.

2. TIPO PENAL

Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se encuen-


tran regulados en el tipo penal del artículo 113 del Código Penal que lite-
ralmente señala:

Elque instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el


suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no
menor de unc ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por
un móvil egoísta.

t228) BuoMpADRE,2000, l, p.'167.


t22e\ Siguiendo a Bustos Ramírez, BRAMoNT-AR|A5 ToRRE5/GARCÍA CANTTZANo, 1997, p. 74.
(230) BRAMONT AR|AS, 1990, p.9.

143 a
Ramiro Salinas Siccha

3. TIPICIDAD OBJET¡VA
El tipo penal del artículo 113 del C.P regula dos acciones delictivas
claramente diferenciables :
a. Instigación al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el
agente instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al su-
jeto pasivo a que pongafina su vida. La actividad desplegada por el
agente debe ser directa y efícaz para hacer nacer la idea en el suicida
de quitarse la vida.
Los actos de instigación deben estar orientados a persona individua-
lizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecro de obras
de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto acti-
vo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de
cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la víctima la
decisión de quitarse la vida voluntariamenre.
La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a perso-
na determinada. Puede ser condicional (la muerre queda supeditada a
una condición o suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua)
o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo americano, en el que
la suerte decide quién habrá de suicidarse; o bien, la llamada ruieta
ruso, consistente en colocar un proyecril en el tambor del revólver,
hacerlo gírar y dispararse sucesivamente cada protagonist a)Qsr).
La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincen¡sQ32).
Directa implica que la influencia tiene que ser personal, sin interme-
diarios. Convincente significa que la instigación debe ser suficiente
para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando
descartado este carácrer cuando existe anintus jocandi.
En esa línea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el
supuesto de la instigación.es necesario q": el agente despierte o haga
nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de mararse, o,
mejor dicho, la decisión de poner voluntariamente fin a su vida. El
suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigación; por
el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la insti-
gación, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendrá relevancia
penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias(2J3)

(231) yid. BUoMPADRE,2000, l, p.169.


t232J RoY FREYRE, 1 989, p. 238.

, (2r3) BRAMoNT ARIAS, 1990, p. 10.

a 144
Delitos contra la vida

señala que la instigación tiene generalmente como presupuesto la au-


sencia previa de una resolución suicida por parre de la víctima. Es la
conducta de instigación la que hace surgir o robusrecer en el sujeto
el propósito suicida. Por consiguienre, la existencia o inexistencia de
una decisión suicida señala el confín entre la instigación y Ia ayuda
al suicidio. El que con su consejo o inciración fortalece el primiti-
vo propósito suicida no está, en realidad, instigando, sino ayudando
moralmente.
También resulta importante y necesario poner de relieve que la ins-
tigación debe estar dirigida a una persona que goza de todas las fa-
cultades de decidir por sí sola, de modo que si actúa coaccionado o
se instiga a un inimputable o a una persona que no disfruta de plena
capacidad psíquica, no se podría plantear la exisrencia de instigación,
sino la de una autoríamediata de homicidio(234). En otros términos, el
instigado debe ser una persona imputable, el suicidio insrigado de un
inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia
o coacción, configura un supuesro de homicidio y no de instigación
al suicidio.
Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24
del COdigo Penal que regula la participación en hechos punibles. La
instigación como una forma de participación consiste en determinar
a otro a realizar un hecho punible. Hipótesis que no se presenra en la
instigación al suicidio, pues aquí el agente determina a otro a realizar
un hecho que no es punible en sí mismo.
b. ,4yud,a al suicidio. Aparece esre supuesto delictivo cuando el sujeto
activo ayuda directa o indirectamenre a que la víctima, en forma vo-
luntaria, ponga fin a su vida. Elverbo ayudar comprende todos aque-
llos comportamientos ejecutivos que, de algún modo, favorecen la
extinción de la vida del suicida. Es imprescindible que el agenre no
participe en los actos de ejecución de la muerte misma del suicida. La
ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el
veneno, etc.) o durante su ejecución (montar guardia para impedir la
intervención de un tercero, desviar la vigilancia, etc.).
El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carácf.er
secundario con relación al gesto suicida, o una cooperación sin la cual
el suicidio no se habría podido ni siquiera ;ttr.trr".1z:s¡. De ahí que el

1234) BRAMoNT-ARIA5 ToRRE5/GARCÍA cANTIzANo, 1 gg7, p. 7 6.


(235) RoY FREYRE, 1ggg, p.239.

145 4
Ramiro Salinas Siccha

profesor Bramont Arias(236) señale que la ayuda se halla comprendida


entre un límite mínimo y uno máximo. El límite mínimo está rePre-
sentado por la mínima eficacia causal en la facilitación de la realiza-
ción del suicidio; en tanto que el límite máximo está representado por
actos necesarios de a1'uda que presuponen la ejecución de la muerte
(homicidio-suicidio).
En efecto, la ayudaal suicidio tiene en nuestra dogmática un límite. Si
el agente, además de proporcionar los instrumentos para el suicidio,
también los maneja, ejecutando personalmente la muerte' aparecerá
la figura del homicidio, pero jamás la hipótesis en análisis. Resulta
.o.rJi.ión sine qua non de la hipótesis de ayuda al suicidio que el sui-
ciday no el ayudante, tenga el dominio del hecho.
Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las
figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de
o-itión impropia (artículo 13 del C.P), bastará determinar que el
agente estuvo en posición de garante del suicida para estar ante la
hipótesis delictiva. Luis Bramont-Arias(z¡z) indica que el dejar que el
sulcida coja una pistola del armario puede constituir una a¡rda omi-
siva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido' Igual
ocurrirá cuando el salvavidas no socorre al suicida que se halanzado a
la mar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad del agente' en
este caso, se fundamenta en su posición de garante.

No compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre(238), quien basado


en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito
que solo puede reahzarse por acción stricto sensu. Si el agente, por su posi-
ción de g rante)tenía el deber jurídico de evitar el suicidio, Pero se abstuvo
de intervenir por querer la muerte de la víctima, a pesar de que tuvo la po-
sibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificará como homicidio
por comisión omisiva.
Hasta tres circunstancias iustifican la admisión típica de la aytda aI
suicidio en la forma de omisión impropia. Primero, al no hacer diferencia el
tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede
ser por acción como por omisión; segundo, es imposible imputar el delito
de homicidio por omisión impropia al agente que por omisión no evitó la

(236) BRAMoNT ARrAs, 1 990, p. i 3.


t237) BRAMONTAR|A5, l990, p. 13.

{238) Roy FREYRE, 1999,p.241.


_

4 146
Delitos contra la v¡da

muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencia aquel
es necesario que el agente tenga el firme propósito de aniquilar la vida de
su víctima y esta debe querer vivir, de ningún modo debe tener la intención
de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero, el suicida tie-
ne el dominio del hecho, esto es, él mismo activa el comportamiento que
pondrá fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisión impropia,
es el agente quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por
ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clínica que desea la muerte
de un enfermo, en forma dolosa omite darle su medicamento que sabe lo
mantendrá con vida. Cuestión diferente ocurre cuando la enfermera a pe-
dido del enfermo que ha decidido morir, omite darle su medicamento para
mantenerlo con vida. Este supuesto será calificado como avuda al suicidio
y aquel, como homicidio por omisión impropia.
Entre el acto doloso del agente y el suicidio mismo debe existir un
nexo de causalidad imprescindible. Solo se puede hablar de delito cuando
la acción u omisión tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una
persona logre su finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la víctima ya
tuviese el plan preconcebido de suicidarse, el delito no quedaría excluido, si
la acción vigoriza, fortalece o elimina las vacilaciones de la víctima, porque
siempre habrá coeficiente causal en la acción del sujeto ¿6¡iv6(23e).

3.1. Circunstancia agravante


El segundo párrafo del tipo penal en hermenéutica prescribe que se
agrava la conducta delictiva, a efectos de la punibilidad, cuando el agente
actúa movido, guiado o motivado por un móvil egoísta, ruin, vil o mezqui-
no. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre
guiado por el solo interés de heredar una masa hereditaria jugosa. Otro
caso representativo de la tgravante sería el supuesto en que Armando Yu-
pari instiga a que su cónyuge se suicide con el objetivo de reilizar nupcias
con tercera persona inmediatamente.
La agravante se justifica por el desprecio que se observa en el agen-
te al valorar más apetitos mezquinos que la vida misma del prójimo. Los
maquiavélicos están más propensos a realizar la conducta delictiva en su
forma agravada, pues para aquellos el fin justifica los medios. En efecto, si
de poseer una gran fortuna económica se trata, no sienten remordimiento
alguno y se proyectan a instigar o ayudar a que se suicide su víctima.

(23e) BRAMONT ARIAS, 1990, p. 19.

147 a
Ramiro Salinas Siccha

3.2. Bien jurídico proteg¡do

La vida humana independiente.

3.3. Sujeto activo


Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extraño de la víc-
tima. El tipo penal no exige alguna condición o cualidad en el agente para
cometer el delito en sede.

3.4. Sujeto pasivo


Puede ser también cualquier persona libre y consciente. Solo pueden
ser víctimas aquellas p.ttott"i que tienen capacidad para entender el sig-
nificado de suicidio, ás decir, sila persona no entiende ya sea por la edad,
defecto físico o psíquico, el significado de quitarse la vida, no podrá ser
sujeto pasivo d"j"r acciorres délictivas en comentario. Si la conducta del
,,.rj"ro activo se dirige a este tiPo de personas, cometerá homicidio.
Bien señala Bramont Arias(240) que al ser la víctima un inimputable o
un incapaZ de autodeterminarse, se convierte en un mero "instrumento"
del sujeio activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como
un auror de homicidio o de asesinato según sea el caso. En cambio, sin
exponer mayores razones, Roy Freyre(24l) afirma que "cualquiera puede
t"i", .rr, .á[d"d jurídico penal, sea mayor o menor de edad, con salud o
sin esta".

4. TIPICIDAD SUBJETIVA
El ilícito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del
dolo en la cotráucti del agente. No se ha tipificado como delito la acción
por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad d-e instigar
t "y.rda. al sujeto pasivo para que se quite voluntariamente la vida. Ello es
importante tenetlo .r, .rr.rrt", pues la acción debe ser directa a determinada
persona, caso contrariO, el delito no aparece, como ocurre en la suPuesta
inducción al suicidio colectivo o masivo.
Para compl etar la tipicidad de la instigación o ayuda al suicidio' no
será suficiente ñabet creado en el suicida la resolución de matarse o haberle

l24O) BRAMoNT ARrAs, 1 990, p. 9


(241) RoY FREYRE, 1989, p. 237.

T 148
Delitos contra la vida

ayudado, sino que deviene en necesaria también la intención de conseguir


tal efecto por parte del agente, sin el cual no será responsable penalmente.
Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigación y
ayudaal suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es impo-
sible la aparición del dolo eventual.

s. coNsuMAcróN
Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera activi-
dad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la
idea de suicidarse y esta se dispusiera a hacerlo o, en el otro caso, ayudase
a cumplir su resolución o decisión de quitarse la vida para estar frente a un
delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logró o no su objetivo
de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio. Aquí, la
consumación del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo valor a
efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hipótesis están someti-
das a la misma escala penal.

Es necesario resaltar que la producción de la muerte o su intento es


una condición objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condición es
imposible que se pueda sancionar la instigación o ayuda aunque la acción
del instigador o a1-udante esté ya concluida. Ni, aun, a título de tentativa
podría castigarse al instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o
intento de suicidio causado eficazmente por su xg¡seaz).

6. TENTATIVA

Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigación


o ayuda al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como
presupuestos del tipo penal.del artículo 113 del código sustantivo, por sí
mismas, no constituyen hecho punible, de modo que al quedarse estas en
grado de tentativa son irrelevantes penalmente. Cuestión diferente sería si,
a consecuencia de la instigación o ay'uda, llega a producirse el suicidio o,
en su caso, la víctima lo intenta. Aquí, estaremos frente a un delito consu-
mado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio ocasionado
a consecuencia de los actos de instigación y ayuda, producen consumación
de los supuestos delictivos en análisis.

Tampoco es posible la participación, pues si dos o más personas inrer-


vienen en la instigación o ayudaal que se propone suicidarse, serán coauro-

t242t BRAMONT AR|AS, 1990, p. 15.

r49 t
Ramiro Salinas Siccha

res del hecho punible. Aquí considero que no es posible hablar de instiga-
dor del instigador o ayudante del que ayudó a suicidarse.

7. PENALIDAD
Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena privativa de
la libertad que oscila entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante,la
pena oscila entre dos a cinco años.

I 150
Capítulo ll
ABORTO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares.


2. Posiciones doctrinarias.3. El sistema de las indicaciones.4. La solu-
ción del plazo. Subcapítulo 2: El autoaborto. l. Tipo penal.2. Tipicidad
objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pa-
sivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con-
sumación. 7. Tentariva. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Aborto consentido:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Aborto seguido de muerte.2.2.
Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto ac¡ivo.2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipi-
cidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7.
Participación. 8. Tentativa. 9. Penalidad. Subcapítulo 4: Aborto no con-
sentido: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto no consenrido
seguido de muerte. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto
^cfivo.2.4.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. S. Culpabilidad.
6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participación.9. Penalidad. Subcapítulo
5: Aborto abusivo o causado por profesional: 1. Tipo penil.2. Herme-
neútica jurídica. 3. Penalidad. Subcapítulo 6: Aborto preterintencional:
1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Su-
jeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo Z:
Aborto terapéutico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamenro
del aborto terapéutico o necesario. 4. Conflicto de intereses. Subcapítulo
8: Aborto sentimental o ético: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva. 2.1.
Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto acrivo.2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo 9: Aborto eugené-
sico: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2.
Su jeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación.
5. Penalidad

Subcapítulo 1
Consideraciones generales

1. PRETIMINARES

En doctrina, existe consenso en señalar que la expresión aborto de-


^..Mal',;
riva del Iatín abortws, la cual se entiende com-o 'Ab',, y ..Ortus,,,
"Nacimiento", es deci¡ mal nacimiento o nacimiento malogrado.

151 I
Ramiro Salinas Siccha

Biológica y jurídicamente hablando, el delito de aborto pone en peli-


gro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural.
Afecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona
una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana.
El aborto es el aniquilamiento del producto de la gestación en el
periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el par-
to, y^ sea provocando su expulsión violenta o por su destrucción en el
mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(243), ¿¡y derecho penal existe delito de aborto cuando de
manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la
muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión
prematura.
Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de abor-
to se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo
constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana
dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con
la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye
con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí
que el argentino BuompadreQ44) en forma arinada defina al aborto como
la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
El límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el mo-
mento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propia-
mente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la
gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el
útero materno. IJnicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse
con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se pro-
duzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse
inequívocamente la existencia de un embarazo ctJya interrupción sea abor-
tiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecun-
dación, la utilización de dispositivos intrauterinos (DIU) como medios de
control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohi-
bidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden
la concepción, sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno.
Por Io demás, de admitirse la protección penal áel nascitwrwi a partir de la
fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el periodo anterior

(243) BRAMONT-AR|A5ToRRE5/GARcfA CANTtzANo, 1997,p.78.


(2.44) BUoMPADRE, 2000, l, 180.

r 152
Aborto

a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues


los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el em-
barazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer
solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo
realmente se ha producido(245).

2, POSICIONESDOCTRINARIAS
No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria al
aborto y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del
respeto a la decisión personal y el acceso general a la información, adqui-
sición y uso de medios anticonceptivos(2a6), en doctrina existen posicio-
nes encontradas entre los que consideran que el aborto debe ser reprimido
penalmente en todas sus formas; otros que consideran que el aborto debe
ser impune todas sus modalidades; y.quienes sostienen la impunidad
.en
en clertas crrcunstancias indicadas (ponderación de bienes). La primera
posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orientados por la
doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la
vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados
en la Encíclica Humana Vitae,la cual puede resumirse en la siguiente frase:
"El hombre y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios:
No matar".
La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales,
como los grupos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que
existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con é1,
solo se puede ser madre cuando se desee. Otro argumento lo constituye
la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la
concepción, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el
hecho de que el feto tenga más derechos que la muier gestante. Finalmente,
también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en cuenta
para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a
los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que
en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en donde la
práctica del aborto es un acto lícito.
La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la
persona y a su dignidad está por enc.ima de una vida en formación, por tan-
to en clrcunstanclas especiales debidamente prevista por la normativa penal

(245) Cfr. BUoMPADRE,2000, l, p. 18t.


(246) PRADO SALDARR|AGA, 1985, p.59.

153 I
Ramiro Salinas Siccha

y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser
impune el aborto.
El legislador del COdigo Penal de 199I, con el mismo criterio asumi-
do desde el código derogado de t924, pese a haber dispuesto la impunidad
del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas
las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los
reales significados de las palabras y posiciones, no comPartimos opinión
con Bramont-Arias Torres y García CantizanoQaz) cuando afirman que el
sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nues-
tro Código Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres
meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al
final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conduc-
ta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú, quizá insignificante,
pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible'
Arbitrariamente, en nuestro sistema jurídico se ha previsto que el
aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéuti-
co, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado
impune, todavez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera cohe-
rencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris
penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respe-
to a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral I de la
Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad
y del Estado.
La segunda posición apatece también desmesurada, pues entra en
contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a
la vida desde sus inicios.

En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y


coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha for-
mulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las
indicaciones y la solución del plazo.
Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto,
la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer favore-
cida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inme-
diatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud,
quienes lucran con su proceder ilegal, y se practican el aborto sin poner en
peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde económica-

\247) BRAMONT.ARIAs TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997 , P.84,


.

a 154
Aborto

mente) se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto


le obliga la mayor de las veces a ponerse en manos de personas sin ningún
conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el
inminente peligro de poner en riesgo su salud v hasta su vida.
Bien señala Prado Saldarriaga(248) que en la práctica policial y judicial se
observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que
se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a conse-
cuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las manio-
bras abortivas. En efecto, se observa que un 95"/o de los procesos pen.rles por
aborto se siguen a personas de escasa economía que decidieron por diversas
razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina.
Se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras
abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para
la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio,
el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la
medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la
etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado
ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivas de abor-
to aparece como meramente simbólica.

3. Et SISTEMA DE LAS INDICACIONES


Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado
de gestación, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evi-
dencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indi-
cación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación eugenésica y ia
indicación social.
a. La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el
continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o
para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias
que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina.
Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la
gestante ,v ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este
tipo de indicación las legislaciones de los países de Perú, España, Ar-
gentina, Alemania. etc.
b. La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en
permitir el aborto cuando la gestación es producto del delito de vio-

{248) PRADo SALDARRIAGA, 1985, p. 106.

155 I
Ramiro Salinas Siccha

lación sexual y, ahora con el avance del derecho genético, también es


lícito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminación
artificial no consentida. En este tipo de indicación, se valora en su
real sentido la libertad de la muier de decidir o no tener el hijo pro-
creado por medio de un abuso sexual violento o por inseminación
rro qn.rid". Recogen esta indicación las legislaciones de los países de
Argentina, México, España, Urugua¡ Brasil, etc.
c. La indicación eugenésica consiste en autortzar el aborto cuando se
determina que el producto de la gestación nacerá con graves taras físi-
cas o psíquicas de continuarse con é1. No hay duda de que la finalidad
de esta indicación es prevenir el nacimiento de seres con graves taras
degenerativas. Entre los países que recogen, en sus respectivas legis-
laciones, esta indicación encontramos a España' Alemania, Francia'
Italia, etc.
La indicación social consiste enlegalizar la interrupción del embara-
zo cuando por las mismas circunstancias económicas apremiantes en
que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación
se producirá una situación de angustiosa necesidad económica para
la madre y el infausto niño. Los países europeos que recogen en sus
legislaciones esta indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.

4, LA SOLUCIÓN DEL PLAZO

Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descrimi-


nalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestación (ge-
neralmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la
medicina(z+s). Se fija aquel límite por la circunstancia de que al ser practica-
do con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida
de la embarazada.

En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros me-


ses de gestación prima sobre la vida del producto de la concepción. Trans-
currido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, Puesto que se
ponen en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su salud o vida,
por ello, es necesaria la concurrencia de una indicación precisa, donde se
ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata
de eYitar(250).

t24eJ GTMBERNAT ORDEiG, 1990.


(250)
. BRAMONT.ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO,1997,P.83.

r 156
Aborto

[a limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se


debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de
aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirir una forma seme-
jante ala humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el
hecho concreto que su práctica, siempre por un especialista en la ciencia mé-
dica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante.

Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado


en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición
social a la que pertenecen, se evitarán los innumerables abortos clandesti-
nos con sus consiguientes riesgos parala integridad física y hasta la vida de
las mujeres que decidan someterse a la práctica abortiva.

En mi opinión, pese a que somos católicos, decididamente nos inclina-


mos por la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos
los casos durante los tres primeros meses como sostiene el penalista espa-
ñol Enrique Gimbe.rnat Ordeig,.entre otros, nos parece exagerado y alavez
entra en contraposición con el derecho a la vida del concebido que nuestro
sistema jurídico (desde la Constitucióny el Código Civil) ampara y defiende
desde la anidación del ór-ulo fecundado en el útero de la gestante. Por otro
lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado demo-
crático de derecho que alentamos y defendemos. Sistema político en el cual
la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la re-
gla, siendo que las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella.

Subcapítulo 2
El autoaborto

1. TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal (artículo 114) apare-


ce como la prirnera conducta típica de aborto es el denominado autoaborto
o aborto propio, figura que tiene el siguiente contenido:

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será


reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con
prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal, se evidencia que encierra o describe dos con-
duchs delictivas, fácilmente diferenciables, pasibles de reilizacrón por la gestante:

157 a
Ramiro Salinas Siccha

6t. Cwando la propia gestante se ocdsiond el aborto. En doctrina se cono-


ce con el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia mujer
en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por
diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede
ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la
mujer que ha decidido interrumpir zu embarazo no toma los medica-
mentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto.
b. Cuando la gestdnte presta su consentimiento para que otro le practi-
qwe el aborto. En doctrina, se le conoce como aborto pasivo. Se ve-
rifica cuando la muier embarazada consciente que un tercero le inte-
rrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero
a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo.

La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se


limita únicamente, a dar su consentimiento o a cooPerar para que un ter-
cero le haga abortar(2s1). Pero ello de ningún modo puede entenderse que
su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de inter-
vención directa y activa en la ejecución del aborto. La muier desea abortar,
presta su consentimiento, paga al abortador v sobre todo cede su cuerPo
para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud
y comportamiento activo e importante(252). No obstante' por la forma de
redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según nuestro sistema
penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del
hecho punible por la circunstancia fundarnental de haber consentido que
un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser
en formación. El tercero también se convierte en suieto activo del delito
de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del artículo 115, como
veremos rnás adelante.
El consentimiento puede ser expreso (r'erbal o escrito) o tácito (no
oponerse al acto), pero no presunto. También se exige que el consenti-
miento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene
la capacidad legal para otorgarlo. En nuestro sistema jurídico, la gestante
para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de
edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e
irrelevante. Esto es así en nuestro sistema jurídico vigente, debido a qlre a
los 1B años, tanto mujeres como varones, adquirimos la mayoría de edad
(artículo 30 de la Constitución de 1993) -y, por tanto, dejamos de ser de-

(251) -I985,
PRADO SALDARRIAGA, P.95.
t2s2) En este sentido, BRAMONTARTAS, 1990,p.26.
.
I 158
Aborto

pendientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos


ante el Estado. Desde esta edad, dejamos de ser inimputables y obtenemos
capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artí-
culos 20 y 22 del Código Penal).
En ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante
tiene un rol principal y protagónico. No solo debe tener iniciativa en la
idea de practicarse el aborto, sino también el donrinio de la acción que
le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para
lograr su objetivo, cual es interrumpir su estado de embarazo. En suma, la
embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva.

Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para


someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin
embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juz-
gador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal si-
tuación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir
el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan
ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos
pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el
abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).

2.1. Bien jurídico proteg¡do

El bien jurídico tuteiado que se pretende proteger con el autoaborto


lo constituye la vida producto del embarazo. La vida humana en formación
f, por tanto, dependiente.
En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe
unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penal-
mente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial
instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indis-
pensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico,
no result¡ sesura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de ma,vor
peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos.
Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro
sistema penal en el momento que comienzan las contracciones uterinas
que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2. Sujeto act¡vo


El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo
114 del Código Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestación

159 I
Ramiro Salinas Siccha

mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio


aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en
autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mu-
jer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéutica, se
concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva.
Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto ac-
tivo de este delito.
EI tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se
constituve en sujeto activo, pero su conducta se subsume al tipo penal del
artículo 115 del código sustantivo. No hay duda de que tanto la abortante
como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una
figura de coautoría con la diferencia de que mientras la conducta de aquella
se subsume al tipo penal del artículo 1,1.4,Ia acción del tercero se encuadra
en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 1 15, siendo la penalidad
más grave en este último supuesto.

2.3. Sujeto pasivo


La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida.
Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto pe-
nal. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las ma-
niobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se
puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más inviable
que sea el feto tiene protección penal.
Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se
constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo
comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las
contracciones uterinas. El aniquilamiento del ser humano fuera de tal pe-
riodo, constituirá cualquier otro ilícito, pero nunca el que se conoce con e/
nomen iuris de aborto.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las
conductas explicadas, conocidas con el nomen iuris de autoaborto o aborto
propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está
dirigida a conseguir la muerte del feto(253).

(253) ROY FREYRE, 1 989, P. 250.

I 160
Aborto

Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que


el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con
vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después.
Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la aborrante,
los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un rercero
practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse
que el aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero,
la conducta será atípica e impune al no estar previsto en nuestro sistema
penal alguna figura de aborto culposo.

4, ANT¡JURID¡CIDAD
Unavez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-
tivos y subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del derecho
le corresponderá verificar si la condu cta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre
o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad
justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la con-
ducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos
ante una conducta típicay antijurídica.

5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típicay antijurídica, el operador jurídico debe-
rá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su auror, es decir, ana-
lizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente
a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la ges-
tante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique,
es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía
psíquica. lJna vez verificado que la autora del delito es imputable, correspon-
derá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que
su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Aquí fácilmente puede presenrarse la figura del error de prohibición. Estare-
mos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su
propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible.
De verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consin-
tió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la
antijuridicidad de su conducra, correspond erá analizar si en lugar de comerer
el aborto le era exigible otra conducra, es decir, le era exigible no cometer el
aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora

161 I
Ramiro Salinas Siccha

del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir
un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante
previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante
que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir,
por estrechez económica en lugar de recurrir a los especialista para someter-
se al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.

6. CONSUMACIÓN

Si aceptamos la premisa de que la mujer en estado gestacional al so-


meterse a prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a
su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se
perfecciona en el momento que se verifica tal ob;'etivo. Es irrelevante pe-
nalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la
madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique
la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar
frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el
seno materno o como consecuencia de su expulsión.
La participación es posible. No obstante, el tercero que pracrica las
maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo
alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto, pero
sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consenrido.
Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que
decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel de-
terminó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse
del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó
económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien
accedió voluntariamenre.

7. TENTATIVA
Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre
cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abor-
tivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente
es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una aca-
iorada discusión y forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.
Tiene raz6n Bramont Arias(2s4) cuando afirma que se produce la frus-
tración (tentatiaa) cuando los medios empleados han sido adecuados para

t2s4) BRAMoNTARTAS, 1990, p.28.

a 162
Aborto

matar al feto, pe_ro esta no ha tenido lugar por circunstancias independien-


tes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consiguiüte, tan-
to en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstan-
t_eque los medios empleados normalmenie la provocan, como en el caso
de haber sido conseguida la expulsión, pero tró la muerre, por ser el feto
ya.viable. Respecto de esro último, igual criterio maneja Rby Freyre(zss),
quien comentado el código Penal de 1924, afirma que "si .on ánimo
de exterminar el germen de vida humana se proyoca iu expulsión"iprema-
tura, deviniendo el feto en viable y sobrevivienre, el hecho será caitigado
como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que de acuérdo
con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efec-
tos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el
artículo 16 y siguientes del Código Penal.

,Aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provo-


car el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios iáóneos
se pretende hacer abortar auna mujer que no se encuentra en estado de
embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada
o el feto está muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de
maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido a que no puede ma-
tarse algo que no existe ¡ por tanro, no puede producirse .[r.rrrlt"do típico.

8. PENALIDAD
Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del
delito de autoaborro o por haber prestado su consentimiento que un rerce-
ro le practique el aborto, se hará merecedora a pena privativa áe la libertad
que oscila entre dos días y dos años o .otr p..rtá.iórde servicio comunita-
rio de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

Subcapítulo 3
Aborto consentido
1. TIPO PENAL
El delito conocido como aborro consentido se encuentra tipificado
en el artículo 115, donde literalmente se prescribe:

(2ss) RoY FREYRE, 1989,p.259

163 I
Ramiro Salinas Siccha

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido


con pena privat¡va de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Sisobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sis-
tema penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo
penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto
con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella
se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco.
En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se
sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un
acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no cau-
saba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause.
Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la
sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penal de 1997, aplicando de manera cohe-
rente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipi-
ficado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el
consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado
la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una
hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según
sea el grado de cooperación del tercero.

En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el zzo-


men iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando
con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas v
le provoca la interrupción de su embarazo. En el supuesto recogido en el
tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la interrupción del es-
tado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su
consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando
como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestan-
te, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, volun-
tario y espontáneo v sin ningún vicio que lo invalide, esto es) debe ser
emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún
tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no
consentido.

a 164
Aborto

Bien señala Roy Freyre(2s6), el consentimiento de una menor de edad


es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno.
También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o
débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia,
intimidación, amenaz o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada.
Por su parte, el profesor Víctor Prado Saldarriaga(2s7) asevera que el con-
sentimiento puede ser.expreso o tácito, lo importante es que provenga de
una mujer con capacidadpara otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno
goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante
para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en
forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en
nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido
a que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición.

La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que


este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente ac-
cionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique", al que
hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un trata-
miento diferenciado de la misma acción delictiva en razón de las personas.
En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en rela-
ción con la mujer que consiente ¡ segundo, en relación con el tercero que
practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada
de manera atenuada en aplicación del artículo 1.14, el tercero es sancionado
de acuerdo a los parámetros del artículo 115.

Aquí, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de precisar


que en el inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se re-
gula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el
aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos
por la le¡ será castigado con la pena (...)".

2.1, Aborto segu¡do de muerte


En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterinten-
cional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas
abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.

(256) ROY FREYRE, 1989,p.262.


\257) PRADO SALDARRIAGA, 1985, P. 1OO.

165 I
Ramiro Salinas Siccha

La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento


abortivo al que fue sometidala embarazada para lograr aniquilar el producto
de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de
la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un
acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo(2s8) afirma que el falle-
cimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras
abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.
Roy Freyre(2se), comentando el tipo penal del artículo 160 del código
derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más
graye, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causali-
dad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que
el vocal supremo Prado Saldarriaga(260) entiende que la muerte se imputa
como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un
acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a
título de culpa, a contrario sensn, si la muerte sobreviene como resultado
imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el
tercero no será responsable de aquella muerte.
El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muer-
te de la gestante, contrario sensu) es atípica la conducta. La responsabilidad
es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a
que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió
prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código
Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperati-
vo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva".
Es de resaltar que desde la vigencia del actual código sustantivo, ha
quedado desterrada la responsabilidad_penal por el.simple resultado. Aho-
ra, es requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada
conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya
consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el pro-
cedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto
de la concepción se logre salvar por intervención de ¡s¡gs¡ss(261).

{2s8) HURTADoPOZO,1982,p.203.
(2se) Roy FREYRE, 1999,p,264.
(260) PRADo SALDARRIAGA, 1 985, p. 1 02.
(261) MuñozCoNDE, 1993,p.72;PEñACABRERA, 1992,p.201.
.
I 166
Aborto

En suma, como afirman Bramont-Arias Torres y García Cantiza-


¡1sQ62),la muerte de la gestante como consecuencia del aborto o prácticas
abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se de-
termina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea
dolo eventual, nos encontraremos anre un delito de homicidio o asesinaro,
según corresponda(263).

2.2. Bien jurídico proteg¡do

La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipifica-


ción del delito denominado "aborto consentido" lo consriruye la vida pro-
ducto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o em-
barazo en la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto,
la Resolución Superior del Ze de enero de 1998, emitida por la Corte Supe-
rior de Lima enseña que: uen estt clase de delitos se tiende a proteger la vida
bumana dependiente, esto es,la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta qwe
nuestra Constitución Política del Perú, consa.gra. en sw aftícwlo segwndo inciso
primero como derecbo fwndamenal de la persona, la aida hwmana y establece,
además, qwe el concebido es swjeto de derecho en todo cuanto le faaorezca"Q64).

Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo


penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo
bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo dife-
rente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la aborranre.

2.3. Sujeto activo


Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia
médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarro-
llo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento
de la mujer que se dispone a aborrar. En este supuesto, solo se excluye a la
gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el
tipo penal del artículo 1,L4 ya tratado en su calidad de autora.

2,4, Sujeto pas¡vo


El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del
agente.

BRAMONT-ARtAs TORRES/GARCfA CANTTZANO, 1997 , p. g7 .

RoY FREYRE, 1989, p.265.


Exp. 582 1 -97, en RoJAS VARGAS/BACA CABRERA/N E|RA H UAMAN, i999, p. j 17

167 f
Ramiro Salinas Siccha

De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida


a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el
sujeto activo.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El
tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción.
Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar
el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su
conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse ti-
pificado el aborto culposo, cualquier acción que no tenga como objetivo y
finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmen-
te, así se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, in-
terviene el elemento culpa como circunstancía para ocasionar un resultado
más grave, motivando el aumento de la penalidad.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos ob-
jetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del
derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o
conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta
concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de
necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que
en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación
estaremos ante una conducta rípicay antijurídica.

5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
analizará si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho verificará si es posible que el aborto típico y antljurí-
dico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasio-
nadas con el consentimiento, autorizacíón o anuencia de la gestante. En
primer término, se verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor
de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verifi-
carse que el agente es imputable, corresponderá determinar si al momento
de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su

I 168
Aborto

acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).


Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante
un error de prohibición cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa
el aborto consentido en la creencia de que en el país tal conducta no es
punible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es impu-
table y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, correspon-
derá verificar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta,
es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del
embarazo. Si se determina que al autor del aborto no le era exigible otra
conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad excul-
pante, la conducta no será culpable.

6. CONSUMACTÓN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con


el consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo
de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras
abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia
que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es
perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre
de la madre sin producirse la expulsión al exterior.

Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo


penal, en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte
de la gestante. Luis Bramont Arias(26s) enseña que la agravante se considera
consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto queda en
grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un con-
curso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7. PARTICIPACIÓN

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador de-


terminará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser
por instigación al aborto o por complicidad,ya sea primaria o secundaria.
Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la em-
barazada que le motiva e induce para que se someta a prácticas abortivas,
expresando promesas de ayuda económica para que finalice sus estudios

(265) BRAMONT ARIAS, 1990, P.32,

169 t
Ramiro Salinas Siccha

universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice primario, el cau-


sante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadronap^ra que le
ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la
ayudante de la comadrona que ayuda apreparar a la gestante para ser so-
metida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de la clínica
donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al
autor del aborto ilegal, etc.

8. TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es


perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a
hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos,
etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no 1o
está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras aborti-
vas no son idóneos paratal fin; o, cuando después de la expulsión violenta,
el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

9. PENALIDAD
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido
será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a
cuatro años. Si se produce la muerte de la gestante, siendo previsible o sos-
pechada, el agente será merecedor de pena privativa de libertad que oscila
entre dos y cinco años.

Subcapítulo 4
Aborto no consentido
1. TIPO PENAL
El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto su-
frido se regula en el tipo penal del artículo 1 16 del código sustantivo en los
términos que siguen:

Elque hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Sisobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la
pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

a 170
Aborto

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se
configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profe-
sional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación
sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra
de su expresavoluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en
oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las inten-
ciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su
rcch^zoQ66).

La Resolución Superior delZt de agosto de 1,998, emitida por la Cor-


te Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun
cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí
se indica que: "según se desprende de la denwncia de par¡e de fojas wno y dos la
agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acwsado
MRN desde octubre de mil novecientos nooenta y cuatro, reswltando embara-
zada en diciembre de mil nooecientos noaentay cuatro, que como este no de-
seaba el nacimiento del niño en mwcbas ocasiones Ie insinwó que se practicara
el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitwdes negativas contra ella,
es así qwe en el mes de abril de mil noaecientos noaenta y cinco, cwando tenía
aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en dirsersas partes del
cuerpo sobre todo recibió patadas y pwñetes en el aientre d.ejánd,ola lesionada
completamente y posteriormente llegó a 4[sv¡41"'(267).
Se constituye en elemento esencial de la figura delictiva la circunstan-
cia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser someti-
daaprácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa(268).L^
conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son
irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia,
potencial o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momen-
to de graduar la pena por el juzgador.
También se configura el hecho punible si el consentimiento o auto-
rizacíln.ha sido prestado. por persona que no tiene capacidad suficiente
para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo,
la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad,
carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre

i266) .l00.
PRADo SALDARR|AGA, i985, p.
\267) Exp. 1 0-97, en Serie de Jurisprudencia, No 4, 2000, p. 1 05.
(268) BRAMoNT-ARIASToRRES/GARCÍA CANTIZANo, 1997,p.89.

171 I
Ramiro Salinas Siccha

la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o


no consentido. El profesor Roy Freyre(26e), en forma más radical, afirma
que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se suponeTzris et de jure
que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el
mismo sentido, Prado Saldarriaga(2zo) enseña que "se presume que no hay
consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando
el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oli-
gofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo".
Es de acotar que el Código Penal derogado de 7924, al tipificar el
delito de aborto no consentido en el tipo penal del artículo 161, prescribía
que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su
consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que
los profesores Hurtado PozoQTl) y Roy FreyreQ72) encontraran algunas
diferencias entre el significado de una y orra frase sin ningún efecto prác-
tico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible
debido a que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al
proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont-Arias criticó tal
fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mu-
jer está actuando, naiuralmente, sin su consentimiento, siendo redundante
el texto legal comen¡xls"(273).Igual criterio alega Prado SaldarriagaQz+),
quien comparte opinión con Bramont-Arias y señala que si el legislador na-
cional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento
no se habría perjudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente
recogió el legislador del vigente corpws juris penale al redactar el tipo penal
en análisis.

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte


El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa
la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva
sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las ma-
niobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado

(26e) Roy FREYRE, 1989,p.167.


(270) pRADo SALDARRIAGA, 'l
985, p. 101 .
(271) HURTADOPOZO,1982,p.192.
(272) Roy FREyRE, 1999,p.269.
1273) Citado por Roy FREYRE, 1989,p.269
\274) PRADO SALDARR|GA, 1985, p. 101.
.
1 172
Aborto

al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente


por la muerte de.la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible
y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y pru-
dencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la mujer sometida a la
interrupción de su embarazo sin su consentimiento.
Roy Freyre(27s) enseña que la sanción más severa a imponerse por un
resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en
su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previó una
consecuencia letal que pudo y debió prever.
Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la
posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a
la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.

2.2. Bien jurídico proteg¡do

En principio y de manera principal, se pretende defender, amparar


o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse
el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se
desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa
conocida con el nomen iuris de "aborto no consentido". De ningún modo
seprotege otro interés como sostienen HurtadoPozoQT6),Villa Stein(272) y
Bramont-Arias Torres y García Ql¡fii7¿ns?7 8).
No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria,
también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la sa-
lud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo,
con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal
que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en
caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la
libertad de la víctima.
No se agra.va la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar
o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la
conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo
necesario paralograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima

(27sJ Roy FREYRE, 1989,p.271.


(276) HURTADOPOZO,1982,P.192.
1277) VTLLA STE|N, 1997 , p. 161.
1278) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.88.

l73 a
Ramiro Salinas Siccha

aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utihzar la violencia


para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida
del embrión . El leit motia o móvil del agente es irrelevante.
En cierto sentido, no les fal:a razón a Bramont-Arias Torre s y García
CantizanoQTe) cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad
de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse
contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un
lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.

2.3. Sujeto activo


Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde
un profesio.nal de la me.dicina hasta un profano,.un pariente o. un extraño,
no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción
del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado
de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo menos la
mujer embarazada.

2.4. Sujeto pas¡vo


En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en co-
mentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado, el indefenso producto
de la concepción;y por otro, la gestante que no prestó su consentimienro
válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo.
Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el se-
gundo párrafo del tipo penaldel artículo 7.7.6,aparece.como sujeto pasivo la
mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas
srn su consentrmlento.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en
la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de que
la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no
puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente la somete a ma-
niobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se
proyecta decididamente a conyertirse en persona.
En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesaria
la aparición del elemento culpa en el acruar del sujeto acrivo después que

(27e) BRAMoNT-AR|A5ToRRE5/GARCíACANTtzANo, 1997,p.88.


.
a 174
Aborto

dolosament eha realízado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agra-


vado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante
renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muer-
te de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrita la
responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.

4. ANTIJURIDICIDAD
lJna vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-
tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho,
sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá
verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir,
en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa
de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante
un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto sin consentimiento no concurre alguna causa de justificación esta-
remos ante una conducta típica v antijurídica.

5. CUTPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es de-
cír, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico
sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, pri-
mero se verificará si el agente del ¿borco no consentido es imputable, es de-
cir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Unavez
verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar
en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que
su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).

Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es im-


putable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corres-
ponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra con-
ducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar
al producto del embarazo así como a la gestante misma. Si se determina que
al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir
un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto,
estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpan-
te, previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, cuando el autor
del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge,
morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a
los especialistas para someterla al procedimiento del aborto terapéutico, en

175 a
Ramiro Salinas Siccha

contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca sv hijo, le somete a


maniobras abortivas.

6. CONSUMACIÓN

Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible


se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de
la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del
seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con
la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la
práctica abortiva.

7. TENTATIVA

No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar Procesos


por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de
lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que moderna-
mente se conoce como tipo de realización imperfecta.
Ocurrirá por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se en-
cuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante
a fin de ser sometida al proceso abortivo, es sorprendido por el responsable
del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando
después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras
abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del
lugar donde se encontraba.

8. PARTICIPACIÓN

La participación es posible en la consumación del hecho punible de


aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por
complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de
instigación, el responsable del embarazo que paga una buena suma de di-
nero al ginecólogo de su novia, a fin de que haciendo uso del engaño le
interrumpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica.
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el respon-
sable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la ges-
tante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstan-
cias y formas como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata
de una complicidad primaria o secundaria.

a 176
Aborto

9. PENALIDAD
El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas
que ha.previsto el legislado r p^ra el aborto, las mismas que por la propia
naturaleza del_ilícito penal deben manrenerse en caso de declaiarse impune
la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años,
e.n el primer.supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de
diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene
miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la
fuerza,para vencer la resistencia y voluntad de la gesrante que se opone a
tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro.

Subcapítulo 5
Aborto abusivo o causado por profesional

1. TIPO PENAL

El artículo 117 del código Penal tipifica la conducta delictiva de


aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto
activo. así tenemos:

El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que


abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena
de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
4y8.

2. HERMENÉUTICAJURíDICA
De la lectura del conte'ido del artículo ll7, se advierte que el legisla-
dor solo.pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena p'riva-
tiva de libertad prevista en los artículos ll5 y 116 del código pénal, ie i*-
pondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitáción a aquellos
autores del aborto que rengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o
cualquier profesional de la salud. En otros rérminos, el artículo 7r7 regtla
una agravante por la condición del autor.
En doctrina, con esra forma de legislar se ha dado cabida para hablar
de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el ag".rt" que tiene
condición especial de ser profesional de la medicina, abusaido de ,us .o-

177 a
Ramiro Salinas Siccha

nocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso


abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin é1.
El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cien-
tíficos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimonia-
les. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesio-
nales. Con igual criterio, Bramont-Arias Torres y García Q¿¡¡i2¿¡s(280)
enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en
la cual se da un abuso en su cienciao aÍte para causar el aborto. Dentro de
las facultades elementales del profesional de la ciencia médica, está el de
cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprove-
chan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser
penados de manera más grave.
Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del au-
tor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina laconfianzay
cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel prin-
cipio de bonafide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más
reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional
de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento
que está prohibido el aborto, Io realiza con plena confianza de que no será
descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la
medicina practica el aborto con alevosía.
Así, el profesor Prado Saldarriaga(28l) afirma que se trata en realidad
de una agravante que se basa en la condición personal del sujeto activo. El
trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma
penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la
confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí
que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el
ejercicio de la actividad profesional.
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein(282) cuando,
basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del
conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien
preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le trunca valiéndose
precisamente de esa preparación, en Io que se da en llamar falta de una fi-
nalidad terapéutica.

(280) BRAMoNT-ARIAS ToRRES/GARCIA CANTIZANo, 1997 , p.95.


(281) PRADO SALDARRIAGA, 1985, P.103.
(.282) VTLLA STE|N, 1997 , p.166.

a 17B
Aborto

En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la


muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abor-
tiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en
el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por
el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen
mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras per-
sonas, y no obstante no lo evitan.
Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe
con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad
terapéutica, estando este prohibido. Es una conducta punible de comisión
solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es
posible la comisión por culpa.
Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa
Stein(283), cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa
v abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica,
para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues
a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso
del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber
y querer practicar el aborto. Es deci¡ el profesional de la medicina sabe que
practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo reahza
y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer
uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para
agravar la conducta dolosa del sujeto activo.
Bien señala Roy Freyre(284) que en nuestra dogmática penal no es pu-
nible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que,
por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de la con-
cepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada,
etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sen-
tido, el profesor Bramont Arias(28s) enseña que cuando el profesional de
la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento
aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento
de pena, porque este no se imputa a título de culpa.

3. PENALIDAD
Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor
de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

{283) VTLLA STE|N, 1997,p.166.


\284t RoYFREYRE, 1ggg,p.27a.
{28s) BRAMoNTAR|AS, 1990, p.33.

179 a
Ramiro Salinas Siccha

En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni ma-


yor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena
oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida
a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años'

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dis-


puesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inha-
bilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo
Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto,
allí se expone que: "la pena de inhabilitación se impone como pena Principal
o orrrrorio, fijándose en este ¡íbimo sentido cuando el agente comete el delito
abwsando de una profesión u otra circwnstancias, conforme a lo preaisto por
los artícwlos treinta y cinco y treinta y nueoe del Código
pgn4l"Qaq.

Subcapítulo 6
Aborto preterintencional

1. TIPO PENAL

El artículo 118 dei Código Penal regula el aborto conocido en la


doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe 1o
siguiente:

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de


causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comun¡tario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta
modalidad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar
como nomen iwris más adecuado el de "aborto preterintencional". Ello de-
bido a que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en
la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final.
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente,
mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el pro-
pósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la muier

{286) Exp.4794-96-Huánuco,en PRADo SALDARRIAGA, 1999, p. 198.


.
I 180
Aborto

de la cual le consta que viene gestando o es nororia tal circunstancia y le


ocasiona el aborto sin habérselo propuesto(2sz).
Para la configuración del aborto preterintencional se exige la concu-
rrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos
en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede con-
figurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido
el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando
el estado de gestación le conste al agente, es decir, aun no siendo visible el
embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer.
El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer
lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el de-
ber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo.La
responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe
y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la
gestación, puede ocasionar consecuencias grar.es como el hacerle abortar.
La Resolución Superior del tq de marzo de 1998, emitida por la Cor-
te Superior de Lima, presenta un caso real calificado como aborto preterin-
tencional. Aquí se señala qrte: "A lo largo del proceso ha quedado plenamente
establecido que la acusada Blanca Estber Condori Apaza conjwntamente con
el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil
nopecientos noaentd y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre,
agredieron físicamenie a la agraaiada profiriéndoles golpes, de puno y patada
en las zonas de estómago )) aientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba
gestando, la pérdida de su bebe"e88).

Resulta elemento consriturivo del injusto penal, la circunstancia que


el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mu-
jer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo
o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho
punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es nororio
ni conocido por el agente, v a consecuencia de unos golpes se produce el
aborto, no se configura el aborto preterintencional.
La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al
desarrollo de una enersía física sobre la mujer en estado de gestación con el
solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe

t287) En este sentido Roy FREYRE, 1989, p.294, pRADo SALDARRTAGA, 1 985, p. 1 04 y BRAMoNT-
ARIAS TORRES/GARCÍA CANIZANO, 1997 , p.90.
1288) Exp. 781 6-97, en RoJAs VARGA5/BACA CABRERA/NEtRA HUAMÁN, i999, p. i 20.

181 I
Ramiro Salinas Siccha

querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina


que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará
tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy
Freyre(2se) que la dirección del golpe será uno de los elementos de_juicio im-
po.i"nt.s que deberá considerar el operador jurídico para decidir_si hubo o no
intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante.
Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible
aceprar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a de-
termtnarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer
el estado de embarazo de la muier y previendo la posibilidad de causar el
aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo me-
nosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la
figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que
.úg.nt. no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena
.n.nt" significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso
contrario-, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simple-
mente el aborto no consentido.
Por otro lado, aparece claro de la lectura del tipo penal del artículo
118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el
uso di la óoacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título
de preterintencionalidad.
Para configurarse el aborto en análisis, consideramos que las lesio-
nes producidas por el empleo de la violencia que ocasionó la interrupción
del imbarazo, dlberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse
producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante,
ionfigurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y
el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.

2.1. Bien jurídico proteg¡do

Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca


proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la
integridad física o psíquica de la mujer grávrda.

2,2. Sujeto activo

. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en.el


su,eto actlvo, este puede sér cualquier persona, sea profesional o sin profe-
sión, solo se excluye a la propia gestante.

_
(28e) Roy FREvRE, 1999,p.294.

I 182
Aborto

2.3. Sujeto pasivo

. .
El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues
le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un
perjuicio material y moral al frustrarle su expecrativa de llegar a ser madre
en trempo cercano.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Tratándose de una conducra delictiva prererintencional se exige que
e.lagente actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo
de una mujer grávida cuyo estado es nororio o le consta. La finalidad áel
agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazaday como consecuen-
cia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La
violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto, sino simplemente la
ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directa-
mente el aborto, sino que ocasiona o sirve para que el aborto ie produzca
incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la
gestante.
El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la
violencia por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agen-
te no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta,
pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia,
debido a que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos
todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el .rt"do bendito
de embarazo. En etecto, ante una muler con embarazo notorro, todos \os
demás nos convertimos de una u otra manera en garanres para que el estado
gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una
actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr .l emb"razo.
En esa línea de interpretación, si el embarazo rro ., .rotorio ni le consta tal
estado. al agente de la violencia, no es posible atribuirle la interrupción de la
gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún
modo se convierte en garante del embarazo.
Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circuns-
tancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta
delictiva no aparece.

4. ANTIJURIDICIDAD

. una-vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos obje-


tivos y subjetivos de la tipicidad del aborto prererintencional, operajo,
"l
183 I
Ramiro Salinas Siccha

jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o


conforme a derecho. Es decir, en esta etapa, se determinará si en la con-
ducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre
la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser
el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega
a determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no
concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica
y antijurídica.

5. CULPABILIDAD
Ante la conducta abortiva típica y antijurídic:,r, el operador iurídico
deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es
decir, analizará si es posible que el aborto preterintencional típico y ri-rtiju-
rídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero
se verificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18
años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. lJna vez verificado que
e1 autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al
momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era con-
trario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta).
Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y co-
nocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá ana-
lizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era
exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia
¡ de ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupción violenta de
la gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta
en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la
conducta no será culpable.

6. CONSUMACTÓN

El delitose perfecciona al producirse la muerte real del producto de


la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non
del delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que
dos o más personas actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas
responderán a título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno
de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por
el aborto preterintencional, limitándose a responder solo por la lesiones
que se hubieran producido.

T 184
Aborto

7, TET{TATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad,


donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de
tentativa. No obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso
que como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta ex-
pulsa el feto, pero gracias a su viabilidady aintervención de terceros,logra
sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa
en este único supuesto.

8. PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la
forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser
merecedor de una pena privativa de libertad que oscila enrre no menor de
dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de
cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas.

Subcapítulo 7
Aborto terapéutico
1. TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en


nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del
artículo 1i9 que ad litteram prescribe:

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de


la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un
mal grave y permanente.

2, TIPICIDAD OBJETIVA
Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniqui-
lamiento del producto de la gestación efectuado por un profesional de la
medicina con el consentimiento de la gestante o su representanre legal de
ser esta menor de edad o sufrir de capacidad disminuida, se realiza como
única alternativapara salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un
mal grave y permanente en su salud.

IB5 I
Ramiro Salinas Siccha

Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P,
se entiende por aborto terapéutico como la interrupción artificial del em-
barazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su
representante y con previa opinión favorable de dos médicos que rrataron
el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardarlavida de la gestante o
evitarle en su salud un mal grave y permanente.
En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto tera-
péutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstan-
cias insalvables, como son:

a. Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuvie-


re. El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y
mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga ca-
pacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará
su representante legal.
No le faka razón a Roy Freyre(2eo) cuando enseña que al requerirse
el previo consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está
reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida
extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante,
por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su pro-
pia conservación.
b. El aborto debe presentarse como única alternatíva para salvar la vida
de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente
en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables:
primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro con-
creto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de
esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante
cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa
con su embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo,
represente parala futura madre un riesgo concreto de ocasionar un
mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanro físico o
psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas.
El daño a la salud ap^rte de ser grave tiene que ser permanente. Si se
llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de conti-
nuar con su estado gestacional es de suma gravedad, pero temporal,
no se admitirálapráctica del aborto necesario.
c. También en el caso concreto debe acredirarse un previo diagnóstico
médico efectuado por dos o más especialistas que acons ejan realizar

(2eo) Roy FREYRE, 1989,p.284.


.
I 186
Aborto

el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-Arias Torres y García


CantizanoQel) que esta es una forma de evitar, por parre del legisla-
dor, cualquier posible error médico.
d. El aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a cual-
quier otra persona.
Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para confi-
gurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos esraremos ante
un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el
aborto se practica sin conrar con todos aquellos requisitos (incapacidad de
la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o im-
posibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico
al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud
de la embarazadapuede positivamente practicarlo, pues su conducta esraría
amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesión,
establecido en nuestro código susrantivo en el artículo 2o inciso 8. Igual cri-
terio exponía el ahora versado magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
Víctor Prado Saldarriaga(2e2), cuando comentaba el Código Penal derogado.
El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de abor-
to, 1o constituye el saLvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y
permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede
suceder si no se sacrifica el producto del embarazo. En ese seniido, el aborto
legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamente(2e3).

3. FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO


Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal
sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo en-
contramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la carcgoría del estado
de necesidad justificante. Sin embargo, esro no significa que invocándose el
estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas aborri'nas, sino
solo aquellas que reúnan los requisitos o circunstancias exigidas expresa-
mente en la norma penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su impor-
tancia de regularse siempre en forma raxativa en los catálogos penales.
Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado
de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede

(291) BRAN4oNT-ARIA5 ToRRES/GARCÍA cANTIzANo, 1997 , p,93.


t2e2) PRADo SALDARR|AGA, 1 995, p.91.
(2e3) BRAMONT AR|AS, 1990, p.33.

187 a
Ramiro Salinas Siccha

practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente está re-


servado para los profesionales de la medicina, debido a que solo el médico,
según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave
peligro parala vida o la salud de la madre y, en esa convicción, practicar el
aborto sin aumentar el peligro parala embarazada. Además, el aborto tera-
péutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en
los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante,
previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal.
Por su parte, Bramont-Arias Torres y García Cantizano?sa) indican
que el supuesto previsto en el artículo 1 19 se trata de una especial exención
de responsabilidad por el aborto causado ante una situación de peligro para
la mujer, que ve privilegiado su derecho alavída y la salud frente al del
feto o embrión. No obstante -continúan- ello solo será posible en tan-
to que esta preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide
identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de
necesidad ¡'ustificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por sí
la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente.
Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plena-
mente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, pero
nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos
constitutiyos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particu-
lares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y alavez, sir-
ven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.
Coincidimos con el profesor Luis Roy FreyreQes), cuando comen-
tando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no
podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando,
pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redac-
ción, no permitía ampliar la justificante en favor de terceros que actúan
para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a su propia
persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse
impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpus
jwris penale.

Por su parte, el profesor Castillo Alva(2e6), invocando la ciencia penal


comparada y adoptando una posición más amplia, enseña que la indicación

1294) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.92.


(2es) ROy FREYRE, 1989,p.277.
t2e6) CAsTttLo A1VA,2008, p.1049.

I 188
Aborto

terapéutica constituye una causa de justificación en la medida en que ex-


tiende una autorización o un permiso jurídico para todo aquel que realiza
una interrupción de embarazo. La referencia legal "no punible" no debe
entenderse de manera literal como si fuera un tácito reconocimiento a una
excusa absolutoria o a una causa de levantamiento de pena, sino que se rrara
de una causa de justificación sobre la base de una interpretación teleológica
que repara en la finalidad y el sentido del precepto.

4, CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario, se presenra un conflicto de


intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico
como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida
como persona,ylavida dependiente e incierta del producto de la gestación,
identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en
el que recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente
no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en
el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores
impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal
de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse
"proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en
el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte
de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona
un aborto.
En doctrina ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de
la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta
del producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su po-
tencia vital son plenamenre diferenciables, siruación que ha sido aceptáda
por nuestro legislador ¡ finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico
desde mucho tiempo atrás.

Subcapítulo 8
Aborto sentimental o ético

1. TIPO PENAL
El aborto senrimenral que ha generado múltiples y nadapacíficos de-
bates doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1 del articulo 120 del
Código Penal de la manera siguiente:

TB9 T
Ramiro Salinas Siccha

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres


me5e5:
'l
. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del
matr¡monio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera
del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmente.

2. TIP¡CIDAD OBJETIVA
tadicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético
como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como
consecuencia de haber sufrido el delito de violación sexual. En otros térmi-
nos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida
al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de
nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en
cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una
modalidad del aborto ético al practicado a una mu¡'er que haya sido emba-
razada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y
producida fuera del matrimonio.
Importante sector de Ia doctrina sostiene que esta clase de aborto
debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad
libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia
física, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminación artificial sin
su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad
de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el
derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido
a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en
normas internacionales.
En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fun-
dadas razones(2ez), sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en
esta oportunidad más que señalar v explicar los elementos constitutiyos
del delito.
Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se con-
figura cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de
gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inse-
minación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya
ocurrido fuera del matrimonio yhat¡ansido cuando menos denunciados ante
la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada.

t2e7) yid. SAL|NAS stCCHA, 1991.


.

I 190
Aborto

De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuan-


do practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada
por un acto sexual realizado en contra de su voluntad por persona diferente
a su cón¡rge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la liber-
tad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. Cuando el
tipo penal se refiere a violación sexual fuera del matrimonio, debe enten-
derse que engloba a todos los supuestos delictivos que lesionan los bienes
jurídicos libertad sexual e indemnidad sexual que regula nuestro Código
Penal a excepción de la seducción. No le falta razón al profesor Hurtado
Pozo?es), cuando fundamentada la exclusión de la figura de la seducción,
enseña que "la víctima capaz de consentir acepta tener relaciones sexuales
con el seductor. Las falsas pronesas de éste motivan su consentimiento
viciado; pero ella asume el riesgo del embarazo".
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a
prácúca abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una in-
seminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es deci¡
cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consen-
timiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la insemi-
nación artificial (IA), la cual se realizainoculando el semen del varón de ma-
nera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad
esencial la procreación?ee). Por la forma como el legislador ha redactado el
tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de repro-
ducción humana asistida, conocida como fecundación extracorpórea (FEC),
la misma que se realiza uniendo el espermato zoide y el óvulo en una probeta
para después transferirlo al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse
que se practicó el aborto a una mujer que resultó gestando a consecuenci¿
de la técnica de la fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se sub-
sumirá talconducta al delito de aborto común y no alaborto privileeiado.
Otra circunstancia importante la constituye el haber sido denuncia-
do o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron
la gestación. Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matri-
monio, cuando fi)enos debió ser denunciado ante la autoridad comperenre
tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto privilegiado. La
nrisma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no
hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho
será calificado como aborto común. En consecuencia, no es necesario que

(2e8) HURTADo PoZo,1995, ll, p. 90. En contra: CAsTtLLo ALVA, 2008, p. 1 091.

Q99I VARS¡ ROSPIGLIOSI,1995,P.62.

191 ¡
Ramiro Salinas Siccha

el responsable de la violación sexual o del delito de coacción haya sido


condenado, de ahí que Castillo Alva(300) argumente que los términos en
los que se fija la relación entre el embarazo y la inseminación artificial o la
violación sexual no requiere de la certeza absoluta, sino que basta la simple
probabilidad, de otro modo no habría manera de establecer un aborto éti-
io, pn.r de esperarse la condena, la gestación finahzará con el nacimiento.
En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia
al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto
agravado.
El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del de-
recho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es deci¡ a una mater-
nidad no impuesta contra su libre voluntad(3ot). En tal sentido, de ningún
modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad
de la mujer paraabortar cuando ha quedado embarazada en contra de su
voluntad, como enseñan Bramont-Arias Torres y Gatcía Cantizano(302),
y Castillo Alva(303), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo
punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante
el derecho de libertad para practicarse el aborto.

2.1. Bien jurídico protegido

La vida dependiente producto del embarazo.

2.2. Sujeto act¡vo


De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se con-
cluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre
y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No
se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su
parte la embarazada que prestó su consentimiento también se constituye
en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su
calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola,
sea la que se provoque el aborto.

(300) CASTTLLO ALVA, 2008, p. 1 093.


(301) PEÑACABRERA, 1992,P.225; ROY FREYRE, 1989, P.286.

(302) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997 , P,96.


(303) En efecto, CA5ILLo ALVA (2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto ético como en el
aborto embriopático el bien jurídico que se contrapone y prevalece sobre la vida del concebido es la
.libertad de la mujer.

f 192
2,3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida del feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, conse-
cuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante.
El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se
subsume en otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein(304)
enseña que el dolo debe estar acompañado de la motivación del agente de
actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

4. CONSUMACTÓN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se


constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

5. PENALIDAD
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos
días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de jus-
ticia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este
delito, debido a que antes que se agote la investigación judicial, cuando no
la policial, yahabrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.

Subcapítulo 9
Aborto eugenésico

1. TIPO PENAL
El aborto eugenésico se encuenrra regulado en el segundo inciso del
artículo 120 del código sustanrivo en los términos siguientes:

El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres


meseS:

(304) VTLLA STE|N, 1997 , p.179.

t93 I
Ramiro Salinas Siccha

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacim¡ento


graves taras físicas o psíqu¡cas, siempre que exista diagnóstico médico.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto
activo somete aprácticaabortiva a una gestante al tener diagnóstico médico
que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
En doctrina, es lugar común sostener que la impunidad de la figura
del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres hu-
manos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden
ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre(3o5) el prevenir la
procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental.
Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad
severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legis-
lador al disponer que aquella conducta es punible.
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el
agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica
la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnósti-
co médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del
aborto eugenésico. Dicho diagnóstico no necesariamente ha de tener un
grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta que se funde en un juicio
de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad que pueda nacer
un niño con graves taras. El mismo debe basarse en criterios científicos y
ha de utilizar los medios técnicos e informáticos a su ¿lg¿¡ss(306). Desde
el momento que se admite la probabilidad en el diagnóstico, se tolera un
margen de error, siempre que no sea burdo o se demuestre una impruden-
cia grave(3oz).
En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido,
la figura delictiva privilegiada no se verifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que
muchas veces podían frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo
diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la cien-
cia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez
más remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia mé-

(3os) Roy FREYRE, 1989,p.286.


(306) HURTADo pozo, 1995, ll, p.89.
(307) CAstLLo ALVA, 2008, p. 1 1 03, citando a Muñoz Conde.
.
a 194
Aborto

dica pueda ser privilegiado por pracricar un aborro después de diagnosticar


graves males en el producto de la gestación.
Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de
la concepción deben ser permanenres, es decir, el diagnóstico debe señalar
claramente que la tara detectada es de imposible curación. caso conrrario,
de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médi-
co, la práctica del aborto se subsumirá auna figura mucho más grave. En
ese sentido, carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias
Torres y García Cantizano?O8), cuando refieren que el legislador ha dejado
abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave
física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser perenne,
porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los
que tales malformaciones sean curables.

2.1. Bien jurídico proteg¡do

. Sin mayor duda, se des.prende-que el bien jurídico que al Estado le


interesa proteger es la vida del producto de la gesración, aun cuando sea
probable que tiene graves taras físicas o mentales.

2.2, Sujeto act¡vo


Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su consen-
timiento hasta aquellas person"t inescrupulósas que lr.r"n con la práctica
del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta claia, con-
sideramos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido
señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el abortó euge-
nésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en
riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. Sujeto pasivo


El producto de la gestación.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida del feto, siendo conscienre de la existencia de un diagnóstico especia-
Iizado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquef sufre
graves taras incurables.

(308) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCÍACANTIZANO, 1997,P.97.

195 I
Ramiro Salinas Siccha

Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnós-


tico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el
diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido
el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto, mas no al
eugenésico.

4. CONSUMACTÓN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal


se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la
concepción. De haberse dirigido la acción alograr la muerte de aquel, sin
obtenerlo, estaremos frente a la categoría dela tentativa.
La participación también es posible.

5. PENALIDAD
El agente de esta figura delictiva, si luego del debido proceso se acre-
dita su responsabilidad penal, será sancionado con pena privativa de liber-
tad no menor de dos días ni mayor de tres meses.

I 196
Capítulo lll
DELITOS CONTRA LA SALUD

SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales: 1. Preliminares.


2. Concepto del bien jurídico salud. 3. El bien jurídico del delito de lesio-
nes en el sistema penal peruano. Subcapítulo 2: Lesiones graves: 1. Tipo
penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias que califican la lesión
como gráve.2.2. Lesiones graves seguidas de muerte.2.1. Si la víctima
cumple función especial. 2.4. Bien jurídico protegido. 2.5. Sujeto activo.
2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Anti.juridicidad. 5. Culpabili-
dad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Lesiones
graves a menores y parientes: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1.
Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.2.J. Sujeto pasivo.3. Tipici-
dad subjetiva.4. Penalidad. Subcapítulo 4: Lesiones leves:1. Tipo pe-
nal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Bien jurídico protegido.2.2. Sujeto activo.
2.3. Sujeto pasivo.3. Tipicidad subjetiva.4. Lesiones simples seguidas de
muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentativa.
9. Penalidad. Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes: 1.
Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto acrivo.2.2. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subietiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5.
Penalidad. Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito: 1. Tipo penal.
2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcapítulo 7:
Lesiones culposas: 1. Tipo penal.2. Tipicidad objetiva.2.1. Lesiones cul-
posas agravadas.2.2. Bien jurídico protegido.2.3. Su.jeto activo.2.4. Suje-
to pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Procedimiento para
la acción penal.6. Penalidad. Subcapítulo 8: Lesiones al feto: 1. Cuestión
preliminar.2. Tipo penal.3. Tipicidad objetiva.3.1. Bien jurídico tutela-
do.3.2. Sujeto activo.3.3. Sujeto pasivo.4. Tipicidad subjetiva. 5. Consu-
mación v tentativa. 6. Penalidad.

Subcapítulo 1
Consideraciones generales

I. PRELIMINARES

Después de haberse analizado dogmáticamente todos los hechos pu-


nibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro

197 a
Ramiro Salinas Siccha

o lesionan la vida dependiente o independiente de las personas, corresPon-


de ahora hacer un estudio dogmático de los ilícitos penales debidamente
regulados en el Capítulo III del Título Primero del corpws jwris penale, que
se etiqueta con el nomen iwris de "lesiones".

En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones en-


contradas que tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado
pretende proteger o tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas
modalidades de lesiones. En efecto, la posición tradicional y la más avanzada.
La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilí-
citos de lisiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos totalmente
identificables y diferenciables como son la integridad física y la salud de la
persona. En tanto que la teoría más moderna y aún con pocos seguidores
iorno Rodríguez Devesa, Quintano Ripollés y con Ignacio Berdugo Gó-
mez de la Toire como el más representativo(3oe), sostiene que el único bien
jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las diversas modali-
dades de lesio.tés es la salud de las personas. En efecto, como aparece obje-
tiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física o mental de la
persona trae como efecto inmediato una afección a su salud. De modo que
todos los supuestos que el legislador ha previsto como delito de lesiones
hacen referencia a distintos aspectos de un único bien jurídico de mayor
amplitud como lo es la salud de las personas. En consecuencia, no tiene
algún sentido práctico identificar a la integridad corporal y la salud de la
persona como bienes jurídicos distintos.
Nosotros nos adherimos a la teoría avanzadadebido a que se sustenta
en circunstancias científicas y contrastables objetivamente y, a la vez, por
tener asidero en nuestro sistema jurídico nacional. Si aceptamos que la vul-
neración de la integridad física trae como consecuencia inmediata una afec-
ción a la salud del que la sufre, automáticamente se descarta la posibilidad
de estar frente a dos bienes jurídicos diferenciables como son la integridad
física y mental, por un lado; y la salud, por otro. De modo alguno podemos
señalar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes efectos en la persona.
La salud del lesionado resulta al final el aspecto que se perjudica' De igual
parecer son Bramont-Arias Torres y García Cantizano(310), siguiendo al
español Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distinción, en reali-
dad, se trata de un solo bien jurídico: la salud (física o psicológica).

(309) BERDUGo GÓMEZ DE LAToRRE, 1994.

O1 O) BRAMONT.ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P.97 .

I 198
Delitos contra la salud

Por otro lado, enrendiendo que daño o perjuicio a la integridad fí-


sica de la persona es cualquier modificación más o menos duradera en el
organismo de la víctima, que rrae como consecuencia ipso facto la afección
o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta última en-
tidad es el bien jurídico que el legislador nacional prerende proreger con la
tipificación de las diversas conducras delictivas de lesiones iecogidas en el
código sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuesrro legislador no ha
sido consciente.

2. CONCEPTO DEL BIEN JURíDICO SALUD

La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual


esta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas como psíquicas, en forma
normal, sin ninguna afección que le aflija. Según el artículo I del Título
Preliminar de nuestra Ley General de Salud N" 26842, de 20 de julio de
1997,1a salud es la condición indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
Refiere Berdugo Gómez de la Torre que la salud es el estado en el que
una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por fun-
ción el ejercicio de un órgano o aparato. En el Perú, a nivel constitucional
se ha reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo
y bienestar de las personas. Resulta impensable que un daño a la integridad
física no afecte la salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posi-
ble que una afección a la salud no afecte en nada a la integridad fisica. In-
cluso, Roy Freyre(311) que sustenta la posición tradicional, asevera que "ge-
neralmente el daño en el cuerpo trae consigo un daño en la salud, sin que
esta afirmación signifique negar la existencia independiente del último".

La salud de las personas es perfectamente identificable como el bien


iurídico protegido en las diversas modalidades delicrivas de lo que se co-
noce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerad" por ,r.rr modi-
ficación en su normal funcionamiento, por ejemplo, incapacidad para el
trabajo, o por un menoscabo en la integridad corporal de lá persona agra-
viada, que le disminuve seriamente sus facuhades o capacid^dp^r^.,r-pli.
con sus funciones físicas normales como son, por ejemplo, fractur" de ,rn
miembro inferior, la desfiguración de rosrro) erc.
No obstante, el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene
aspecto relativo, debido a que posee caracteres peculiares en cada persona.

RoY FREYRE, 1 989, p. 301

199 I
Ramiro Salinas Siccha

La salud de una persona no siempre presentará el mismo contenido en otra.


En efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en un joven que en
un anciano, en una persona que sufre una enfermedad o una tara física o
mental que en aquella que no la padece.

3. EL BIEN JURíDICO DEL DETITO DE LESIONES EN EL SISTEMA PENAL


PERUANO

No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo


la posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes
la ialud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho
concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo
sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaria Preva-
leció en la Constitución Política del Estado de 1,993, al prescribir taxati-
vamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psíquica y física, y a su libre desarrollo y bienestar. En
tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que
seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsio-
tt". .rr"rtto objetivo principal cual es hacer dogmática del contenido del
Código Penal peruano.
En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias Torres y
García Cantizano(112), cuando enseñan que la tesis según la cual habría un
único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en tér-
minos amplios, no constituye una interpretación contraria a 1o dispuesto
por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad
o quizájustificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que
según la redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del
delito de lesiones tienen como bienes jurídicos a la integridad corporal y la
salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el
correlato anatomofisiológico sea evidente(113).
Las lesiones para constituir ilícito penal y ser imputadas a determi-
nada persona a título de dolo deben tener el objetivo de dañar la salud o
la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo
de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima no se
verifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de inter-
pretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales de

(312) ERAMONT-ARIAs TORRES/GARCfA CANTIZANO, 1997 , P.99.


(3r3) ,l997,
VTLLA STE|N, p. 185.

I 200
Delitos contra la salud

la medicina cllando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en


la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención
quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se
debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán impu-
tadas al médico a título de culpa.

Subcapítulo 2
Lesiones graves

1. TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves es-


tán tipificadas en el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con
la modificación producida por la Lev N" 28878 delr tZ de agosto de 2006,
tiene el sisuiente contenido:

Elque causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. 5e
consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de
manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la
salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de
asistencia o descanso, según prescripción facultativa.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo
prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.
Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las
Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en
el cumplimienro de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de doce años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
La acción típica de lesiones €iraves se configura cuando el agente por
acción u omisión impropia causa, produce u origina un daño grave en la
integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont-

201 I
Ramiro Salinas Siccha

,\¡i25(31a), comentando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal


derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de cualquier re-
sultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteración funcional
en la salud de la persona ofendida".
Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal
en la estructura física o anatómica de la persona. En otros términos, daño
en el cuerpo se entiende cualquier modificación, más o menos duradera, en
el organismo de la víctima. Ei daño puede ser externo o interno, y carece de
importancia para su configuración, que exista o no derramamiento de san-
gre. Sin embargo, el detrimento en la contextura física debe ser anormal,
esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo
tanto, la alteración de parte del cuerpo que no afecta ia vitalidad o que no
tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de ca-
bellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas
normal y periódicamente) no configuran delito de lesiones, pero sí puede
constituirse en otro delito como el de injuria.
En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación fun-
cional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo huma-
no, sea en su aspecto físico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimen-
to o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio
funcional constituye un daño en la salud tipificable 6s¡¡s dsll¡s(3ts).
En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma
clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo
comienza indicando que el daño debe ser "a otro", es decir, la acción de
lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones
en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en
su modalidad de graves.
Las cualidades o características de los medios o elementos empleados
parala materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen
de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la
integridad corporal y salud de la víctima. Es posible la utilización de cual-
quier medio. La lesión se torna en grave por su misma magnitud, sin im-
portar el objeto con el cual fue causado. Los medios, instrumentos, formas
o especiales circunstancias solo tendrán trascendencia cuando el juez se
encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al

(3r4) BRAMONT AR|AS, 1 990b, p. 37.

. (3r5) Vid. BuoMpADRE,2000, l, p.206.

a 202
Delitos contra la salud

agente, que ha encontrado responsable penalmente de la lesión grave des-


pués del debido proceso.
De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la integridad corporal y la
salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposición por las
personas. En tal sentido, el consentimiento de la víctima para que el su-
jeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de
relevancia parala configuración del delito, esto es, aun cuando la víctima
haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones
graves, el delito se configura. Incluso, así el agraviado pretenda justificarlas
o abdique en reclamar alguna indemnización, al ser un delito de acción pú-
blica, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte
resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento
de la víctima solo servirá como arenuante al momenro de individualízar v
graduar la pena.

Circunstancias que califican la lesión como grave


a. Poner en peligro inminente la ztida del sujeto pa.sroo. Esta califican-
te aparece en el inciso i del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que
la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido en la
integridad corporal o en la salud de la víctima, le pone en serio, concreto e
inminente peligro su vida.
Peligro inminente a la vida debe ser entendido como la probabilidad
concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine
un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no
remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por
síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones más
importantes de la vida orgánica(316). Lo cual significa que no es suficiente
que la lesión o daño producido sea apta "en sí" para poner en peligro la vida
de la r'íctima, sino que será indispensable verificar, en el caso concrero, un
peligro concreto parala vida de aquella(rtz). En consecuencia, si la lesión
producida en una persona no pone en peligro su vida en algún momento de
su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia natura-
leza, no se configur ará la modalidad delictiva en comentario.
b. Mutilación de wn miembro u órgano principal del cuerpo. Antes
de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario en-

(3r 6) Basado en Nelson Hungría, BRAMONT ARtAs , 1990,1ll, p. 43.


(317) Siguiendo a MEZGER, Roy FREYRE, 1 989, p. 3i 0.

203 I
Ramiro Salinas Siccha

tender o saber los conceptos de "miembro" u "órgano" que se utiliza en


la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves.
Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las ex-
tremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de
las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos
superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que
ejercen una función específica, por ejemplo, la vista, los oídos, etc.
En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agen-
te mutila, amputa o cercena algún miembro u órgano principal del sujeto
pasivo. También se configura esta modalidad agravada cuando a consecuen-
cia de la acción del agente, se mutile o ampute por prescripción médica, un
miembro u órgano principal de la víctima. Así se pronuncia la Sala Pen¿rl
Permanente de la Corte Suprema en l;r Eiecutoria del 5 de setiembre de
2005, al argumentar que: "la lesión que causó es grLl'.'e porque importó, por el
rnedio empleado 1, la zona afectada,la pérdida de la pierna izquíerda, síencio
de aplicación el inciso dos del artícwlo 121 del Código Penal".

La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se


de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce so-
bre un miembro u órgano que realiza una función principal para la víctima.
Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente
para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de va-
lerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Un ejemplo típico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es
la castración producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca más
podrá realizar su función natural de procreación.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(3l8) han señalado que la
distinción sobre la importancia del miembro u órgano se deducirá desde el
bien jurídico y según la importancia que revista para la salud del sujeto pa-
sivo. De ese modo, un criterio de distinción será necesariamente de natura-
leza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carácter
principal, pues su amputación afecta gravemente su estado de bienestar.
Siendo que la distinción o calificación será reahzada por el Juzgador en
cada caso concreto.

c. Hacer impropio para su función A un miembro w órgano principal.


Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez e inutili-
zación del órgano o miembro principal de la víctima. La lesión ocasionada

(3] 8) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997 , P. 104

a 204
Delitos contra la salud

hace inapto al órgano o miembro parala función que desempeña normal-


mente. Aquí no es necesaria la amputación, sino simplemente hacerle inap-
to o impropio para su función normal. En otros términos, hacer impropio
para su función significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de
valerse de algún miembro u órgano importante a consecuencia de la lesión,
sin necesidad de que haya sido cercenado.
Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la im-
propiedad de la función de un miembro u órgano importante, no obstanre,
interpretando sistemáticamente y tomando en cuenra la drasticidad de la
pena a la que se hace merecedor el agente, se conciuve que la impropie-
dad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será
necesaria al momento de decidir si la invalidez del órgano o miembro es
permanente e irreversible y total.
Si en un caso concreto se concluye que la impropie dad para la función
de un órgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en
una forma disminuida, se descartará la lesión grave(31e).
Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la
pérdida de la visión, pérdida de la capacidad para el coito (impotencia), la
esterilidad, etc.
d. Cawsar incapacidad para el trabajo. Para explicar esre supuesro,
resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanenre y
temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confun-
dir al operador jurídico.
En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser
parcial y total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a conse-
cuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir,
sigue laborando, pero lo hace en menor intensidad con ocasión de la lesión.
En tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de la
lesión sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo,
esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el trabajo que venía reali-
zando hasta ar'res de la lesión.
Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad tempo-
ral y permanenre. Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo
determinado o definido; en cambio, será permanente cuando la pérdidaie
la capacidad para el desempeño de un trabajo es irrecuperable, es decir, la
víctima no podrá volver a cumplir función laboral.

(31e) BRAMoNT ARlAs, 1990, p.48.

205 I
Ramiro Salinas Siccha

En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante


una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o Permanente' es
conditio sine qua non la existencia de un pronunciamiento médico legal.
Corresponde a los médicos legistas orientar al fiscal y después al juez, en la
magnitud de la incapacidad laboral producida en la víctima a consecuencia
de la lesión.
Haciendo interpretación sistemática de todos los suPuestos que re-
coge inciso 2 del artícuIo 121del Código Penal, se concluye que debe
el
trri"rr. de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total y per-
manente. De ese modo, creemos que no es acertado sostener que la inca-
pacidad a la que alude la disposición puede ser permanente o parcial como
entiende Villa Stein(320).
en cuanto a qué tipo de trabaio
Al no hacer distinción el legislador
debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de ia
lesión, debe entenderse que se refiere al trabaio en general. Técnicamente
es una fórmula más eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la función
que cumple la víctima hasta antes de sufrir la lesión, es desde todo punto
arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía Peña Cabrera(321). En
efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a
efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace.
También resulta incoherente sostener que el presente PresuPuesto se
refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tenía trabajo habitual
como, por ejemplo, los jubilados, tendríamos que concluir que no son Pa-
sibles di ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe
entenderse que se refiere a todo tipo de trabaio(:zz).
e, Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe en-
tenderse, como lo hacen los profesores Bramon¡-i\¡i¿5(323), Rov Fre-
yreQ2+) y Bramont-Arias Torres y García Cantizano(32s), a la incapa-
cidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el
trabajo se subsume en el supuesto anterior, Invalidez es un término
mucho más amplio y da a entender una situación desastrosa y lamen-

(320) VTLLA STE|N, 1997, p.193.


(321) PEñACABRERA, 1992,p.263.
(322) IgUAI, BRAMONT.ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P. 105.
(323) BRAMoNT ARrAs 1990, ll, p. 50.
(324) RoY FREYRE, 1 989, p. 3 1 3.

(325) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCíA CANTIZANO, 1997, P. 105.


.
r 206
Delitos contra la salud

table para el que la sufre, pues sus funciones de relación se ven seria y
totalmente afectadas.
La invalidez significa o se entiende que la víctima, como consecuen-
cia lamentable de la lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí misma.
Necesita de una tercera persona o de algún elemento mecánico o electro-
mecánico pararealizar sus actividades básicas. Aparte de no poder rcalizar
alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades
básicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad
de persona humana se ve seriamente lesionada.

La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el caso con-


creto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se sub-
sumirá en este supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el
pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificación
correspondiente de los hechos.

f. Anomalía psíquica permanente. A efectos de este supuesto agra-


vante, se entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación o
trastorno de las facultades mentales de la persona.
La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a conse-
cuencia de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera
permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos in-
mediatos de traumatismos encéfalo-craneanos(2ss)(126).
g. Desfiguración de mAnerd grdne y permanenfe. Este supuesro agra-
vante se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima,
esta queda dañada físicamente de manera grave e irreversible. Es un daño
que afecta directamente la integridad física de la persona en su totalidad y
no solo a aquel producido en el rostro.
Aun cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se co-
noce a este supuesto como "desfiguración de rostro", de acuerdo con la
redacción del inciso 2 del arúculo I2I del Código Penal, esramos ante un
supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguración
en cualquier parte de la integridad corporal o física de la persona, pudiendo
ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia
de la legislación española, al redactar el tipo penal no ha hecho distinción
alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distincio-
nes cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que amenaza con
pena de reclusión o prisión de uno a seis años: "si la lesión (...) l, bwbiere

(326) RoY FREYRE, 1999, p.314.

207 a
Ramiro Salinas Siccha

cdusado wna deformación permanente del rostro" . De ese modo, para la legis-
lación, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse
al supuesto de desfiguración de rostro. Situación que no puede ocurrir en
la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria.
Se considera grave la lesión cuando modifica profunda y considera-
blemente la forma habitual de la persona en su círculo social. Permanente
es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de
unarestitwlio in integrwm. Irreparabilidad quiere significar desfiguración no
rectificable por sí misma(327).
Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subieti-
va, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al próiimo, deben
generar una impresión de repugnancia, o por lo menos de incuestionable
dis gusto o desagrado(:28).

No es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la fi-


gura humana esté visibli para un público indeterminado para considerarse
io-o la lesión, sino también lo serán aquellas que permanezcan
"gr"rrante
ocultas po. la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca un
perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que reúna
i", ."r".t..ísticas de grave y permanente, es decir, irreversible por sí mis-
ma, es calificada como lesión grave para nuestro sistema jurídico.
La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el
senrido que por sí misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad
corporal no pueda reconstruirse o restituirse y volver al estado anterior
de producida la lesión. De esa forma, si se aplican los avances de la ciencia
méáica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a resriruirse la inte-
gridad del afectado con la lesión grave, de modo alguno p".ed.e exciuirse la
igr"rr".rt" de desfiguración grave y permanente. El autor de la lesión será
sancionado por el ilícito penal en interpretación.
Aun cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevan-
cia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones
ocasionadas a la víctima, se tendrá en cuenta la función que cumple la víc-
tima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello
reviste importancia, pues será más perjudicial y, por ende, más reprochable
la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en
un vendeáor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá a efectuar

t327) BRAMONTARIAS, 1990, p.51'


(328) RoY FREYRE, 1 989, p. 3 1 5.
.
I 208
Delitos contra la salud

su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo normal-


mente a sus clientes en el mercado, pero, claro está, con cierta dificultad.
como indican Bramont-Arias Torres y García canrizano, no es lo mismo
un pequeño corte en el muslo de un carpinrero que en el de una modelo
profesional.
La Ejecutoria Suprema del t + de junio de 2OO4 recoge un caso real de
lesiones graves de este tipo. En efecto, allí se considera que: "estri probado
qwe el acwsado Nureña Palma y el agraaiado Tbllo Jara se acometieron mu-
tuamente que en el curso de la gresca el impwtado no solo le fracturó los huesos
de la nariz sino qwe portando wn pico de botella le infirió una herida corta,nte
en forma de'T' en dorso nasal, la misma que segtín la exposición pericial en el
acto oral (...)es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecbo se
subsume en el inciso dos del artícwlo ciento rseintiuno del Código Penal"Q2e).

h. Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salwd


física o ntental que según prescripción médíca requiera mis de veintinuer¿e
días de asistencia o descanso.Indudablemenre, el legislador no puede pre-
ver todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por .t-rd", .r.rr"t
daño o perjuicio a la integridad corporal de las person"r y i su salud. En tal
sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso de una fórmula
que vía la interpretación analógica legalmente permitida, facilita abarcar
toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece la
indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para él trabajo
como parámetro para medir la gravedad de las lesiones.
En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la inteeridad
corporal, salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según pres-
cripción médica, más de veintinueve días de atención facultativa o descanso
para el trabaio, será considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión
pueden ser permanentes o ternporales. De esa forrna, no le falta razón a
Rov Frevre(33o), quien comenrando eI corpus juris pena/e de 1921, enseña
que el citirdo daño grar-e puede ser permanente o reversible, entendido este
último que la afect¿rción o alteración de la integridad corporal o salud, pue-
de desaparecer, r ol'iendo el organismo o ia salud a s., esiado ,-rormal en ur-t
tiempo más o menos prolongado.
Al igual como en los anteriores supuestos, aquí el pronunciamiento
médico legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave. Si el

ill9l R.N. No 428-2004- La Libertad, en CAsTtLLo ALVA, 2006a, N. 1, p. 1 55.


(330t
RoY FREYRE, 1989, p.316.

209 f
Ramiro Salinas Siccha

reconocimiento médico no se realiza es probable que el hecho quede im-


pune. Pues, aquel es prueba para acreditar la comisión del delito de lesiones
por p"rt" del iniputado. Nuestro más alto tribunal de iusticia así lo entien-
de. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema
del Zt de jnnio de 1999 donde se exPone: "que, habiéndose acreditado qwe
el citado acwsado lesionó d.olosarnente al agrauiado (...), ,n circwnstancids que
este descendía del aebícwlo de su proPieddd, por inmediaciones de la cwadra
dos de la calle La Habana - El Alambre la finalidad de re-
-Tiwjillo
tirar wn árbol qwe obstru.ía el paso, proponiéndole diaersos golpes en distintas
partes del cwerpo, los mismos que se encuentran acrediados con el Certificado
'Médico
Legaf obrante a fojas diecinweae, del qwe se desprende qwe el antes
mencionado ha requerido de sesenta días de atención facwltativa y sesenta días
de incapacidad pira el trabajo, debe gradwarse la pena en atención a dicbas
circwnstancias'Q3l).
En la misma línea de razonamienro tenemos la Sentencia del 5 de
agosto de 1,gg7 del Trigésimo Segundo Juzgado Penal d_e Lima. En efecto,
a[uí se sostiene que: "el delito de Lesiones Graves se configwra-cwando el su'
jeio
'o activo
prodrie en el swjeto pasi,uo wn daño en su integridad física,.corporal
la salwd'mental, sin qwe medie para ello el ánimo de matar, qwe, haciendo
wn análisis jurídico y objetirto de los bechos expuestos y las prwebas qwe obran
en autos ba qwedado plenamente acreditado el delito de lesíones con el Certi-
ficado Médiio Legal-qwe obra en awtos, así como la responsabilida.d penal del
-

encawsado ya qwe si bien este alega qwe no ha tenido Ia intención de ocasionar


Ia lesión al agra,uiado pwes este ba sido producto de wn forcejeo tras una discw-
sión mantenido ,on este, ello se ba des,uirtwado con la impwtación becha por el
agraaiado cwando refiere que el encausado ha venido directamente y le ba re--
r.,intado una botelk de cerueza en Ia cabeza, dando certezd esta impwtación el
becho de presentar el agraviado seis beridas en la cabeza que de ninguna ma-
nera pwdieron baber sido prodwcto solo de wna lesión en el forcejeo (...)"(332).

2.2. Lesiones graves seguidas de muerte


La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones
graves seguidas de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con
el nomen iwris dehomicidio preterintencional.
El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la víctima con actos
que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad

(331 )
Exp. N. 5 1 60-98-La Libertad, en CHOCANO/VALLADOLID, 2002, p. 1 67.
(332) Exp. 1 36-97, en BRAMONT-ARIA5 TORRES, 2000, p. 11 0.

r 210
Delitos contra la salud

el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importanre para


calificar la figura delictiva. Si el agente no ruvo alguna posibilidad de prever
aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose
su responsabilidad penal a las lesiones graves que ocasionó. Ello debido a
nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha quedado proscrita toda fornla de
responsabilidad objetiva, es decir, la responsabilidad por el solo resukado, se-
gún el artículo VII delTítulo Preliminar del Código Penal. Ahora se requiere
necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser
catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P).
Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y
lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar
a confusión y fácihnente se puede pensar que estamos frente al dolo even-
tual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor
pudiendo o debiendo pre\¡er el resultado dañoso realiza la conducra riesgo-
sa pero permitid;r, sin el cuidado debido. Aquí ei agenre no quiere ni tiene
conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo
eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa confiado en
que no se producirá 1', sin embargo, se produce. Aquí el agente, al menos,
se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realtzar el
delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever
el resultado ¡ de ese modo, acruar con el debido cuidado y prudencia; en
el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando
que no se producirá enla realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia,
aun cuando por la exquisitez de cierto sector de ia doctrina se afirme que
su diferenciación es nula.
En tal línea de interpretación, basta identificar que el agenre tuvo
animus vwlnerand.i sobre la víctima ¡ adernás, estaba en la posibilidad de
prever la muerte cle esta, para imputarle la figura de lesiones graves segui-
das de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona
las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerre. La culpa se
materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del
agente al momento de producir las lesiones gra\¡es. El sujeto acrivo produ-
ce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concreriza poi h"be.
actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo.
tatándose de una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la
lesión de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud, el
agente solo responderá por las lesiones que se propuso realizar(J3l).

(3r3) VtLtA STETN, 1997, p.195, siguiendo a Muñoz Conde.

211 f
Ramiro Salinas Siccha

Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título
de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su
lugar ástaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo.
Es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones
dolosas, pues si o.rltt. por otra circunstancia, como, por ejemplo' negli-
gencia -édi." en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones
io ."rponderá por aquella muerre a título de culpa sino por las lesiones
que ocasionó, excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de
muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia
o imprudencia médica, se produce la muerte del paciente, el médico tratan-
te responderápor la muerte a título simplemente de culpa'
En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verifi-
cación de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o
con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre' este solo
responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su conducta a
alguna de lai circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es impo-
sible hablar de tentativa en este hecho punible.
En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta
difícil internalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y
muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte
Suprema del país, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido
.oir".to, enmendando de ese modo la calificación efectuada por los magis-
trados de niveles inferiores. Así tenemos las siguientes ejecutorias supremas:
"Por Ia forma en que ocwrrieron los becbos, la ocasionalidad de los mis-
mos y el hecbo de baber quedado el berido con ,tida suficiente para des-
plazarse, se descarta Ia presencia de ánimo bomicida en el agente, es
decir, conciencia y voluntad deliberada de ocdsionar eL resultado muerte
en el agraaiado, quien epidentemente actuó con el propósito de herir,
por lo que la acción delictwosa no cabe tipificarla de homicidio sino de
lesiones graaes seguidas 6Js tnus¡¡s"(331).

"De acuerdo al protocolo de necropsia e/ agraviado falleció Ll ctl.usa de


un traumatismo encéfalo crdneano grttv-'e, el cual, según se ba determi-
nado en la secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, Qttien
le infirió un golpe en Ia región parietal con un objeto contundente duro;
sin embargo, en Autos no se ha acreditado qwe Ia condwcta del encawsado

(334) Exp.
'106
82-Piura, Ejecutoria Suprema del 16 de marzo de
'1982, en RoJAS VARGAS/INFAN-

rES vARGAs, 2001, p. 205.

a 212
Delitos contra Ia salud

haya esado dirigid.a por un animus necandi, sino que más bien se ba
acreditado que su actwar estu'uo orientado p-or un dolo de lesionar, es de-
cir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye
delito de lesiones granes segwidas de muerte y no de bomicidio simple
como lo ba consignado el Colegiado Swperior en su 5sn¡s77si4"Q35).
"El citado agraviado después de haber swfrido la agresión de parte del
referido acwsado aún continwaba con vída, falleciendo recién al día si-
gwiente de los bechos, tal como se acredita en el certificado de defunción;
qur, po, Ia forma en que sucedieron los bechos, el Ttresente caso se swbsw-
me dentro del tipo penal de lesiones graaes seguidas de muerte, y no así
en el delito de homicidio simple como inconectdmente ba sido aalorado
por el colegiado; toda uez qwe el delito de bomicidio reqwiere para su
'configwración
que la lesión del bíen jurídico vida se baga mediante wna
consimación instantanea, en Ia que la acción y el restrhado deben estar
íntimamente ligados tanto en espacio y tiemPo, cwestión que no se apre-
cia en el ,oto tib materia en el cual el reswltado muerte aconteció al día
sigwiente de los hechos y no así en el acto de sw perpetración; que siendo
elto así, tanto el comportttmiento delictiao) como el objeto material del
delito reswltan invariables cottfonne a las pruebas actuadas en autos, los
mismos qwe han sido debatidos y controoertidos en la investigación y a
n iv el d e i uzgarn i sn¡s" (33 6) .

2,3. 5i la víctima cumple función espec¡al

Por Ley N' 28878 del tz de agosto de 2006, el gobierno aprista


agregó otra calificante al artículo 12I de| Código Penal. Según palabras
del propio presidente que promulgó aquella le¡ esta tiene como intención
"corfar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a
la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posibls"(r:z). Aun cuando puede
ser verdad que sin respeto ala autoridad no es posible la ex.istencia de un
Estado democrático de derecho, resulta errado en estos tiempos de post-
modernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las
personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple
aquella función.

(33s) Exp. 4230-98-Puno, Ejecutoria Suprema del 1 9 de noviembre de I 998, en RoJAs VARGAS/
INFANTES VARGAS, 2001, p. 205.
(136) Exp.638ó-97, Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, €n RoJAS VARGAS/INFANTES
VARcAs, 2001, p. 205.

(337) Declaraciones del Presidente de la República, García Pérez reproducidas en el diario oñ-
cial El Peruano del 1 7 de agosto de 2006.

213 a
Ramiro Salinas Siccha

Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves


es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado
del PoderJudicial o del Ministerio Público, la pena será mayor, esto es, de
cinco a doce años, siempre que las lesiones grayes se hayan producido en el
cumplimiento de sus funciones. Aquí en consecuencia se aumenta la pena
cuando se producen las lesiones graves sobre la víctima en el cumplimiento
de la función pública asignada. si las lesiones se producen en horas del día
en que la víctima (efectivo policial o de la fuerza armada o los magistrad.os)
está descansando o, mejor dicho, fuera del eiercicio dc su labor normal, el
incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias, el agen-
te será sanciot-tado solo con una pena individualizada dentro de los rnárge-
nes estrblecidos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P
por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en periui-
cio de un Policía Nacional, de un miembro de las Fuerzas Armadas, de un
Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la
hoá .r. que se realicen, prodr,rcirá efectos punibles diferentes. Si la acción
criminrrl ie produce en hor¿rs de cumplimiento de su función, el hecho me-
recerá pena de cinco a doce años, en cambio, si las lesiones se producen en
hor"s á" descanso o días de r.acaciones, el hecho será sancionado con una
pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Situación absurda, cuan-
do lo real v r¿rcional ,r efcctos laborales, un miembro de la Policía Nacional,
de la Fuerza Armada, un masistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.4. Bien jurídico protegido

De la forrna como seencuentra construido el tipo penal, se colige que


el Estado vía ei derecho punitivo pretende proteger Por un lado, la integri-
dad corporal; _v por otro, la salud tanto física como mental de las personas.
Se busca proteser lo que cl legislador de la Constitución Política vigen-
te denonli.ra integridad psíquica, física',' el libre desarrollo v bienestar de
las personas. Con la tipificación de las lesiones gra\¡es seguidas de muerte
(homicidio pretcrintencional), aparte de la integridad corporal y la salud,
¡ambién se pre tende proteser la vida de las personas.

2.5. Sujeto ad¡vo


Sujeto activo puede ser cualquier Persona, ya que el tipo penal no
exige que se tenga alguna cualidad o condición especiai. Basta que su actuar
desi.roll. elverbo lesionar para ser implicado en la comisión del delito de
lesiones €iraves. Solo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto

J 214
Delitos contra la salud

nuestro legislador el causar lesión "a otro" se descarta que sea punible la
autolesión.

2.6. Sujeto pasivo


También sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier per-
sona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consen-
timiento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante.
El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre
consentimiento de su víctima.
Actualmente por la Ley N" 28878, si la víctima es miembro de la
Policía Nacional, de la Fuerza Armada, Magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Público, ia consecuencia punible será mayor siempre que la
acción se haya realizado en el cumplimiento de su función.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
En una reciente ejecutoria, se señala que el "sujeto actiao debe actuar
coz animus vulnerandi o laendendi al momento de ocasionar la lesión graae
a su v^íctima, esto es, dolo de lesionar, de menoscabar la integridad cotporal o
la salud física o mental de la aíctima, de conocimiento del peligro concreto de
la lesión que su acción genera"Q3s).
En doctrina, no existe mayor discusión en considerar que el sujeto
activo o agente debe actuar con animus awlnerandi,llamado también ani-
mus laedendl al momento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es,
se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente
en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues
si se determina que el sujeto acrivo solo tuvo intención de causar lesiones
leves y por circunstancias extrañas se producen lesiones graves, estaremos
ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.
También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se deter-
nrina que el agente actuó con animws necandi y solo ocasionó lesiones gra-
ves, estaremos ante tenrativa de homicidio o asesinato, según sea el caso.

En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado,


debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa
al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.

(338) Exp. No A.V. 19-2001, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, sentencia de 7 de abril
de
2009, confirmada por la Primera Sala Penal Trans¡toria de la Corte Suprema en el R.N. No 1 9-01-2009 A.V-
Lima.

215 4
Ramiro Salinas Siccha

4. ANTIJURIDICIDAD
IJnavez que se ha determinado que en la conductaanalizada concu-
rren todos los elementos objetivos y subietivos que conforman la tipicidad
del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el
artículo 1.21 del Código Penal, el operador jurídico pasatá inmediatamente
aanalizar el segundoil.-".tto o nivel denominado antijuridicidad, es de-
cir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurí-
dico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y
sancionadas en el artículo 20 del código Penal. De ese modo, el operador
jurídico analízará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concu-
rre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante 9 e! agente ac-
tuó po.-una fuerzafísica irresistible o compelido por un miedo insuperable
o en cumplimiento de un deber.
En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legítima defensa como
causa de exilusión de antiiuridicidad. Como ejemplos representativos cabe
citar los siguientes precedentes iurisprudenciales:
En la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998' la Suprema Corte
sentenció que: "teniéndoi, en cuentd qwe las lesiones corporales ocasionadas
por el orrr)do estwaieron motirsadas por Ia necesidad de defensa frente a la
'agresión
ilegítima de qwe era objeto, es de apreciar que en Ia circunstancia
,ónrrrto, la-respwesta ie repeler Ia agresión con el único objeto -una silla me-
tálica- a sw diiposición, se ajwsta a las reqwisitos de Ia legítima defensa"Q3e).
La Resolución Superior del tZ de setiembr e de 1996 de la Primera Sala
Penal de la Corte Superior de Junín, pedagógicamente aplica los supuestos
de la legítima defensi para absolver de la acusación fiscal al imputado por el
delito Je lesiones gtru.t. En efecto, allí se expone: "según la doctrina penal
la legítima defensa se funda en el principio de qwe NADIE PUEDE SER
OBLIGAD) A S}P}RTAR Lo INJUSTO, por lo que el ordenamiento
jwrídico no solamente se compone de prohibiciones, sino también de normas
'permisivas,
que awtorizan realizar wn hecbo en principio probibido poy la ley,
pero
-decir,-
que por causas jwstificadas son permitidos y, por ta.nto, no pwnibles. Es
existen causas qwe exclwyen Ia antijuridicidad, qwe convierten el hecho
típico en un becbo perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurí-
iiro y si wn hecho o wna acción no es antijwrídico, no se contraría el orden
jwrídico porque Ia lq lo permite entonces no es delito y no siendo delito al qwe
actria en- legíiima defensa no se Ie pwede sancionar. En nwestro Código Penal la
figwra de la legítima defensa se encuentra tipificada en el artículo zteinte inciso

(33e) Exp.2916-97,en RoJASVARGAS,'1999a, p. 132.

a 216
Delitos contra la salud

tres, (...); este tipo legal, se swbsume en la condwcta realizada por el acusado,
pues concurren los tres reqwisitos que describe la norma penal; así tenemos: a)
agresión ilegítima, indwdablemente que existió, pues la intención de la aíctima
era la de asabar al acusado que mostraba síntomas de embriagwez y eran aproxi-
madantente las veintítrés con treinta boras, b) la necesidad racional del medio
empleado, es decir qwe el autor debe rEeler la agresión no necesariamente con
wn medio igual al que tiene el qwe lo ata.ca, pues nuestro Código Penal no exige
como requisito de la legítima defensa la proporcionalidad del medio empleado,
sino k racionalidad de la reacción por ello es que el hecho de qwe el acwsado re-
cbazara la agresión con diEaros de arma de fwego al aire y luego con wn disparo
en la pierna izquierda del asahante constitwye legítima defensa, máxime si por
los años de mil noaecientos noaenta y uno la sierya central del Perú se encon-
traba compleklmente conowlsionada por el tenorismo donde los policías eran
generalmente blanco de los aniquilamíentos selectiz,os de los subversi'ttos, por Io
qwe el acusado al t,erse atacado era lógica la reacción de sacar el arnm y disparar
pues no tenía otro instrumento para defenderse de la agresión ilegítima; si a esto
le agregamos el tercer reqwisito de c) la falu de prottocación swficiente de qwíen
lnce la defensa, es decir, que el acwsado no baya prouocado la agresiórt, cotno
en efecto es en el caso de awtos, donde elpolicía acus¿tdo solo trató de defenderse
wsando su arma de fwego, no babía dado ningin motiuo para ser agredido o
atacrtdo por los delincwentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la
condwcta del acwsado unt causa de jwstific,tción que bace desaparecer el delito
por baber actwado en legítima defensa"Qa)).
Igual aplicación encontramos en la Resolución Superior del 15 de
enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, hacien-
do uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocrron la sentencia
apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron
de los cargos, alegando qve: "en consecwencia, considerando qwe Ia procesada
Betsabé Guillén Luna agredió sin mediar moti.uo alguno o sin qwe baya 5¡¿o
provocado lo swficiente para qwe justifique su acción, usando cotno medio ma-
terial para satisfacer s¿¿ animus vulnerandi el balde que poftaba, es justtficable
la respuesta de la procesada Ofa Ortiz Godoy, por lo que si bien su condwcta
es típica, la misma no es antijwrídica al haberse realizado bajo condiciones
qwe la jwstifican; en este caso, no se debe oalorar el reswbado prodwcido sino la
acción que Io motitó, siendo nulo el desrLalor de acción respecto a la procesada
Ofa Ortiz al haber actwado correctafttente y, al no existir desvalor de acción
en este c&so, st4 conducta no constituye un injusto penal"Q4t).

1340) Exp. 1 655-91, en Serie de )urisprudencio, N. 3, 2000, p- 271


134r) Exp. 50 1 5-97, en BRAMoNT-AR|AS ToRREs, 2000, p. 206.

217 a
Ramiro Salinas Siccha

Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, con-


curre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica, pero no
antijurídica y, por, tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento
del delito conocido como culpabilidad.
Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el
consentimiento" no se configura como una causa de justificación en el de-
lito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es
"la integridad corporal" y"l^ salud" de las personas no son de libre dispo-
sición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos
de libre disposición, no se configura la causa de. justificación recogida en el
inciso 10 del artículo 20 del Código Penal.
No obstante, si en los hechos denunciados ha mediado el consenti-
miento válido, libre, espon tíneo y expresamente emitido por la víctima con
capacidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho
menor a aquel que actuó sin consentimiento, es decir, el consentimiento
prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento que el juz-
gador individualice y gradúe la pena a imponer después del debido proceso.
El consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido
por la víctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de
trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y ciru-
gía transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no
ocurre por causa de justificación.

5. CULPABITIDAD
Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a
la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifi-
que frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a
determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor
o autores. En consecuencra, analizará si la persona a quien se le atribuye
la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza
de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este
aspecto, por ejemplc, tendrá que determinarse la edad biológica del autor
de las lesiones graves. "La minoría de edad constitwye una. ca.wsa de inimpw-
tabilidad criminal, cuya importancia normatiaa supone una presunción legal
iwre et de jwre qwe incide en unA dimensión biológica de la persona, por Io qwe
basará la sola constatación de qwe el sujeto no baya alcanzado Ia mayoría de
edad para fwndar la exclwsión de sw responsabilidad penal"Q4z).

(342) Ejecutoria Suprema del 23 de diciembre de 1998, Exp. N" 4604-98-Lima, en PRADo SALDA-
RRrAcA, 1 999, p. 1 38.

T 218
Delitos contra la salud

También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad


penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como o.rr.rió .on
Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien
la Primera sala Penal de Junín, por Resolución Superior del 30 de setiembre
de 1996,1o declaró inimputable y dispuso su internamiento en un hospital
psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar duranre el proceso qúe el
acusado sufría de alteraciones y desequilibrio mental, "que idolecía iiclwso
antes de perpetrar el delito de lesiorzes graoes de lo que se colige que en el mo-
mento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de
5215 4s¡s5" (343) .

Luego, se determinará si tenía conocimiento de que su conducta de


lesionar era antijurídica, es decir, contraria al ordenamiento jurídico del
país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y especí-
fico, sino simplen-rente un conocimiento paralelo a la esfeia de ,rn p.oi".r,r,
o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que
gozamos todas las personas normales.
Aquí es factible que se presenre el error de prohibición. Se producirá,
por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento d" la vícti-
ma le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consenti-
miento del sujeto pasivo, no comete delito.
En cuanto al error culturalmente condicionado, previsto en el artí-
culo 15 del codigo Penal, debido a que la integridad física y la salud de las
personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizadas
o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón de
que la comprensión del carácter delictuoso d" r.r acro se halla disminuida.
Cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmen-
te por las lesiones graves que ocasionó a su víctima y-se deteimina que
conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador
jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse
conforme a derecho v evitar causar las lesiones g."rr.i. si se concluye que
e.l agente no tuvo oti" alter.r"tiva que causar lasiesiones, no será ..rlp"üI.
de la conducta típica v antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al caso del
estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición
que se remonta al romano Carneades quien lo ilustraba con el éjemplo del
hundimiento de un barco en el que r. rilrr"r, dos personas, una de las cuales
se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrirse al único tablón que le
permite sobrevivir.

Exp. 1 400-95, en Serie de Jurisprudencio, No 3, 2000, p. 289

219 a
Ramiro Salinas Siccha

6. CONSUMACTÓN

Al constituirse el injusto
penal de lesiones graves en cualquiera de
sus modalidades, de resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien
jurídico protegido por la norma penal, el ilícito se consuma en el mismo
momenro que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o
la salud del sujeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones
graves se consumarán cuando concurriendo alguna de las circunstancias o
modalidade s ya analizadas, se realiza de manera efectiva el real daño a la
víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la
lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no será
posible hablar de consumación.
En la práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víc-
tima, resultin fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no
es posible acreditar este delito. Así, la Resolución superior del 5 de junio
de lggg, emitida por la Segunda sala Penal de la corte Superior de Ancash,
expresa: "qwe,lA ionswmación del delito de Lesiones graaes, está debidamente
acieditadi con el mérito de los dictímenes periciales emitidos en este juicio
oral, debidamente ratificados, del cwal se desprende que se ha ocasionado en el
agraviado referido wna lesión Grave y permnnente, requiriendo treinta o más
días de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente el miembro
lesionado, notándose a la fecha wna fwnción mwscwlar disminwida, razón por
Ia cwal Ia conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero
del artículo ciento aeintiwno del Código Penal, qwien ha reconocido desde el
inicio ser el autor del ilícito referid,o"Qaa).

7. TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes iurí-


dicos que la norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede
en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta
destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante,
por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento) no
Iogra reahzar su objetivo cual es lesionar.
En la praxis judicial, se presentan casos límite en los cuales resulta ta-
rea difícil para el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está
ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homi-
cidio. Sin embargo, bastará determinar el motivo o intención que tuvo el

. (344) Exp. 597 -97 , en Serie de Jurisprudencia, N" 3,2000, p. 289.

a 220
Delitos contra la salud

agente al momento de iniciar su conducta lesiva para calificar la acción. Si


se advierte que el agente actuó guiado por el animws necandi, esraremos
ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente
actuó guiado por el animws vwlnerandi, la conducta será calificada como
tentativa de lesiones. En ciertos casos, resulta difícil determinar la inten-
ción real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el
tiempo y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real
intención. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar
en la Ejecutoria Suprema del24 de setiembre de 1997 que: "desde el pwnto
de vista externo y puramente objetivo, el delito d.e lesiones y un bomicidio
tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia,
el ánimo del sujeto, pues en un cdso tiene la intención de lesionar y en el otro
la 6ls ma¡ar"Q4s).

Si llega a identificar se el animws vulnerandi del agente, estaremos ante


la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre(346), comentando el Código Pe-
nal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con
dirección al rostro de la víctima con la intención de desfigurarlo, el mismo
que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso.
Por último, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves
seguidas de muerte, al concurrir en la última fase el elemenro culpa, no es
posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos cul-
posos es imposible que se presente la tentativa.

8. PENALIDAD
De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del có-
digo sustantivo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad
que oscila entre cuatro y ocho años.
En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una
pena privativa de libertad que oscila enrre cinco y diez años.
Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía Nacional,
miembro de las Fuerzas Armadas, Magistrado del PoderJudicial o delMi-
nisterio Público, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años.
El juzgador, al momento de individualizar y graduar la pena, podrá
aplicar el mínimo, intermedio o máximo de la pena. Todo dependerá de la

(345) Exp. 2493-97 - Amazonas, en RoJAs VARGAS, 1 999, p. 309.


(346) RoY FREYRE, 1989, p.301.

221 a
Ramiro Salinas Siccha

forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la conduc-


ta procesal que asumió el imputado dentro del proceso penal instaurado.
Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal, si el acusado se ha
sincerado y colaborado en la investigación judicial, el juzgador aplicando el
criterio de conciencia, le podrá imponer una pena privativa de libertad, por
debajo del mínimo legal.

Subcapítulo 3
Lesiones graves a menores y parientes

1. TIPO PENAL
Por Lei,'N" 26788 del te de mavo de 1997. se introdujo en el Códi-
gcr Penal el artículo 121-A., cuva finalidrrd fue elevar la pena para el agenre
cuando el sujeto pasivo de las lesiones graves tenga ia calidad de menor de
cdad, pariente o dependiente del sujeto activo. Sin embargo. el27 de no-
viembre de 2008 se publicó la Ler. N" 29282, que en su artículo 1O modificó
el contenido del artículo 121-A.
Luego, mediante Lev N" 29699, publicada en el Peruano el4 dc junio
cle 2011, se ha vuelto a rno<lificar el contenido de I citado numeral del Códi-
go Penal, con l¿r sana pero siempre ineficaz intención del legislado.1347), de
mejor proteger a los integrantes de la familia de la violencia que al interior
dc ella se prodr-rce por los adultos a los indefensos menores. f)e ese modo,
actualmentc el artículo 121-A(348) tiene la siguiente redacción:

En los casos previstos en la primera parte del artículo 1 21 , cuando la víctima


sea menor de catorce años, la pena es privativa de libertad no menor de
cinco ni rrrayor de diez años,

1r4.i En la exposición de motivos del Proyecto de [ey N"4390/2010-CR, ingresado al Congreso


el 26 de octubre de 201 0, se sostiene que "en los últimos días los medios de comunicación han inf orma
do sol¡re la violencia que los adultos han ejercido contra indefensos menores de edad. Estos hechos que
han conmocionado e indignado a la sociedad merecen una respuesta del Conqreso Nacional: Por ello,
surge la necesidad de plantear la presente in¡ciativa legislativ;r con el ánimo de dar una respuesta a la
violencia realizada y/o ejercida por los adultos en contra de rnenores de edad, sin que exista entre ellos
vínculo de consanguinidad o afinidad alguno, necesariamente':
(34rlr Antes de ia últinra ¡'nodificatoria, el contenido era el siguiente:"En los casos prev¡stos en
ia prirnera parte del artículo 1 21 ', cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquei, la pena será privat¡va de libertad no menor de cinco ni mayor de
<.¡cho años, remoción del cargo según e I nt¡meral 2 del artículo 554o del Código C-ivil e inhabilitación a
qrie se r(:fiere el artículo 36" inc¡so 5 [del (P].
Cua¡rdo l¡ víctinr¿ ¡nuere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la
pena se rá no menor de seis ni mayor de doce años'l

l 222
Delitos contra la salud

Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede además


su remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil
e inhabilitación conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 36 del
presente Código.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
ese resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.

La misma Ley N" 29282 introdujo también en el Código Penal el


artículo 121-8, que tipifica el delito de lesiones graves provenientes del
fenómeno social conocido como violencia familiar, con el siguiente texto:

El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia


familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del
artículo 75. del Código de los Niños y Adolescentes.
Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever
este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.

2, TIPICIDAD OBJETIVA
Los ilícitos penales de estos dos artículos se configuran tal y confor-
me ocurre con las conductas punibles recogidas en el tipo penal del artículo
121, por ello, remitimos al lector a lo expresado al analizar aquel ilícito.
Aquí solo cabe indicar que el contenido de los tipos penales agregados
constituye la rnaterialización de una modalidad agravada de lesiones graves,
cuyo fundamento lo podemos enconrrar en el objetivo que tiene el Estado
de proteger a los menores de 14 años y a las relaciones de familiaridad entre
las ¡rersonas, respecto de la violencia que en ella surge. En efecto, aquel que
ponc en peligro o vulnera la salud y cono consecuencia directa las relacio-
ncs dc fairiliaridad d.- sus parientes o rr-presenrados r.nenores, debe recibir
s:rnción ptrnitiva ejcrnplar, pues su conducr,r resulta rnás reprochable al ac-
tu¡r en contra de su pariente o de su proteeido que si actuara en contra de
un e'\tr;lño. Si no respeta la integridad corporal o la sair,rd de sus prrienres,
o elt sll crrso, de su representado, no poder]]os esperar que lo haga con ter-
ccros. Lrcluso, actuaría con más terneridad. Igual sucede cuando los adul-
t.s .cesior.r.rn daños a la salud de los menores de edad quc estarnos todos
.'u l,r oblis,lción de proreger y cautelar.
irl le gislador, por política crirninal -cuya única finalidad es frenar o
nrininrizar los constantes abusos y maltratos que se cometen sobre los me-
n()l'cs -t' cn cl seno de las familias peruanas- ha dispuesto agravar la respon-
s¡irili,l¿d pcnal dc aquellas personas qr.re dolos,r'ente ocásionan lesiones

223 a
Ramiro Salinas Siccha

graves a otras con las cuales se encuentran unidas por relaciones parentales
o de custodia o en su caso, son menores de 14 años.
Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años
y le pone las manos al fuego de una cocina supuestamente para que deje
de hurtar pequeños bienes del hogar, produciéndole quemaduras hasta de
tercer grado. O cuando una madre que se entera que su menor hiia de
trece años ha tenido relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da
tremenda paliza, dejándole incluso al borde de la muerte, lográndose salvar
solo por la oportuna intervención médica.
La responsabilidad penal del agente se agrava cuando, a consecuen-
cia de las lesiones graves producidas sobre el suieto pasivo, se ocasiona la
muerte de este, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes
o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es deci¡ es más reprocha-
bie la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de
causar las lesiones graves, deviene un actuar culposo que finalmente origin¡
la muerte de la r'íctima. Caso contrario, si llega a comprobarse que en el
deceso de la r-íctima no concurrió el elemento culpa (va sea en su form;t
consciente o incot-rsciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado
letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no será
imputable al autor de las lesiones.
El ilícito se consuma en el momento que se verifica el daño. perjuicio
o desmedro a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo,
se consuman los supuestos previstos en el último párrafo del artículo 121-
A y 121-B cuando la víctima fallece a consecuencia de las lesiones gra\¡es
producidas por el agente.
Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros párrafos de los
tipos penales en interpretación. En cambio, como ya hemos tenido opor-
tunidad de indicar, en la hipótesis de lesiones graves seguidas de muerte no
es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, debido a que en
la última fase del delito interviene el elemento subjetivo "culpa". Sabemos
bien que los delitos culposos no admiten la tentativa.
Ahora bien, de la lectura de la ley modificatoria podemos concluir que
lo único que ha hecho el legislador es sistematizar el contenido del original
artículo 1,21,-A. En efecto, ahora se han separado las conductas punibles de
acuerdo a la calidad del autor de las lesiones graves sobre los menores:
El 121-A configura las lesiones graves que producen sobre el rlenor
de 14 rños, personas que no tienen la condición de padre o madre natural
o adoptivos o ascendientes. Se establece que el agente del delito de lesiones

a 224
Delitos contra la salud

graves en perjuicio de menores de 14 años de edad sea cualquier ciudadano


o ciudadana(34e). Aquí lógicamente también se incluyen lo, trto..r, o
responsables de la víctima menor de 14 años de edad(3so). "En ranto que el
artículo 1'21-B se configura cuando el agente, por violencia familiar, .árrr"
otro daño grave en el cuerpo o en su salud. En este último numeral entra la"
conducta que desarrolla el agente cuando tenga la calidad de padre o madre
del menor víctima o, cuando el agente es cónyuge, conviviente, ascendien-
te, descendiente, natural o adoptivo o pariente colateral de la víctima.Para
efectos de la consecuencia jurídico-penal, no hay distinción alguna. En am-
bos supuestos, la pena privativa de la libertad tiene la misma magnitud.
Cambian solo las consecuencias de inhabilitación.
Ambas modalidades se agravan, es decir, merecerán mayor pena
cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión grave y el agente pudo
prever este result¿do.

2.1. Bien jurídico proteg¡do

Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motivó al legislador


fue el de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadános, el
bien jurídico que se protege con la tipificación del presente injusto penal
lo constituve la integridad corporal y la salud de los menores de 14 años
en cuanto a la primera fórmula legislativa. En tanto que con la segunda
fórmula legislativa se pretende proteger y resguardar 1a integridad física
v salud de las personas unidas por vínculos de consanguinidad y afinidad;
asimisno, en todos los supuestos de lesiones graves seguidas de muerte,
se pretende t